Citation
Derecho inmobiliario espanol

Material Information

Title:
Derecho inmobiliario espanol exposicion fundamental y sistematica de la ley hipotecaria vigente en la peninsula, islas adyacentes, Canarias, territorios de Africa, Cuba, Puerto Rico y Filipinas
Portion of title:
Exposición fundamental y sistemática de la ley hipotecaria vigente en la península, islas adyacentes, Canarias, territorios de África, Cuba, Puerto Rico y Filipinas
Alternate Title:
Derecho inmobiliario español exposición fundamental y sistemática de la ley hipotecaria vigente en la península, islas adyacentes, Canarias, territorios de África, Cuba, Puerto Rico y Filipinas
Creator:
Oliver, Bienvenido, 1836-1912
Place of Publication:
Madrid
Publisher:
publisher not identified
Publication Date:
Language:
Spanish
Physical Description:
1 online resource (931 pages) : ;

Subjects

Subjects / Keywords:
Mortgages -- Spain ( lcsh )
Mortgages -- Cuba ( lcsh )
Mortgages -- Puerto Rico ( lcsh )
Mortgages -- Philippines ( lcsh )
Mortgages -- Colonies -- Spain ( lcsh )
Hipotecas -- España ( bidex )
Hipotecas -- Cuba ( bidex )
Hipotecas -- Puerto Rico ( bidex )
Hipotecas -- Filipinas ( bidex )
Hipotecas -- Colonias -- España ( bidex )
Mortgages ( fast )
Cuba ( fast )
Philippines ( fast )
Puerto Rico ( fast )
Spain ( fast )
Genre:
non-fiction ( marcgt )

Notes

General Note:
"Tomo Primero". No more published.
General Note:
"Acabóse de imprimir este libro á expensas del autor en el establecimiento tipográfico de los "Sucesores de Rivadeneyra" el día 16 de mayo de 1896." Last leaf.
Statement of Responsibility:
por el doctor D. Bienvenido Oliver y Esteller.

Record Information

Source Institution:
University of Michigan Law Library
Holding Location:
University of Michigan Law Library
Rights Management:
The University of Florida George A. Smathers Libraries respect the intellectual property rights of others and do not claim any copyright interest in this item. This item may be protected by copyright but is made available here under a claim of fair use (17 U.S.C. §107) for non-profit research and educational purposes. Users of this work have responsibility for determining copyright status prior to reusing, publishing or reproducing this item for purposes other than what is allowed by fair use or other copyright exemptions. Any reuse of this item in excess of fair use or other copyright exemptions requires permission of the copyright holder. The Smathers Libraries would like to learn more about this item and invite individuals or organizations to contact Digital Services (UFDC@uflib.ufl.edu) with any additional information they can provide.
Resource Identifier:
879651326 ( OCLC )
ocn879651326
33159 ( LLMC )

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IEfR1E O INMOBILIRIO ESPANOL






EXPOSICION FUNDAMENTAL Y SISTEMATICA


DE LA



LEY HIPOTECARIA


VIGENTE PN LA PENINSULA
ISLAS ADYACENTES, CANARIAS, TgRRITORIOS DE iFRICA, CUBA,
PUERTO RICO Y FILIPINAS POR EL DOCTOR


D. BIENVENIDO OLIVER Y ESTELLER









TOMO PRIMERO










MADRID
ESTABLECIMIENTO. TIPOGRAFICO ASUCESORES DE RIVAf)ENEYRA)
IMPRESORES DR LA REAL CASA Paseo de San Vicente, 20 1892-1896













DERECIO INMOBILIARIO ESPANOL












OBRAS JURiDICAS $ HISTORIAS DEL MISMO AUTOR.




SI LOS CENSOS SON DE SUYO PERJUDICIALES.-Madrid, 1859. ESTUDIOS HIST6RICOS SOBRE EL DEREcHo CIVIL EN CATALU5RA.-Barcelona, 1867; un tomo en 4.
DE LA CAPACIDAD DR LAS RELIGIOSAS PROFESAS CONSIDERADAS INDIVIDUAL Y COLECTIVAMENTE PARA ADQUIRIR, RETENER Y ENAJENAR BIENES RAICE.-Madrid, 1876.
HISTORIA DEL DERECHO EN CATALUA, MALLORCA Y VALENCIA. O6DIGO
DE LAS COSTUMBRES DR TORTOSA.-Madrid, 1876.-1881; cuatro
tomos en 4.0
LIBRE DE LES COSTUMS GENERALS ESCRITES DE LA INSIGNE CIUTAT DE
ToRTOSA.-Texto autentico del siglo xII con una reproduccifn cromofotolitografiada de la portada de la edici6n principe del siglo XVI, y un copioso vocabulario.-Madrid, MCCCDXXXI; tirada especial de 50 ejemplares en papel de hilo y de 80 en papel de algod6n; un
tomo en 4.0
LA NACI6N Y LA REALEZA EN LOS ESTADOS DE LA CORONA DE ARAG6N.Madrid, 1884; un volumen en 4.0 mayor.
DES INNOVATIONS INTRODUITES DANS LA LEGISLATION DE LA LETRE DE
CHANGE, BILLETS I ORDRE, ET CHtQUES PAR LE NOVEAU CODE DE COMERCE ESPAGNOL.-Anvers, 1885.
BREVE SUMARIO DEL PROYECTO DEL C6DIGO CIVIL DE ALEMANIA Y DEL
PROYECTO DE LEY PARA SU PLANTEAWIENTO-Madrid, 1889.







DERE1IHO INMOBILIARIO ESPANOL






EXFUgICION FUNDMENTAL Y 919IEllICA

DE LA


- LEY HIPOTECARIA

VIGENTE EN LA PENINSULA,
ISLAS ADYACENTES, CANARIAS, TERRITORIOS DE AFRICA,
CUBA, PUERTO RICO Y FILIPINAS


POR EL DOCTOR


D. BIENVENIDO OLIVER Y ESTELLER
individuo de ndmero de la Real Academia de la Historia,
Subdirector de los Registros Civil y de la Propiedad y del Notariado
en el Ministerio de Gracia y Justicia,
Presidente que fue de la Comisi6n que redact6 las Leyes Hipotecarias de Cuba y Puerto Rico,
Vicepresidente que ha sido de los Congresos internacionales
de Derecho mercantil de Amberes y Bruselas, etc.


TOMO I







MADRID
EST. TIP. ((SUCESORES DE RIVADENEYRA))
IMPRESORE, DE LA REAL CASA
Pasco de San Vicente, 20

1892





































Esta obra es propiedad del autor, y con arreglo A la Ley nadie podri sin on permiso reimprimirla, traducirla 6 reproducir su contenido.




















INTRODUCTION.


. j , - ) )










TTITULO PRIMERO.

CONCEPT GENERAL DR LA LEY HIPOTECARIA



CAPITULO I.

NECESIDAD DE DETERMINAR EL CONTENIDO DE ESTA LEY.

SUMARIO: Del nombre impuesto A la LEY.-Defectos de que adolece.-Inconvenientes que ha producido en Ia teorfa y en la prActica de la LEY. - Fuentes de conocimiento para adquirir el verdadero
concepto de la misma.

Los legisladores de nuestro siglo, inspirAndose sin duda en las reglas 6 principios de la moderna codificaci6n vienen aplicando a los C6digos y Leyes, por ellos promulgados, particulares denominaciones, que hacen el oficio de los nombres que damos a las cosas corporales 6 incorporales qne tienen realidad en el mundo exterior 6 en el entendiiniento humano. Y asi como los nombres sirven no s6lo para distinguir unas cosas de otras, sino tambisn para adquirir fdcil y prontamente una representaci6n exacta, en forma abreviada y a modo de cifra; de cada una de ellas, y de los diversos y A veces mnltiples elementos de que se componen-en lo cual estriba la perfecci6n de un idioma--asi tambien las denominaciones que se imponen A los C6digos y Leyes deben Ilenar ambos fines.
Aunque, por regla general, el misrno noinbre dado por el legislador a los C6digos y leyes que promulga, revela, sin necesidad de mayores explicaciones, la materia de que






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tratan y el orden de las relaciones juridicas que rigen y ordenan, no sucede lo propio con la LEY HIPOTECARIA, cuya denominaci6n dista mucho de expresar exacta y cumplidamente todo su contenido. Asi lo declara uno de sus mis ilustres colaboradores, al afirmar en unos Comentarios A la LEY, que esta no expresa todo lo que comprende (1).
Aquella denominaci6n, segnn su propio dictamen, no es rigurosamente cientifica y ademds es incompleta.
Las razones que tuvieron sus autores para adoptar semejante denominaci6n fueron, en sentir del mismo escritor, dos, de bien escasa valia por cierto, A saber: la imposibilidad de encontrar otra que Ilenase cumplidamente el objeto, y la circunstancia de ser popular.
Esta misma impropiedad en el nombre dado A la LEY habia sido advertida anteriormente en el Senado por un respetable mienibro de aquel alto Cuerpo, durante la discusi6n del Proyecto de Ley presentado por el Gobierno. <(Esta Ley, decia, no tanto se puede liamar LEY HIPOTECAlIA, coIno Ley de seguridad de la propiedad y de los demds derechos en la cosa> (2).
Por nltimo, la misma Comisi6n de C6digos, que redact6 la LEY, lleg6 d calificarla aflos mds tarde, en documento solemne, de un modo que se aproxima d La realidad de su contenido, al decir que habia resultado <(una especie de Cdigo de la propiedad territorial) (3).
(1) D. PEDRo G6MEZ DE LA SERNA, en el tomo I de BU obra titulada La Ley Hipotecaria, comentada y concordada con la legislaci6n anterior espacola y extranjera. Madrid, 1862, pig. 218.
(2) El senador D. JUAN MARTiN CARBAMOLINO, Magistrado del Tribunal Supremo, y de ]a Real Academia de Ciencias Morales y Pollticas, en la sesi6n del 24 de Noviembre de 1860.
(3) illemoria hist6rica de los trabajos de la Conisi6n de Codificaci6n, suprimida por Real decreto del Regente del Reino de 1.* de Ootubre de 1869, escrita y publicada por acuerdo de la misma, siendo ponente D. FRANCISCO DE CARDENAS, vocal de ella. Madrid, 1871.






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Mis adelante habrd ocasi6n de apreciar la exactitud de tan autorizadas opiniones.
De todos modos, y sin perjuicio de las demostraciones que vendrdn mAs tarde, hay que convenir en que no basta el simple enunciado de LEY HIPOTECARIA para conocer desde luego y de primera impresi6n cu.1 es la materia juridica que constituye su principal y mds importante contenido.
Verdad es que desde principios de este siglo viene hiaciendose uso de las palabras legislacicn hipotecaria y sistema hipotecario, las cuales se aplican al conjunto de reglas dictadas para dar seguridad A los acreedores que prestan sus capitales i los propietarios con hipoteca de las fincas, facilitar A 6stos la devoluci6n de las sumas prestadas, y establecer, en una palabra, el credito territorial.
Pero ni todas las leyes llamadas hipotecarias 6 conocidas bajo tal nombre, tratan exclusivamente del derecho de hipoteca, como sucede respecto de la celebre ley Hipotecaria comnn A todos los Estados del reino de Prusia de 20 de Diciembrede 1783, que tuvo por anico objeto organizar de una manera mas perfect y completa los Registros llamados hipotecarios (Hypothehenbicher), y que en rigor eran verdaderos Registros inmobiliarios, ni la LEY HIPOTECARIA se limita tampoco Ai una simple ordenaci6n de aquel derecho, seg-n las autorizadas declaraciones antes mencionadas.
De esta falta de correspondencia entre la denominaci6n de la LEY y su verdadero contenido, han nacido, no s6lo entre el vulgo, sino entre personas peritas, conceptos falsOs e incompletos acerca de la naturaleza e importancia de las instituciones juridicas regidas y ordenadas por la misma.
Qnienes han creido que esta Ley se limitaba 6 tratar ampliamente del derecho de hipoteca, y que no interesaba






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sino A los que tenian que dar 6 recibir dinero en garantfa hipotecaria, siendo para ellos el Registro una instituci6n creada principalmente para dar seguridad A los acreedores.
Otros han estado en la creencia, y en ella continnian, de que, aun cuando la LEY comprende dos material importantes-las hipotecas y el Registro de la propiedad-la primer es ht verdaderaiente important, y en este sentido dicen que es de derecho civil, mientras colocan en un lugar inferior A la segunda, como de indole administrativa, toda vez que, en su sentir, el Registro de la propiedad no estA Ilamado A desempefiar otra funci6n que la de ofrecer una simple estadistica de las fincas existentes en Espafna y de los gravAinenes sobre ellas impuestos.
Para estos ailtimos son incomprensibles y absurdos, por lo exagerados, los efectos que ia LEY atribuye A los asientos del Registro, pues debian limitarse i servir de meros anuncios puestos en ]as oficinas del mismo, para que pudiesen acudir A ellas compradores y prestamistas, con el fin de adquirir noticias sobre el estado civil 6 juridico de las fincas.
Partiendo del mismo concepto de que la LEY HIPoTECARIA es na Ley formal 6 modal, y aun, si se quiere, de procedimiento, y el Registrador un funcionario administrativo, rechazan y condenan como impropio de esta case de funcionarios la facultad que In misma Ley atribuye A dicho empleado p)lblico, de calificar la legitimidad 6 validez, no s6lo de los instrumentos 6 documentos sujetos A inscripci6n, sino de los mismos actos 6 contratos en ellos consignados.
Y no s6lo existen estas equivocadas ideas acerca del concepto fundamental de aquella Ley, entre los juristas prActicos, abogados y magistrados, sino que participan de ellas los juristas cientificos, de que dan ejemplo los tratados de Derecho civil escritos por los mAs distinguidos profesores






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de Derecho de nuestras Universidades despues de la promulgaci6n de la Ley Hipotecaria, en ninguno de los cuales he encontrado formulado cientificamente aquel concepto, ni las deducciones y aplicaciones idgicas del mismo en los lugares oportunos de sus notables publicaciones.
CuAn necesaria sea la determinaci6n de este concepto lo prueban, el desconocimiento en que se hallan los juristas extranjeros de nuestro sistema hipotecario; la escasa 6 ninguna atencion que han prestado al estudio de nuestra LEY, 6 pesar de las grandes reformas que se han Ilevado A cabo en varias naciones y de los importantes libros que sobre esta materia han visto la luz pfiblica, durante los Altimos anlos, en Francia, Italia, Belgica y Alemania, y la singular omisi6n que en la ley de Bases del reciente C6digo civil, sancionada en 8 de Mayo de 1888, se hizo de la parte relativa A los principios fundamentales del Registro de la Propiedad, al mismo tiempo que se consiginaba una base especial para fijar la organizaci6n del Registro civil. A pesar de haberse discutido ampliamente aquella Ley en ambos Cuerpos Colegisladores, en ningnno de ellos se present enmienda alguna encaminada A reparar tan notable ornisi6n.
En presencia de estos hechos y de otros que expondr6 oportunamente, queda 6 mi juicio justificada la necesidad de comenzar la presente obra, por determinar de una manera concluyente y, por decirlo asi, aut6ntica, cuAl es el verdadero contenido de la Ley, cnya doctrina me propongo exponer cientificamente.
Asi quedarA libre y expedito el camino que lie de recorrer de los obstAculos y resistencias que los juicios equivocados y las ideas superficiales podrian oponer A la perfecta y clara inteligencia de aquella doctrina.
Mas para determinar de un modo autentico el concerto






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fundamental de la LEY HIPOTECARIA, no he de acudir A vagas generalidades, ni he de pretender que, sin demostraciones irrebatibles, prevalezcan mis juicios. Partidario, como soy del metodo positivista, cuando se trata de hechos, entiendo que hay que buscar pruebas muy s6lidas. Para encontrarlas necesario es remontarse al pensamiento mismo del legislador, penetrar en su interior y descubrir el verdadero prop6sito que presidio i la redacci6n de esa LEY desde sus comienzos hasta que recibi6 la sanci6n de los Poderes pfiblicos.
En este particular se ofrecen A nuestra consideraci6n tres periodos 6 estados distintos en la preparaci6n, formaci6n y redacci6n de la LEY HIPOTECARIA.
Ante todo hay que conocer el pensamiento del Gobierno que dispuso la formaci6n de esta Ley y encomend6 su redaccidn A la Comisi6n de C6digos bajo ciertas bases generales.
En segundo lugar importa atender A esta misma Comisi6n, cuyos miembros fueron realmente los autores de la LEY, y en cierto modo los legisladores.
Y en nltimo termino conviene dirigir la atenci6n al Gobierno que present A las Cortes el Proyecto de Ley Hipotecaria redactado por esa Comisi6n, y A los mismos Cuerpos Colegisladores que la discutieron y aprobaron.
De los m6viles en que se inspiraron cada uno de estos tres elementos, que constituyen la personalidad una y A la vez compleja del legislador y de sus verdaderos propositos 6 intenciones, existen testinonios irrecusables en los documentos del Gobierno, en los libros de actas de la Comisi6n de C6digos, en la exposici6n de motivos que precede al Proyecto de Ley Hipotecaria y en los Diarios de sesiones de las Cortes.
A. todas estas fuentes de conociniiento lie acudido para






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comprender el verdadero contenido de la LEY HIPOTECARIA, las materias que se propuso regir y ordenar, y, en una palabra, el concepto fundamental que de ella ha de formarse.
En los capitulos sucesivos expondre el resultado de mis investigaciones sobre este importantisimo asunto, con las cuales quedari, ademis, demostrado que la LEY HIPOTECARiA no ha surgido de la inteligencia y de la voluntad de sus autores, como, segAn la leyenda mitol6gica, saHi la diosa Palas de la cabeza de Jipiter, armada de punta en blanco al golpe que en ella dio Vulcano, sino que es el fruto muy laborioso de largos y prolijos estudios, debates 6 informaciones llevados 6 cabo, durante mis de veinte anos, silenciosa y modestamente, con un celo tan desinteresado que hoy pareceria inverosimil, por ilustres juristas, tedricos y prActicos a1 la vez, quienes constantemente se inspiraron en las legislaciones extranjeras, que, consideraban, y con raz6n, mas adelantadas y perfectas, estudiando en sus textos las instituciones creadas para dar certidumbre al domino sobre los inmuebles y favorecer el cr6dito Territorial, animados del proposito, verdaderamente noble y patri6tico, de traerlas 6 nuestra patria y plantearlas en la forma que, segon su leal saber y entender, estimaron mas acertada y prctica, atendidas las circunstancias especiales de la Naci6n espafiola.
El examen de los trabajos realizados por aquellos juristas y el de las leyes extranjeras en que 6stos se inspiraron, asi como el de los documentos emanados del mismo Gobierno, de todo lo cual se hace sucinta resena en los capitulos inmediatos, es, por otra parte, de absoluta necesidad para la perfecta inteligencia de cada uno de los preceptos de la LEY HIPOTECARIA, porque en esos antecedentes, debidamente estudiados, es en donde podrA encontrarse inica-






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inente el fundamento y contenido, la substancia, por decirlo asi, de la voluntad del legislador, todo lo cial-y no la inera form escrita de que este se valid para expresar esa misina voluntad-es lo que constituye el principal objeto de conociniento para todo jurista, teorico 6 prActico, que aspire i merecer tan honroso titulo; verdad esta nltima hoy bastante olvidada, pero que proclam6 en nuestra patria hace mas de tres siglos, el jurista espafiol que desde tan larga fecha viene gozando verdadera y universal autoridad en las Escuelas y en los Tribunales, el ilustre glosador de las PARTIDAS, Gregorio Lpez, en aquellas concisas y profundas palabras: scientia (legunm) consistit in medulla rationis, non in cortice scripturarum (1).

(1) Glosa 3. A la ley XIII, Tit. I, Partida I.
















CAPITULO II.

MATERIAS QUE DEBiA COMPRENDER LA LEY HIPOTECARIA sEGUN EL MISMO GoBIERNO QUE ACORD6 SU REDACCION.

SUMARIO: Motivos que estimularon al Gobierno i decretar la formaci6n de una Ley para fomentar el credito territorial.-CarActer do esa Ley segdn el Real decreto de 8 de Agosto de 1855.-Materias que debian ser objeto de ella.

El pensamiento de publicar una ley especial para el planteamiento en Espafia del moderno sistenm hipotecario corresponde exclusivamente al Gobierno que regia los destinos de la Naci6n en 1855.
En esta 6poca habian adquirido en nuestra patria extraordinario desarrollo los intereses materiales, merced d los impulsos que venian del extranjero y al cambio politico ocurrido el afno anterior en sentido favorable A la libertad en todas sus manifestaciones. Una grave cuesti6n econ6mica suscitada en el Senado relativa A la construcci6n de ferrocarriles habia sido tambisn causa 6 pretexto de un memorable acontecimiento politico. Lo cierto es que durante los dos aflos de existencia politica de aquel Gobierno se discutieron en los Cuerpos Colegisladores y se dictaron por el Gobierno numerosas disposiciones legales encaminadas A favorecer el desarrollo de la riqueza nacional.
Estimulado el Gobierno por la opinion piblica, y obedeciendo a st vigoroso impulso, dedicO toda su atenci6n al






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estudio de los medios m-is conducentes y rApidos para atraer los capitales con que debian fomentarse las tres principales fuentes de la riqueza pniblica; la agricultura, el comercio y la industria. Y juzgando que los primeros y mds fuertes obsticulos que se oponfan entonces A la realizaci6n de tan noble prop6sito nacian de la legislaci6n mercantil, en lo que toca al credito coinercial 6 industrial, y de in legislaci6n civil en lo que toca al credito territorial y agricola, acord6 acometer simultdneamente ia reforma de ambas legislaciones y Ilevarla i cabo en el mis breve plazo possible.
Resultado de este pensamiento del Gobierno fue la publicaci6n, tainbien simultnea, de dos Reales decretos refrendados en el mismo dia 8 de Agosto de 1855, por los 31inistros de Fomento y de Gracia y Justicia. Por el primero se mand6 proceder A it reforma del C6digo de Comercio, cuyo encargo se confi6 A una Comisi6n especial, compuesta de personas respetables y muy peritas, encareciendo la urgencia. Por el segundo, se orden6 ia redaccidn de una ley especial sobre hipotecas. De este filtimo es del que inicamente he de ocuparme (1).
Los m6viles que impulsaron al Ministro de Gracia y Justicia para proponer la formaci6n de esta Ley, fueron casi los mismos en que se inspir6 el Ministro de Fomento para acometer in reforma del C6digo de Comercio; en ellos predominaba el interns econ6mico. <(Pocas reformas en el orden civil y econ6inico (decia el Ministro en la exposici6n dirigida A S. KM. la Reina, que precede A dicho decreto) son de mAs interns y urgencia que las de las leyes hipotecarias. Las actuales se hallan condenadas por in ciencia y por la. opinion, porque, ni garantizan suficientemente Ia propiedad,

(1) Vease el A p4ndice I.






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ni ejercen saludable influencia en la prosperidad pnblica, ni asientan en s6lidas bases el credito territorial, ni dan actividad i la circulaci6n de la riqueza, ni moderan el interes del dinero, ni facilitan su adquisici6n A los dueflos de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad i los que sobre aquella garantia prestan sus capitales).
Y tanto preocupaba al Ministro la satisfacci6n inmediata de estas necesidades sociales, de orden casi exclusivamente econ6mico, que, aunque reconocia y proclamaba que el Ingar oportuno para verificar la reforma era el C6digo civil, d que dichas leyes hipotecarias forman part, juzgo que no debia aguardarse A la publicaci6n de este Cuerpo legal, que veia muy lejana, porque, en su concepto, y segfin sus mismas palabras, ((no debe dilatarse lo que requiere urgente remedio, y que es indispensable para dar certidumbre al dominion y d los demis derecos en la cosa, para poner limites ,t la mala fe, y para libertar al propietario del yugo de usureros despiadadosa.
Aunque en realidad el Gobierno, al emprender la reforma do la legislaci6n hipotecaria y ordenar la redacci6n de una ley especial, procedi6 ciertamente impulsado por razones y consideraciones do carActer econ6mico, y con el fin principal de atraer capitales -6 nuestra agricultnra, favoreciendo y desarrollando el credito territorial, tambien es cierto que comprendi6 desde luego la necesidad que habia, para Ilegar 6 este resultado, do acometer previamente otra reforma de indole esencialmente juridica, base fundamental d la gran reforma econ6mica, es i saber: la do dar certidumbre al dominio y d los demds derechos en la cosa, porque, segin las propias palabras del Ministro, (las leyes civiles entonces vigentes no garantizaban suficientemente la propiedad) .
Partiendo de estos fundamentos, el Gobierno acord6 que, i la satisfaccion de necesidades tan apremiantes, como las
Tomo 1. 2






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apuntadas, se atendiese por medio de una ley especial, cuya redacci6n se encomendase 6 la misma Comisi6n nombrada para revisar el Proyecto del C6digo civil, toda vez que aquella debia formar parte de este Cuerpo legal.
Al proceder de este modo, al desgajar, por decirlo asi, esta rama del grandioso Arbol de la codificaci6n civil, no entendi6 el Gobierno separar lo que debia hallarse unido formando un todo organico. Con la publicaci6n de la Ley especial, el Gobierno a(no hacia ins que anteponer, por especiales y poderosos motivos, lo que por den'As urgencia no podia dilatarse sin inconvenientes gravisimos>.
En su consecuencia, el Ministro de Gracia y Justicia orden6 A la citada Comnisi6n de C6digos, en el articulo 1.0 del Real decreto de 8 de Agosto de 1855, que se dedicase con preferencia y brevedad -6 formular un proyecto de LEY DE HIPOTECAS 6 DE ASEGURACI6N DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL.
Parando un poco la atenci6n en la parte preceptiva del decreto, se observa que el Gobierno dejo en libertad A ha Comisi6n para que redactase, bien un proyecto que tratase s6lo del r6gimen do las hipotecas, 6 sea el regimen hipotecario, propiamente dicho, 6 bien un proyecto mds extenso, que abarcase todo el r6gimen de la propiedad territorial, es decir, el conjunto de reghas para ]a consolidaci6n 6 aseguraci6n del domino y de los demns derechos reales, incluso el de hipoteca, lo que constitute el regimen Ilanado modernamento inrobiliario.
Pero al dejar el Gobierno en complete libertad A la Coinisi6n do C6digos para optar por uno de estos dos proycetos, dej6 traslucir bastante, cuAl era el que merecia su preferencia en las braves instrucciones que la dirigi6, de Real orden, A los dos dias do expedido aquel decreto (1), pues en

(1) Wase el Ap6ndice I.






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ellas consign6 el Ministro que la nueva ley debia partir del principio de la publicidad de las hipotecas, y que EN ELLA DEBIAN ESTABLECERSE FORMALIDADES EXTERIORES PARA LA. TRASLACI6N DE LA PROPIEDAD Y DE LOS DEMAS DERECHOS EN LA COSA.
Relacionando el contenido de esta instruccion ministerial con las manifestaciones heehas por el mismo 31inistro, al someter d la aprobaci6n de la Reina el decreto de 8 de Agosto, afirmando que las leyes vigentes no garantizaban la propiedad territorial, y que la reforma de ellas era urgente para dar certidumbre al domino y d los demds derechos en la cosa, se deduce bien claramente que, si la Comisi6n de C6digos habia de responder d los deseos y prop6sitos del Gobierno, deberia redactar y formular, no un proyecto de ley reducido al derecho hipotecario, sino un proycto mis amplio, en el quo se resolviese y decidiese el vastisimo y arduo problema de la consolidaci6n de la propiedad territorial, 6 usando las mismas palabras del decreto, un PROYECTO DE LEY DE ASEGURACI6N DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL.
Que este era el proyecto predilecto del Gobierno, es, A mi juicio, innegable. Asi tambian lo comprendi6 la Comisi6n de C6digos, segnn quedard demostrado mis adelante.
Lo que no manifesto el Gobierno con igual claridad, es el sentido amplio 6 restringido en que debian entenderse las palabras , pues de sus declaraciones s6lo alcanzamos saber que las usaba como sino6nlimas de e(dar certidumbre al dominio y A los demais derechos en la cosa)), y que para alcanzar esta certidumbre debian establecerse en In Ley ((formalidades para la traslaci6n de la propiedad y dentas derechos en la cosa>.
'En rigor, no competia I las funciones propias del Gobierno sefialar -6 la Comisi6n, de un modo t6cnico 6 cienti-






-- 20 -fico, los terninos en que esta debia resolver un problema. esencialmente juridico. Le bastaba con hacerla saber el carActer fundamental que, en su aspecto pfblico 6 de alta politica, habia de ostentar la nueva Ley. Lo demAs era asunto reservado A la competencia tkenica de los individuos que formaban la Comisi6n, que para esto deposit6 en ella el Gobierno su mds plena confianza.
AdemAs, tampoco era necesario que entrase en mayores. explicaciones, desde el momento que el mismo Gobierno, ddandose por entendido do los trabajos legislativos importantes y muy meditados que A la saz6u existian terminados en el Ministerio de Gracia y Justicia sobre el regimen hipotecario, propiamente dicho, y sobre la transmisi6n de la propiedad y demAs derechos reales, excitaba el celo de La Comisi6n para que los estudiase y los comparase con las leyes de las demis naciones. En aquellos trabajos y en esas eyes, como veremos despues, se hallaban los precedentes y las enseianzas en que La Comisi6n deberia inspirarse para cumplir el encargo del Gobierno.
Do todo lo hasta aqui expuesto, resulta plenamente demostrado que, seglun los prop6sitos y deseos del Gobierno, que acord6 la redacci6n do la Ley Hipotecaria, dos eran las materias importantes que debian ser objeto de la misma:
a. La transmisi6n do la propiedad territorial y de los. derechos en la cosa, mediante formalidades externas.
b. El derecho do hipoteca, bajo la base de la publicidad y d La especialidad, con los procedimientos necesarios para garantizar y facilitar la devoluciOn de los capitales prestados.
Antes do examinar la mantra c6mo la Comisi6n do C6digos entendi6 y ejecut6 el encargo que el Gobierno le biciera, importa conocer, siquiera sea sumariamente, los trabajos legislativos verificados sobre esta materia por las Co-






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misiones codificadoras que la habian precedido, y las leyes de las demis naciones, acerca de la-reforia hipotecaria, toda yez que el Gobierno recommend nmuy particularmente
- dicha Comisi6n que, para cumplir su cometido, debia estudiar aquellos trabajos y compararlos con estas leyes.
De esta snerte podrA juzgarse con entero conocimiento de la obra que dicha Comisi6n llev6 i cabo con la publicaci6n de Ja LEY HIPOTECARIA.



















CAPITULO II.


MATERIAS QUE DEBfA COMPRENDER LA LEY HIPOTECARIA, SEGUN LOS TRABAJOS LEGISLATIVOS ANTERIORES A 1855.


SUMARIO: Enumeraci6n de los trabajos legislativos, verificados en el Ministerio de Gracia y Justicia, sobre reforma hipotecaria.-I. Proyecto de Cdigo civil de 1836.-Los principios de publicidad y especialidad aplicados's6lo al derecho de hipoteca. - Desarrollo de estos principios.-II. Bases del Proyecto de C6digo civil, aprobadas en 1843 : Base relativa al derecho de hipoteca.-Proposici6n de Luzuriaga sobre el regimen para la transmisi6n de la propiedad territorial.-Bases en que se formula este regimen.-III. Anteproyecto de los Titulos de la Hipoteca y del Registro pAblico por Luzuriaga en 1848: Introducci6n de los terceros en el regimen de la inscripci6n del domino y demas derechos reales.-Aplicaci6n y desarrollo de los principios de publicidad y especialidad.-Preceptos inspirados en el principio Ilamado de legalidad en el sistena alemin.-IV. Informes de los Tribunales sobre dicho Anteproyecto: Diversidad de opiniones sobre la aplicaci6n de los principios de especialidad y publicidad al regimen do las hipotecas y casi unanimidad, respecto de su aplicaci6n al r6gimen de la transmisidn de la propiedad.-Medidas propuestas para el planteamiento del nuevo sistema. - V. Proyecto de C6digo civil de 1851: Examen de los Titulos que tratan do las iipotecas y del Registro ptblico.-Publicidad y especialidad de las hipotecas.Efectos generales de Ia inscripci6n.-Preceptos que desarrollan el
principio de legalidad.-Disposiciones transitorias.

Los trabajos legislativos que sobre reforma hipotecaria, se hallaban reunidos en el Ministerio de Gracia y Justicia al publicarse el Real decreto de 8 de Agosto de 1855, y cuyo estudio recomend6 el Gobierno i la Comisi6n de C6-






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digos encargada de redactar la ley de hipotecas, 6 de aseguraci6n de la propiedad territorial, pueden clasificarse en cinco grupos diferentes, que son d saber:
El Proyecto de C6DIGo CIVIL de 1836.
Las bases para la redacci6n de un Proyecto de C6DIGo Crv1, acordadas por la Comisi6n general de codificaci6n de 1843.
El Anteproyecto de los Titulos de las Hipotecas y del Registro paUico, redactado en 1848 por D. Claudio Antonio de Luzuriaga, vocal ponente de la Comisi6n de C6digos.
Los informes del Tribunal Supreno y de las Audiencias territoriales del Reino sobre este Proyecto.
El Provecto de C6DIGo CIVIL publicado en 1851, seguido de las concordancias de sus articulos, ordenadas y dadas a luz por D. Florencio Garcia Goyena, vocal de la citada Comisi6n de C6digos.
De cada uno de estos trabajos legislativos me ocupare separadamente, con el finico objeto de fijar el sentido y la extension de las reformas, que, segnin sus autores, debian introducirse en nuestra antigla legislacion hipotecaria (1).

(1) Curmplo un grato deber consignando en este lugar el utilisimo concurso que me prest6 el Sr. D. Jose Maria Antequera, Oficial de la Subsecretaria del Ministerio de Gracia y Justicia, y Secretario que fu6 de ]a actual Conisi6n general de Codificaci6n, al facilitarme, previa la autorizaci6n del Sr. Ministro, los antecedentes que se conservan en el archivo de dicha Comisi6n, relatives A las reformas de la legislaci6n hipotecaria proyectadas por las distintas Comisiones de C6digos, con anterioridad i la promulgaci6n de la vigente LEY HIPOTECARIA. Aprovecbo esta ocasi6n para rendir un recuerdo A la buena memoria de tan digno 6 ilustrado funcionario.






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I.

El Froyecto de C6digo civil de 1836.

El primer trabajo legislativo sobre reforma de la legislaci6n hipotecaria, llevado A cabo por acuerdo del Ministerio de Gracia y Justicia, aparece en el primer Proyecto de C6DIGO CIVIL espafiol, que de Real orden redactaron tres jurisconsultos de notoria reputaci6n, en el brevisimo espacio de dos anos (1).
Habiendo merecido dicho proyecto la aprobaci6n del Gobierno, fue sometido a la deliberaci6n de las Cortes en 16 de Noviembre de 1836. No lleg6, sin embargo, A discutirse, porque la tendencia politica que en ellas domin6, y los ruidosos y celebres debates en que se empefnaron, no les dieron lugar para ocuparse en un trabajo tan extenso y trascendental.
Al cabo de un afio, y A solicitud del mismo Gobierno, Ia Secretaria de las Cortes devolvi6 el Proyecto al Ministerio de Gracia y Justicia, en cuyos archivos se conserva el original, firmado por sus autores.
No es esta ocasi6n oportuna para emitir un juicio detenido sobre el primer Proyecto de C6DIGO CIVIL espafiol. Pero no puedo excusarme de manifestar que lo considero un trabajo legislativo bastante perfecto, atendida la 6poca en que se termin6 y el escaso tiempo invertido en s1 re(1) Este Proyecto fu6 redactado por D. Jos6 de Ayuso y Navarro, D. Eugenio de Tapia y D. Tomins Maria Vizmanos, en virtud del encargo que se les di6, por Real orden de 29 de Enero de 1834, quienes presentaron dicho Proyecto al Gobierno en 15 de Septiembre de 1836.






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dacci6n. La lectura de las disposiciones en el mismo contenidas, revela que sus autores, si bien conocieron los progresos realizados en la legislaci6n civil fuera de Espafia, y especialmente las obras de los jurisconsultos franceses, no eran ciegos imitadores de los modelos 6 patrones extranjeros; y aun cuando se inspiraron, como era natural en aquellos tiempos, en el C6digo Napole6n, se separaron de 6l, asi en el metodo 6 distribuci6n de materias como en la doctrina fundamental de muchas de ellas. Sirvan de ejemplo, entre otros, los titulos relativos al Matrimonio, al Registro civil, i las Personas morales y al rdgimen hipotecarib.
Revela ademAs aquella lectura que los ilustres redactores del Proyecto poseian una cualidad muy apreciable, y que no suele ser comnn; es A saber, gran independencia de criterio cientifico, d la vez que un deseo vivisimo de respetar las tradiciones religiosas del pueblo espanol. Desgraciadamente, ha sufrido 6xtravio la exposici6n de motivos que elevaron al Gobierno, juntamente con el Provecto, los autores del mismo.
En dicho documento se hubieran encontrado seguramente las razones que tuvieron para abolir nuestra tradicional legislaci6n hipotecaria, sustituy6ndola, no por el regimen mixto 6 doctrinario frances, tal y como aparece en el C6digo Napole6n, sino por el regimen Ilaniado alemAn, basado en los principios de la publicidad y especialidad mis absolutas, que hasta entonces no se habia atrevido it aceptar en todo su rigorismo ningnn Estado, fuera de Alemania.
A nuestro juicio, esas razones no fueron otras que las lilinnosas consideraciones que en favor del sistema hipotecario aleman y en contra del criterio del Cddigo Napole6n acababan de exponer, en escritos entonces muy recien-






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tes, los jurisconsultos y economistas franceses Grenier, De Courdemanche, Mongalvy, Wolowscki y Troplong, cuyas obras habian adquirido en aquella 6poca grail boga dentro y fuera de la naci6n vecina y andaban en inanos de todos.
Nutridos con las ensefianzas de los jurisconsultos citados y apoyados en el ejemplo de otros Estados que habian reformado si legislaci6n hipotecaria con arreglo al sistema alemAiin, como Baviera, Wurtemberg y Sajonia, los redactores de nuestro primer proyecto d C6DIGo CIVIL se decidieron por introducir en nuestra nacion el sistenia hipotecario que entonces era considerado, y sigue si6ndolo, coio el mAs perfecto, convencidos de su innegable superioridad. Verdad es que, por no haber penetrado bastante en el estudio de este sistema, s6lo se preocuiparon de aplicar los principios de publicidad y especialidad al regimen de las hipotecas, descuidando la aplicaci6n de estos principios -A todos los demAs actos juridicos relativos A bienes inmuebles.
Para esto linbiera sido preciso que hubiesen conocido las obras alemanas de Gnner, Puchta, Veishaar, Kiisehler y Mittermaier, en las cuales se exponian de uln modo bastante completo el verdadero sistema hipotecario alemAn, conocimiento poco menos que imposible en nuestro pais hace sesenta afios, por lo poco cultivada que era entonces, y lo ha sido despues, la lengua alemana entre nosotros.
Alas sea de ello lo que quiera, lo cierto es que los codificadores espafloles de 1836 comprendieron desde luego, con rara perspicacia, la superioridad del sistenia aleman, aunque limitado al regimen de las hipotecas, y lo aceptaron con todas sus consecuencias; de tal suerte, que mientras las demis naciones y Estados habian admitido este sisteina, no en todo su rigorismo 16gico, sino consignando






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ciertas excepciones i los principios de publididad y especialidad, particularmente en lo que toca ,i la hipoteca tdcita en favor de las mujeres casadas, de los hijos de familia y de los incapacitados, nuestros codificadores s6lo admitieron tres excepciones A esos principios.
En demostraci6n de lo que acabo de manifestar, expondr6 sucintamente la forma y el sentido en que aparecen desarrollados en el citado proyecto de C6DIGo cvIL de 1836 (1) los principios de la publicidad y especialidad de las hipotecas. I
Especialidad.-Se desarroll6 este principio por medio de los preceptos siguientes:
Son nulas las hipotecas en cuya constituci6n no se exprese terminantemente la calidad, situaci6n y linderos de la finca hipotecada.
Igualmente son nulas cuando no se fija en la escritura la cantidad 6 importe del cr6dito por que se constituyen.
El deudor puede hipotecar los bienes de que sea duefio al tiemipo de constituir la hipoteca, pero no los bienes fnturos indeterminados.
Por nltimo, se declara que la ley no reconoce hipotecas generales, y que el ejerciejo del derecho hipotecario se extender, s6lo A los bienes sobre que est6 constituida expresamente la hipoteca.
Pu6licidad.-Se formulM este principio en los siguientes preceptos:
De todos los actos inter viVos 6 nortis causa, por los cuales se constituva hipoteca, ha de tomarse raz6n en el Registro pnblico.
Esta formalidad es tan esencial, que si se omite perdern

(1) Vease el Apendice II.






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el acreedor el carActer de hipotecario, quedando reducido j, la clase de mero acreedor personal.
La libertad de las fincas 6 los gravdmenes hipotecarios existentes sobre las mismas, se prueban por la certificaci6n del encargado del Registro; de tal suerte, que si 6ste ha omitido expresar la existencia de algin gravamen, la finca gravada pasa al tercer poseedor como libre.
El tiempo para la prescripci6n de la acci6ii hipotecaria empieza A contarse desde la fecha de la toma de raz6n de la escritura.
Las hipotecas tAcitas que, por excepci6n, admite el Proyecto, son las siguientes:
En favor del Fisco, por las contribuciones directas 6 indirectas impuestas al duefto de los inmuebles.
En favor del vendedor, por el precio aplazado de la venta, sobre la finca vendida.
En favor del legatario, por el importe del legado, sobre los bienes de la herencia.
Fuera de estos casos, la Ley ho reconoce hipoteca alguna tdcita.
En sustituci6n do las hipotecas tdcitas, que, segfin la tradicional legislaci6n espafnola, servian de garantia i los hijos de familia y . los menores 6 incapacitados para obtener la restituci6n de sus bienes, al salir de la patria potestad 6 de la menoredad, 6 al cesar la incapacidad, el Proyecto impone . los padres y tutores la obligaci6n de prestar la correspondiente fianza antes do entrar en posesi6n do los bienes.
Respecto de la mujer casada, el Provecto no le concede otra garantia en sustituci6n de la hipoteca ttAcita, para la restituci6n de La dote, que la declaraci6n, innecesaria hasta cierto punto, do quedar obligados (no hipotecados) todos los bienes presents y futuros del marido.





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Ademds, los autores de este Proyecto s6lo se preocuparon, como antes lie dicho, de la publicidad de las hipotecas: nnicos derechos reales cuya toma de raz6n era obligatoria en el Registro.
La publicidad no alcanzaba i las transmisiones de dominio, ni A la constituci6n y gravamen de otros derechos reales, base indispensable de un buen regimen hipotecario. El sistema adoptado en el proyecto de 1836, estaba limitado, pues, al derecho de hipotecas.
Ignoro por qu6 motivos no se atrevieron A traer 6 adoptar la ley francesa de 1.0 de Noviembre de 178 (liamada tanbisn de 11 brumario, afno vu), en cuyo. articulo 26 se consign6 el principio general de la publicidad respecto de todas las adquisiciones de ia propiedad territorial; publicidad que se realizaba, segnn la misma ley francesa, mediante la transcripci6n del acto traslativo de propiedad en el Registro de hipotecas.
Pero los codificadores espafoles habian dado el primer paso proclamando la bondad de los principios en que se inspiraba la ley de brumario, que estuvo vigente de 1798 A 1804, y no se pas6 mucho tiempo sin que otros codificadores, continuando las tendencias de aquellos, propusieran la adopci6n del sistema completo, como veremos en el pdrrafo siguiente.

II.

Bases 50.a, 51.1 y 52.a del Proyecto do C6digo civil,
aprobadas por la Comisi6n general de C6digos en 1843.

El segundo de los trabajos legislativos acerca de la reforma hipotecaria en su mis amplio sentido, Ilevado 6 cabo por el Ministerio de Gracia y Justicia, lo constituyen la discusi6n y aprobaci6n de las bases 50.,, 51.a y 52.a para la






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redacci6n de un nuevo C6digo civil, por la Comisi6n general de Codificaci6n, en los meses de Octubre A Diciembre del afio 1843.
La importancia de estas tres bases consiste en que de ellas se deriva l6gica y naturalmente toda la moderna legislaci6n, liamada hipotecaria, l cual no viene 6 ser en el fondo mriIs que el desarrollo progresivo de los principios fundamentales contenidos en aquellas; desarrollo que, desgraciadamente, se encuentra estacionado desde 1861 en que se public la LEY HIPOTECARIA, y que consider amenazado de lamentable retroceso.
De aqui la necesidad de dar 6 conocer los pocos datos que acerca de la discusi6n de aquellas bases, y muy especialmente de la tercera, han Ilegado hasta nosotros de un modo autentico y oficial.
Conviene recordar ante todo que 6 la Comisi6n general de Codificaci6n creada por Real decreto de 19 de Agosto de 1843, es deudora nuestra patria de casi toda la moderna legislaci6n civil, criminal, procesal y de Tribunales, euyas lineas generales traz6 magistralmente en las bases que sometieron A la aprobaci6n del Gobierno, habiendo logrado, A pesar de su corta vida, dejar uno de los ms perfectos monumentos legislativos de que podemos envanecernos, con justo orgullo, el C6digo penal de 1848.
Importa asimismo hacer constar que la lectura de las actas de dicha Comisi6n revela que los ilustres vocales de la misma estaban al corriente del movimiento cientifico de Europa en aquella 6poca, y se hallaban poseidos ademts de una decidida resoluci6n por traer t nuestra patria la Altima palabra en materias legislativas.
Buena prueba de ello son las bases del C6digo civil relativas al sistema hipotecario y al regimen inmobiliario, que discuti6 y aprob6 la referida Comisi6n.






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Realmente no es de admirer que esta aceptase el sistema hipotecario fundado en los principios de publicidad y especialidad, toda vez que habia sido admitido por los autores del Proyecto del C6DIGo CIVIL de 1836 y por el ,Gobierno que sometid este proyecto *A la deliberacion de las Cortes. Sobre la aceptaci6n de este sistema no podia caber discusidn, ni tampoco sobre su aplicaci6n rigorosa, sin distingos ni atenuaciones, 6 todas las instituciones juridicas relacionadas con el nuevo sistema. Lo contrario hubiera sido un verdadero retroceso, que no era do esperar de los Vocales de aquella Comisi6n atendidos sus antecedentes y las ideas que profesaban.
Asi es que tan luego como D. Domingo Ruiz de la Vega (que fuI mds tarde Presidente del Consejo do Estado) present6 A la Secci6n de lo civil de la propia Comisi6n, el dia 20 de Octubre del mismo anfio 1843, una serie do proposiciones en que formulaba los preceptos Inis importantes a que debia sujetarso el regimen de las hipotecas, con el objoto de , la Seccidn las aprob6, despus d0 discutirlas con detenimiento, acordando, (quo dichas proposiciones sO resumiesen on una ht base capital que sobresale en todas, redactandola on los terininos siguientes:
(Para adquirir l hipoteca, sea 6sta legal, judicial 6 conVncionial, no basta el titulo d adquisicion, sino que so requiere absolutamente ]a toma de raz6n on l Registro pnblico, desde cuya fecha data en todo caso el dereclio real de la hipoteca misma. Do esta regla general no babrA mIs excepciones que las que so exprosardn en el C6digo.> Faltan datos para conocer cuilos serian estas excepciones. Pero 6 juzgar por los trabajos posteriores ejecutados






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al desarrollar en articulos diclia base, debian ser mny contadas las que pengaban introducir los vocales de aquella Comisi6n.
Triunf6 por segunda vez el sistema hipotecario alemiln entre nuestros juristas y codificadores.
Pero A este triunfo sigui6 otro mayor y de mas trascendencia. Desdc 1836 A 1843 se habian publicado nuevos y muy notables trabajos en lengua francesa, encaminados unos A ensalzar el r6gimen inmobiliario aleman y otros A divulgar el conocimiento de los modernos sistemas hipotecarios. Entre 6stos debo citar el del jurisconsulto ginebrino Pedro Odier (1). La claridad, erudici6n y metodo con que este sabio profesor de Ginebra expuso el contenido de las diversas legislaciones hipotecarias vigentes en 1840 en Europa y en la America del Norte, no pudo menos de ejercer grand influencia sobre los vocales de la Comisi6n de Codificaci6n, poseidos todos de un amor verdaderamente apasionado por el progreso de la ciencia del Derecho.
Inspirado, sin duda, en esos trabajos, lleg6 i convencerse uno de los respetables vocales de aquella Comisi6n, doll Claudio Ant6n do Luzuriaga (que -t los pocos dias fu6 nombrado Ministro de Gracia y Justicia), de que el regimen alemin limitado al derecho de hipoteca, que habia aceptado la Secci6an de lo Civil, era incompleto y carecia de base firme, si al propio tiempo no so adoptaba el mismo r6gimen para la transmisi6n de la propiedad inmueble y de los derechos reales constituidos sobre ella.
Y Ilevando A ejecuci6n este pensamiento, plante6 dicho vocal en la sesi6n del dia 25 del citado mes de Octubre, uno do los mds trascendentales problemas de la legislaci6n civil en orden al regimen do la propiedad territorial, y cuya.

(1) Des Systnees Hipothecaires, par PIERRE ODIER, Ghneve, 1840-






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soluci6n, como antes dije, preocupa actualmente z la mayor parte de los legisladores y hombres de ciencia de todos los pueblos cultos, con sola excepciOn de Prusia y de Australia que lo han resuelto de un modo perfect.
Me refiero al problema de la asegiracidn o consolidacion del dominio y demds derechos reales sobre inmuebles por medio d la publicidad de todos los actos relativos ci los mismos.
Admira, ciertamente, que un jurisconsulto espafiol hace medio siglo, es decir, cuando tan poco extendidos se hallaban dentro y fuera de Espaofa los studios sobre esta parte moderna de la ciencia juridica, se decidiese i lIlevar al terreno prActico de la codificaci6n civil una reforma que, ann en los tiempos actuales, es poco comprendida, y desde luego es calificada por muchas personas doctas de ut6pica y hasta peligrosa.
He aqui los thrminos en que da cuenta de la proposici6n atrevida y radical de Luzuriaga el acta de la sesi6n celebrada por la Comisi6n en 25 de Octubre do 1843, y que insertamos literalmente para dar mds autoridad A nuestras palabras: <(Despues (es decir, despues de aprobada la base relative al derecho de hipoteca) el Sr. Luzuriaga propuso, quo como punto sumamente enlazado con el sistema hipotecario, y mAs especialmente con el Registro pnblico, crefa convenient entrar en la cuesti6n de si deberia exigirse Ia inscripci6n en 6ste de todo titulo constitutivo 6 traslativo d( dominio, tanto universal como particular, sin cuyo requisito no pudiera producir ninfgn derecho, ni por consiguiente tener efecto alguno.>
Con esta base Luzuriaga se proponia introducir en nuestra legislaci6n un principio radicalmente innovador, que contradecia todo nuestro derecho tradiCional y que pocas legislaciones extranjeras habian adoptado hasta entonces.
Tomo I. 3






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Segnn el derecho vigente en aquella 6poca, y ann posteriormente, dentro y fuera do Espafna, la transmisi6n de la propiedad territorial se efectfia mediante el hecho de la tradici6n, que pocas veces es conocido del pniblico, cuando se verifica por acto inter viros, y por el liecho, las imis veces igualmente ignorado del fallecimiento del duenfo, cuando tiene lugar en virtue de herencia, legado 6 de cualquiera otro titulo mortis casa.
Semejante manera de efectuar la transmisi6n de la propiedad y de los derechos reales, produce necesariamente en la vida practice dudas y vacilaciones sobre la persona del verdadero duefio, sobre el estado juridico de la finca v sobre la fecha en que realmente adquiere el cardtcter do duelo.
A la penetraci6n y claro talento de Luzuriaga no podia ocultarso que toda vacilaci6n y duda nacida del acto do la transmisi6n 0de propiedad, era d alta importancia para la existencia de la misma propiedad y para todas las relaciones juridicas quo tienen por objeto los inmuebles. Debi6 comprender, adenis, quo la solidez y la base nis firm de la propiedad territorial estriba en un buen regimen quo ordene todo lo concerniente A los actos por los quo se transmiten y gravan los bienes inmuebles. Y penetrado d estas verdades inconcusas se resolvi6 espontineamente i someter ti la deliberaci6n de sus colegas la adopci6n de una base tan radical, con lo quo dicho jurisconsulto se adelant6 tl muchas logislaciones modernas, que han adoptado el principio trascendental de hacer dopender la adquisici6n do la propiedad do una formalidad exterior 6 pnblica: la inscripci6n on el Registro pnblico do todos los actos traslativos do los inmuebles 6 constitutivos de algin derecho real.
Porque n6tese bien; el primer Estado quo despues do Austria adopt6 de una manera clara y explicita, la reforma propuesta por Luzuriaga, fu6 Sajonia en su celebre Ley






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Hipotecaria, sancionada precisamente el 6 de Noviembre de 1843 (1), es decir, i los doce dias despu6s de haber presentado aquel ilustre jurisconsulto su memorable proposici6n en la Secci6n de lo Civil de la Comisi6n general de Codificaci6n.
No es extrafio, por lo tanto, que A los demuds colegas de Luzuriaga sorprendiese una cuesti6n tan importante como la que 6l habia planteado, iii que fuese objeto de prolija discusi6n, ni mucho menos que hubiese grand variedad en las opiniones emitidas sobre ella por los vocales de la Secci6n que se hallaban presentes, y fueron los Sres. D. Manuel Ortiz de Zaiga (2), D. Florencio Garcia Goyena (3), don Domingo Ruiz de la Vega y D. Domingo Vila.
Segdn declaran las actas, no pudo legarse en dicha sesi6n A un acuerdo definitivo. Tan grave y dificilisima se presentaba A la clarisima inteligencia de estos juristas la resoluci6n de aquel problema juridico. Por esta raz6n convinieron todos, incluso el mismo Luzuriaga, en llevar La cuesti6n integra A la Comisi6n general, quedando formulada en las dos siguientes preguntas:
(En el caso de decidirse afirmativamente, 4serd extensiva la inscripci6n A los titulos de adquisici6n anteriores A la publicaci6n del C6digo?)
La Comisi6n general se ocup6 de ambas cuestiones en


(1) Gesetze die Grund und h ypoth ekeenbucher and das Hypothekenwesen betref.fir das Konigreichen Sachsen, von 6 November 1843.
(2) Escritor distinguido y mnds tarde Magistrado del Tribunal Supremo.
(3) Jurisconsulto muy docto que tambi6n ejerci6 el mismo cargo en dicho Tribunal.






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la sesi6n que celebr6 el 5 de Diciembre de 1843, A la que asistieron, adernAs de los vocales antes nombrados, don Manuel Perez Herntndez (1), D. Manuel dc Seijas Lozano (2), D. Manuel Garcia Gallardo (3), D. Cirilo Ailvarez (4), D. ToinAs M. Vizmanos (5) y D. Manuel de Urbina (6), bajo la presidencia de D. Manuel Cortina (7).
En dicha sesi6n se discuti6 primero la base relativa al sistema propiamente hipotecario que habia aprobado por unanimidad la Secci6n del Codigo civil, y se decidi6 que quedase redactada en los siguientes terminos:
((QUE NO SE RECONOZCA ACCI6N HIPOTECARIA SINO SOBRE FINCA 6 FINCAS DETERMINADAS (principio de la especialidad) Y EN VIRTUD DE TOMA DE RAZON EN EL REGISTER PeBLICO (principio de publicidad))a.
A continuaci6n se puso d discusi6n la base forinulada por dicha Secci6n sobre la proposici6n de Luzuriaga, y en vista de las observaciones que hicieron los vocals Perez Herntndez, Vila, Seijas y Gallardo, fu aceptado el contenido de tan radical proposici6n, acordando que quedase redactada en los siguientes terminos:

(1) Fu6 uno de los Abogados que goz6 de mayor cr6dito y reputaci6n en el foro de Madrid durante largos afios.
(2) Desempefi6 varies cargos elevados en la carrera judicial y fiscal y mds tarde el de Ministro de Gracia y Justicia.
(3) Perteneci6 4 la Comisi6n de C6digos que redact6 ]a vigente LEY IhIP6TECARIA.
(4) Notable Abogado y escritor miuy distinguido, desempofr6 posteriormente los cargos de Ministro de Gracia y Justicia y de Presidente del Tribunal Supremo.
(5) Uno de los autores del Proyecto de C6digo civil de 1836.
(6) Antiguo funcionario del Ministeria de Gracia y Justicia, Magistrado y Regente de la Audiencia de Madrid.
(7) Presidente de la Comisi6n de C6digos que redact6 ]a LEY HIPoTECARIA y, A mi juicio, el primer Abogado del Colegio de Abogados de Madrid, que durante muchos aflos presidi6, como Decano, por eleccion undnime de sus colegas.






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(QUE PARA QUE PRODUZCAN EFFECT LOS TiTULOS CONSTITUTIVOS Y TRASLATIVOS DE DOMINION, TANTO JNIVERSALES COMO PARTICULARES, HA DE SER PRECISE ASIMISMO LA TOMA DE RAZ6N DE BIENES RAiCES EN EL REGISTRY PUBLICO.)3
<(QUE SE ESTABLEZCA, SI BIEN COMO UNA DISPosici6N TRANSITORIA, QUE LA INSCRIPC16N HA DE SER EXTENSIVA A LOS TITULOS DE ADQUISICI6N ANTERIORES A LA PUBLICACI6N DEL C6mGo.a
La atrevida proposici6n de Luzuriaga triunf6, y con ellala admisi6n en Espana, no s6lo del regimen hipotecario propiamente dicho, sino el regimen inmobiliario, 6 sea el que se inspira en el principio fundamental de que la constituci6n y transmisi6n del domino y de los demis derechos reales, debe depender de la formalidad externa de la publicidad de estos mismos actos por medio del Registro, sin hacer distinci6n alguna entre las partes contratantes y terceros adquirentes.
La idea de limitar los efectos de la publicidad - los terceros no surgi6 hasta much'o tiempo despu6s.
Para los eminentes jurisconsultos de la gran Coinisi6n de 1843, que echaron los verdaderos cimientos de nuestra moderna codifieaci6n civil y penal, esta limitaci6n y restricci6n puesta z! los efectos de la publicidad era completamente desconocida. Ni ima sola indicaci6n lie encontrado en los libros de sus actas que demuestre lo contrario. Es mAs: presumo que si alguien la hubiere propuesto, no hubiese sido aceptada. Tan penetrados del origen hist6rico y del valor juridico del contenido de la proposici6n de Luzuriaga estaban aquellos insignes codificadores.
Fecha memorable seri en la historia de la legislaci6n espafiola la de 5 de Diciembre de 1843, y dignos tambi6n de imperecedera memoria los nombres de los jurisconsultos ilustres, te6ricos y practicos a la vez, que adoptaron las






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dos reformas mAs trascendentales de la epoca moderna en materia de Derecho civil.
Aprobadas por la Comisi6n general todas las bases para la redacci6n de los Proyectos de Codigos civil, penal y de procedimientos, fueron llevadas A conocimiento del Gobierno en 7 de Marzo de 1844, es decir, A los diez y ocho meses de haberse constituido dicha Comisi6n.
Entre las bases para el C6DIGO CIVIL se hallan comprendidas las siguientes:
Base 50.? ENo SE RECONOCERA( ACCI6N HIPOTECARIA SINO SOBRE FINCA 6 FINCAS DETERMINADAS, Y EN VIRTUD DE TOMA DE RAZ6N EN EL REGISTRY PdBLICO.B
Base 51.? (LO DISPUESTO EN LA BASE ANTERIOR SE EXTENDERA A LAS CARGAS QUE LIMITEN 6 MODIFIQUEN LA PROPIEDAD, SALVAS LAS EXCEPCIONES QUE DETERMINE EL C6DIGO.D
Base 52.? (PARA QUE PRODUZCAN EFECTO LOS TfTULOS CONSTITUTIVOS Y TRASLATIVOS DE DOMINIO, TANTO UNIVERSALES COMO PARTICULARES, HA DE SER PRECISA LA TOMA DE RAZ6N DE BIENES RAfCES EN EL REGISTRO PCBLICO, Y SE ESTABLECERAi, SI BIEN COMO UNA MEDIDA TRANSITORIA, QUE LA INSCRIPCI6N HA DE SER EXTENSIVA A LOS TITULOS DE ADQUISICI6N ANTERIORES A LA PUBLICACI6N DEL C6DIGO.)
Las bases acordadas por la Comisi6n general de Codificaci6n debieron ser aceptadas por el Gobierno, toda vez que los vocales de la misma se dedicaron inmediatamente A la redaccion y discusi6n del articulado d los distintos Proyectos de C6digos, los cuales estaban muy adelantados y pr6ximos A terminarse en 31 de Julio de 1846, en cuya fecha se dict6 el Real decreto que suprimi6 esta ilustre Comisi6n, mandando pasar todos sus papeles y documentos al Ministerio, hasta que el Gobierno resolviese lo conveniente para la conclusi6n de los Proyectos cnya redacci6n no estuviese afmn terminada.






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III.

Anteproyecto de los titulos de las Hipotecas y del
Registro por Luzuriaga en 1848.

El tercero de los trabajos legislativos que sobre reforma hipotecaria existian en dicho Ministerio y debia estudiar la Comisi6n creada en 1855 para la redaccion de ]a nueva Ley Hipotecaria, era el Anteproyecto de los titulos de las Hipotecas y del Registro del futuro Codigo civil, redactado por el expresado D. Claudio Anton de Luzuriaga, cono vocal de la Comisi6n de Cddigos reorganizada en virtud del Real decreto de 11 de Septiembre de 1846 cumpliendo el acuerdo tomado por la Secci6n de lo Civil.
Componian esta Secci6n D. Juan Bravo Murillo, uno de nuestros primeros hombres de Administraci6n, quizA el primero que hemos tenido en Espania, y A la vez profundo jurisconsulto; D. Florencio Garcia Goyena y D. Claudio Antdn de Luzuriaga, magistrados y juristas inny ilustrados.
A poco de constituida diclia Secci6n, acordO que, sin Perjuicio de revisar los titulos del Proyecto de C6nGo CIVIL discutidos y aprobados por la anterior Comision, se repartiesen entre suis vocales los titulos que restaban por redactar.
Uno de estos Altimos era el relativo A las Iipotecas, cuya relaccidn se encomen(16 al mismo Luzuriaga.
Aln cuando quedaba sobreentendido que el ponente debia sujetarse, en la redacci6n de este titulo, -A las bases del Codigo civil aprobadas por la Comisi6n general, y aceptadas tAcitamente por el Gobierno, quiso Lnzuriaga explorar






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desde luego el pensamiento de sus otros dos colegas respecto de las bases referentes al sistema hipotecario y de transinisi6n de la propiedad. Y Ilevado de este prop6sito, aprovech6 la primera ocasi6n que se le present para realizarlo.
En la sesi6n del 21 de Octubre del misino ailo puso a discusi6n Bravo Murillo, presidente dc la Secci6n, el titulo de la compra-venta redactado anteriormente, y desde Luego surgi6 la cuesti6n importantisima sobre si (el dominion de las cosas se transfere con la entrega de ellas 4 desde que se pejfecciona el contrato>.
A primera vista se comnprende la estrecha relaci6n que existe entre esta cuesti6n y el contenido de la c6lebre base 52.a del futuro C6digo civil, aprobada por la Comisi6n anterior, seginn la cual la transmisi6n de la propiedad s6lo era eficaz desde la inscripci6n, en el Registro, del titulo de adquisici6n.
Por esto y por lo que se desprende del curso del debate, dado el laconisino de las actas, es de creer que fn6 Luzuriaga quien suscit6 la cuesti6n.
Dos opiniones, ambas radicales y extremas, se encontraron frente A frente. La una, inspirada en el C6digo civil francs; la otra, en el moderno sistema aleman. 31antenedor de la primera fu6 Garcia Goyena. Defensor de la segunda era Luzuriaga.
Aquel inanifest6 un criterio hinitado y casuista. El seguindo expuso un criterio general y superior, al cual debia subordinarse, v con arreglo A 61 resolverse el caso de la compra-venta.
Goyena manifcst6 aque el dominio de la cosa vendida pasa, respect dc los contrayentes, por su voluntad 6 consentiniento, pero no respect de tercero>.
Y cuando y c6mo pasaba respect A tercero el dominion de la cosa vendida?






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Acerca de este extrerno guard6 silencio absoluto el defensor del sistema franc6s.
Pero es de presumir que, siguiendo d su modelo, sostendria que el domino pasaba, en cuanto A tercero, mediante y desde la entrega.
Luzuriaga sostuvo, de acuerdo con el sistemainmobiliario alemin, que la base acordada por la Comisi6n anterior respecto del Registro de hipotecas, hace ineficaz la traslaci6n del dominio de los bienes inmuebles hasta que 6stos sean registrados, y que habria contradicci6n con esta base si se decidiese aqui (en el caso particular de enajenaci6n por titulo de compra) que pasase el dominio por el consentimiento dc los contratantes.
Afnadi6 A seguida que, en su concepto, (da traslacidn del domino se realiza por la inscripcion en el Registro de hipotecas y por la entrega)a.
No fu6 ciertamente muy feliz Luzuriaga en esta segunda parte de su tesis, que tanpoco estaba de acuerdo con el sistema de la Ley Hipotecaria de Sajonia, ainica que, despuns del C6digo civil de Austria, habia proclamado de modo absoluto que la transinisi6n de la propiedad depende siempre y sin distinci6n de titulos 6 causas de transmisiOn, de la forinalidad de la inscripci6n.
Tainpoco se inspire en el sisteina prusiano, que distingue entre la transniisi6n respecto de los contrayentes y en cuanto d tercero.
Por eso esta segunda parte de la tesis defendida por Luzuriaga fus victoriosanente rechazada por Bravo Murillo, quien se Linit6 i decir, con la gran claridad de entendimiento que le distinguia, tq(ue no delia hacerse clepender la transmnjsj del dominio de dicersos acontecimientos)),
gran verdad que hoy es reconocida por La mayoria de los primeros jurisconsultos de Europa.






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Y como soluci6n prActica para no entorpecer la discusi6n del titulo de la Compra-renta, propuso Bravo Murillo que, restando enlazada la cuesti6n de que se trata con lo que se resolviese sobre elRegistro de hipotecas, debia decidirse aqui sobre ello, sin perjuicio de lo que se resuelva en el Registro de hipotecas>. Asi se acord6 por la Secci6n.
A decir verdad, los terminos con los que el presidente de la Secci6n de lo Civil puso fin A este importantisimo debate, vinieron A modificar profundamente, 6 mas bien i derogar la celebre base 52.a, aprobada por la Comisi6n general de Codificaci6n en 5 de Diciembre de 1843, que acept6 para nuestra patria en toda su pureza el sistema alemAn de la transmisi6n de la propiedad territorial.
Segnn esa base, la transmision de los bienes inmuebles por titulo singular 6 universal, s6lo seria eficaz desde la inscripci6n en el Registro pfiblico. Segnn el acuerdo tomado por la Secci6n de lo Civil en 21 de Octubre de 1846, la transmisi6n verificada por titulo de venta no debia depender de aquella formalidad.
El sistema puro alemAn habia recibido un rudo golpe, del que tarde vendria A reponerse al dejar fuera de sus prescripciones la gran mayoria de los actos de transmisi6n entre vivos.
Con semejante procedimiento, bastante usual en nuestras Comisiones de C6digos, y muy adecuado A la atm6sfera doctrinaria 6 ecectica que han respirado casi todos nuestros hombres politicos, no podia Luzuriaga desempeiar la ponencia que se le habia confiado, sujetAndose estrictamnente al sentido de las bases 51.a y 52.a del C6digo civil aprobadas por la anterior Comisi6n general de Codificaci6n. Debia buscar su inspiraci6n en legislaciones eclecticas 6 mixtas que participaran A la vez del sistema frances y del sistema alemdn en cuanto A la transmisi6n de los bienes raices.






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Afortunadamente para 61, vino en su auxilio la publicaci6n de las leyes hipotecarias extranjeras, llevada i cabo por Anthoine de Saint-Joseph, en su conocida obra Coneordance entre les Lois hypothecaires etraingers etframnaises,
impresa en Paris i principios del afio 1847. En esa colecci6n encontr6 leyes basadas en el sistema ecldctico que merecia las simpatias de sus colegas. Y tomando por base las de Prusia, Baviera, Wurtemberg y muy especialmente el notable Proyecto de Ley acerca de la adquisici6n, conservacidn y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles presentado al Consejo representativo del cant6n de Ginebra en Diciembre de 1827 (1), se dedic6 Luzuriaga i la tarea de redactar los articulos del Provecto de C6digo civil en que debia desarrollarse la moderna legislaci6n hipotecaria.
En esta tarea invirti6 afio y medio, al cabo de cuvo t6rmlhino present6 el resultado de su trabajo d la misma Secci6n de lo Civil, distribuyendo toda la materia, que en su concepto debia comprender la nueva legislaci6n, en dos titulos; el primero de los cuales abraza solamente las reglas propias y especiales del derecho de hipoteca, y el segundo el conjunto de disposiciones encaminadas i organizar la publicidad de todos los actos relatives A bienes inmuebles por medio de su inscripci6n en el Registro pnblico.
Ann cuando Luzuriaga pretende que en la redacci6n de amibos titulos ha seguido el sistema alemin, la verdad es que por regla general sus disposiciones estin copiadas del citado Proyecto de ley ginebrino, en el cual no puede tampoco desconocerse que ha influido la legislaci6n alemana. Pero ante todo, el Proyecto ginebrino es un trabajo legislativo ecl6ctico 6 doctrinario: sobre todo en lo que toca al regimen

(1) ODIER, Joe. cit.






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inmobiliario de transmisi6n de la propiedad territorial.
A pesar de venir autorizado con tan respetables antecedentos, no quiso Luzuriaga presentar como definitivo y ultimado A la Secci6n de lo Civil el trabajo legislativo que habia ejecutado, como Ponente, sino que haciendo demostraci6n de grand modestia manifesto A la misma, al dar cuenta de 61 en la sesi6n celebrada el 4 de Mayo de 1848, t(que creia conveniente el que, despues de un ligero examen hecho por la Secci6n, se remitieran los dos Titulos que habia redactado al Gobierno, para que oyera el dictamen de los Tribunales Superiores acerca de tan important materia, ya que segnn el Proyecto tan radicales innovaciones se hacen en el sistema hipotecarioa.
La Secci6n accedi6 A esta petici6n del ponente, fundAndose en que (asi ilustrada con las luces de los Tribunales, podria conseguirse mayor acierto en la redacci6n definitiva)).
La petici6n del ponente y el acuerdo de la Secci6n prueban de modo palmario, que la materia contenida en los titulos de las Ripotecas y del Registro era la mds dificil y delicada de todo el Proyecto de C6digo civil, supuesto que respecto de ningnn otro de los Titulos del mismo se habian solicitado ni acordado semejantes informes. Demuestran, ademds, cuAn grande era el prestigio cientifico que en aquella 6poca gozaba el personal de nuestros Tribunales superiores, toda vez que jurisconsultos tan versados en la ciencia del derecho y tan conocedores del estado floreciente que 6ste alcanzaba fuera de Espafia, acudieron A esos Tribunales en demanda de observaciones y pareceres que les ilustrasen.
Y en verdad que no acudieron infructuosamente, pues como tendre ocasi6n de manifestar, las contestaciones do los Tribunales redactadas en breve espacio de tiempo, cons-






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titnyen na de las informaciones mAs notables llevadas i cabo en nuestra patria y que enaltece el personal de la Magistratura de aquellos tiempos.
Como el Anteproyecto de Luzuriaga pas6 casi integramente al Proyecto de C6digo civil, del que vino A formar parte bajo los titulos xix y xx del Libro Im y 6ste A su vez constituye un antecedente necesario de la vigente Ley Hipotecaria, muchas de cuyas disposiciones traen su origen de ambos proyectos, creo necesario ofrecer A mis lectores un breve anAlisis del trabajo de aquel jurisconsulto.
El Anteproyecto fue aprobado provisionalmente por la Secci6n de lo Civil en las juntas que celebr6 los dias 4, 5 y 6 de Mayo de 1848.
Consta de 134 articulos y se halla dividido en dos titulos, de los cuales el primero trata de las Hipotecas hasta el articulo 55 y el segundo del Registro pdblico (1).
El primer Titulo, como aparece de su epigrafe, comprende el sistema hipotecario propiamente dicho.
El segundo Titulo abraza todo un sistema inmobiliario, 6 sea el conjunto de reglas y formalidades externas exigidas por la Ley para la constituci6n, adquisici6n y gravamen del domino y demAs derechos reales sobre cosa inmueble.
Ambos sistemas se hallan inspirados en la doctrina que limita los efectos de los referidos actos A las personas llamadas usualmente en derecho (terceros>.
Por lo que hace al sistema hipotecario propiamente dicho, el Anteproyecto de 1848 acept6 los principios de publicidad y especialidad en que so inspiraron ya los autores del Proyecto de C6DIGo civIL de 1836, y si cabe, con mAs rigor.
En este Altimo se reconocia como excepci6n alguna hi(1) VWase el Apendice III.






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poteca tacita, es decir, que producia todos sus efectos sin necesidad de hacerse pnblica por medio del Registro.
El Anteproyecto declara en el art. 5.o que la bipoteca, por raz6n de su titulo, se llama legal, judicial 6 voluntaria, pero cualquiera que sea el titulo debe inscribirse en el Registro publico, y solamente desde su inscripcidn surte efecto contra tercero.
En cuanto A la especialidad, si bien no se consigna el principio de una manera general, queda asegurado al declarar que las hipotecas afectan A bienes determinados, y que las voluntarias y judiciales no se inscribirdn sino por una cantidad determinada.
En lo demds el Anteproyecto, aunque reproduce en grand parte las disposiciones del Proyecto de 1836, contiene varias que completan la reforma; tales son: el mayor mnmero de hipotecas legales que reconoce; las nuevas garantias que ofrece para exigir y asegurar la inscripci6n de tales hipotecas; la determinaci6n de la naturaleza y extensi6n del derecho de hipoteca, y otras sobre el procedimiento judicial para hacer efectivo este derecho del tercer poseedor-.
La parte del Anteproyecto en que se desarrolla el sistema inmobiliario es la mis extensa, pues comprende 77 articulos de los 134 de que consta todo 61, y constituye el primer ensayo de codificaci6n hecha en nuestra patria de una materia completamente desconocida en la historia do nuestra legislaci6n civil.
Todo el articulado del titulo del Registro pnblico no es mas que el desarrollo de la base 52 del C6digo civil, acordada por la Comisi6n general do Codificaci6n en 5 de Diciembre de 1843, y aceptada por el Gobierno: base que, con la limitaci6n introducida i instancia del vocal Garcia Goyena, qued6 redactada en los siguientes trminos:






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(PARA QUE PRODUZCAN EFECTO EN CUANTO A TERCERO LOS TfTULOS CONSTITUTIVOS Y TRASLATIVOS DR DOMINIO, TANTO UNIVERSALES COMO PARTICULARES, HA DE SER PRECISA LA TOMA DE RAZ6N DE BIENES RACES EN EL REGISTRY PtBLICO.
)No SE RECONOCERA ACTION HIPOTECARIA NI OTRAS CARGAS QUE LIMITEN 6 MODIFIQUEN LA PROPIEDAD, SINO SOBRE FINCA 6 FINCAS DETERMINADAS, Y EN VIRTUD DE TOMA DE RAZ6N EN EL REGISTRY PUBLICO.)
Conforne con estas bases, declara obligatoria el Anteproyecto la inscripci6n de los siguientes actos juridicos: los de mutaci6n 6 traslaci6n d la propiedad otorgados voluntariamente entre vivos 6 mortis causa, 6 decretados judicialmente; is expropiaciones y las declaraciones de quiebras; los titulos en que se impongan sobre bienes races los derechos de hipoteca, usufructo, iiso, habitaci6n y superficie; las concesiones do minas, canteras y otros aproveclainientos; los censos; las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas; los arrendamientos por mds d tries aniros y la anticipaci6n de un anio; las cargas de restituci6ii 6 reversi6n, y cualquiera reserca condici3n que Here consigo la rerocaciwn, resohucibn, reducciin suspension de la librefacultad (le disponer de la propiedad.
De igual modo debe tomarse raz6n en forma de subinscripci6n do todo acto que do cualquier modo modifique una inscripci61, bien sea el mismo derecho inscripto, bien los nombres do Ia persona A cuyo favor est6 constituido, 6 la naturaleza y condici6n de los bienes obligados.
La necesidad juridica de la toma de raz6u 6 inscripei6n de estos actos, so funda en los singulares efectos que el Anteproyecto le atribuye, los cuales no se limitan A dar COLcimiento al tercero do la existencia de aquellos actos, silo que tienen nmucho mayor alcance y valor juridico.
El primer efecto de la toina d raz6n es el natural de la






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mera publicidad, conocida en la legislaci6n espaflola desde el siglo xvi; es A saber: que (ningfn titulo traslativo de propiedad de bienes raices, 6 constitutivo de cualquier otro derecho real sobre los mismos, surte efecto contra tercero sino desde el momento en que ha sido inscripto en el Registro. Se considera hecha la inscripci6n desde que se ha extendido el asiento de presentaci6n.
El segundo efecto que el Anteproyecto atribuye A a inscripcion no es una mera consecuencia del principio de publicidad, sino de aquel otro principio fundamental cnya adopci6n propuso Luzuriaga en 1843 A la Comisi6n general de Codificaci6n, seg1fn el cual la transmision de la propiedad y la constitucidn (e derechos reales debia depender de formalidades externas.
He aqui los terminos en que declara este importantisimo efecto de la tonia d raz6n el mismo Anteproyecto.
(Cuando el propietario enajena unos mismos bienes raices A diferentes personas por actos distintos, pertencee Ia propiedad al adquirente que haya inscrito antes su titulo)) (1).
Mediante esta declaraci6n, la formalidad de la inscripci6n queda elevada A la altura de un modo de adquirir el domino de los inmue'bles.
Igual efecto produce la inscripcion do un derecho real constituido por el que aparece como dueno del inmueble, respecto de los dereclios reales constituidos anteriormente, que no se hallasen previamente registrados 6 lo fueren con posterioridad.
Con este fin so declara que la preferencia entre los poseedores de derechos reales, sobre unos mismos bienes, se rija por Ia prioridad ((e la inscripci6n. De esta regla se ex(1) Arts. 67 A 72.






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ceptnfan solamente los acreedores y legatarios del difunto que dentro de los seis meses siguientes 6 su fallecimiento hubiesen solicitado la inscripci6n de sus craditos, pues aquellos excluyen, en cuanto i los bienes de la herencia, 6 los que traigan derecho del heredero, aunque se hayan inscripto con anterioridad.
Consecuente con aquel principio fundamental del sistema inmobiliario que propuso Luzuriaga, el Anteproyecto de este s6lo reconoce como propietario legitimo do bienes raices 6 poseedor legitimo do derechos reales, al que aparezca inscripto en el Registro, como tal, con anterioridad al otorgamiento del acto 6 contrato 6 de la imposici6n del gravavamen, bien se trate de actos inter vivos 6 mortis causa.
Y en armonia con esta disposici6n declara 6 continuaci6n que, una vez inscripto un acto traslativo d propiedad, no podri inscribirse ning'n derecho adquirido sobre los mismos bienes del propietario anterior (1).
Por nlitimo, el Anteproyecto, partiendo de la distinci6n entree el aspecto real y el obligatorio de los. actos sujetos i la formalidad de la inscripci6n, conforme -i cuya distinci6n puede ser perjudicado el adquirente de una finca 6 derecho, en virtue de t imposibilidad legal nacida de una inscripci6n anterior, hace especial reserva, en favor de este adqnirente, de las acciones personals que le competan contra el quo origin6 el dario, y la de nulidad contra el que obtuvo dicha inscripci6n anterior,. sin perjuicio de lo que prescriba el C6digo penal.
Estos mismos principios se aplican A las inscripciones do declaracion de incapacidad, pues una vez hechas, ningnXn acto emanado de las personas comprendidas en ellas, respecto de los hienes races 6 derechos reales inscrip(1) Art. 57 y 58.
TOMo 1. 4






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tos d su nombre, es vdlido sino en los casos y previas las forinalidades exigidas en la Ley. Las inscripciones practicadas con infracci6n de este precepto, son nulas.
Para completar el nuevo sistema inmobiliario, 6 sea el de la transmisi6n y gravamen de la propiedad territorial, el Anteproyecto hace tambikn obligatoria la toma de raz6n, en forma de anotacidn, de lts demandas en que se reclaina la propiedad de bienes races 6 algAn otro derecho real, el pago de una deuda, el cumplimiento de una obligacion resoluble en dinero 6 la cancelaci6n total 6 parcial de alguna inscripci6n, las ejecutorias recaidas en tales demandas y las providencias en que se declara- la quiebra d un conierciante 6 se decreta el embargo y secuestro do bines races.
Los efectos de la toma de raz6n 6 anotaci6a do todos estos actos judiciales son los mismos que el Anteproyecto atribuye A la inscripci6n de los demAs actos extrajudiciales, siempre que aqulla llegue i convertirse en inscripci6n, A pesar de cualesquiera derechos quo so hubieran inscripto en el intervalo de una 6 otra (1).
Iguales efectos produce la toma de raz6n provisional de los titulos defectuosos 6 incompletos, que tambiAn designa el Anteproyecto con el nombre de Anotacidn.
Del propio modo so declara obligatoria la toia de raz6n en el Registro public, y en forma de anotacion, de las domandas en que se reclama el pago de una deuda 6 el cumplimiento do una obligaci6n.
Examinado el conjunto de las disposiciones del Anteproyecto que acabo do enumerar, se comprende desde luego que todas iban encaminadas A un solo fin; es, 6 saber: establecer 6 crear una instituci6n pdblica, inedianto la cual

(1) Art. 112.






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se adquiera, con absoluta seguridad y sin temor d reivindicaciones inesperadas, el domino do las fincas y los derechos reales constituidos sobre las mismas. Esta instituci6n era el Registro publico, al que debian lievarse todos los actos autorizados por funcionarios pnblicos 6 por los Tribunales, relativos -A bienes inmuebles y A los poseedores 6 propietarios de estos nltimos.
Una vez instituido el Registro, adquirfa el domino 6 derecho real sobre una finca, con plena y absoluta seguridad, quien habia obtenido la transmisi6n do una y otro de la persona que, segan el mismo, aparecia como duena del inmueble 6 derecho, aunque en realidad no fuese el verdadero propietario 6 legitimo tenedor, bien porque los hubiese enajenado anteriormente, ya porque hubiese sido despojado judicialmente del inmueble 6 derecho, bien porque careciese do la facultad de enajenar, bien por cualquier otro motivo.
Tan grandes y tan extraordinarios eran los efectos que el Anteproyecto atribuye A la inscripci6n en el Registro de la adquisici6n del dominio 6 de un derecho real i favor de determinada persona.
No podia ocultarse al autor del Anteproyeeto que con esta doetrina, verdaderamente radical, podria surgir un dualismo en la persona del propietario do una finca 6 derecho, si no marchaban acordes y paralelas las indicaciones del Registro y ]a realidad de la vida, pues so daria el caso de liaber A la vez dos propietarios, en domino pleno, de un mismo inmueble; uno el propietario verdadero, el que en realidad ejercia todos los actos de disfrute y aprovechamiento del mismo; otro el propietario inscripto 6 registrado, ci Unico quo podia otorgar vilidamente actos de enajenaCi6n y gravamen.
Y para evitar en lo possible este dualismo en la persona






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del propietario, crey6 el antor del Anteproyecto que era suficiente remedio (copiando la legislaci6n prusiana, que habia tomado por modelo) exigir que todos los documentos registrables constasen en escritura pniblica, 6 en su defecto que se acordase sn inscripci6n por la autoridad judicial, y que antes de procederse - la toma de raz6n de los mismos, fuesen examinados por el Tenedor del Registro, que a este efecto debia reunir la calidad de Abogado.
Con esto, el Anteproyecto acept6 el gran principio conocido entre los jurisconsultos alemanes con el nombre del principio de legaliclad, que con los de la publicidad y especialidad constituyen las tres grandes bases en que descansa el sistema inmobiliario alem-in.
En consecuencia de este principio fundamental, el Anteproyecto otorga al Tenedor del Registro la facultad de admitir, suspender 6 denegar la torna de raz6n de los documentos presentados - inscripci6n, seialando el procedimiento que habrA de seguir en cada uno de estos casos.
Practicard la inscripci6n, si del examen de los titulos (resultaren corrientes)) (1).
La suspenders cuando advirtiere la falta de algln comprobante A otro defecto en el titulo que conocidamente sea subsanable, devolvi6ndolo al requirente, sin perjuicio deextender una anotaci6n 6 asiento provisional (2).
Y si entendiere que debe rehusar definitivamente (3) la inscripci6n, lo expresarA asi en el Libro dle presentacion, devolviendo tambien los titulos al requirente para que pueda usar de su derecho.
Tales son, sucintamente expuestas, las principles disposiciones del Anteproyecto de Luzuriaga, en los que se,

(1) Art. 127.
(2) Art. 128.
(3) Art. 129.






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desenvuelven y desarrollan los principios de la publicidad y de la legalidad, que constituyen con la especialidad las bases del nuevo sistema inmobiliario que so propuso introducir en Espafina.
En cuanto A las que tratan del establecimiento del IRegistro, 6 sea el organismo necesario para la realizaci6n de aquellos principios, me limitar6 A decir quo no son bastante explicitas y detalladas, para former concepto del pensamiento del autor del Anteproyecto, quien no tenia formada opinion propia sobre este importantisimo asunto. Nos induce d pensarlo as! el deseo de organizar el Registro, procurando de un lado la exacta descripci6n de los inmuebles y mandando al mismo tiempo que en el Registro se abriesen cuentas particulares d nombre de cada nuevo adquirente, en las cuales se debian inscribir todas las hipotecas y gravimenes que fuesen de cargo del mismo, d semejanza del libro mayor de los comerciantes. Aunque el Anteproyeeto comprende tambi6n algunas reglas sobre nulidad de inscripciones, rectificaci6n de errores cometidos en ellas, valor legal de las certificaciones expedidas por el Tenedor del Registro y responsabilidad de este funcionario, todas esas reglas son igualmente deficientes.



IV.

I32formes de los Tribunales sobre el Anteproyecto de Luzuriaga.

Aprobado provisionalmente el Anteproyecto de Luzuliaga por la Secci6n do lo civil de la Comisi6n de C6digos, dicha Secci6n lo remiti6 al Gobierno, acompainado de una cOflunicaci6n, en la cual literalmente decia, (quo, al hacer el primer examen de los titulos del Proyecto sobre Hipote-






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cas y Registro pnblico, redactado por uno de sus individiuos ha pensado que debia reservar su revisi6ii definitiva para despues de conocer la opinion de los Tribunales superiores del Reino sobre las trascendentales innovaciones que contiene aqnul, de conforinidad, en la sustancia, con las bases aprobadas por la.Comisi6n general de Cdigos, desputs de amplia discnsi6n (1).>
Al propio tiempo propuso la Secci6n al Gobierno que se remitiese copia del Anteproyecto i los Tribunales, y para que los informes que estos babian de emitir resultasen inas concretos y precisos, redujo .1 seis los extremos 6 cuestiones sobre los cuales debian dar su opinion, que fueron los siguientes:
1.0 <(Acerca del principio fundamental que, sometiendo al Registro pnblico las hipotecas legales, las suprime realmente, puesto que no han de surtir efecto contra tercero, si no procede aquel requisito.)
2.0 <(Acerca de las precauciones que se proponeu, y CeUalesquiera otras que parezean mejores para hacer efectiva la toma de raz6n de dichas hipotecas, y asegurar, por este medio, el interns de las personas y corporaciones que hasta ahora lo han tenido asegurado en el privilegio que gozaban de derecho.>
3.0 e(Acerca de la extension que se da en el Proyecto i los titnlos que han de sujetarse al Registro, comprendiendo hasta los arrendamientos de mds de tres afios.>
4.0 c(Acerca de las disposiciones que se indican para el caso de concurrir obligaciones del lieredero con obligaciones de su causante, que con cierta iedida hiacen necesaria la modificaci6n del principio de prioridad en la inlscripci6j


(1) Las bases a que se refiere son las 50.', 51.' y 52.a, transcritas anteriormente.







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adoptada para fijar la preferencia relativa de los derechos registrados>.
5.0 ((Acerca de las disposiciones particulares que contiene el Proyecto para la ejecuci6n de los indicados principios, proponiendo, asi en- esto como en el metodo que se signe, lo que parezca mAs aceptable>.
6.0 (Y, por iiltimo, serA muy conveniente que los Tribunales, calenlando el efecto que estas innovaciones van A causar, y las dificultades que en cada territorio pueden oponer las circunstancias locales, para plantear el nuevo sistema y ligar con-el los derechos preexistentes, propongan las disposiciones transitorias que deberdn adoptarse para que, en un plazo dado, adquiera la transmisi6n de la propiedad territorial la seguridad que ha menester el adquirente contra el peligro de ver frustrado sn derecho por un tercero que le venza A favor de un titulo desconocido, pero respetable por la fuerza que le atribuye la actual legislaci6n, no perdiendo de vista la conveniencia de facilitar a(luella seguridad, sin causar una grave perturbaci6n, y sin imponer A los actuales poseedores de la propiedad, 6 de cualquier otro derecho real, un gravamen tal vez insoportable)>.
En vista de la propuesta de la Comisi6n de Cdigos, de qie acabo de hacer merito, se acord6 en Real orden de 25 de Septiembre del referido afno 1848, de conformidad con lo propuesto por la misma, dar traslado de aquella y del Anteproyecto de Luzuriaga al Tribunal Supremo y A todas las Audiencias territoriales de la Peninsula 6 islas adyaCentes.
Antes de transcurrir dos arios, obraban en poder de la Comisi6on de C6digos los informes de todos los Tribunales Superiores y el del Tribunal Supremo sobre las expresadas seis cuestiones.






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La mayor parte de ellos revelan gran conocimiento de la materia y un estudio detenido del sistema hipotecario que la Comisidn trataba de introducir en nuestra codificaci6n civil, que por aquellos dias habia dado d conocer en un notable articulo el ilustre Director y fundador de la revista titulada El Derecho moderno, D. Francisco de Cdrdenas.
Se observa, sin embargo, que los Tribunales manifesta-. ron mayor competencia al informar sobre las dos principales cuestiones que abrazan al sistema hipotecario, propiamente dicho, sin duda porque acerca de ellas estaba mas preparada la opinion de las personas entendidas, entre las cuales debian ser conocidas algunas obras francesas, y especialmente la concordancia de las leyes hipotecarias por Saint Joseph.
Mas sea cualquiera la causa, lo cierto es que los inforines de los Tribunales se fijaron principalmente en dilucidar la conveniencia 6 inconveniencia de suprimir las hipotecas ticitas existentes entonces d favor dc las mujeres casadas, de los menores y de los incapacitados, sometiendolas todas A la formalidad de la inscripci6n, y la eficacia de las medidas mds convenientes y adecuadas para acer efectiva dicha inscripci61 y dejar asegurado por este medio los derechos de aquellas persomis.
Acerca de ambos extremos importantes, las opinions de los Tribunales fucron discordes.
Las Audiencias territoriales de Madrid, Valencia, Granada, Zaragoza, Albacete, Burgos, Mallorca, Cdceres y Coruna, so adhirieron desde luego al pensamiento de la Comisi6n de Cddigos, en cuanto 6 la necesidad de someter al requisito de la inscripci6n todas las hipotecas tdcitas, sin distinci6n alguna; pero no estuvieron acordes en cuanto s las medidas que habian de proponerse para asegurar la inscripci6n de las mismas en el Registro.






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Las Audiencias de Sevilla, Canarias, Pamplona y Valladolid, reconociendo la bondad del sistema hipotecario fundado en la publicidad y especialidad, se opusieron A la supresi6n de las hipotecas legales en favor de la mujer casada y de los menores, las cuales debian conservarse sin necesidad de sujetarlas A la f6rinalidad de la inscripci6n, y califican A su vez de insuficientes las medidas propuestas en el Anteproyecto para obtener su inscripcion.
La Audiencia de Canarias no se opuso abiertamente A la supresi6n de tales hipotecas, pero s6lo se manifest6 conforme con ella en el caso de que las precauciones y formalidades que se adoptasen para asegurar la inscripci6n, fuesen de tal eficacia, que en ningn caso pudiesen dejar de practicarse.
Por fin, el Tribunal Supremo, despues de aceptar los inencionados principios de publicidad y especialidad, se opuso A que la hipoteca legal de las mujeres casadas, de los menores y de los incapacitados quedase sometida A la formalidad de la inscripcin para que surtiese efecto contra tercero, y calific6 de ilusorias las precauciones establecidas en el Proyecto para asegarar dicha inscripci6n. El Tribunal Supremo pretendia que se aplicase A estas hipotecas el principio de la publicidad, no el de la especialidad.
No fueron tan discordes los pareceres de los Tribunales superiores acerca de la conveniencia de plantear en Espafla el sisteina inmobiliario formulado en el Anteproyecto de Luzuriaga para dar seguridad y certeza A la adquisici6n del domino do las fincas y do los dereclios reales constituidos sobre las mismas.
A excepci6n de las Audiencias de Sevilla, Valencia y PaIplona, todos los deinAs Tribunales superiores. y el Tribunal Supreino aceptaron el Anteproyecto en sU parte esencial, presentando algunas observaciones a ciertas particularidades del inismo.






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Es digno de observarse que s6lo la Audiencia de Oviedo se opuso a la facultad concedida al Tenedor del Registro para examinar y calificar los documentos, al efecto de practicar 6 negar la inscripci6n en el Registro.
Pero donde revelan los Tribunales superiores y el Supremo el graii estudio que habian hecho de las radicales reformas propuestas por la Comisi6n de C6digos, fu6 al ocuparse (T0 la ltina d las seis cuestiones sometidas A sn examen, es i saber: la que trata del trAnsito y enlace de la antigna legislaci6n al moderno sistema inmnobiliario, cuya alopcion se proponia en el citado Anteproyecto.
La grail mayoria do ellos opin6 porque so aplicasen los efectos del nuevo sistema d todos los derechos reales adquiridos con anterioridad, fijando plazos para que dentro do los mismos se convirtiesen las hipotecas generals en especiales, las legales en expresas, y se inscribieran todos los actos de adquisici6n del domino y de los derechos reales de que so hubiese tomado raz6n en las antiguas contadurias. Los plazos proplIestos variant de un afno A veite anios, A contar desde la promulgaci6n de la nueva Ley.
A este efecto propusieron numerosos medios 6 procedimientos oncaminados a facilitar la inscripci6n de los titulos anteriores. Entre esos mfedios los habia de diversas tendencias; unos consistian en obligar a la inscripci6n, bajo la amenaza do perder sus derechos y pagar fuertes multas; otros se limitaban a excitar el interes individual sin rigors, ni amenazas, fiAndolo todo al tiempo y al convencimiento, que de dia on dia so generalizaria entre los propietarios, de la utilidad que reportarian llevanido al Registro todos los dere(hos anteriormente adquiridos.
Es tan grande la variedad do los medios propuiestos, prevent tantos casos y son tan complejos algnuos do ellos, (11e su enumeraci6n ocuparia demasiado la atenci6n del






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lector. BastarA decir en su clogio que en los informes de las Andiencias y del Supremo se encuentra el germen y hasta el desarrollo de muchas de las disposiciones de la Ley Hipotecaria de 1861, dictadas para facilitar el trinsito de la antigua d la moderna legislaci6n, dando i osta un efecto verdaderamente retroactivo.
No puedo resistir, sin embargo, al deseo de dar A conocer dos de los medios propuestos, que entonces debieron parecer ya muy radicales y que desde luego revelan en los Tribunales que respectivamente los propusieron un conocimiento profundo del verdadero concept juridico de la nueva institnci6n del Registro pniblico.
Corresponde el primero a la Audiencia de Mallorca. Segfin su dictamen, para facilitar el planteamiento de la nueva logislaci6n y asegurar su cumplimiento, debia dejarse desde aquella 6poca al cuidado del Ministerio de Gracia y Justicia todo lo que pudiese tener contacto mAs 6 menos proximo con esa misma legislaci6n.
Corresponde el segundo A la Audiencia de Granada. En el informe redactado, sin duda alguna, por su Regente el ilustre jurisconsulto . Jos6 de Castro y Orozco, Marques de Gerona, que mds tarde fn6 Ministro de Gracia y Justicia y autor de la memorable Instrucci6n sobre el procedimiento civil, se propuso como medida preliminar para el planteamiento del Registro pnblico la inscripci6n obligatoria de todas las fincas dentro del plazo d veinte afios, en la inteligencia de que se considerarian prescritos los derechos entOnces existentes sobre ellas si transcurriere este plazo sin haberse practicado dicha inscripci6n, salvo si los duefnos fuesen menores al tiempo de publicarse la nueva ley y en aquel tiempo no hubiesen Ilegado A la mayor edad, pues en tal caso se les concederian cuatro afnos mns despus de cumplida ]a mayor edad.






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V.


El Proyecto de C6digo civil de 1851.


Otro de los trabajos legislativos que, sobre la reforma de la legislaci6n hipotecaria, se habia lievado d cabo en el Ministerio de Gracia y Justicia d la publicaci6n del Real decreto de 8 de Agosto de 1855, y el cual debia estudiar tambi6n la Comisi6n nombrada para redactar la Ley Hipotecaria, era el comprendido en el Proyecto de C6digo civil formado por la Seccion correspondiente de la Comisi6n de C6digos, y publicado en virtud de la Real orden dictada en 12 de Junio de 1851 con el iunico fin de que se discutiese previamente por las personas competentes, antes de someterlo d la deliberaci6n de las Cortes.
La mayor parte 6 la casi totalidad del trabajo legislativo sobre reforma hipotecaria se encuentra en los titulos xix y xx del Libro iii del referido Proyecto de C6digo, que lievan, respectivamente, por epigrafe (De las hipotecas> y ,del Registro piblicoa.
En otros lugares del mismo Proyecto se consignan varias disposiciones, siendo entre ellas la mAs notable la relativa A la prescripci6n de los bienes raices inscriptos en el Registro.
Y puede decirse que forma como el complemento de aquel trabajo legislativo, la exposici6n de los motivos y las concordancias de los articulos que tratan de la misma materia, trabajos ambos que redact6 D. Claudio Ant6n de Luzuriaga, autor del Anteproyecto de que me lie ocupado an-






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teriormente, y que public oportunamente D. Florencio Garcia Goyena (1).
El Proyecto de C6digo de 1851 adopt6 casi en su totalidad, con aigunas modificaciones hasta cierto punto secundarias, el mismo Anteproyecto de Lmzuriaga, pero adicionado con varias importantes disposiciones transitorias, sugeridas indudablemente por los informes emitidos por los Tribunales.
Ann cuando la Secci6n de lo Civil dividi6 en dos titulos la materia relativa A la reforma hipotecaria, en rigor aparecia A sus ojos como un todo indivisible, de tal suerte, que Luzuriaga designa con frecuencia las disposiciones contenidas en estos dos titulos con el nombre, comnin A entrainbos, de LEY HIPOTECARIA.
Partiendo de este enlace estrecho que existe entre el titulo de las Hipotecas y el que inmediatamente le sigue, Del Registro pidblico, A los que comprende bajo el nombre de Ley Hipotecaria, dice el expresado jurisconsulto que el verdadero objeto de esa Ley (es hacer piblica la traslaci6n de la propiedad y poner de manifiesto su valor activo y pasivo, condiciones ambas que la raz6n y la experiencia presentan de consuno como indispensables para asentar el credito territorial (2).
Y para explicar el verdadero fundamento y alcance de semejante publicidad, afiade: ((No es, como quiere suponerse, el interns de un particular el quo s protege con la publicidad, sino que con 6sta se procura que, asegurados todos de 1a situaci6n de una propiedad determinada, no tenga nadie motivo para retraerse de contratar con el propietario: ese

(1) Concordancias, motivos y comentarios del Cddigo civil espanlol, pOr el Excmo. Sr. D. FLORENCIO GARCfA GOYENA. Madrid, 1852. Torno iv, Pagina 183.
(2) GArCiA GOYENA, IOc. cit., pag. 195.






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retraimiento que dafia -A la causa pniblica, es lo que la Ley se propone evitar; no el danio aislado de una persona privadaa (1).
Despuss de consignar que la Comisi6n general de Codificaci6n-la creada por Real decreto dc 19 de Agosto de 1843-fu6 la que adopt6 desde luego y resueltamente los dos grandes principios de publicidad y especialidad de la hipoteca, dice: (La Secci6n del C6digo civil ha echo la aplicacin de estos principios en este titulo y en el siguiente, y, en su consecuencia, nuestra LEY HIPOTECARIA concuerda con los C6digos 6 eyes hipotecarias que han abrazado aquel doble principio; sistemna que ha recibido el nombre de aleman, porque, en efecto, Alemania es su cuna y su teatro)> (2).
Consecuente con la idea de que los referidos titulos de las Hlipotecas y del Registro putblico forman un solo cuerpo legal, atribuye el inismo origen extranjero A los preceptos consignados en cada uno de ellos, en los siguientes tarminos: <(Puede desde luego tenerse entendido que las principales disposiciones dc estos dos titulos convienen sustancialinente con las de Baviera, Prusia, Ginebra y Wurtemberg, los cuales son la expresidn mtis fiel del sistema germdnico, admitido en otros diez y site Estados, y que sucesivamente va extendi6ndose tambien A la Italia, d la B6igica, y que amenaza asimilarse i la legislaci6n francesa con la de otros Estados que siguen hasta ahora el sistema mixto de Franciaa (3).
Pero como el Proyecto de COdigo civil se habia forinado en la part que nos ocupa, copiando miAs 6 menos literalmente disposiciones promulgadas en distintos paises, pro(1) GARCfA GOYENA, loc. Cit., pig. 194.
(2) Idem, pig. 183.
(3) Idem, loc. cit., pig. 183.






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tendiendo hacer una obra inspirada en aquel eclectici8mo tan de moda en el segundo tercio de nuestro siglo, y quc era considerado cono el summum de la perfecci6n en las obras del entendimiento, Luzuriaga se crey6 obligado -A manifestar la imposibilidad de presentar concordancias de los articulos comprendidos en aquellos dos titulos; pero reconociendo al propio tiempo que ambos titulos del Proyecto constituian un solo cuerpo legal independiente, cuyas disposiciones se completaban mutuamente las unas A las otras, por lo misino que las legislaciones extranjeras en que se habia inspirado al redactarlos constituian A su vez un verdadero sistema.
Con lo dicho se prueba, dice, que, nii es fdcil seguir en estos dos titulos el metodo de indicar las concordancias de cada uno dc sus articulos con la infinidad de las leves hipotecarias de otros paises, las cuales equivalen por si solas d otros tantos C6digos, ni este metodo presentaria una idea exacta de ]a concordancia de nuestra Ley con el espirita general de cada sistena; y por tanto, despues de indicar aquf las leyes extranjeras con las que concuerda la nuestra, anotar6 en cada capituilo los principios directivos sobre que estmn fundadas sus disposiciones, sin dejar por eso de sefialar los puntos de contacto que tengan con aqullasa (1).
De donde result que, segnin el propio testimonio de los autores del Proycto de C6digo civil de 1851, los dos titulos que tratan dc las Hipotecas y del Registro p lWico, componian la que ellos Haman LEY HIPOTECARIA, la cual por esta raz6n debia comprender dos partes inseparables: una destinada al reginen de las hipotecas exclusivamente; otra al Registro piblico de todos los actos relativos a Ia ,propiedad innmneble. En la primera parte debia desarro(1) GARCfA GOYENA, loc. cit., pig. 184.






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llarse el sistema que podriamos Ilamar propiamente hipotecario; en la segunda el conjunto de disposiciones que recibe el nombre moderno de regimen inmobiliario, 6 sea el de ]a aseguracion o consolidaci6n de la propiedad territorial.
Veamos ahora rApidamente los principios directivos de cada uno de estos dos sistemas, seglun las disposiciones contenidas en el referido Proyecto de C6digo.
Rigimen hipotecario. Acerca de aste, la soluci6n venia impuesta desde el Proyecto de C6digo civil de 1836. No cabia discusi6n en lo fundamental; podria haberla en cuanto A los detalles. Asi lo reconocen y proclaman solemnemente los articulos 1.784 y 1.786.
El primero dice: ((No puede constituirse lipoteca sino sobre bienes inmuebles especial y expresamente determinados.>
El art. 1.786 dice: ((La hipoteca, por raz6n de su titulo, es legal 6 voluntaria; pero una y otra deben inscribirse en el Registro piblico, y solamente desde si inscripci6n surtirA efecto contra tercero.n
He aqui proclamados los principios de publiciclad y especialidad de las hipotecas en todo su rigorismo mas absoInto. Ninguna excepci6n debilita la pureza del sistema hipotecario fundado en ellos.
A demostrar la bondad de estos principios y de su aplicaci6n en Espafia, dedica Luzuriaga eruditisimas consideraciones, que revelan el profundo conocimiento que tenfa de esta parte de la ciencia moderna del Derecho. El estudio sobre la hipoteca judicial es notable por mis de un concepto (1).
Las hipotecas generales quedaban abolidas.
Tambien quedaban abolidas todas las hipotecas tAcitas.

(1) GARCfA GOYENA, loc. cit., pAg. 185.







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A la justificaci6n de esta novedad radical y de los mledios propuestos para sustituirla, dedica Luzuriaga elocuentes y elevados razonamientos, Ilenos de erudici6n, que demuestran asimismo una larga meditaci6n y una convicci6n muy arraigalda de las garantias que estas hipotecas ofrecian A las miujeres casadas, hijos de familia e incapacitados (1).
Ambos trabajos constituyen verdaderas disertaciones galanamente escritas, y su merito es tan notable que en ellos se inspiraron los autores de la Exposici6n de motivos de la vigente Ley Hipotecaria, hasta el punto de aceptar en lo sustancial el trabajo de Luzuriaga sobre el particular de que se trata.
Regimen inmobiliario. La necesidad de acometer la reforina de nuestras antiguas y tradicionales leyes sobre la adquisici6n y gravamen de la propiedad inmueble, como base y cimiento de una legislaci6n hipotecaria y del desarrollo del crdito territorial, ta demostr6 Luzuriaga en los siguientes terminos, que A la vez plantean en toda su extensi6n el problena que iba A resolverse mediante la creaci6i del Registro pnblico.
<(Todos ban reconocido, dice, que el suelo, instruniento el rfAs vasto y seguro de producci6n, debe recibir de la Ley las condiciones necesarias para ser transmitido en toda libertad (inspirando en el adquirente la conflanza fire de que su propiedad descansa en un titulo irrevocable), y para Poder ser obligado en igual seguridad: condiciones que sirvan de fundamento al credito territorial, que en vano se Procurard fomentar de otro modo (2).
Ampliando estos conceptos, expone el mismo Luzuriaga, a tratar del Registro pablico, todo el pensainiento de los


(1) Pags. 186 y 194.
(2) PAg. 183.
TOMo 1.








autores del Proyecto de C6digo civil de 1851, respecto de los fundamentos y fines de tan importante instituci6n, en las siguientes palabras, textualmente copiadas por la grand autoridad dc que se hallan revestidas:
(En el titulo anterior se han consagrado los principios de publicidad y especialidad para las hipotecas. En 6ste se consignan las reglas para la ejecuci6n de ambos principios, no s6lo en cuanto tienen relaci6n con la hipoteca, sino en cuanto interesen A la propiedad territorial. El fin i que la Ley aspira con ellos es poner de manifesto la situaci6n do la propiedad inmueble, y no seria consiguiente si limitara su solicitud s6lo i las hipotecas. Antes que todo, es necesario quo la propiedad inisma ofrezca en su transmisi6n na completa seguridad al que trata do adquirirla; de otra manera, la incertidumbre pudiera alejar la concurrencia: si la necesidad i otra causa, sobreponisndose al temor, dan la resoluci6n de comprar 6 pesar do aquel peligro, queda siempre el do perder las muejoras; y aunque nada de esto hubiera, el legislador debe procurar que la propiedad no este incierta, que el fraude y la clandestinidad no vengan
- frustrar los contratos, y, sobre todo, que el dominio del suelo sea tan seguro que sirva de base para asentar sobre 61, con toda confianza, el cr6dito, de tal modo quo ofrezca A los prestamistas mayor garantia que el que so funda en la industria. Por esta raz6n so ha extendido el principio de publicidad A todos los actos relativos t la propiedad territorial. Tambi6n se ha extendido A todas las cargas y restricciones quo limitan el valor 6 la circulaci6n do la misma propiedad por hallarse on caso id6ntico A la hipoteca> (1).
De estas palabras de los autores del Proyecto do C6digo civil de 1851 se deduce claramente que, para quc pieda

(1) GARCfA GOYENA, loc. cit., pdg. 209.






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funcionar el sistema hipotecario basado en la publicidad y especialidad, es necesario, ante todo, que la propiedad misma ofrezca en su transmisi6n una completa seguridad al que trate de adquirirla, d cuyo nnico efecto so extendi6 el principio de publicidad A todos los actos relativos d la propiedad territorial y ! todas las cargas y restrieciones que limiten el valor 6 la circulaci6n do la misma propiedad.
Definido do esta suerte el carActer fundamental del Registro, los autores del Proyecto no definen con igual claridad el concepto que tenuan de esa misma publicidad, ni los demds principios organicos que informan La instituci6n del Registro en todas las naciones, ni aun entre aquellas que siguen el sistema llamado alemin.
Esto no quiere decir que los autores del Proyecto dejaran de consignar en el articulado del mismo varios preceptos, de los cuales podenos deducir nosotros cuiles eran los principios que, mds 6 menos conscientemente, aceptaban como buenos aquellos distinguidos jurisconsultos.
Empezando por el do la publicidad, podemos afirmar que el Proyecto do C6digo civil de 1851 exige una publicidad verdaderamente positiva, en el mero hecho do atribuir efectos positivos d los asientos del Registro, en relaci6n A los derechos 6 actos juridicos en ellos consignados.
Por eso dice Luzuriaga que, (admitido el principio do que solamente en virtud de la inscripci6n, y desde su data, surte efecto contra tercero la transmision de la propiedad de bienes inmuebles, es consiguiente que en el Registro Piblico no se reconozca como propietario sino al que resulte tener este carActer por la nltina inscripci6nl) (1).


(1) GARCIA GoYENA, loc. cit., pig. 212.






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He aqui un efecto verdaderamente positivo de la publicidad.
El que aparece como duefio en el Registro, ese v no otro es el verdadero propietario. Ese es el nnico que puede vender, permutar, gravar 6 hipotecar el inmueble. En 61 residen Anicamente, y de un modo trascendente, todas las facultades del dominio.
I1as para que la inscripci6n lIlegase A adquirir tanto valor era preciso que no pudiera obtenerla cnalquiera que la pretendiese, como sucedia on nuestra patria segin la legislaci6n vigente, con arreglo AI la cual todo el que presentaba un instrumento pnblico en la Contaduria de Hipotecas lograba la inscripei6n del inismo, tuviese 6 no derecho el otorgante para estipular las obligaciones en 61 consignadas.
De aqui la prohibici6n establecida en el art. 1.820 del Proyecto, que viene A ser una de las bases fundamentales del nuevo r6gimen inmobiliario.
((No se hart ninguna inscripeion (dice) cuando no conste del Registro que la persona de quien procede el derecho que se trata do inscribir es el actual propietario do los bienes sobre que ha do recaer la inscripei6n.
)Sin embargo, en el caso de transforirse la propiedad por causa de muerte, podrA liacerse de un derecho precedente del difunto dentro do seis meses, contados desde el dia en que so abri6 la herencia.a)
Otro dc los efectos de la inscripci6i que deinuestra el concepto positivo del principio do publicidad es el consignado en el art. 1.859, segdn el cual so atribuye y adjudica la propiedad de una finca, enajenada por el propietario inscripto en favor de diversas personas y por actos distintos, al adquirente que haya inscripto antes su titulo. Este precepto no es mds que la aplicaci6n del cardeter positive de






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la inscripci6n en el Registro, segnn el sistema alenAn, toda, vez que no se limita A dar d conocer al tercero los actos y contratos relativos d un ininueble, sino que por si sola constituye un modo de adquirir la propiedad. En nltimo t6rmino, dicho precepto viene d declarar que, por la mera inscripei6n de uno de aquellos contratos de enajenaci6n, es propietario quien contrat6 con el anterior dueflo, cuando ya habia dejado de serlo segun los principios del Derecho civil tradicional.
Otro de los efectos que el Proyecto de C6digo atribuye d la inscripci6n, dandole un sentido igualmente positivo, es aquel segnn el cual no pueden adquirirse, por prescripcin, el dominio y los demts derechos reales inscriptos en el Registro pnblico, pues A esto equivale virtualmente el precepto contenido en el segundo pdrrafo del art. 1.946 al disponer uie ((Contra un titulo inscripto en el Registro pnlblico no tendrA lugar la prescripci6n de que se trata en este articulo (ia que requiere el transcurso de cierto tiempo de posesi6n), sino d virtue de otro titulo igualmente inscrito, ni empezard A correr sino desde la inscripci6n del segundo> 6 en otros t6rninos: los bienes inmuebles no pueden adquirirse por la prescripci6n ordinaria y extraordinaria.
Esta disposici6n del Proyecto do C6digo de 1891 es, segan eI comentario aut6ntico de Luzuriaga, (un homenajo tributado al ievo sistema hipotecario, una consecuencia rigorosa de los preceptos anteriores)> (1).
SegIan todos estos preceptos, quc reconocen tan importantes efectos 6 la inscripci6n, es evidente que la publicidad que aceptan y proclanan los antores del Proyecto de 1851 no'tenia el concepto d mera publicaci6n 6 notoriedad de los actos inscriptos, sino el cardeter y los cfectos

(1) GARCiA GoYENA, loc. cit., pdg. 308.






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de un verdadero acto piblico, atribuyendo verdadera ft pdblica, i los asientos del Registro, es decir, A lo consignado en los mismos.
Fijados el verdadero concepto y sentido en que aceptaron aquellos jurisconsultos el principio de publicidad, quc es el propio y peculiar del sistema prusiano 6 alemdn, era 16gico que aceptaran ignalmente otro principio fundamental de este sistema, que se encuentra claramente formulado en las obras de los jurisconsultos alemanes, y que no ha sido de igual modo comprendido y expresado por los doctos vocales de nuestras Comisiones de C6digos que redactaron el Proyecto de C6digo civil de 1851 y la vigente Ley Hipotecaria. Me refiero al principio que designan los alemanes bajo el nombre de das princip der legallit, 6 principio de legitimidad 6 legalidad.
Ciertamente que no se ocult6 A la clara inteligencia de Luzuriaga y de sus colegas de Comisi6n la importancia do este principio y la necesaria relaci6n en que se halla con el sistema de Ia Aseguraci6n 6 Consolidaci6n de la propiedad.
En efecto, dice el misino.Luzuriaga (1): <(Por lo mismo que se han atribuido A la Inscripci6n efectos tan importantes, ha sido preciso rodearla de una solemnidad que asegore la legitimidad de los titulos en que se funda, y esa es la raz6n por que se exige en el citado art. 1.821 que aquellos titulos consten en escritura pnblica, y siendo providencias judiciales, en certificaciones aut6nticas. Esto mismo requieren las leyes de los paises regidos por el sistema aleman.))
Pero de estas palabras y de las que siguen ininediatamente, se demuestra al mismo tiempo que Luzuriaga no

(1) GAEcIA GOYENA, loc. cit., pAg. 212.





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tenia formada una idea cientifica, ni siquiera historica, del grand principio de legitimidac 6 legalidad, que constituye inna de las bases fundamentales del sistema prusiano 6 alennin.
Por eso pudo decir 6 continuaci6n, incurriendo en grave error, que este requisito exigido, para asegurar la legitimidad de los titulos en que ha de fundarse la Inscripci6n, por las leyes inspiradas en el sistema alem6n, no se diferencia mucho del que exigian las que seguian al C6digo francs.
Ya veremos en el capitulo inmediato las diferencias capitales que separan en este y en otros puntos ambos sistemas: el alendn y el frances.
De tan absoluta carencia de un verdadero concepto cientifico acerca del principio de legithnida( 6 legalidad di6prueba manifiesta el mismo Luzuriaga, el el mero hecho de omitir todo comentario y explicaci6n respecto de los articulos del Provecto de C6digo civil que consignan las importantes facultades otorgadas A los funcionarios encargados del Registro, para examinar los documentos, calificar la validez 6 1ntllidad de los mismos, y adnitir, negar 6 suspender su inlscripci6n en el Registro.
Precisamente se trataba de introducir en nuestra legis:aci6n civil la novedad que todavia repugnan grand nfunero de personas doctas en nuestro pais; es A saber: la interven(idn de un funcionario administrativo (asi lo llaman, comno Para rebajar su importancia) (1) en la calificaci6n de los aCtos y contratos sujetos A la formalidad del Registro. Novedad, que no merci6, por cierto, la inenor justificaci6n 6

(1) Por razones que no juzgo oportuno indicar en este lugar, privan en nuestro pais ideas tan err6neas sobre ]a importancia y verdadero carActer de las funciones administrativas, que para muchos, 6stas, no deben acomodarse A los principios de justicia, sino que deben ejercerse de un modo arbitrario, prescindiendo, si conviene, de ]a observancia ,stricta de los trAmites y requisitos legales.





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explicaci6n por parte de los autores del Proyecto de C6digo civil de 1851.
El silencio que sobre este particular tan important guardaron, no se explica sino por el desconocimiento en que se hallaban de los fundamentos racionales 6 hist6ricos del principio de legitimidad 6 legalidad, y de su necesario 6 includible complemento: el previo examen, y consigniente calificaci6n de los documentos sujetos a inscripci6n, por el encargado del Registro.
Aquellos ilustres juristas se apasionaron del sistema alemnn s6lo por lo que de 61 habian leido en libros y revistas do jurisconsultos franceses, y por el texto incompleto de las leyes publicadas en Alemania que se habian traducido A la lengua francesa. Pero no trataron de estudiarlo en las obras especiales do los jurisconsultos alemanes, 6, por lo menos, no hicieron un examen profundo del conjunto de instituciones que constituyen aquel sistema, ni del modo c6mo funcionaba en los diferentes Estados que se regian por 61. De aqui la extrafia confusion y mezola que de dos sistemas tan contrarios y opuestos como el franc6s y el alemdn hicieron los redactores del Proycto de C6digo de 1851.
A esta causa hay que atribuir tambi6n la mantra tan doficiento y secundaria como entendieron y desarrollaron el principio de especialidad, igualmente fundamental en el sistema aleman.
Bastari decir que dejaron al Gobierno la facultad de organizar, por medio de reglamentos, el Registro pnblico, en la forma mis conveniente A su alta importancia, para lo cual, dice Luzuriaga, han de suministrarle datos las prActicas de otros paises y los resultados obtenidos en cada uno do ellos (1).

(1) GAciA GOYENA, IOC. Cit., pig. 190.






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Desde luego parece que no entraba en sits' planes traer la iustituci6n del Registro, segn estaba organizado A ha saz6n en Prusia, Sajonia y Baviera, y los principles Estados alemanes. Asi so deduce de las siguientes palabras del misino Luzuriaga:
(Por eso en Alemania, que por ser la cuna de la escuela histdrica, no deja de ser el pais cldsico de la ciencia en esta materia, se ha lievado el rigor de la especialidad de las hipotecas hasta el filtimo punto: alli cada inmueble presenta en el registro publico un verdadero balance de su situaci6n. Nuestro proyecto no va tan alld, porque no es prudente imlprovisar un sisteina absoluto, pero deja a los reglamentos la fucultad de perfeccionarlo progresivamente> (1).
Por iltimo, el Proyecto contiene varias disposiciones relativas al modo de plantearse el nuevo sistema, y de someter A sus preceptos los actos consumados bajo el imperio del regimen que iba d desaparecer.
La materia era muy ardua y dc dificil soluci6n.
En primer lugar, se trataba de dar una base fire y segura al dolninio de las fincas y d los gravdmenes que sobre ella pesaban. De la elecci6n de esta base dependia indudablemente la duraci6n v consistencia del nuevo edificio legislativo.
El Provecto de C6digo de 1851 la estableci6, disponiendo:
a. Que d toda inscripci6n que por primnera vez se haga en (i Registro, relativa A un inmueble 6 finca, prcceda un asiento expresivo do las inscripciones que sobre el mismo innuieble resultan en los libros antiguos, 6 de que no existe ningana.
6. Que s6lo podrA practicarse dicha inscripcion cuando

) GARCfiA GOYENA, loc. cit., pig. 210.






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conste de dichos asientos, que la persona de quien procede el derecho que se trata de inscribir es el actual propietario de la finca 6 derecho A que se refiere la inscripci6n solicitada.
En segundo lugar, debia meditarse la manera de ilevar al Registro la antigua titulaci6n. Con este objeto, el Proyecto sefinal el termino de dos afios para que, durante 61, se inscribiesen todos los titulos de fecha anterior A la promulgaci6n del C6digo que, con arreglo A sus disposiciones, quedaban sujetos A inscripci6n; durante cuyo tdrmino surtirian todos los efectos que debian producir segnn las eyes anteriores; pasados los dos anos s6lo surtirAn efecto contra tercero, desde la fecha de la inscripci6n.
AdemAs, y A este solo fin, concedi6 A los que carecian de titulo de adquisiei6n la facultad de inscribir la posesi6n en que se hallaren de la finca 6 derecho, acreditada por informaci6n judicial.
Y para facilitar la primera inscripci6n de los derechlos reales constituidos A la promnulgaci6n del C6digo, el Gobierno debia dictar las disposiciones convenientes.
De estas reglas s6lo se exceptuaban las hipotecas legales que A favor de la mujer casada y de los menores 6 incapacitados gravaban los bienes de sus maridos, tutores y curadores , las cuales hipotecas subsistirian integras hasta despu6s de transcurridos los seis meses siguientes A la disolucion 6 declaraci6n de nulidad del matrimonio, 6 de la terminaci6n de la tutela y curatela.
Durante esos seis meses, las referidas personas debian constituir la correspondiente hipoteca sobre sus bienes propios, y si los enajenasen antes de constituirla, ocnltando Im existencia de la hipoteca tAcita, incurririan en las prescripciones del articulo 455 del C6digo penal.
Oportunamente volveremos A ocuparnos con mAs deten-





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ci6n de estas disposiciones transitorias, en las que se encnentra el criterio en que se inspiraron los autores de la LEY HIPOTECARIA, al dictar los preceptos relatives A esta misma materia.



Ademds de los trabajos legislativos verificados en el Ministerio de Gracia y Justicia sobre reforma de la legislaci6n hipotecaria, de que me lie ocupado en el presente capitulo, llev6 6 cabo otro el vocal de la Comisi6n de Codificaci6n D. Francisco de CArdenas en el afo 1852. Segnn afirma este eminente jurisconsulto en un documento que tiene cardcter oficial (1), el Ministro de Gracia y Justicia D. Ventura Gonzilez Romero le encomend6, en el referido afio, la formaci6n de un Proyecto de Ley Hipotecaria, y habiendo desempeflado su trabajo con el esmero debido, encarg6 su discusi6n y revision a una Comisi6n especial, compuesta del mismo Sr. CArdenas y del tantas veces citado D. Claudio Ant6n de Luzuriaga.
Este Proyeoto se fundaba sobre las bases de la publicidad absoluta y la especialidad rigurosa de todos los derechos reales, mediante su inscripci6n detallada en el Registro de la propiedad, siendo esta condici6n tan esencial de su existencia, como que sin ella no habria de surtir efecto en perjuicio de tercero.
Pero cuando dicha Comisi6n se preparaba A desempeflar sn cometido, dej6 de ser Ministro el Sr. GonzAlez Romero, Y considerando ella que su encargo tenma, hasta cierto punto, carActer confidencial, acord6 estimarlo concluido, A menos que fuese renovado. Aquel Proyecto fu6 devuelto al


(1) Memoria hist6rica de los trabajos de la Comisi6n de Codificacion. Madrid, 1872, pAg. 145.





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Ministerio de Gracia y Justicia, donde; segin continna afirmando el Sr. Cdrdenas, no se le encontr6 despues, cuando la Comisi6n de Codificaci6n lo pidi6 como antecedente.
De modo que esta Comisi6n no pudo cuinplir, respecto del Anteproyecto del Sr. Cdrdenas, el mandato que recibi6 del Gobierno en el Real decreto de 8 de Agosto de 1855, para que examinase todos los trabajos legislativos que sobre la materia se habian llevado i cabo 'en el Ministerio de Gracia y Justicia.
Verdaderamente es de lamentar la perdida de aquel trabajo, que debia ser mny notable, atendidos los especiales y extensos estudios d quo desde larga fecha venia dedicado tan insigne jurisconsulto, y de que di6 brillantes muestras en varios articulos publicados en la acreditada revista titulada EL DERECHO MoDERNo, que fund en esta corte en 1847 y dirigi6 con extraordinaria aceptaci6n durante varios afnos, y especialmente los que lievan por epigrafe: De los principales vicios de nuestro sistema hipotecario (1), Del cr&dito hipotecario (2), De los vicios y defectos mds notaNles de la legislaciin civil de Espaia y de las reforms que para subsanarlos se proponen en el Proyecto (/e C6digo civil (3), Vicios y defectos de la legislaciin hipotecaria, reformas que deben hacerse en ella y examen de algunas disposiciones del C~digo civil sobre esta materia (4), y Organizacin del cridito territorial en Francia (5); los duales articulos contribuyeron eficazmente 6 divulgar entre nuestros juristas los grandes problems de Derecho que entrafia la reforma hipotecaria.

(1) Tono vi de El Derecho Moderno. Madrid, 1849, pig. 241.
(2) Tomo vin, Id. Madrid, 1850, pag. 113.
(3) Tomo xi, Madrid, 1852, pag. 193.
(4) Tomo xii, Madrid, 1852, pig. 3.
(5) Idem, pig. 93.






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Por fortuna, Ina p6rdida del Anteproyecto del Sr. Cdrdenas no fue irreparable, toda vez que su mismo autor cooper, como vocal de la Comisi6n de C6digos, A la redaccion de la vigente LEY HIPOTECARIA, tomando una parte muy importante, quizd la principal, en la elaboraci6n de esta grande obra legislativa, como veremnos en su igar oportuno.
















CAPITULO IV.

LEGISLACIONES EXTRANJERAS CON LAS QUE LA COMISI6N DE
c6DIGOS DEBIA COMPARAR LOS TRABAJOS LEGISLATIVOS RELACIONADOS EN EL CAPITULO ANTERIOR, ANTES PE
REDACTAR LA LEY HIPOTECARIA.


SUMARIO: I. Ojeada general a las legislaciones extranjeras en materia hipotecaria. -Su clasificaci6n en dos grupos 6 sistemas. IL Sistema alemdn.-Importancia de las antiguas instituciones conocidas en Alemania para la transmisi6n y gravamen de la propiedad. - Naturaleza de ]a Auflassung. - Idea general de ]a legislaci6n inmobiliaria 6 hipotecaria que, fundada en esta instituci6n, se halla vigente en Hamburgo , Bremen, Luneburgo, Uelzen y Celle. - Influencia romanista en Alemania.-Reacci6n en favor del Derecho nacional.-Legislaci6n inmobiliaria 6 hipotecaria de Prusia.-Examen de la Ley comian Hipotecaria de 1783.Idea general del CO6digo del Derecho comdn de Prusia de 1794.Antinomia entre ambos cuerpos legales acerca de la transmisi6n de ]a propiedad territorial. - F6rmnulas practicas adoptadas para salvar esta antinomia. - Del ragirmen hipotecario segAn dicho C6digo. - Influencia de aquella Ley y de este C6digo en las legislaciones de los demis pueblos de Europa, y especialmente en los de nacionalidad alemana. - Diversas direcciones que tom6 en 6stos la reforma de la legislaci6n hipotecaria. - III. Sistema francis. C6digo hipotecario y Ley de 1795.-- Ley Hipotecaria de 1798. Doctrina sobre la trasmisidn de la propiedad y sobre las bipotecas del C6digo civil.-Movimiento de ]a opinion contra ella. -Varios Proyectos.-Ley sobre transcripci6n de 1855.-Legislaciones europeas inspiradas en la francesa.-IV. Diferencias fundamentales entre
ambos sistemas.-W6gimen inmobiliario.-Hipotecas.-Registros.

Del resurnen que he presentadO en el capitulo anterior de los trabajos legislativos llevados A cabo, hasta 1855, en el Ministerio de Gracia y Justicia, sobre reform hipoteca-






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ria, sc deduce claramente que la nueva Ley debia comprender, ademas del regimen hipotecario propiamente
dicho, la instituci6n de un Registro pnblico creado para dar certidumbre al domino y deinAs derechos reales sobre inmuebles, mediante la inscripci6n de tales derechos en las hojas de dicho Registro.
Y como el Gobierno, al confiar en 1855 A la Comisi6n de C6digos el encargo de redactar una Ley especial Hipotecaria, habia recomendado expresamente que se inspirase en los referidos trabajos legislativos, estudiAndolos con detenci6n, es evidente que la nueva Ley, segnn el pensamiento del propio Gobierno, debia responder al concepto amplio y total que de la reforma hipotecaria tenian los autores de aquellos trabajos.
Cierto es que el Gobierno no los accept cono definitivos; mas en el mero echo de recomendar A la Comisi6n de C6digos que los tuviese presentes y estudiase, di6 A entender que estaba de acuerdo con las bases fundamentales en que descansaban, aun cuando los estimase, como lo eran en efecto, deficientes 6 incompletos para convertirlos desde luego en Ley. Dc lo contrario, es decir, si el Gobierno no hubiera estado conform con los principios cardinales en que se informaban dichos trabajos, no hubiese recomendado su studio 6 la nisma Conisi6n; lo 16gico hubiera sido no haber hecho de ellos menci6n alguna.
Pero el Gobierno tampoco se limit6 A recomendar A la Coniisi6n de C6digos el mero estudio de los Proyectos anteriores, para que, sin mis guia que la ilustraci6n de sus Vocales, redactase sobre ellos, 6 con ellos A la vista, una Ley Hipotecaria que abarcara todas las materias tratadas en los inismos.
El Gobierno indic6 A la Conisi6n la necesidad de proce(ier al estudio de los trabajos legislativos concernientes d la





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reforma de la legislaci6n hipotecaria, para que los comparase con las leyes de las demds naciones (1). De semejante estudio comparativo esperaba confiadamente el Gobierno que la Comisi6n prepararia un Proyecto digno de ser llevado ;A las Cortes, tan luego como estas reanudasen sus importantes tareas, el cual, una vez convertido en Ley, servirfa de base y punto de partida para plantear reformas vivamente ansiadas por el pais, algunas iniciadas 6 reclamadas energicamente por sus representantes.
La indicaci6n del Gobierno parece A primera vista vaga, para que, por ella solar, puleda venirse en conocimiento de cuiles eran las leyes extranjeras con las que debia la Comisi6n comparar los trabajos legislativos anteriores. Prescindiendo de las naciones que se regian por leyes antiguas, inspiradas en los mismos principios que las espafolas (que, seg-n el mismo Gobierno, se liallaban condenadas por ha ciencia y por la opinion), es de advertir que, ann entre las que habian modificado su legislaci6n hipotecaria en los tiempos modernos, no existia unanimidad, tanto en lo relativo al sentido general de la reforma como en lo concerniente A la extension y desarrollo de la misma, ofreciendo, por el contrario, las leyes publicadas en esas naciones, grandes y radicales divergencias, asi en los principios fundamentales cono en los organismos adecuados A ellas.
Y en presencia de leyes tan divergentes, inspiradas eii principios opuestos y contradictorios, no era de suponer que el Gobierno encomendase A La Comisi6n encargada de redactar la nueva Ley la tarea de coinparar los trabajos legislativos que lasta entonces se habian elaborado, bajo


(1) Exposici6n de motives del Real decreto de 8 de Agosto de 1885.






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un sistema preconcebido, con todas esas loves indistintamente.
Semejante recomendaci6n, en materia de codificaci6n, no puede hacerla un Gobierno medianamente ilustrado, pues de segnirla fielmente, hubiera resnltado, no una obra legislativa perfecta, sino un engendro monstruoso, semejante al que pinta Horacio en los primeros versos de su magistral Arte potiea, del que con toda justicia podria decirse:

. ... ..... iste tabulm fore librum
Persimilem, cujus velut egri somnia, vanm Fingentur species: ut nec pes, nec caput uni
Reddatur forme.s

Afortunadamente, el Gobierno (Ue concibi6 el pensamiento de redactar la LEY HIPOTECARIA no incurri6 en semejaute desprop6sito, pues si bien no seial6 de un modo expreso A la Comisi6n cuAles cran ]as eyes de las demds naciones, que dobia tonar como tipo para compararlas con los trabajos legislativos llevados d cabo por el Ministerio de Gracia y Justicia y redactar, en vista de los estudios collnarativos, la nueva Ley Hipotecaria, hizo esta designaci6n de un modo implicito, pero muy terminante, al indicar i la nueva Comisi6n, en la Real orden de 10 de Agosto del referido aflo 1855, que, segdn los deseos do S. M. la Reina, i nueva Ley debia partir de estos tres principios, que son, d saber: Primero, publicidad de las hipotecas; Segundo, prohibici6n en lo sucesivo de establecer hipotecas generals, 6 sea el principio de la especialidad; Tercero, establecimiento cleformalidades exteri ores para la traslaciin de la propiedad y denids derechos en la cosa, debiendo meditar con detenci6n sobre la conveniencia 6 inconveIliencia de suprimir las liamadas hipotecas legales, y en Cl Primer caso escogitar los medios de conciliar la supresion COn los intereses quo antes protegia el privilegio, y espeTomo i.







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cialmente con los de las iujeres casadas, los menores y los incapacitados.


I.

Ojeada general i las Legislaciones extranjeras
en materia Hipotecaria.

Consignados los principios de los que, segAn los deseos de S. M., debia partir la nueva LEY HIPOTECARIA (que eran los mismos en que se habian inspirado los trabajos legislativos sobre reforma hipotecaria, practicados en el Ministerio de Gracia y Justicia), fAcil era, y es todavia, determinar las naciones cuyas leyes debian servir de modelo'6 tipo A la Comisi6n para hacer el estudio comparativo recomendado por ci Gobierno, como medio de preparar un Proyecto de Ley digno de la aprobaci6n de los Cnerpos Colegisladores y de l sanci6n de la Corona.
Esas eyes no eran otras que las publicadas en Prusia, Austria, Weimar, Baviera, Wurtemberg, Sajonia, Nassau, Mecklemburgo, Gran Ducado do Hesse, Hungria y demns Estados que habian reformado su legislacid hipotecaria conforine A los principios que constituyen el sistema Ilamado germdinico 6 alemdn, que comprende A la vez el r6gimen hipotecario y el regiinen ininobiliario; es decir, el conjunto de disposiciones que tratan do la naturaleza,extensi6n, efectos y realizaci6n procesal del contenido del derecho de hipoteca, y la serie de preceptos que tienen por objeto el cumplimiento de formalidades externas para la transmisi6n de la propiedad territorial y de los demds derechos reales sobre la misma constituidos.
Las naciones 6 Estados que tambi6n habian procedido A la reform de su legislaci6n hipotecaria, como Francia, B61gi-







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ca, Estados Pontificios, Cerdefna, Dos-Sicilias, Grecia y los Estados alemanes que hoy continnian rigiendose por el C6digo Napole6n, se habian limitado A establecer el regimen hipotecario, propiamente diclo, conforme A los principios de publicidad y especialidad, de origen alemdn, combinados (1on el de clandestinilad, propio del Derecho romano, por lo cual se ha designado el sistema seguido en las leyes de esas naciones, con el nombre de mixto, siendo tambi6a conocido con el defrances, por haberlo introducido el C6digo civil de Francia.
Separa a estos dos grupos de leyes, designados respectivamente con los nombres de sistemas germdnico y frances, entre otras diferencias esenciales, la my importante relativa d uno de los conceptos ftndamentales de la legislaci6n civil, es A saber: que mientras el primero require para Ia transmisi'n y gravamen de la propiedad' territorial el cumplimiento de ciertas forinalidades exteriores, sin las cuales ambos actos, 6 al menos el iltimo, no tienen valor juridico; el segundo -el francs - no exige formalidad exterior y declara transmitida 6 gravada ]a propiedad territorial por actos tan intimos y, sobre todo, tan cla ndestinos y ocultos como el mero consentimiento del propietario, manifestado de palabra 6 por escrito, 6 la tradici6n 6 entrega de la cosa practicadas de una manera real 6 simb6lica, pero siempre desconocida para el pnblico, A pesar de hallarse inny interesado en saber quin es el duenio de las cosas y los gravAinenes que sobre ellas pesan.
Este diferente modo de considerar el acto importantisimo
de la transmisi6a de la propiedad inmueble y de la constituci6n de los derechos reales impuestos sobre ella, viene A er como la piedra angular en que descansan aquellos dos Sisteas-germdnic yfrancs-cuyo respectivo desarrollo,







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en su conjunto y en sus detalles, es consecuencia 16gica y necesaria del concepto distinto y radicalmente opuesto do aquel acto.
Aun cuando segun el pensamiento del Gobierno, claramonte expresado on la Exposici6n de motivos del Real decreto de 8 de Agosto do 1855 y en la Real orden de 10 del mismo mes, la Comisi6n de C6digos debia acudir .1 las leyes publicadas hasta entonces en las naciones que habian aceptado el sistema germdnico, como tipo 6 patr6n al quo habian de ajustarse los trabajos legislativos del Ministerio de Gracia y Justicia, y bajo este supuesto solo nos interesa el conocimiento de tales eyes, al efecto de precisar las materias que debia comprender la nueva LEY HIPOTECARIA, lie credo necesario dar tambisn una noticia compendiada do las eyes promulgadas en Francia hasta el afio 1855, para que, presentando con toda claridad los rasgos propios y caracteristicos de estos dos sistemas tan opuestos v contrarios, pueda el lector apreciar si la Comisi6n de C6digos, al desempeflar la dificil tarea quo le eucomend6 el Gobierno, se ajust6 estrictamente A las bases trazadas por 6ste, inspirndose siempre en el sistema alemAn, que debia servirle de tipo 6 patr6n, 6 se desvi6 de aquellas bases, en puntos importantes, para admitir en la nueva LEY preceptos d todo punto incompatibles con aquel sistema.
Pero debo advertir, ante todo, para evitar extravios, (Inc uso de las palabras sistema gernodnico y sistemafrances en el sentido vulgar, porque ninguna de ellas responde a conceptos cientificamento formulados y desarrollados hasta sus Altimas consecuencias con rigor 16gico.
So decia en 1855, y aun se (lice ahora, sistema gerindnico y sistema mixto 6franwcs, como sin6nimos do patr6n, tipo 6 dechado sacado de lt legislaci6n alemana 6 d la francesa. La jurisprudencia, 6 sea la ciencia d la legislaci6n positiva






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no habia Ilegado entonces z forinular conclusiones cientificas sobre esta parte finportante del Derecho civil.
Con posterioridad A aquella fecha se inici6 en Alemania un verdadero movimiento cientifico en orden A los problemas que habia suscitado la legislaci6n hipotecaria prusiana; movimiento que ha continuado sin cesar hasta el punto de conseguir reformas trascendentales en tiempos nuy cercanos A los nuestros, pero del cual apenas han llegado A los demAs pueblos y, sobre todo al nuestro, sino ecos muy d6biles y apagados. Ni aun hoy, A pesar de la innegable mayor cultura que alcanzamos, los pocos civilistas que entre nosotros cuiltivan estos estudios, se han dado cuenta de los progresos realizados, en esta parte de la ciencia del Derecho civil, por los juristas del Imperio alemAn.


II.

Sistema alemdn (1).
Recibe el nomnbre de sistema germdnico 6 alemdn el conjunto de eyes y disposiciones que han organizado la instituci6n de ]a hipoteca bajo la base de ]a publiciclacl y de la

(1) Las fuentes do conocinento de esta parte de mi trabajo se ballan en varias obras que Ile examinado al efecto, y especialmente
en las siguientes: Allgemeine Ilypotheken Ordnung far die Gesammten Koniglichen Staaten voin 20 December 1783... herausgegeben mit erlauternden Ammerkungen... von F. FoRsTER, Berlin, 1861.-Die Preussischen Grundbuch und Hypotheken Gesetze vom 5 Mai 1872 nebst Materialien urkundlich geordnet von F. W ERNER, Berlin, 1872, dos voldimnes en folio menor,-Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetsbuches for dos Deutsche Reich, (Amtliche Ausgabe), Berlin und Leipzig, 1888, tomo u,-Allgemeine Landrecht far die Preussischen Staaten von P. LANMD , Berlin, 1888.-Zur Lehre von den Rechtsverholtnissen von Grund Eigenthum, von DR. A. LEONHARDT, Hannover, 1843-Das deutsche Grundbuch und Ilipothekenwessen, vom BR. H. A. MASCHER, Berlin, 1809.-Die reformen auf dem Gebiete des innmobiliar-Sachenrechts vom KARL HUBNER, Breslau.






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especialidad mis absolutas de todos los derechos y de todos los gravimenes qne afectan i los inmuebles, atribuyendo ademds A esa publicidad valor y eficacia materiales 6 sustantivas.
Y es conocido con el nombre de alemdn porque naci6, creci6 y se ha desarrollado en Alemania, al ainparo y al calor del antiguo derecho nacional de este gran pueblo.
Para comprender c6mo ha brotado alli naturalmente, sin imposici6n ni resistencia, el moderno sistema hipotecario, bastarA traer A la memoria de nuestros lectores el regimen tradicional en casi toda Alemania, desde los mas remotos silos, para la transmisi6n y adquisicion de la propiedad territorial, fundado en la publicidad mds absoluta de los actos do enajenaci6n y gravamen, celebrados con intervenci6n y bajo la garantia de la autoridad pnblica y especialmente de la judicial.
Todo ese regimen ha descansado principalmente sobre una antiquisima instituci6n propia y exclusiva del pueblo alemAn conocida mis generalmente con el nombre de (AUFLASSUNG)), el cual, traducido al castellano, significa lo mi smo que egresidn, emisijn, desapodermiento, abanclono del poderio, (1l dominio 5 de la posesi;n de m'na cosa que nos pertenece.
Importa conocer de una mantra fundamental esta instituci6n para adquirir idea clara y complete del sistenma inmobiliario alemran.
Y como no existed libro alguno en espafiol que haya in-' tentado siquiera ocuparse de ella y son muy limitadas 6 incompletas las noticias que se encuentran en las obras escritas en francs 6 italiano, me ha parecido necesario dar :1 conocer el carActer fundamental do a Auf/assung antes de exponer los principios que constituyen el moderno sistema alemin.






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El pueblo germaiico, segin atestiguan los monumentos juridicos mAs antiguos, ha considerado siempre la transmisi6n y gravamen de los bienes raices como asunto publico, que debia verificarse con intervenci6n de la autoridad, para que tuviera complete eficacia.
Ni el contrato de enajenaci6n 6 de gravamen, ni la entrega de la cosa enajenada, ni el ejercicio de los derechos reales impuestos sobre ella, atribuyen al adquirente la propiedad nii el derecho real. De aqui la necesidad dc un procedimiento ante la autoridad publica para la perfecta 6 irrevocable transinisi6n del dominio de cada finca, 6 de la constitucidn de un gravamen impuesto por el dueno.
Y este procedimiento solemne es el que ha existido desde tiempos niuy remotos en Alemania, y que se ha conocido generalmente con los nombres de Jqfasslng 6 La8sung.
Los trAmites sustanciales de este procedimiento eran cuatro, i saber:
a Comparecencia del enajenante, s6lo 6 acompafnado del adquirente, ante el Concejo congregado en edificio 6 in1gar pn~liCo, manifestando el contrato en que habian convenido ambos interesados y solicitando la aprobaci6n del MiSimo. En tiempos posteriores se presentaba el contrato reducido - escrito (charta) y el Tribunal vino 6 sustituir al Concejo 6 reuni6n de vecinos.
6 Deliberaci6n y acuerdo del Concejo 6 del Tribunal.
e Tradici6n 6 entrega hecha pnblicamente de la cosa cnajenada al adquirente. Esta tradici6n se verificaba en los tiempos mAs antiguos por el mismo Juez, instalando al adquirente en ]a posesi6n corporal del inmueble, mediante actos 6 formalidades externas llamadas Gewehre, Friedewer, Restitutio, etc., 6 por medio de actos smib6licos, como .a entrega de un pedazo de tierra, la rama de un arbol, una espiga, etc.





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d Declaraci6n del Concejo 6 del Tribunal, de que la propiedad de la cosa enajenada habia pasado legitima y definitivamente al adquirente.
Estos trdmites sufrieron con el tiempo algunas modificaciones, que insensiblemente prepararon la transformaci611 que mis tarde sufri6 la antigua Au/fassung en casi toda Aleinania.
Asi, por ejemplo, la instalaci6n del adquirente se efectuaba s6lo por la mera inserci6n del acta 6 proceso en los Registros especiales ilevados en cada cabeza de jurisdicci6n para este objeto.
Asi tambi6n, habi6ndose generalizado en tiempos posteriores la costumbre de reducir i escrito los contratos relativos i enajenaci6n y gravamen de los inmuebles, la inscripci6n de los documentos en que constaban tales contratos (lIlamados flandfesten) en aquellos Registros, vino i constituir el inhico modo de conceder al adquirente la cualidad de propietario legitimo 6 irrevocable.
Tan antiquisima instituci6n no ha desaparecido por completo de Alemania. Lejos de eso, y A pesar de la introducci6n y difusidn de las doctrines del Derecho imperial romano, tan contrarias 6 ella, se ha conservado en toda su pureza en ciudades tan ricas y populares como Hamburgo y Bremen, igualmente que en Luneburgo, Uelzen y Celle.
Segnn el Derecho vigente municipal hranburgu6s, que data desde 1603, en el caso de cnajenaci6n voluntaria, se presentan el vendedor y el comprador ante el Concejo de la ciudad, celebrando sesi6n pnblica, y declaran el contrato que lan celebrado. A continuacion se toma raz6n del contrato en el libro de Ilerencias y de Rentas (Erbe und Rentenbuch). Pero la verdadera.Au/lassung, que toma el nomnbre d lrerlassung, no tiene lugar hasta que (4 vendedor ha entregado el precio al comprador.





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Estos libros territorials son conocidos desde 1270, y en ellos se extendian los correspondientes asientos, al principio en latin, y mAs tarde en alemin.
En esos asientos se hace menci6n do los process de la Auflassung y de los titulos de cada adquisici6n y gravamen, los cuales, previo el transcurso de afio y dia, obtienen eficacia absoluta e irrevocable.
Merced A esta disposicidn, ningnn titulo de adquisici6n deja de inscribirse, y los libros 6 Registros territoriales de Hamburgo ofrecen desde tiempos remotos la historia y la estadistica de la propiedad territorial.
Los asientos extendidos en estos libros tienen fe pnblica (1).
Todavia podemos ofrecer d nuestros lectores nuevos datos sobre el regimen inmobiliario de Bremen, fundado sobre aquella antigua instituei6n.
La ciudad libre e independiente do Bremen (una de las que formaban la antigua Liga AnseAtica) vine tambihn rigiandose desde los tiempos nmAs remotos, en todo lo tocante , la transmisi6n y gravamen de la propiedad territorial, por los mismos principios de la publicidad do tales actos, y de la eficacia juridica del contenido de los documentos en que estos so hallan consignados.
Aunque la iltima Ley inmobiliaria hipotecaria de esta Ciudad es de 30 de Julio de 1860 (2), no ha introducido grandes reformas en la legislaci6n vigente al tiempo de publicarse el Real decreto do 8 de Agosto de 1855, que orden6 la redaceci6n do nuestra LEY HIPOTECARIA, pudiendo afirmarse que, en lo fundamental, viene d reproducir el Derecho anteriormente establecido.
Con arreglo, pues, 6 la legislaci6n bremense, ]a trans(1) 'hase MASCHER, loc. cit., p6g. 369.
(2) VWase MASCHER, id., pdg. 380.






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misidn y gravamen de la propiedad territorial se verifica siempre piblicamente, y previa intervenci6n de la autoridad, aunque conservando distintas formalidades, segnln los casos.
En el de libre eiiajenaci6n, el enajenante acude A la Junta, Comisi6n 6 Tribunal, titulado de Adquisiciones y de Hipotecas (Erbe unci Handfesten Ant), cuyos miembros bacon las veces de Registradores do la propiedad y Jueces de concurso, solicitando que se convoque por edictos, y termino do seis semanas, A todas las personas que crean toner algnn derecho sobre el inmueble, bajo apercibimiento de que, si transcurre dicho plazo sin verificarlo, se declarar- caducado ese dereclio.
Este requerimiento y subsidiaria caducidad no se entiende respecto de los acreedores hipotecarios que tienen inscripto su derecho en el Libro correspondiente.
Los anuncios se publican en el peri6dico oficial, que redacta la misina Junta 6 Tribunal.
Durante este plazo, el comprador consigna el imported del precio ante dicha Junta, el cual se distribuye, previo un procedimiento sumarisinmo, entre los que ban justificado sus cr6ditos contra el vendedor dentro del expresado t6rmino.
Verificada la distribucion, 6 no presentAindose reclarnaci6n alguna durante dicho plazo, la expresada Junta formula solemne declaraci6n en sesi6n pntblica de que la propiedad pertenece al enajenante y proclama, d nombre del Estado, adquirente legitimo al comprador.
Esta declaraci6n se llama Lassung.
Una vez formulada, adquiere inmediatamente el comprador el dominio irrevocable del ininueble, libre de las cargas, gravmenes y acciones reales y personales que no hayan sido exigidas 6 en el plazo sefalado.
En los casos de enajenaci6n forzosa 6 de piblica licita-






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ci6n, la transmisi6n del dominion se verifica mediante la entrega al adjudicatario 6 mejor pastor del testimonio de la adjudicaci6n.
Pero en ambos casos de enajenaci6n privada 6 libre, y judicial 6 pfiblica, todos los derechos reales sobre el inmueble enajenado quedan exclusivamente determinados por el contenido de la declaraci6n solemne del Tribunal, 6 del testimonio de adjudicaci6n, los cuales, conservados y custodiados por orden cronol6gico, constituyen el Libro 6 Registro matriz de adquisiciones.
De igual modo es tambien puiblico el derecho pignoraticio constituido sobre los inmuebles.
A este efecto, estd dispuesto que el duefno debe acudir al nombrado Tribunal, probando que le pertenece en propiedad la finca que pretende gravar, y solicitando que, previa la publicaci6n de los correspondientes edictos, por termino de quince dias, sin que durante ellos se formule oposici6n alguna, se le expidan los documents de credito liamados Handfesten, que juzgue el duenio necesarios.
Publicados los edictos en el peri6dico official, sin resultado contrario para el solicitante, el Tribunal manda expedir dichos documentos, en los cuales se describe el inmueble que les sirve de garantia, la cantidad que represent cada uno, y el nidmero de orden.
El duenio cede estos documentos por el orden que estima conveniente 6 cambio del metdlico que le facilita el prestamista, quien adquiere un derecho real sobre el inmueble por el mero hecho de recibir estas cedulas 6 libranzas, sin que por ello puedan considerarse como titulos al portador.
En realidad, el dueno pignora los ihandfesten en virtud de un contrato que se celebra con el acreedor.
Finalmente, el Tribunal acuerda que, tanto ]a transmisi6n de Ia propiedad como la expedici6n de las cedulas





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pignoraticias, se hagan constar en el Registro correspondiente, en cuyos asientos aparecen tambi6n las servidumbres y demis derechos reales que gravan los inimuebles.
Al lado de este Registro existen otros dos, uno por fincas para la descripci6n de las mismas y otro para las reclamaciones producidas contra los duefios de ellas.
Tal es, A grandes rasgos, el sistema inmobiliario e hipotecario que viene observando la ciudad dc Bremen desde la Edad Media y que, segnn se ha visto, responde tambi6n :1 los principios de publicidad y legalidad por medio de la intervenci6n judicial de todos los actos relativos d la transmisi6n y gravamen de la propiedad ininueble (1).
Tambi6n en la ciudad de Luneburgo se ha conservado el regimen inmobiliario fundado en la Aufassung.
Seginh lo dispuesto en el Titulo III de la Segunda parte de los Estatutos de dicha ciudad de 1679, el que vende A otro una casa 6 la totalidad de una herencia, estd obligado A presentarse personalmente 6 por medio de apoderado al Concejo en sesi6n plena para declarar que se halla dispuesto i ceder 6 transmitir el derecho que le pertenece sobre dicha casa 6 herencia, solicitando que se expida un nuevo titulo de domino al adquirente.
En el dia, al efecto, sefalado comparecen ante el Tribunal cl transnitente y el adquirente, el primero de los cuales entrega al segundo depalabra y obra (mit Iandundifund) la casa 6 herencia de que se trata, y el Tribunal dicta un auto manteniendo al segundo en la posesi6n pacifica de la finca y requiriendo d cuantos pretendan tener algnn derecho para oponerse d la enajenaci6n, para que lo ejerciten dentro de afno v dia, bajo apercibimiento de que transcurrido dicho


(1) En la segunda parte de esta obra expondr6 con mins deteniniento el regimen hipotecario do Bremen, quo es digno do particular estudio.






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plazo sin formular oposicion alguna, se cancelarn el titulo antigno y se expedirA el nuevo.
En la ciudad de Uelzen rige ia misma legislaci6n municipal de Luneburgo.
Del propio modo se ha conservado hasta nuestros dias en la ciudad de Celle la Auflassung para la enagenaci6n y gravamen de los bienes raices. Conforme A sus antiguos Estatutos estos actos se celebran del modo siguiente. Comparecen el transmitente y el adquirente ante la Autoridad municipal, el primero declara su voluntad y el segundo la acepta; i segaida tiene lugar ha ceremonia de darse las manos (Tlandstreicht) y queda liecha la tradici6n de la cosa. Se extiende un Acta que se entrega al comprador, y i instancia del mismo se transcribe en el Registro de la Ciudad (Stadtbuch).
Por la breve reseFia que acabo de bacer de la legislaci6n todavia vigente en las referidas Ciudades (1), se observa que en el fondo se limita A reproducir el procedimiento de la Auflassung, que fu6 general en Alemania basta la introdneci6n y difusi6n de las doctrinas del Derecho romano. Y tanto de aquella resefa, como de las noticias que suministran los antiguos monumentos legislativos y juridicos del pueblo gormAnico, se deduce claramente, segnn afirma el jurisconsulto aleman Leonbardt, que la Auftassung supone necesariamente tres requisitos, A saber:
a Presentaci6n al Tribunal de los documentos que acreditan el titulo 6 causa de la adquisici6n.
b Examen y calificaci6n de esos documentos por el Tribunal, es decir una causr cognitio.
e Inscripcion de aquellos documentos en los Registros territoriales lievados al efecto.

(1) VWase LEONEARDT, ZOC. cit., pig. 48.






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Conocida la verdadera indole de la Au/lassung y el mecanismo de sus funciones, se comprenderA con cuinta raz6n dije al principio que todo el regimen de la transmisi6n y gravamen de la propiedad territorial en Alemania ha descansado sobre aquella antiquisima instituci6n juridica, esencialmente germnnica, la cuial ha coniunicado i este regimen sus cualidades 6 rasgos caracteristicos que son i saber: publicidad de todos los actos modificativos del estado juridico de los inmuebles, mediante la intervenci6n judicial; inscripci6n de esos actos en el Registro abierto de tn modo especial 6 cada finca, y eficacia juridica del contenido de los asientos extendidos en ese Registro.


Influencia romanista en Alemania.

Mas la Aitfassung, y con ella todo el regimen inmobiliario nacional, sufrieron rudo golpe A consecuencia de la introducci6n de las doctrinas del Derecho romano en Alemania.
Sabido es que, segnn los textos de las colecciones imperiales, la transmisi6n y gravamen de la propiedad territorial es asunto de carActer exclusivamente privado, sin que tenga la menor intervenci6n la autoridad pnblica.
.Segtn las leyes romanas, para la transmisidn del dominio de los inimnebles bastan dos requisitos: el titulo y el modo.
Pero ha existencia de uno y otro, en cada caso, es conocida tan s6lo del transmitente y del adquirente y A lo mds de las dos 6 tres personas Ilanadas para dar testimonio en todo tiempo de la existencia de tales requisitos.
Respecto de los gravAmenes 6 cargas reales, y especialmente respecto de la hipoteca, tampoco exigia mAts requisite la legislacidn romana que la celebraci6n del contrato, ya






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sea pricatim 6 bien ante testigos, sin otro requisite ii formalidad que diesel d conocer su existencia.
La antitesis entre el rgimen inmobiliario germAnico v el romano no podia ser, por consiguiente, mAs clara y maNifiesta.
Aqu6l se ftinda en la publiciad de los actos que causan la adquisici6n de la propiedad; 6ste en la clandestinidad. El uno busca el apoyo y la protecci6n de la autoridad pinblica; el otro no sale de la esfera de 11n asunto inter priratos.
Puestos frente A frente el regimen romnano y el alemAii, fu6 debilitindose paulatina 6 insensiblemente este Altimo, merced A la influencia cada vez mayor de los jurisconsultos cientificos, que, poseidos de un ardor vehemente por las doctrinas mAs superiores y cientificas del CoDEX y del DIGESTO, pretendieron encerrar en moldes romanos las instituciones germdnicas, despojAndolas de su1 primitivo valor y originalidad; y aunque la gran masa de propietarios era ajena A ese movimiento romanista, y la otra part le era hostile, 6ste sigui6 su curso, penetrando v extendiendose en casi todos los Estados en que se hallaba dividido el pueblo alemAn.
861o algunas ciudades 6 peqefnos territorios lograron Opener un dique d este torrente avasallador, conservando intacto, como antes he dicho, en su legislaci6n municipal (Stadtreclit) el antigno regimen inmnobiliario germ-anico.

Reacci6n en favor del Derecho nacional.
Al mediar el siglo xvii se inici6 una reacci6n en favor del antiguo derecho alemin nacional y contraria al romano, tanto en la esfera cientifica como en la prActica, y muy especialnente en lo que toca al regimen inmnobiliario.
En efecto, por un lado la decision 61 de la Constituci6n






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sajona de 1661 aceptd y elevd A Ley la tesis del jurisconsulto Carpzow, que apoyado en el Derecho sajdn, pretendia que, para la transmisi6n de la propiedad territorial era necesaria la tradici6n y la inscription en los Registros, contra el jurisconsulto Frantzkins, que sostenia, como buen romanista, que bastaba la tradicidn. Y por otro lado, las perturbaciones econ6micas sobrevenidas A consecuencia de la desastrosa guerra de los treinta arios, que asold y dej6 despoblada Alemania, impulsaron A los propietarios y A los hombres de gobierno A dictar medidas legislativas que facilitasen 1a creacidn y el desarrollo del cr6dito real, que por efecto de las hipotecas generales, de las hipotecas tMcitas privilegiadas, y ann de las mismas hipotecas especiales pactadas priratim, estaba reducido d la nulidad.
Ademds, la existencia clandestina de esos gravAmenes y los privilegios que les concedia la legislaci6n romana constituian un grave obstdculo al cr6dito cambista 6 commercial que en aquellos moments comenzaba A adquirir considerable importancia.

Legislaci6n inmobiliaria 6 hipotecaria do Prusia.

De todos los Estados alemanes, el primero en donde hallaron mis justa y favorable acogida el sentido antiroinanista del jurisconsulto Carpzow y las aspiraciones econ6micas d los propietarios y comerciantes,-fu6 el reino d Prusia, cuyas primeras leyes reformadoras en esta misma direecion se remontan A fines del siglo xvii. Tambi6n es verdad quc en ninguno de dichos Estados se sinti6 tanto conio en la Monarqufa prusiana la necesidad d venir en anxilio de los negocios para atenuar en lo posible la desproporci6n quc existia entre los vehementes deseos de tra-






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bajar que aninaba 4 un pueblo laborioso y honrado y la carencia casi absoluta del capital necesario para aconieter ninguna empresa agricola 6 industrial A consecuencia de los grandes desastres y ruinas que habia causado la citada guerra de los treinta afios. Y asimismo es cierto que ningano de los Estados 6 territorios de la devastada Alemania tuvo la singular fortuna de hallarse regida en aquella 6poca, verdaderamente critica, por un principe tan ilustrado, tan conocedor de las necesidades de su pueblo y de los medios mAs practicos de satisfacerlas, como el Elector de Brandenburgo, Federico Guillermo, el cual, comprendiendo que la salvaci6n de la gran naci6n alernana estribaba en la reunion de los diversos Estados independientes, formnando un solo Estado fuertemente organizado, y atribuyendo, no sin raz6n, la gran prosperidad y preponderancia politica que habia alcanzado Francia durante el gobierno de Colbert, al regineu rentistico v adininistrativo conocido bajo el nombre de sistema mercantil 6 de la balanza de comercio, que, como es sabido, se dirige principalIente A fomentar ]a agriculture y la industria para aliInentar con sus productos el comercio, se resolvi6 primero a dar independencia polftica A los Estados que habia heredado, y aplic6 despues A la gobernaci6n de los mismos las nximas fundaientales de aquel sistema, con tal acierto y sabiduria, que su viznieto Federico el Grande pudo, con perfecta justicia, ensalzarle y honrarle, no solamente como el restaurador de su patria, sino coino el creador de Ia gloria y prestigio de su dinastia.
Y conao uno de los obstAculos que se oponian al desarrollo de la agricultura y de la industria en Alemania era la escasez de capitales, y estos no los podian obtener los Propietarios de fincas A cansa principalinente de la deficiencia y embrollo de la legislaci6n civil en lo conceraiaete
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al regiien de la propliedad territorial, toda vez que, seginn los principios y preceptos del derecho romano que se habia generalizado en Alernania, no s6lo era incierto el domuinio, sino que no habia medios de conocer las hipotecas y gravmenes que pesaban sobre cada finca, el mismo gran Elector Federico Guillermo inici6 la reforma del regimen inmobiliario-hipotecario por el edicto de 28 de Septiembre de 1693, en el que dispuso la creaci6n de un Registro de adquisiciones y de catastro (Erb und Lager Buch), no en todos sus Estados, sino tan s6lo en Berlin, Colonia y otras tres ciudades de menos importancia. Segnn este Edicto, los dueflos (le fincas vienen obligados i inscribirlas individualmente en el Registro, expresando los nombres de los duefios y de los acreedores que tuviesen hipotecas sobre las mismas; se declaran nulos todos los nuevos titulos de adquisici6n mientras no se inscriban: se ordena la tonia d raz6n do las hipotecas convencionales, tdcitas y generales, todas las cuales, s6lo mediante la inscripci6n, y desdo la fecha de 6sta, obtienen unjus reale seuprmelationis. Tambien quedan sometidas A la formalidad de la inscripci6n las hipotecas anteriores A la publicaci6n del Edicto. Finalmente, los Registros son pfiblicos para toda persona sil restriccion alguna.
El bijo y sucesor del grand Elector, el Rey de Prusia Federico I, inspirAndose en las mismas maximas econ6micas y politicas d su padre, trat6 de extender A todos sus Estados el edicto de 16093 en virtud de Ia Pragm'Atica 0d 20 Septienibre de 1704; pero se vi6 obligado A suspender el cumplimiento d la in misma A los pocos mess.
Esta suspensi6n, sin embargo, no fu6 inuy duradera, pUes el hijo y sucesor de dicho monarca Federico Guillermo I, dedicO today siu atenci6n desdo el principio de su reinado 'A Is reforina de la legisiaci6n hipotecaria, con tan lisonjero re-






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sultado, que A los pocos anos de haber ocupado el trono pudo sancionar una Ley Hipotecaria y de Concurso de acreedores, comni A todos los Estados que constituian la Monarquia prusiana, coil el titulo de Ailgeneine Hlypothekenund Konlurs-Ordnung.
Esta Ley, que es la prinera legislaci6n liipotecaria quC conozco dentro y fuera de Prusia, consign6, reproduciendo los preceptos contenidos en otras leyes anteriores, las siguientes disposiciones fundamentales:
1.a En todas las poblaciones del Reino se establecerAn Registros inmobiliarios 6 hipotecarios.
2.a Todo nuevo propietario de un inmueble estA obligado A manifestar el titulo de adquisici6n al funcionario encargado de dichos Registros, presentando los documentos originales que lo acrediten, para que se inscriba A su nombre aquel titulo. Mientras esta inscripci6n no tenga lugar, es 11111o 6 de ningiun valor dicho titulo, y no podrA reconocerse hi hacerse efectivo ningin acto otorgado por aquel propietario sobre el referido innueble.
3.' La hipoteca pAblica, es decir, la constituida por voluntad expresa del dueio, s6lo podrA adquirirse mediante sit inscripci6n en el Registro, v una vez inscripta, tendrA preferencia sobre todas las delums hipoteCas no inscriptas. Entre las hipotecas inscriptas, se graduarA su preferencia por la fecha de sus inscripciones respectivas.
La nueva Ley Hipotecaria y de Concurso, que consta de 215 articulos, mereci6 desde el principio la mAs favorable acogida. Los juristas alemanes contemporaneos la calificaron de (Ley cientifica>; el pueblo vi6 el renacimiento de la antigua AlYassung en la creaci6n de los Registros hipotecarios, y varias poblaciones de Alemania se apresuraron A reformar su legislaci6n, estimuladas por el ejeniplo que les daba la naciente Monarquia prusiana.




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