Citation
Comentarios a la ley del divorcio con disolución del vínculo matrimonial de 29 de julio de 1918

Material Information

Title:
Comentarios a la ley del divorcio con disolución del vínculo matrimonial de 29 de julio de 1918
Alternate Title:
Comentarios a la ley del divorcio con disolución del vinculo matrimonial de 29 de julio de 1918
Creator:
Corzo, Isidoro
Place of Publication:
Habana, Cuba
Publisher:
Libreria "Cervantes"
Librería "Cervantes"
Publication Date:
Language:
Spanish
Physical Description:
108 p. ; 21 cm.

Subjects

Subjects / Keywords:
Divorce -- Law and legislation -- Cuba ( lcsh )
Spatial Coverage:
Cuba

Notes

General Note:
At head of title: Legislación Cubana.

Record Information

Source Institution:
FIU: College of Law
Holding Location:
FIU Law Library - Mario Diaz Cruz Collection
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Resource Identifier:
78071668 ( OCLC )

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LEGISLACION CUBANA


COMENTARIOS

A LA



ily DEL DIVORCIO


CON DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL

DE 29 DE JULIO DE 1918

POR EL

DR. ISIDORO CORZO

ABOGADO DEL COLEGIO DE LA HABANA









LIBRERIA "CERVANTES"
DIE RIcARO VE so.
GALIANO, A.
HABANA.





























LEY DEL DIVORCIO



























Es propiedad del auior.










LEGISLACION CUBANA


COMENTARIOS

A LA 1



LEY DEL DIVORCIO


CON DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL

DE 29 DE JULIO DE 1918

POR EL

DR. ISIDORO CORZO

ABOGADO DEL COLEGIO DE LA HABANA









ESTABLECIMIEN TIPOGRAFICO
MESTRE Y MARTINICA
PERNAZA No. 27.
1919

























LEY DEL DIVORCIO

'N DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL



CAPITULO PRIMERO

DEL DIVORCIO CON DISOLUCION DEL VINCULO

ARTicuLo PRIMERO

El divorcio que esta ley estatuye produce la disolucidn del vinculo matrimonial, dejando a los c6nyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias dentro del tiempo y con las limitaciones que en la propia ley se establecen.

Los legisladores eubanos 11o creyeron neceosario que la Ley del Divorcio con disoluci6n del vinculo matrimonial fuera precedida de una exposiei6n do motivos. No obstante, quizis ninguna otra, sns que 6sta, requeria ciertas explicaciones previas. La conciencia cubana ha vivido durante siglos hajo cl r6giien del divorcio liniitado a la separaci6n do cuerpos y de bienes, nnico que admitian el Derecho Canu6nico y el C6digo Civil. Parecia natural que, al adoptar un eanibio tan profundo, el Parlainento explicara al pueblo las razones que tuvo on cuenta para introducir la reforma, razones que ciertamente no faltan, sino que antes bien abundan cuando so discurre sobre la materina. Es mDis: durante la discusi6n do la Ley, sosteniendo sus respectivos puntos de vista, senadores y representatives tan ilustres como los sefiores Erasino Regiioiferos, Juan Jose Ma-









CAPITULO PRIMERO-ARTICULO I


za y Artola, Ricardo Dolz y Jos6 Manuel Cortina, puede decirse sin hiporbolc, agotaron el tema; pero sus discursos permaneen en el fondo do esa especie de abisno que so llama el Diario de Sesiones de donde s6lo saldrfn el dia en que alginn erudito vaya expresamente a desenterrarlos. El puello, pues, no tiene a mano los antecedentes de esta Ley. Ni siquiera le quoda el recurso de valerse de los periudicos politicos, que taibi6n discurrieron ya en pro ya en contra del divorcio, pu6s 6stos a las pocas senanas de sn publicaci6n son de muy dificil consulta, destinados conio estiin inexorablemente a dar psibulo a la curiosidad del pniblico por no mis de veinticuatro horas.
Par6eenos, pues, conveniente suplir en estos comentarios la omision enunriada, explicando, siquiera sea de un modo somero, las causas que apadrinan y justifican Ia obra do nuestros legisladores.
Desde el pmito de vista del Derecho Civil y aun desde el filosdfico y el histdrico, el divorcio no debia laber encontrade iuna opositores. Entre los ronianos, euyos textos legales constituven un verdadero monumento cientifleo del que ningun juriseonsulto podrna prescindir jamAs, el divorcio, por la propia significacidn do la palabra (dirertiui, sendero o caudal de agua que s bifurean) era Ia separacidn completa y absolit del Lnarido y la uIjer, do modo que cada uno de ellos podia casarse despu6s con otra persona. Fu6 la iglesia catolica Is q se prescribi Ia indisolubilidad del intriionio, cuando al elcvarlo a la oatcgoria de sacramento hubo de declarar que no podian desatar los hombres un vinculo forjado por el mismo Dios. No obstante, Is tropia iglesia, convencida de lo initinto de obligar a ais enyuges a continusr la vida conid. despu6s do haber surgido centre ellos graves desavenencias y i-asti crimenes odiosos, estableci5 lo que so denomina dirorjilm je, id torim (separaci6in on cuanto at tlano) por virtud d(4 ual los espos, tior justa causa, podian, can6nicamento, o otener la disoluci in ti ]a vida conyugal, bien quo subsistiendo los dem-As efectos del imatriionio, especialmente el de no poder pasar los cjnyuges a segundas nupcias. La iglesia, bueno es recordarlo, admitia n ciertos casos el divorcio absoluto; el que rompe o desata el vinculo (divortium quo ad torum a -incium). Si de dos infioles unidos por el lazo del matrimonio sognan las eyes de so pals, uno de ellos so conver-


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DISOLUCION DEL ViNCULO


tia a la fe catdlica, 4ste podia casarse con otra persona. No es possible tampoco olvidar e6io los Pontifices romranos decidieron varias veces el divorcio o el repudio de reyes y principes. De modo que la iglesia vino a reconocer que el principio de Ia indisolubilidad del matrimonio no es tan absoluto quo no admita aigunas exoepciones.
La separaci6n de cuerpos, nico renedio quo concede el Dereeho Canunico a los matriionios on bancarrota, fu6 adoptada por el Cddigo Civil espaliol que sigue rigiendo entre nosotros, aun despuds de liaberse erigido Cuba en estado independiente. Hasta el memento en que se proinulg6 la Ley del Divorcio con disoluidn del vinculo homns vivido, pues, bajo la inspiraciofl de la iglosia. jEra esto natural? En modo alguno. Separada aqui la iglesia del estado, proclamada la libertad (ie conciencia, is doctrines religiosas quedaron como cosa enterasiente extrada a In legislacidn. Los c6digos no tienen ya que atenerse a otros principios que a los del derecho. Y 6stos denuestran que Ia separaci6n corporal, dejando subsistente el lazo, es un sacrificio iecho en areas dc un principio oat6lico, sin justificaci6n aguna dentro de ia vida meramento civil.
Un jurisconsulto tal sabio y competente como el Dr. Do mingo M6ndez Capote, disertando en el ultimo Congreso Juridico Nacional contra el 'livorcio absoluto, afirmaba, siguiendo a Portalis, que la mejor prueha de t que la indisolubilidad es la esencia del matrinionio se encuentra en que todos los que se casan lo bacen animados del deseo de que sn uni6n sea perp6tua. Ello no quita sin em11argo que ese ideal resulted, como otros muchos, irrealizable. Seria de desear que los enyuges so Ilevaran sienvpre bien; que el matrinonio s6lo diera origin a placeres morales y materiales y fuera un nedio de perfecoionamiento individual y colectivo; en muichos casos asi es, afortunadamente; en otros, so. i C6no mantener el principio de per petuidad, do indisolubilidad, sio porquo sea una aspiracidii? A los hombres hay pue tonarlos co1o son, imperfectos y d6bljiles; querer imponerles la perfeccioii abisolota, es sencillamen to absurdo.
Ahora bien, los fine- del matrimonio tienen como inico inedio de ejeceidli ia vida en cornmn de los esposos. Sin la coimusidad so iacen imposibles la procreaci6n y el mituo auxilio









tAiITULO FRIAMERO-AlITiC(L'0.0 I


La separaci6n corporal destrIye el matrimonio, tanto coino el divorcio atbsoluto, dejando al marido siin musjer, y a la mujer sit miarido. lPcintegrados mio y otro, de hecho, al colibato, se les coloena en un trnce en que, comio dice Lairent, ]a infidelidad es casi fatal. No faltari'n ejemniplos de esposos separados que so itantengan files; sin embargo lo mils frecuente sern que no tie ellos, o los dos, husquen el una uni6i que ia ley estini adtiltern, satisfiecion's que no liallaron en el Imarimottit. 1ioltCs ilogals, proles ilegitimas; lie a qui las conseilcltnt cast coiisttlten del divorcio limitado a la simple separaciin de cuerpos.
,Se Ilega a tal disIste s6li por mantener ina fieciln: In do que estam casados in iotibre Y una imujer que no se aman, que ito I ivlel juntos Y tic recilprocamente so estorban.
Al doitostrarse Ia teinsotvetiienia del divoreio quo ad ontm, ie dettiestra la conveuilicia del divorcio tm l d i out'ai Este responde a la inturaleza humianIa que tiinde a suprimir, todo lo qie imipida o difficult si iorutal y tranquilo desettvolviticitto. (tol el diorcvio total, ad dentruirse i hogar por taiter tierto el imor en c 1, puede surgir otro tnevo dotide icast so hallun los medios de lierfeocionaitiento que el anterior no so1o producir. Foienta, pues, In familia legititia y suimite la inlvitaci"'n '11 aduilterio.
Diremlos, adetiAs, que hay error ci suponer que la iitstitucin de] divorcio, tal coimo hoy rige en Cuba, Itebrata las Ises do la societad, arruinando la familiar. La ley litual cumple sencilhimente sit objeto, sin proponerse mejorar o empeorar In condicidn dcl mundo, que no es de su ineumbencia. Las le es no debo sor tbstractas i iogmnticas, sito prietiis Y Concrtas. El divorcio no lo establece la ley, sino los cntyuges. ia lty no itace otra cosa tie reconoeer el liecho positive de la ruptura. De la coexistencia forzada de dos seres que se odi i ( ez tie inmarse, que lejos de auxiliarse cit la labor de perfoccimultiento torl, se ayudan en cierto modo a desmoralizarse, no se derivnii ventajas part In sociedad.
Ni sitliiera cait' argiiir vontra el divorcio In sitttcidt difivil que crea a los iijos. Et primer hugar, no todos los que se divorcing tienci sucvsilit. Ett segundo, qtiiies soi mils infortiunados, los iijos tie padres divorciados, o los dv padres sitipl'mnItitte sopiartdos? El probletna dE los iijos result cn









DISOUTCiON DEL VINlCLO


teramente igual cil el divorcio quo ad forua quoe on el divorcio qw) 'd rincualm.
El artieulo primer de esta Ley, al establecer en Cuba el divorcio absoluto, dejando a los eduvges en aptitud do continer nevas uipcias, realize un progreso quc pone nuestra legislacian al nivel de la do los pueblos ms cultos y en consonancia con la constitneida political del estado, uno de Cuyos fundamentos es Ia independencia del poder civil, por la emaneipnci6n do toda tutula religiosa.

AnviCUo II

El c6nyuge inocente podri pedir, a prevenci6n, en su demanda, el divorcio con los efectos del articulo 104 y por las causas del 105, ambos del C6digo Civil vigente, o el estatuido en la presente Ley. Ambas formas de divorcio no pDrin usarse en ning6n caso sinultdneamente, ni sucesivamente por los mismos hechos.

No se nos alcnan, en realidad, las razones quoe se hayan tenido en cuenta para redactar ste precepto. Por de pronto carece de sentido In frase a p)-rrciie-on con que ce tiopieza al comienzo.
A ptrevcnci-d, quiere decir: de un modo provisions I, en anticipaci6n de alga, y no se ve en cl articulo nada precautorio.
De su conjunto se infiere que el legislator faculta a los enyuges para optar por el divorcio limitado a ]a separacion de cuerpos, establecido por el C6digo Civil, que se deja en vigor, o por el divorcio con disolucian del vinculo implantado por ect a Ley. En tal virtud, el articulo deberia eitenderse redactado asi: No parece juridico conservar el divorcio quo ad orum, cuando cc acaba de reconocer que es inadecuado e inconveniente. La prctica deiostrarP, ndenis, que nadie, despuas de la noe'a Ley, optnd por Ia antigua. El precepto resultarA, por








CAPITULO PRIMERO--ARTICULO It


tauto, intdil. Y no hay itada mis baldio que redactar disposiciooes indefectiblemiento destinadas a caer en desuso.
Aun adinitundo la conveniencia de transigir con la tradici6n La qn6 viene la proLibicion termtinante de qie en iningdn caso podrnin simultanearse las acciones para aibas species do divorcio? Se r6e posible que alguien potga dos demandas a la vez, paha obtener por una la mera separaei6n, y por otra el divorolo absolute? Aunque asi se hiciera ;qu6 males sobrevetdrian de ello? No nos parece que sea vs mal quo cl etnyuge inocente so vea cit posesidn de dos sentenias aitorizittdole Para hiacer cumiplir a qe fuere nttss de sn ageado.
Inexplicable resulta asimismo la prohibicidn do que, obtenida senteicia de divorcio limitado, no so pueda entablar mas tarde nueva demand, por los mistmos iseclos, para alcaiar el divorcio absolito. Eli otros pauses, coexisten tantbi6n Ia separaci611 corporal y el divorcio con disolucidn del matrimono; pero alli cutando a separaci6i ha durado cierto tdtsero de anos cotsecutivos, el esposo que en el juicio respective hizo de diaitdatdo, psede pedir la disoltoiitn y el tribunal debe admifir I t dematda, si citado elt form el que fu actor cit oquel juicio, no consiente desde luego Ott el divoreio. Treilhard da dIe esta dsposicin la explicaci6nt siguiente: Por I" 1 ctttis, ,I arti lo (ltte coitetttamsos Se Ialia Oil flae'rMt oonltradieci6n con el 34 de la propia ley, que concede a Iis 1 usrts, te con anterioridad al nuevo r6gimien hubiesen
obtenido lt stetcia de divorcio limitado, el derecio de quo se conrtiu ta Ot sentecia d divorcio con disoliicidn del vinculo, mudiante la sustanciaci6ri du tnt simple incidente en el juieio atterior. De suerte, que los fallos de divorcio quo att torm anteriores a la Ley de 29 de julio do 1918 gozan del privilegio de cotovertirse cut fallos de divorcio quo ad tn nculo , y en canbio los posteriores perniatece para sienpre invariables, toda vez que no se les puede aplicar el articulo 34, iii al actor se le


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DISOLUCION DEL VINCILO


concede accidn parn pedir el divorcio absoluto por los iismos hechos que dieron higar a su prinera deianda.
Nada so perderia, como sc ve, con que el Congreso suprinmiera el articulo segundo de la vigente Ley del Divorcio.

ARTICULO III

Las causas por las cuales procede el divorcio con disoluci6n del vinculo matrimonial, son las siguientes:
I a. El adulterio.
2a Cualquier acto del marido que tienda a prostituir a su mujer, o el de cualquiera de los c6nyuges para corromper o prostituir a los hijos, y la coparticipaci6n o provecho en su corrupci6n o prostitucion.
3a. La injuria grave de obra.
4a. Las injuries graves y reiteradas do palabra.
5a. La comisi6n despuis del matrimonio, de un delito grave, en grado de consumado o frustrado y en concepto de autor o c6mplice, siempre que se hubiese impuesto al culpable cualquiera pena perpdtua, excepto la do inhabilitaci6n, o la de cadena, reclusidn o relegaci6n temporal en cualquiera de sus grados, o Ia de presidio o prisi6n mayor en su grado mrximo, y despuds que hubiese quedado fire la sentencia condenatoria.
6a. La comisi6n de un delito grave en grado de tentativa y cn c-mcepto dc autor o c6mplice contra fa persona del otro c6nyuge o de los bijos, siempre que haya quedado firme la sentencia condenatoria.
7a. La ebriedad consuetudinaria.
8a El vicio inveterado del juego.
9a. El abandono voluntario sin interrupci6n del hogar, por mis de dos aios.
1 Oa. La falta de cumplimiento voluntaria y reiterada del marido en el sostenimiento del hogar.
I 1 a. El transcurso de dos aios, despuds de la decla-









12 CAPITULO PRIM--RO-ARTICULOS III Y IV


ratoria judicial de ausencia, sin haberse tenido noticias del ausente.
1 2a. La enfermedad contagiosa de origen sexual contrnida despu6s de la celebraci6n del matrimonio y fuera del mismo.
I 3a. El matuo disenso.


ARTICULO IV


Para que las causas 7a. y 8a. del divorcio produzcan efectos legales es necesario que no fueran conocidas por el c6nyuge inocente al celebrarse el matrimonio.


En la determinaci6n de las casas que diai lagar nI divorcio, la Ley ha introducido grandes modificaciones, mejor dicho, grindes novedades. El artielo 105 del C6dizo Civil s6lo estInblcee las siguienites:
la.- El adulterio de la iuljer en todo Caso, y el del marido enando resale escasidalo public o nienosprecio de Ia mujer.
2a. Los malos tratamientos de obra o las injurias graves.
-a.- La violencia ejereida 1)or el marido sobre ia mujer para obligarla a cambiar de religion.
4a. La proilesta del marido para prostituir a si snujer.
.a. El conato del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sis hijas, y la connivencia de u corrupei6n o prostituci6n.
6a. La condena del cnnyuge a cadena o reclusiOn perp6tuis.
De estas eansas, la nieva Ley ha suprimido la 3a., o sea la violeicia del marido sobre la mujer para obligarla a cambiar de religion. En cambio, ha alladido la embriaguez liaiitual, cl vicio iiveterado del juego, el abandono volintario del hogar por mas de dos alios consecutivos, la falta de eumiplimiento, tambi6n voluntaria, del nsarcido, eii el sosteninilento de la familia, la declaraci~n judicial de ausencia, a los dos anos de proiuneiada, y li enferniedad vendrea contraida despus del msatriionio fiera del tilamo.


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DISOLUCiON DEL VINCULO


La supresi6n de la causa 3a. del articulo 105 del Cddigo Civil nos parece inconveniente y aun injusta. Que el estado no tenga on Cuba religion, en modo alguno se opone a que los ciudadanos la tengan. Si la ley debe considerar a los hombres tales conso son, no puede prescindir do sus creencias. Estas sc anclan de tal modo en el alma hutnana que el tratar de arraucarlas por la violencia representa siemipre un acto do verdadera crueldad. Por tener el marido potestad legal sobre 1a usujer, el Cddigo Civil limitaba esta causa do divorcio a la violoncia ejeroida por aqu6l, presuniondo que nunca se daria el caso do quo la esposa tratara de obligar a su consorted a canliar do roligidtt. Sin embargo, el principio exigia que tal caltsa do divorcio produiera ofecto, tattto cuaido el marido apelara a la violencia cotmo cuatndo lo hiciera la mujer. No faltan msatrintonios ent que la energia moral y hasta la fisica estin de parte de la esposa. La disparidad de creencias religiosas puede Ilegar y Ilega a ser, cuando so trata de personas profundamsente convencidas, fuente do onentistades irreconciliables. En el matrimonio da ocasi611 a disturbios ais graves que los que pueden provocar las injurias y aun el imismso adulterio. Echiamos, pues, de umenos en la sueva ley la causa 3a. del articulo 105 del C6digo Civil, que, a pesar do seguir vigente, no produce accidn mds quo para el divorcio incompleto, en modo alguno para la disoluci6tt del vinculo.
Acaso se arguya quo la violencia del marido sore su mujer para hacerla cambiar do roligidn constituye una injuria grave de obrat comprendida en la causa 3a. del articulo quo comentantos, por lo cual puede pedirse por ella el divorcio; pero si ese fu6 el pensamiento del legislador, fuerza es convenir en que pe0 do imprevisor o descuidado, dejando abierto un portillo a controversial judiciales que deberian evitarse. Los Tribunales han do aplicar siemupre con criterio restrictivo 1a Ley do Divorcio, y dentro do G1 no cabe sustituir una causa por otra. Nada mis injurioso para un c6nyuge que el adulterio del otro. No obstanto, ]a Corte de CoinLar declare sin lugar cierta demanda interpuesta por uti usarido contra s mujer a 1a que itmputaba la injuria grave de haber yacido con otro hiotbre, touando los juecs por fundamento de su resoluciii que el adultorio es una causa especifica del divoreio, no conprendida por tanto cit la causa genrica do las injurias.











14 CAPITULO PRIMERO-ARTICULOS ii Y IV

lecha esta indicacidn, pasemos a examinar una por uina las ausas de divorcio consignadas en esta Ley.

El adulfcrio.-El legislador espailol en el COdigo Civil, al establecer como primera causa de divorcio el adulterio, no pone restricci6n alguna al de la unijer; pero al del marido Solo le concede eficacia coando resulta esc-Andalo pnblico o menoprecio de ia esposa. En esto la legislacidn civil seguia paralelaunte la )enal. En efecto, l C6digo criminal vigente counsigna una diforencia entre el adulterio del marido y el de la mujer. Conforme al articulo 447, comet adulterio la inijer casada que yace con varn que no sea su inarido. Conforme al articulo 452 incurred en las penas del adulterio el marido quo tuviere mancela dentro do ia casa conyugal o fuera de ella con esedndalo. En la mujer la infidelidad es sienipre culpable En el marido slo bajo ciertas condiciones.
Dentro del rigor de los principios csta distincion i.o es justa, porque tanta infracci6n de In fidelidad existe en el adultorio de Ia mujer coio en el del marido. Sin embargo, la different funeidn sefinalada a los sexos en la reproduccidn do ]a especie y aun el concepto moral que la opinion pniblica forma del adulterio, seg sea el esposo o la esposa quien lo cometa, jistilican que la ley penal sea mAs tolerante con Ins veleidades innsculinas.
cAdultcrio-dice el Rey Sabio en ia Ley primera, titulo 17 de Ia partida 7.-es ycrro que home face yeiendo a sahiendas con mujer que es casada con otro, et ton este nombre de dos palabras del latin olterius et forus. que quiere tanto decir en romance como lecho de otro, porque In mujer es eontada por le0o de so narido, et non 61 dollar. Et por ende dijeron los sabios antiguos que magfier el hombre que es casado yoguiese con otra uujer, mnagiier que ella oviese marido, que non le pueda acusar sit mujor ante el juez seglar por tal razin. Et osto tovieron por derecho los sa1ios antiguos por muchas razones; la una porque del adulterio que face el vardn con otra muljer, non insec dano nin deshonira a la suya; Ia otra porque del adulterio que ficiese ia miujer con otro, finea el inarido deslhonrado recibiendo Ia mujer a otro On su lecio; et ScDins porque del adulterio que ficiese ella, ouede venir al marido inuy grand dalo, ca si se











DISOLUCION DEL VINCULO


omprefinase de aquel con quien fizo el adulterio, versie el lijo extrailo heredero en uno con los sus fijos, lo que non avernie a la nmijer del adulterio que el marido ficiese con otr.
Son estas razones suficientes cuando so trata de eastigar el adulterio, pues la distincidu sirve para graduar la pena en proporci6n a ias consecuencias del delito; pero cuando se coilsidera el adulterio con relacidn al divorcio, debe haber absoIota igualdad entre los cdnyuges. Es la violacidn d un deber reciproco lo que el adulterio significant desde el punto de vista civil, y no puede iaber rociprocidad veriadera si los dereehos y deberes sobre que so establece no son id6ntiCOS.
Es, pues, niuy de alabar el criteria mantenido por esta ley haciendo del adulterio, sin restricci6is alguna, asi e punible como el no punible, causa de divorcio.
Y debe entenderse que tal es la voluntad del legislador, no sdlo porque estij de accerdo con la opinion unnnime de los antores y con los principios generales del dereclo, sino torque liabiendo dejado vigenite para la separaci61l corporal, la cansa la. del articulo 105 del Cddigo Civil, al prescindir on ia disolucidn del vinculo, de las limitaciones alli consignadas en cuanto al adulterio del imarido, denuiestra que lo hizo do prop6sito, como recordando a los int6rpretes que obi lez iion disiiguet nee sos distioguere debemus.
Habria, pues, error ei interpretar el silencio de la ley en cuanto a las condicisnes que debe reunir el adulterio del esposo, cono signifieativo de que deja en vigor, para los efectos del divorcio, Ins disposiciones del C6digo penal. Este tiene una esfera de accidn limitada al castigo. Ya hemos dicho que a este respect se halla conformnie con las realidades de ]a vida la diferencia de adulterios; Pero seria inicuo que se tomaran en cuenta sus preceptos para dar a una ley civil in signifiedo distinto del que en justicia tiene. Si el legislador hubira querido que el adulterio del narido uno diera lugar al divorcio mnus que cuando profanara el hogar conyugaI o cediera en detrinkento de las buenas costumbres en nenosprecio de la mujer, lo habria expresado asi, reproduciendo en la nueva ley ias palabras del Cdigo Civil que conscienteeninte Ia omitido.


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16 CAr'ITrLO IT IMCRO-ARTICULOS Ili Y iV


E1 coiaIO para pCoat Itfir a la maCr oi S los 0 i 1 os.--La ley ha refundido e una sola causa, Ia 4a. y ia 5a. del artieuis 105 del Cddigo Civil. Segdn stc, la simple proposicidn hecha por el marido a la imjer para que so prostiturya, y e simple conato d curalqniera do los conyuges para corromper asus hijos o prost ituir a is hijas, dan logs r al divorcio. Cwi mayor notivo debian provoearlo los actos materiales en el misino senido realizados. El legislador cubano ha omnitido las palabras poroposicin y conato, sustituly6ndolas lor el vocablo acts done acaso so encucentran incluidas aqullas, ;No ejecurta, en verdad, 5)l actor el marido que induce a so muli)jer a la prostituci6ii? ;No es un acto procurar por cualquier medio Ia CorrupCiln a la prostituci6in de los hijos? BeIpUglIanltes como son, sin duda no lo es menos el tie participar en ia desm oralizacido de la prole, Incrando von su elivilecimicito. (on todo, dichos actos pareccn relacionarse mAs bien con la patria potestad que con Ia instituci6in del matrimonio Acaso por esta iazln no se encuentra Ia causa que comentamos en todos los C(digos Civiles. La generalidad del precepts puede por otra parte dar Isgar a injusticias. No se establece diferencia aiguiia entire lns hijos mayores menores d edad, ni so distingue en)tre Ia prole que viva eii lia mislia casa de sis padres y la que haya form)do un hogar distinto. Ni siquiera sc da a entrader que el intento te corrupcilln o prostituei6n La de referirse procisamente a ijos que scan d ambos e6iyuges. Asi, por ejemiplo, si un viudo eontrae segudalas nupeias, y despui0s de celebradas, tiende a que se prostituya una hija de su primer ilatrim)onio ; podir pedir el divorcio ia segunda esposa " Del inis)mo modo itedrn derecho a divorciarse n marido, alegando que u imujer sc aproveclia dc ]a prostitici6n a que sc Lava entregado voluntariamlente la ija de amlbos, mayor de edad que viva en casa apart '

Las injuries 11e obra y de palabra.-Ha suprimido itl ley Ia expresiOn malos tratmi(iftos dc obro, que aparece en el C6digo Civil, sustituydndola por Ia de isjuri) grace de obra. Parece que con ello se trata de eludir el equivoco a que podia dar ilugar el iUnicro plural de la frase del COdigo. labos Iralantientos, Cln opiini) de tIgunos supoie ]a iiecesidad de quo sean por lo menos dos, para que den hIgar al divoreis. En











DISOLUCiON DEL VINCULO 17


lambio, iljiria gr91 de 0bra, por a parecer en singular, i"dica que basta recibir una sola para poder establecer la domanda. Esta interpretaci6n so confirima y robustece cuando so observa quo el legilador usa del nndmero plural al Lablai de las injuries de palabra. Si ouando se trata d vias de Iecho, Ia ley dice la injuria, en singular, y cuando se trata do palabras, dice las ijurias, e1 plural, claranlente proclama su intencidu de que una sla do aqulcas basta para dotermimar la disolucidu del vinculo.
La frase isjurn trare de obra tiene otra ventaja sobre lo tie malos trilamientos: qu comprende mayor iniero do infracciics. Estos constituven lo quo il el dereeho eldsico se denomiina sricin, es decir los golpes, las torturas fisicas. Aquella no solo inluye dentro de si elalquir acto de sevicia, sino, adeulds, todos los que, sin herir fisicanente, afrentan o denigran. Deja asi a los jueces el mayor libertad para medir el alcance de las obras, atendiendo a la condicidn Soeial do tas personas.
Tanto la injuria de obra, como las de palabra han de ser graves. Las segundas han de ser, ademis, reiteradas.
La apreciaci6n de la gravedad do las injuries es mds una chestian di echo que de derecho, debiendo tenlrse 1mY el cuenta la ocasin v circunstancias eIl que se han proferido, asi como la educacia de Ins consortes. Entre la gene del lueblo, los e6nyuges tienen la nila costumlliliro de insultarse c(on las p 'alabras mns depresivas al menor disturbio de la paz dom6stiea. Las expresiones mis sooCes, suben a sus labios tan natural y espontanealente, qu las pronnciani sin dars cuenta de s" afrentoso significado. Seria, pus, excesivo disolver on mtatrimouio do personas mal educadas sdlo por que algunas A-eces protieran en eus disu-sionos esas palabras 11 otras semejantes. Por el contrario, entre personas finas, replesentan una tremenda vinlaoidn de ta. obligaciones conyugales.
ILas iljriinas do Pa ulas habrA de ser coiltinuas ? Es esto lo ue quire dar a entender l Ivy cuando hatla d( injurias r(1csdas? La reiteraci6l no eslo mism10 que la continuidad. Ni todo lo contillo es reiterado, ni todo lo reiterado es conltinuo. Bastard, plies, que un enyuge injurie graveiient al otro, dos veces, si centre ambas injurias Ia











18 CAPITULO PRIMERO-ARTICULOS III Y IV

mediado un apreciable eslpaeio de tiempo, para qte In vietima pueda ejercitar In accion de divorcio. Y no es mucbisimio inAs grave que in injuries no cCsen, que no tengan solucimn de Coutinuida i'
Para que las injuris produzcean la disolucidn del intrinionio no es necesario que proviamente hayan sides declaradas vi juicio criminal, bastando qu se s prueen en forina adecuada en el civil de divoreio. La ley, no exige a previa condena, ni podia exigirla porque nadie viene obligado a perseguir 1n delito de indole privada.
Lo tiUe si nos i CCarece indiSellsable, o coo ndo nei1os Conceiente, aunque l:i Icy no is exiija de un modo eategdrico, es que en la demnida sc puntualicen con toda eserupuilosidad y exactitud las injuries. Vemos en In prietica tle algunos aniogados -,Io manifiestan en las demand a que el denandado ha injrin ido al actor; sin descender a pormenores, dejando para cl priodo de prueba In determinaci6n de los aetos o expresiones qiue se estimian injuriosos. Con ello se contrarian las reglas dl procediniento que exige la irevia exposici6n de los echos, para poder someterlos al debate. Aunque en el divorcio 11o haya compensacidin propiamentc dicha, el demandado tiene eI derecho de invocar los agravios del actor, si no para justificarse, por lo menos para atenuar su culpa. Si en I dinainda no se especifican las expresiones vertidas o los actos ejecutados por el demandado jelimo podri este explicailos alegando, por ejemplo, que las injuries fueroi provocadas por i ConduCeta del demandante

La (oindlii de un c6nyuge piaC i el t i.ei-.Esa causn de divorcio huio d establecerla el C6digo de Napolelin, coil L difercncia Pe qule cii Mi se ua1la i1e pINas iinf(iiMOtoriis. Abolida por el espiritu moderno ];I infaniu eii todas Ias legislaciones, subsistC en alguas d ellas l motive de divorcio title comentamos, Iajo la til o de ila Ci i c etonideinl a ICIa afliCtiva 0 a penn grNve. NO tOilos iss I jrisCsOllSlitoS estin de acuerdo en la justicia de tal causa. Bulay, por ejempro, arguye: �La 1(y establece el este punto algo que favorece al eonsorte lionrado y deliendo y contra el culpable e infamado; pretender lut vivan juntos, es pretender juntar un idver yoi wi hombre vivo; aSi, Iles, esta causa ie di-












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vorcio debe indudablemente admitirse por todos los pueblos>. Por su parte, Laurent, discurre asi: �El natrimonio tiene por objeto el perfeccionaniento de los ednyuges; si uno de ellos car, debe el otro darle la mano para levantarle, antes de huir de 61 como dc im impuroa.
Sea tie ello lo que quiera, lo cierto es que el Cadigo Civil espafiol establecio coio causa de divorcio la condena del conyu e a cadena o reclusitn perpettua s y que la presented Ley mantiene la misna casa. amlpliindola a las condenas de relegaei6n perpftna, de eadena, reclusi6n y relegaci6n temporales y du presidio o prisidn mayores en so grado mAxinimo.
Tsuase present que tales condenas no son casa de divorcio, sino en los casos en que el culpable lo ha sido en concepto de autor o de e6mplice, no cuando se le haya condenado como encubridor.
Taripoco da lugar al divorcio Ia simple tentativa, sino el delito frustrado o el consuoado, cuando la victima del mismo no sea el otro ennyuyge o sus hijos, pues en este caso basta la tentativa para divorciarse.
Hay en Ia ley un error indudable en la redaccidn de las causes 5a y 6a. del articulo III. Por de pronto parece que el orden 1igico reclaniaba que hubiese precedido la segunda a la primera, porque es ms grave el atentado cometido por un ednyuge contra Ia persona del otro, o contra sus hijos, que el que cometa contra un extrano. Pero donde se ha cooetido la mayor inconsecuencia no es aqui, sino al expresar qte los delitos perpetrados contra el e6nyuge o sus hijos, silo son causa de divorcio cuando se cometen en grado de tentativa; de donde se inficre qnte no lo son ni el delito frustrado ni el consumado, que, en -ambhio, justifian el divorcio cuando se hait cometido a i erjui Desdc luego no en eso lo que ha querido decir el legislador; pero es lo que lice. Su pensamiento fu6, seguramente, que tralandose de delitos contra el otro e6nyuge o los hijos, dan lugar al divorcio, no sGlo el delito frustrado y el consumado, sino tambin la simple tentativa; mientras que el los delitos ejecutados contra una persona ajena al matrinionio, no es casa de divorcio la tentativa.
No nos explicanios satisfactoriamente ni la excepcion de la tentativa ni la del eneubrimiento. El motive por el cual eier-


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tas condenas sc consideran coino motivo fundado para el divorcio esta en la perversidad que donuestran en el condenado. Y la perversidad es igual enando so intenta cl delito que cuando so consumna. Si la ley penal, pora imponer un castigo, debe tener en cuenta, no slo ci eleniento subjetivo del crinten sino tambi6n el objetivo, la ley civil, por su part, debe prescindir de 6ste para no tcner en cuenta mis que aquO. En el encubrimiento la intencidn del culpable es, desde luego, miencos dolosa que la del nutor o el c6mplice, 3pero quC concepto formariamos de una persona que teniendo conocinicito do un delito grave contra su c6nyuge o sus hijos, se aprosecliara de 61, o auxiliara al delincuente para que gozara de los efectop del delito, u ocultara los instruimentos del mismo como noedio do imopedir su descubriiniento, o albergara, ocultara o proporcionara la fuga al culpable? j No represuntan semejantes actos enormes violaciones de los deberes conyugales?
La cbriedad cosuetudiomria y el vicio ineterado del juego.-Debemos agradecer al Congreso que ei este orden de causas de divorcio haya tentido un criterio menos amplio que el que sustentaba el primitivo proyecto de ley. En 6ste, adenos de ias dos causes mencionadas, la embriaguez y el juego, figuraban el desarreglo notorio y escandaloso de costunabres y la locura cronica, despues de trascurridos tres aios de la senteocia fire que la declarara. ;Qu de escindalos no se darian en nuestra sociedad, si se perostiera llevar a los Tibunales, cuestiones tan vagas y sutiles comso ias que plantea esa frase elastica odesarreglo do costumbres ! Porque bqu6 es el desarreglo de costumbres? Para unos, acostarse o levantarse tarde, dedicar poco tiempo al trabajo, gritar y encolerizarse por cualquier cosa, andar en bailes y diversions, es llevar mna existencia desordenada, Para otros es escandaloso que las mujeres salgan solas a la calle, o se complazcan dentasiado en su composture y atavio personal o gasten con exceso eta cintas y encajes. Los divorcios por esta causa, se declararian con lugar o sin Iugar conforme al criterio do cada juez, a los que les faltaria una norma precise que forzosamente tendrian title substituir poer u arbitrio, no sientpre justo ni prudente. En cuanto a que Ia locura cronica y aun









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la incurable de un e6nyuge, sirva al otro para divorciarse de 61, constituiria una brutal y barbara impiedad; quien pidiera el divorcio por tal causa apareceria, ipso facto, a los ojos de los bombres de bien, coio el ser ins egoista y duro do la tierra.
l3orradas en la Iey las dos mencionadas causas que figuraban en el proyecto, subsisten idiicanente ]a enibriaguez y el juego.
Nosotros bubi6ramos preferido que se borraran tanbian. El ebrio consuetudinario es siempre un enfermo, que necesita de protecei6n y cuidado. Es profundanmente inhumane privarle del calor de la familia, y entregarlo a la soledad y al dosanparo. Comprenderiamos que al beodo s0 le pusiora hajo la tutela de sn consorted y so autorizara sa reclusi6n on un sanatorio, donule acaso podria curarse del vicio; pero no conoclinos que se le abandone on so desventura.
Lo Mismuo decimos en cuanto al juqador inveterado. El Cdigo Civil establee la tutela del prodigo. Siendo el juego iun actor do verdadera prodigalidad-eando se arriesgan en 61 cantidades superiors a los recursos de ]a fanilia,-poner al jugador bajo la autoridad de su consorted nos parece mejor remedio que el de disolver el matrinonio.
La ley, por otra part, habla nnicamente del vicio invorterado del juego, sin ninguna afnadidura que complete el criterio que da vida a ese precepto. El vicio del juego es daflino cuando por 61 se despilfarra el caudal familiar, no cuando el jugador, aunque juegue diariamente, solo arriesgue lo que puede perder sin grave menoseabo de sus interests. En uno y otro caso, Ia concurrencia asidua a las casas de juego, es demostracidn de un vicio inveterado; pero quien so expone a arruinarse, representa un peligro real, no slo para si nmismo, sino tambi6n para su consorted y su desendencia, peligro que on modo alguno representa eI vicioso inveterado cuando sabe contenders dentro de los liuites do la prudencia.
htubiera sido preferible no incluir el uicio inveterado del juego entre las causas de divorcio; mas, ya que se inoluyd, debid restringirse fnnicamente a los casos en que el jugador se excediese de los usos de un buen padre de familia.
Tanto la embriaguez habitual como el juego invoterado, para que den lugar al divorcio, deben ser ignorados del conyu-


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22 CA5JTULO Piait JO-ALTICULOS 11 Y IV

go inocente al tiempo de celebrarse el matrimonio. Asi lo dispone el articulo IV de la Ley, con no miy buen acuerdo. Una mujer, on relaciones anorosas con un hombre qus se cmbriaga o que juega frecuentemente, se casa con 61, bajo la esperanza de qie, al cambiar de estado, su esposo cambinrO tanibi6n dO g6nero de vida. Animada de este anelilo generoso, dedicase un dia y otro, con sdplicas, con iigrimas, con hialagos, con todos los recursos de que puede disponer una imicjer aniante, a sacar a sn consorted del lodazal del vicio; pero transsurren imeses y an anos sin alanzar 6xito. LPor qu6 cuando, convencida de la inutilidad de sus empeolos, busca ia trnlquilidad de su existencia en el divorcio, Ia de neg-Arselo la ley? No sonos, como ya einos dicio, partidarios de que ci abuso dO la bebida Y del juego, den lugar a la disoluci6n del miatirimonio; niLs acepthndolo la ley, ia justicia deniandaba, que 6sta fuera igual ea todos los sasos, lo imisnio suando el cnyuge inocente conocia qu cuando ignoraba al casarso ol vicio de si coisoste.

El abaniono del hogar.-Siendo los fiues del matrirmonio la proeeacidn, el mntuo auxilio de los esposos y el cuidado y eduacidn de los hijos, el abandono del hogar represents, sin duda algunia, la mayor de las infracciones. El algiinos paises no figura, sin embargo, coio causa de divorcio. En ellos, no obstante, la jurisprudencia ha considerado que el abandono del hogar es na injuria grave que da lugar a ia disoluei6n del vinculo. Preferible cs siemapre title la ley no suscito dudas. Ila procedido bien el legislador subano ponieido 4ta cau sa entre las que disuelven el matrinsonio.
El abandono Ia d ser voluntario para produir tal efecto, y por voluntario ha de einteiderse sOlo cuando el dnynge se aiuente del hiogar coil el prop6sito decidido y resuelto de no volver a 61, de romper por coimplto y para sieipre la vida comni. Una ausencia de cualuiera de los esposos, aunique so prolongue por nais de dos aios, no daris notivo al divorcio, si no lleva aparejado el deseo, ia constans et perpetual so111ntas de disolver de liecho el viniculo.
Aclaremos esto coil un ejemplo. La esposa recibe la noticia Oe que su madre se encuentra gravemente enferia n el extranijero, y con perinso de su mtarido vase alln a cuidarla.









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La enfermedad se prolonga y el marido ordena a su mujer que regrese. Ella le escribe pidikidole un poco mnis de pacieucia; que In deje permanecer al lado de la enferina algdn
-iempo todavia. En dimes y diretes transeurren dos asos y an din, el plazo de la ley para que el abandono del hogar motive el divorcio. Nueva intimacin del esposo para quo su consorte so reintegre al domicilio conjugal; resistencia pasiva de ella; explosidu de resentimiento del marido que estableee demianda de divorcio. Tal demauda no deberA prosperar, pues, si bien Ia habido uoa ausencia de tnuls de dos ailos, no ha existido el abandono voluntario, o dicho en otros t6rminos acaso mnius elaros: no It habido verdadera intencia de abandono.
Dificil sern, en muchos casos probar tal intenei6n. No obstante habrA una presuiwnii vehemento de que el abandono fu voluntario cuando Ia ausencia del hogar doiuIstico sea emprendida sin causa y mantenida sin objeto.
No hay que decir que el abandono es eausa do divorcio tanto por parte del marido como por part de Ia mujer. La infracei6n del deer es iddntica en uno y en otro.

La falla de osteimiento ilt hogar.-Es esta asimismo una infracci6n de los principles deberes del inatrimonio. No coiprendemos, punes, p'or (1 Is falta de cUmpiiiliiento Veluntaria y- reiterada de o muijer en el sostenimiento del ho gar no tiaya de dr lugar tiiimbi6ni al divoreio. Ciertainlte, en la generalidad de los casos, al xarido corresponde tralajar para su mujer y sus hijos. Pero cuando el mnarido tienito desgracia de enfermnar o invalidarse de un mod( permanente no corresponde a la niujer la obligacion do atender n las cargas del matrimionieo 2i los casos cn Jue la mjer sea rica y el marido Pore? No deberia dar lugar al it( divorcio, quo aquella se negare a subvenir a tas necesidades de la familia en la proporcion correspondiente?
Del misuso modo que el abandono del hogar, Ia ftlta de sostenimiento de 61 ha d ser pirecisamente voluntaria y reiterada. lQuiere decir este nltimo adjetivo que ha de tioberse faltado mas de una vez o la obligaciin de sustentar al matrimonio, o bastard que to infraci6s so cometa de modo contino, durante un periodo de tiempo toils o menos largo, a









I '\1i1Ta 1'ltAIIREtO-ATiCII.,OS HI Y IV


juicio do los Trilntales? Reiterar significa, volver .1 ejecittar iina cosa, repetirla. Ateni(ndose al sentido literal no habria accidn para pedir el divo'e io, inientras el mnarido no reinidiera en la falta. Pero la obligaci m de sufragar los gastos familiares, cs, por su naturaleza, continua, y por tanto, resulta mucho inhs grave falter a ella do ii modo continuo que intermittent. ilabria injusticia notoria on doolarar el divorcio de un tmatrimtonio n iel cual, durantc tin intervals de tres aiios el marido faltara trees meses segnidos, una vez, Y otros tres nieses, otra, voluntariamente, a su deber de acu dir a los gastos del liogar domtfstico, y no permitir el divorcio a lia imvjer ciyo narido, Cn los mismos tres aflos, hubiese permianecido continuamtett infringiendo esa olligacitn. CreeImios, pies, (lite cl propOsito del legislador ha sido distinto del que sis palabras expresan; pero teenos uinicho quo on la prttica, por tendenia irrefrenable de los Tribunales a scgiir hiarto de ilniente la letra do la ley, prevalezoa, con mengua do la justicia, el criterio opuesto.
RWstanos decir ite ol sosteiiiniiento del liogar no so realiza on icantetto aplort ando1l el dinero itecesario pa ra sufragar la alimentacidn, lia thabitaoi6n y el vestido de Ia familia, sint que adeniits debe atenderse a Ia asistencia do las infernedades y a los gastos d ediieaci in do lIa prole. Privar de auxilios i6dicos a so consorte o a sus hijos, eiando los necesitani; negarles caprieltosanitte la enseftanza, equivale a violar el ilber do sostoner a la familia; do donde so infiore (lite cualquiera do estas infracciones, es causa soficiente para quo ]a iujer pucla obtener el divorcio.
Vita ouestidit dificil puede surgir, a saber: que Ia esposa pretenda que l imarido aique subvenga a las nocesidades dom&ticas no lo hace con lt aiplitud iecesaria. -le preguntanos.-Y ella nos respondi6:








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miarido es un hombre sin voluntad ni iniciativa; otro qu 61, babria va dejado el puesto improductivo y trabajaria en otra cosa de la que obtuviera mayor retribucidno. Determinar, pues, los gastos de Dna familia y liegar a la deduccidn do que el marido subvieae o no a ellos debidamente, ofrecer en muchos casos gravisimos problems a los Tribunales.

La ausencia.-La ausencia de una persona, sin dar noticias suyas, cream utn estado de cosas, con relacicin a ella misma, a sus parientes y a sus biees, que en todo tiempo fu6 objeto do las previsiones de Ia ley. La nuestra, contenida en el C6digo Civil, establece con respecto al ausente, cuyo paradero so ignora, dos situaciones: la de Ia mera ausencia y la do presunciou de iuorte. La primera produce el efecto de poner los bienes del ausente en vdministraci6n; Ia sgunda el de permitir que so abra sit herencia. Ni una ni otra concedian aI conyuge del ausente pedir A divorcio limita do quo el propio Cddigo estatuye.
La nueva ley da deroclio al divorcio por causa do ausencia, siempre que hayan transcurrido dos asios de la declaracidn judicial pronunciada sobre tal hecho.
Es consecuente la ley consigo misma en este punto. Si el abandon voluntario del hogar por mins de dos aios, es causa legitima de divorcio, tanibikn debe serlo la ausencia, par el mismso plazo, ya fine I falta de noticias del ausento casi equivale en nuestra Gpoca do ficiles y frecuentes comunicaciones, a aquel abandono. En la mayoria do los casos, la carencia de eartas o de telegramas de un aisente supone en 61 Ia voluntad de no enviarlos. La imposibilidad do hacerlo no puede dapender mns quo do dos motives: la muerte o cl csntvoria.
Descartando esta i1tima contingencia, posible pero may remota en tienpo de paz, y teniendo en cuenta que las icyes so bacen para rogir relaciones juridicas frecuentes o normales, no las exceprionales y raras, hay previsinn laudable en permitir el matrinioia de un enyuge, despu6s de dos anios do declarada la ausencia del otro, ya que las prasunciones iogicas hacen sUpponer quo el ausente o no quiere regresar al seno del hogar iii dar noticias de su paradero, o ha nmerto fiera do au pais et condiciones que no permiten averiguaclo.
La vuelta del ausente, despu6s do divOrciado s e6nyuge y


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6 cCAPlTULO PRIMLRO--\RTICULoS I[I Y IV


unido en niatrinonio a otra persona dard lugar a una situaein desagradable, pero lo misino acaeeria si el ausente regresara despu6s de repartidos sus bienes entre sus herederos. No es posible sacrificar a la famnilia. Si alguien ha de padecer, corresponde el sacrificio al que, aunque iio tuviera culpa, fu6 ocasi61 tie la ausecia. Los beohes ponen al legislador en una alternativa dificil: si respeta los derechos del ausente en absolute, 6ste se convertiri involuntariamente en un verdsgo de su familia, Ro permitindola gozar de sus bienes, o en un verdugo de su consorte, oblig5ndole a permianecer indetinidamente ell el celibate; si respeta sin limites los dereclios de ia faniilia o dcl oinytage presente, facultlidole para pasar a segundas inipcis, quebrantaria de un modo enorime los derechos eveintales del ausente. Ante la inposibilidad de desatar el iiudo gordiano, la ley, coio Alejandro, opta por romperlo.
No prove la ley al oaso de retorno del ausente, despues de easado por segeutda vez su consorte; pero es de deducir que la sentencia de divorcio, produciendo todos los efectos de la coca juzgada, al concluir de un modo definitivo con el niatriionio anterior, rodea (ie perfect legitimuidad al segundo. Luiego el ausente io tendria dercho a deshacer ste matriiinio Ini a reantidar el anterior.
;Y si el que pas segundas nupoias en virtud de la aisencia tie su consorte, al regresar 6ste, pretende desiacer el segumdo matrinmonio, para continuar el prinicro? Nada prov6 tampoco la ley. Nos parece, sin embargo, cono autes dijimos, que el printer eitace iLa quedado definitivamente rito por el divorcio, y que el segundo tiene toda la proteccidn d la lev. Asi, pues, para libertarse tie is segundas nupcias, list. ria que ape r al juicio de divorcio, pudiendo, despu6s de trnsurrido cl plazo legal, contraerse nuevo matrimonio col eI primer cityuge.

Lueifceritd - reo.-Si huh 00 mrtir, ito i1 debidi
incluirse entre las causes tie divorcio ja enferiiedad contagiosa de origen sexual contraida deosli6s de la celebraciunl del etatrimlonio y fuers del misio.> El legislador no ha tenido l cuenta para aceptar dicha causa tie divorcio razdn aiguna tie indole sanitaria. No ha pensado si es just o injusto que









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sc obligue a una persona a vivir en comumidad con otra qu padezca de enfermedad contagiosa. Si tal hubiera sido so proposito se habria referido en general a todo padecimiento contagioso, sin hacer de la sexualidad condicidn precise para que la enfernedad produzea accidn de divorcio a imiitacidn tic lo propuesto por Naquet en la Chrnara Frances. Lo quo la ley ha tenido present es quoe un padeciniento de esa indole demiestra una infraccidn de In filelidad promtida. E decir, que se da como causa, per se, lo que es simpleiente un medio de prueba d otra causa: el adulterio.
iay un error ans considerable todavia, luminosamente refuitado por el distingido abogado Dr. Julio de In Torre, en Ia Ieriota sucia quo dirige nuestro eminent comliatriota el Dr. Orestes Ferrara (1).
0A1 alititir la ley-dice---que toda enfernedad contagiosa de origeu sexual oupone contacto earnal, se pone en contradiccidn con la ciencia nidica que reconoc lit posibilidad y la existencia de gran ulinero do enfernedades contagiosas de origen sexal contraidas inoerceweucdc con posterioridad al matriionio y fuera del mismo. La ciencia m6dica ha comprobzdo que todas las enfereidades contagiosas de origen sexual, se trasmiten, adenids, por el contacto con objetos que han sido usados por los que pdecen estas enfernedades, y por contacto personal, sin que este haya de ser necarianmento sexual. Podemos citar el caso de una seora de mns de 60 anos de edad, casada, que adquirid la enfeimedad despu6s de su miatrimonio y fuera del icisno inocentemente, besando a su Iiijo despues de una larga separaci6n ignorando dste a su vez que estaba padeciendo de avariosis.
0Tal onto estA redactado el precepto el demaiidante estard solaiente obligado a probar dos cosas: que la enfermedad ha sido adquirida por el otro ednyuge con posterioridad 9i matrinionio, y que lo fu6 fuera del mismo, no teniendo que probar el origen sexual de la enfermedad por ser la clasificaci6n gen6rica, por cierto tambidn en esto poco cientifica, quc de ellos bace In ley>.
Hagamos, por rinestra parte, una novel, que nos sugiere el precepto legal que estanios comentando:

(1) Ndnero correspondiente al mes de octubre de 1918.









29 CAPITULO PRiMERO-ARTiCUI06 III Y IV


Ella es una joven oncantadora; elegant, graciosa, linda... Se ha casado, no muy enamorada, con un abogado. El matrimonlo vive deorosaiente pero sin lojo, porque el marido Ileva a6n pocos nios ejerciendo su profesion, y ninguno de los cvnyuges pos6e lienes. Pero la esposa ha sido acometida do ropente por Ia pasion del lujo. Querria tender uno o dos autom6viles, vivir en un lindo chalet propio, mandar on cuatro o sois criados, vestirse y adornarse como una reina, dar comidas y soiries. vinjar...
En esta situacidn do espirit conoce a otro honmbre, ands viejo y experimientado que su inarido, y enormemente rico. Es un m6dico que no puede dar abasto a su clientela y quo Ileva miles de pesos por una pequefa operacidn quirfirgica. Y hace la corte a la niojer ajena.
Despufs de algunos moeses de flirt, tione con ella, en uiin paraje reservado, esta conversacion:
-Abandona todo escrpulo. Deja a tu marido A mi
lado tendrils totlo lo que desoas.
- -Es imposible! Qu6 seria do mi reputacidn si me convirtiera en to querida? ;OjalA fuera yo libre para que to easaras connigo!
-A fe que estonces no vacilaria un segundo. Yo soy soltero...
-Si vo pudiera divorciarme! ...
---;No eabria alegar algn motive?
-No. iMli marido me adora y me trata iho: me sostiene segnn sus reocursos; gasta enii mi todo lo que gana...
--Me ocurre una idea... 1Si! iEs excelenteI
-- A ver, a ver?
-La nuova lby do divorcio consigna coio causa do 'aste la enfermiedad contagiosa de origen sexual contraida despu6s do la celobracian del matrimonio y fuera del mismo...
-No comprendo...
-Es niuy sencillo. Yo to entrego linfa de un avarioso y tO, mientras duerme tu marido, le pasas un pincel inojado en ella por los lalios...
-Pero eso es nia infania... ;Inocularle una onfermedad tan horrible! ....
-Hoy se cura fiieilmente y en muy poco tiempo.
Este didlogo so repite varies veces. La conciencia de ]a












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mujer, vacilante, acaba por decidirse. El plan del mnidico sc realiza con todas sus consecuencias. Y un dia, el ii'arido amnanece con una nleera en La boca. Es una chauero do orfgen seual-cono dice In ley del Divorcio-La esposa plantea la demanda, y el juez la declara con lugar. Un ano despuds de Ia sentencia, la divoreinda y el imildico contraen matriinonio. Y el abogado, en su habitaci6n dc colibe, so mesa los cabellos y abomina de una ley qu le declara culpable siendo inocente.
En el ejemplo propuesto, lIt astucia criminal envuelve en el misterio los Lcciios. i Per es n ley, la propia ley la que ha sugerido tan abominable y espantosa traia! So dirA quo In maquinacidn babria producido tambi6n efecto como prueba del adulterio, quo es causa de divorcio. No, en verdad. Ese miedio de prueba hubiera podido ser contrastado por otros. Ilubiera podido darse ocasi61 a que peritos m6dicos afiriaran en s dictamen, comto es In verdad, que Ia circunstancia de padecer de avariosis, no es necesariamente determinante de infraceidn de la fe conyugal ni, por lo tanto, de adulterio. Por el contrario, propuesta la demanda con arreglo a La causa quo eucentamos de In Ley de Divorcio, tendr forzosamente que prosperar, sin ms pruebas qne lis de que In enferomedad era avariosis y que la demandante no padecia de ella.
Es, pues, de desear que tal causa de divorcio desaparezca de Ia Ley.

EI calto diso.-Ns parcel, en verdad, 1gico, que el mdtun diseuso, ia voluntad de los e6nyuges, ocupe el ditimo Ingar entre las causas especificas o determinadas del divorcio. Precisamente los autores airman, con raz6n, que el divorcio puede ser de dos modos: por mntuo disenso n por causa determiinda, estableciendo asi entre nio y otro concept, Una verdadera oposicin. En el primer, ainque no exista causa, 0 la que exista no d6 lugar por si misma al divorcio (comos Ia incompatibilidad de caracteres) Lasta In voluntad do los c6nyuges para disolver el matrimonio. En el segundo, para que pueda dictarse una sentencia que deje siii efecto el lazo conyugal, es indispensable que haya habido usa de las iufraccioues de los deberes iatrimniiales, reconoeidas y enumera-


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So CAPITULO PIIMERO-ARTICULOS III Y IV


das por la ley 0100 causantes del divorcio. Basta este sencilo razonamiento para denostrar que el mn tuo diseuo dc los censOrtos no debe figurar en el catilogo de las causes dc divorcio, porque procisa ente a lo que da lugar es a un divorcio sin causa determinada.
El Dr. Ricardo Dolz, que combati6 en el Senado la proposici6n do ley que estableia el divorcio por mntuo disenso, hubo d decir en su diseurso pronunciado el dia 8 de junior de 1917 que el disentimiento, por no ser en el fondo otra cosa que un consentimiento invertido, o como dice Laurent, (tun consentimiento contrario al que fornui el matrimonios, no puede ser un principio de Ia disoluci6n del 'inculo, porque el consentimiento jams es creador del derecho. eEl derechoafirma- no se puede hacer por la voluntad ni por el consentimiento de nadie.a Y trayendo a colaci6n las condiciones esenciales sin las que los contratos no pueden producir relaci6n juridica, receirda que 6stos requieren, ademnis del consentimiento, un objeto y una causa. De donde infiere que si sieipre ha de huscarse causa al desistimiento, debe suprimirse el divorcio que en este motivo se funded.
Salvando todos los respetos debidos al docto profesor qeo nos guide ei 0i aula, ipar6cenos clue en este punto se entrega a un verdadero juego de palabras. ;Cdmo! En material contractual Ino es precisamento la voluntad de los contratantes librementc expresada Ia principal fuente de derechoi Adem s Ino es eonfundir Iastimosanente las roses, pretender aplicar a la disolucidn de los contratos los mismos principios que president Ia s fendaci6i o establecimiento? Para celebrar un contrato, las parts necesitan, evidentemente, que haya una cosa sobre la ueal se determine su voluntad y iuotiro cierto qc la mueva; mis para darlo por terminado no es preciso que hava causa id objeto, slo el simple concurso de voluntades en deshacer y resciudir el vinculo contraido.
El disentimiento no es el consentimiento, sino todo lo contrario. AquL- borra dste. La voluntad del segundo se extingue y aniquila por el primero. Ile aqui por qu6 cuando sc discurre acerca de probleuas juridicos y filosdficos debe tenerse grand cuidado en no tomar un corallo por otro, pues ello eonduce rectamentc cl paralogismo.
Destituido el matriionio entre nosotros de todo cardrter











DISOLIUCION DEL VINCULO


religioco, queda reducido a un simple contract sor - tIat' obligaci6n nitua o roviproca. Casi todos los que protestan contra el divorcio por mntuo disenso, alegan contra 61 que es algo asi como un casino que conduce al amor libre. Ectas dos 61timas palabras oc enarbolan conio estandarte ignominioso, simbolo de deshonoi y do afrenta. Es quo existe Ia costiumbre de discurrir acerca de esta materia con un criterio hip6crita y mendaz, apartaiidos de ]a verdad, tuyendo de su luz. i Pues qud, el amor litbre no existe de hecho para el varde? Acaso no se ban organizado para* 61 las innumerahles legiones de la prostituci6n femenina?
Si los iatrimonios legalese apenas sobrepasan en Cuba a los que el Censo de 1907 denominO matrinonios epor consensualidd> ; i unos y otros dejan fuera d la unions nids o menos permanentes un niimero considerable de celitatarios que, como dice Beltr, so ven obligados a esconder el fruto prohibido d ]a Venus Pandemos, ddbese, entre otras causas, a quo lo indisoluble del vinculo no ofrecia go rantias de felicidad. Resulta, pues, que L aior libre rige entre nosotros, en Ou forma n1s 1oelhornosa Y liviana, por obra precisamente de las ireys que negaban el divoreio, y seguiirt rigiendo hasta que la accidn hienhechlora de la aceptacido del m6tuo disenso, despoe al llatriionio de los temores que a no pocos inspira.
Ctlndo en nuestras costumbres arraigue esta racional y
-menint form de desatar un lazo que se hizc aborreci-











2 CAPI[ULO FidIl:RO-ARTICULOS 11, IV Y v

ble, acaso se muiltipliquen las denanidas fundadas en ella y den los divorciados, por ]a reiteraci61 de stcesivas unions, motive a que las concieneias asustadizas aseguren que la soeiedad se desquieia ingresando resueltamente en el imperio del amor libre; cns aunque asi fuese, esc amor libre, en el que el verdadero amor tomaria mayor parte (ie cl que le permiten las unions permanentes o efimeras de ahora, acabaria con estas dos terrilles liagas sociales: la prostitucidn y el adulterio.
Han merecido, pues, bien de la patria y do la ciencia los legisladores que establecieron en Cuba el divorcio por mdtuo disenso; lo nico de lamentar es que, tocados del horror del Dr. Dolz, que, segdn dijo en el diseurso citado anteriorlente, eaLites se cortaria la mano que recoeniodar a las Cdemaras algo tie tuviera como finalidad caibiar el matrimonio como base d( la famiilia cubanaa>, pusieran a ese g6nero de divorcio tales trabas y requisites que eli miechisimos easos-coio se verd mis adelante- el ejereicio do la correspondiente aecidn judieial resiita punto inenos que imposible.

AnTICULO V.


Los c6nyuges divorciados perderin los honored, apellidos y distinciones que les hubiesen pertenecido reciprocamente durante el matrimonio.

El precepto claraniente se refieve a honored, apellidos y distinciones, no en modo alguno a los bienes que podriamos Ilamar materiales, respect de los cuales prove el capitulo IV de esta ley que mn is adelante comentamos. No reconeci6ndosc entre nosotros, constitucionalmente al nienos, validez a los titulos do nobleza y siendo el ejercieio do los puestos absoliitaiite i)erS0lil, puede decirse que no habrl iiiinuca casos de prdida de honores ii de distincione. Ni siquicra, do mi modo absolute, puede decirse que habrai por el divoreio p'rdida de apellidos, pes, en cuanto al lioibre no recibe iingou do la major, y en iiaiti a aI ,ta, la costumbre de iposponor -m su primerm apellido el dr su consorte, precedido do Ia particula dc, es cmermente una costumbre de sociedad, sin ver-










DISOLUCION DEL VINCULO 33

daderos efectos legales. En todos los actos oficiales, la mujer casada emplea, como si fuese soltera, su nombre y los apeIlidos paterno y materno. El articulo, pues, no responde en modo alguno a nuestras instituciones civiles. Se ha copiado de la legislacidn de aquellos paises donde, por el matrinonio, la mujer pierde de hecho y de derecho su nombre de soltera para adquirir integranente el de su esposo. Juzgamos, por tanto, que este precepts carecerd completamente de aplicaci6n en la prActica.
Con ello no pretendeios desconocer que es una consecuencia natural y legitima del divorcio. Si por 6ste i inatriionio se destace quedando cada e6nyuge reciprocamente libre ,e today obligaci6n o vinculo con el otro, seria absurdo que borrado lo principal, subsistiera, no obstante, lo accesorio.

























CAPITULO II

DE LA ACCION DE DIVORCIO

ARTICULO VI


La acci6n de divorcio es personal, no transmisible a los herederos y s6lo puede ejercitarse en vida del otro c6nyuge, sin que, en ning6n caso, pueda fundarse en hechos imputables a quien la ejercita.

A primera vista parece que este articulo responded exactamonte a los principios mns incontestables del derecho. Si en ei divorcio por mntuo disenso, lo que disiulve el matrimonio ss ha voluntad de los e6nyuges, ellos y s6li ellos pueden exprcsar esa voluntad. Si en el divorcio por casa determinada, es la injuria (en su mns amplio sentido) inferida al c6nyuge inocente, lo que pone en su mano el derecho de utilizarla para obtener la disoluci6n del vinculo, nadie, except 61, estA en aptitud de exteriorizar se deseo.
in embargo, los :mtor- han bimtdo y discuten aan, acerca del coso el que illm d ins ,i scrtes haya caido en estado do incapatidad mental. Podri Ai tutor ejercitar en st nombre la accidOn de divorcio Tal como aparece redactado el articulo, acaso no. La ley dies: cia aceiOn de divoecio cs cesoala no por oposicidn a las acciones Ilanmadas reales, sino para indicar que nicamente la propia persona fisica de in conyuge puede estaliecer demanda contra el otro. Pero hubiera sido de desear minos inflexibilidad por parte de usia ley promulgada en el cuarto lustro del siglo XX. Examinemos esto caso para deducir despu6s aigunas consecuencias.










CAPITULO SEGUTNDO-ARTICULO VI


Una mujer, codiciosa, se casa, siendo pobre, con uin hombre rico. A los pocos moses del matrimonio, el mivrido tiene la desgracia de caer en estado de demsencia. La mujer, sin consideraci6n alguna hacia el desventurado scr a quien debe nombre y fortuna, contrae relaciones aditeras y recibe a su amante o en to propia casa conyiigal y le cotina do todo linaje de favores. Es el dincro del marido enfermo el que prov6o al intruso de trajes y de joyas, el que le permit disfrutar dc una buena mesa y do un magnifico y lujoso alojamiento. Esta abominable y vergonzosa situaci6n no so detiene ai: de la unidn adultera sobreviene una prole iastarda, que a su vez usurpa la fortuna de un honibre que no es sn padre. La sociedad ante quien se desarrolla este monstruoso cuadro, se siente profundamente eseandalizada. Y no obstante el legislador se cruza do brazos cuando protibe ejercitar la oeci6n do divorcio al tutor del marido incapacitado.
;C6mo saber si el demented no se avendria a tal situacin v la consentiria? I C6mo podria el tutor representar al incapacitado e1 lo que 6ste tiene de mds intimo, la voluntad1 Con ambas preguntas pretenden algunos autores convencerios dc ta legitimidad de permanecer indiferentes en preseneia de la afrentosa deslealtad dc una mujer liviana que hace a su conyuge invsltido juguete miserable de su desvergouzada y cruel conducta. i Puis quo?-respondemos- acaso so sahe si un menor, siendo capaz, seguiria la linea de conduct de su tutor? No hay necesidad siempre do suplir en today representacidn personal, la voluntad desconocida del representado por Ia voluntad del reoresentante? Y cuando se sulie o interpreta la voluntad de aiguien, como acace frecuentemente on las clusulas testainentarias, ;se acepta lo parad6jico, lo anormal, lo increihle o, por el contrario, se trata de inferir lo natural, lo normal, lo que estil do acuerdo con cl buen sentir y con el buen obrar!
Teniendo esto ell cLuenta, no parece imposible que la jurisprudencia, al interpretar la ley, declare, en ciertos casos, permisible la acecin del tutor Para interponer a nombre de su ppilo demanda de divorcio, considerando que el adjetivo pcrsonal emileado por ia ley no es tan restricto e inflexible que proscriba todo g ncro de representaci6n.
Si en esta tarte el precepto que comentamos no 10s parece


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DE LA ACCION DE DivORCIO


enteramente conforme con la justicia inmanente, encontranos, en canibio, niny ien que Ia aci6n de divorcio no sea transmisible a los herederos de los e6nyuges y que s6on pueda ejercitarse en vida de dstos, es deir de los dos. 0Estd fuera de dimla-dice un ilustre autor-qcue los herederos no pueden ejeroitar la accidn de que tratamos ni se puede ejercitar conIra ellos, porque soria absurdo pedir Ia disolucian del niatrimonio que con a inuerte quedd disuelto ya>. Xi siquiera pueden los herederos continuar Ia acei6n empezada por su cansante, pues el articulo XXX tie la ley prescribe de il inodo ca tedrico q11C, si durante el Curso del juicio do divovla6, m1nhri se alguno de los conyuges, quiedarn ipso facto terminado Cl procedimnieato, cualquiera que sea el estado en lue se encvientre, siendo nilas todas las actuacianes posteriores al fallecimiento, que no se refioran a juotificar 6ste, a dar por terminado el pleito Y a archivarlo.
Es asimismo just que la nocion de divorcio no so conceda al enynge que infringe sus deberes. Deoretar La disoluvinn del matrinioia a instania del esposo ofensor, equivaldria a invitarle a practicar los acts reprobables que enumera el articulo III cuando, cansado del lazo conyugal, aspire a libertarse de 61.


ARTICULO VII

Dicha acci6n prescribe por el transcurso de seis mess cuando se funda en las causas 1a., 2a., 3a., 5a., y 6a. del divorcio. Por las causas 4a., 7a., 8a., 9a., I Oa. I 1a. y 1 2a. podri ejercitarse en cualquier tiempo mientras subsistan los hechos que las motivan.



ARTICULO VIII.

El t6rmino de prescripci6n comenzara a contarse, respecto de las causas I a. y Za. desde que Ilegase a conocimiento del c6nyuge reclamante; respect de Ia causa 3a., desde que se realizan los hechos que Ia motivan; y respec-


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38 CAPITULO SEGUND&-ATICULOS VlI Y VIII


to de las causas 5a. y 6a. desde que quedase firme la sentencia.

En vez de referirse a las causas (4t dirorie, coio dice el articuls VII, la ley debid liacer referencia a las causas del articulo III. NO es el divorcio el que establece las causas del mismo, sino la 1ey. Aparte esta pequefia objeci6n nerameiite graiatical, el precepts es elaro y davn lugar a pocas dificultades en la praetica.
Desde luego es natural que Ia accidn de divorcio, corno toGas las acciones, prescriba alguna vez. Siii embargo, no pudiendo ejercitarse sino durante Ia vida de los c6nyuges y siendo Ia duracidn de Ia existencia huniana muy breve, no i militan en Ia prescripci6ii del divorcio los mismos inotivos que en otras clases de prescrilpei6n. Nadie puede temer (lile se le soipreida con reelamaciones centenarias o milenarias contra cno event se ha forjado el remedio de la prescripein inmemiorial; iii puede haler terceros perjudicados, ya que, csmo se ha visto antes, la aceidn es estrietamente personal, derivada de tii ato taibidn persosialisimo.
El funamento de la prescripci6n del divorcis estrila eii que las causas lie dan lugar a Ml suponen sieipre una inji via, iijuria que, comeI todas, el agraviado estl el aptitud de perdoilar. Aliora Iden, el perd6l puede ser express o t.1eito. Este debe deducirse de aquellos actos que aparecen logicamente en contradiceian con la subsistencia del disgust produiido por el agravio. Si tlln marido sabe lie su esposa le ha sido infiel y a pesar de ello continiia reteni6ndola a sii ladi, sin establecer demanda de divorcio, preciso es inferior que, 'or unas u otras razones, pies no es necesario conocerlas, ha perdonado Ia falta. Fijar, pues, un period de tempo pri denciAI, dinrante el que pueda el enyuge agraviado interponer a demanda, dispuds del cual se presumiirn laber perdoiado Ia ofensa, se imponia al legislador.
De scis meses es el 11e ha sefialado Ia ley para las causas a., 2a., 3a., 5a., y Ga. del articulo III, s seaii, el adulterio, el conato del marido para prostituir a s ninjer o el de amLos consortes para corromper o prostituir a sus hijos, la injuria grave de obra y IL condena por un delito eastigado con pena aflictiva.










DE LA ACTION DE DlVOiC10


Tal vez el tlrnino sea dentasiado corto.
Eu cuanto al adulterio y a la injuria grave do obra, esit on contradici6u con las disposiciones del C6digo Penal. El primero do tales delitos, por hallarse eastigado con pena correccional, no prescribe sino a los diez aflos, contados desde el dia en que se hubiere contetido (articulo 131 del Cddigo Penal, pdrrafos lo., 3o. y 7o.), por lo cual es viable y elicaz Is querella que so interponga dentro de ese lapso. Un marido, a los nueve aftos Y once meses do haber sabido el adulterio do s mjujer, ticne accidn para perseguirla crimntinalhente y obtener contra ella una sentencia condenatorin. Si acude al tribanal civil, fundtidose en tal sentencia para solicitar el divortio, s demand tendrf que scr forzosamente declarada sin lugar, porque han transcurrido nmis de sois neses de haIer tenido conocimiento de Ia infracoido do los deberes conyugales de su esposa. iiNo es esto absurdo ? Ni siquiera
podrA el mtarido asirse de la causa tii. del articulo 111, en la oial el plazo de preripri6n comienza a correr desde el di en que qted6 firnie la sentencia dicttda conra su e6nyuge, porque el adulterio, por no ser delito grao, noestA comprendido on dicho precepto.
Otro tanto cabe deoir de la jijuria de obra, ya sea injuria propiamente dicha, ya tenga el earoter de lesions. Res;ecto de la toera injuria, el plazo do preoripi6n, en lo penal, es de dos -IfnOs coiforme al articuio LII do la Orden, nimiero 213, de 25 do uayo de 1900: en cuanto a las lesiones el pIazo de prescripei~n de la aci6ti criminal es, cono en el adulterio, de diez silos.
Resp'ctn de Ias dems causes de divorcio enumeradas en cI articulo III de la Ley, con excepo. i naturalinente do la i3a.. el m ntuo disenso, para el tIne la prescripci6n no puede regir, el precepto que couentanmos no fija plazo alguno, limiitindoso a autorizar el ejercicio de la aocitn Ctrmprendese bien el fundamtento de esa determinacitn. Si Itt embriaguez consuetudinaria es bastante para discover el matriotonio al aho ipr ejemplo, d contraido el vicio, tan.t mits deberA serlo cuantit mnis tienpo persevere el heodo en so insaita costumbre. Si dos anios y, un dia de abandono del Itogar son sulcientes para pedir el divorci ', con mayor inoti-


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40 CAITUO SVttNDO-AliTCUOS VN y VIl


vo lo sertn diez aios. Lo mtisino puiede decirse en cuanto al virio inveterado del juego, y a la falta do cumplimiento voluntaria v reiterada, por parte del ma rido, en el sostenimiento del hogar. El cuanto a las injurias graves de palabra, de1iendo ser reiteradas, la ley supone qte cioistituyen tuia especie d estado consuetudinario que lega a hacerse intolerable para el e6nyuge que las recipe. Dr modo que, dentro de esa situscidn, mientras ella subsists, ec cuaitdo tuede ejercitarse la acciOn de itivocio. Si itilto injurias reiteradas de palabra ei in ticmpo, al c ali ha sucedido unia 6poca, de nornialidad y ie tranquilidad domdstica, no cabrd eli esta neva etapa una dentanda dO divoreio. La ley quicr qie la enusa subsista al tiempo de ejercitar la acci6n, y no subsistiondo, seria inttil alegar que en otro tiempo esa causa existi6.
Con ]a enferiedad vendrca sucede lo inismo. Si el enferito se ha curado dr etta, no bay posibilidad dO pedir el divorio por la casa I2a. del articulo III, porque al acudir a los tribuniles ya no subsiste li enferimedad.
Respect del adtilterio y del conato dO prostituciin de la liftijer o de los hijos, cl articulo VIII deterniina que el plazo para la prescripcinn se cuIenta desde el dia en que el cIniyuge inocente tuvo ccioeimiento del iecho. La determinacin, pties, dO i fechia, es absolttatente iidispensabl e.- la priteba de la i isma corre, como es itntural, ta cargo del actor. No scit ell utictios casos empresa fitl, poritue se trata ns de tin hecho tnegaIVO CUet positiVo. Lo title CS treeiso ALegar y prohar es que no se 11Ito conoCimtiieto de i casa hast determinado momtento. Esta negaci6n, que ha de darse con frecueneia, piles en el adulterio stele ser el ctnyuge agraviado el diltimo en eitterarse, puede, sin embargo, justificarse por Ia propit actitud del reclainnte, de la que no es imposible que hitta testigos. Si un miarido traiciontdo por sit itijer, sigue dispensAndole st earilto y sit estimaci6n, es atiale y obsequioso con ella, ia aeompsnm ei ptblico, da asi mlestras d no 6 Ier la conduct tie st consorte. Cuando al cca de algan
tienpo cambia de actitud, s trastortia sui carter y represeitta en su hogar escecis violentas, increpa a st nitjer, y, bajo esta impresidii, acude al recurso del divorcio denutestra riue estutees adquirii tn noticia del ngravio.










DE LA ACTION DE DIvORCIO


En la injuria grave de obra, el tiempo de la prescripci61t conienza a correr desde el dia en que aqu6lla se perpetr6 y en las condenas a pena aflictiva desde que , fallo queda fire.

AriTICULO IX


La acci6n do divorcic es irrenunciable y no podrii ser objeto de pacto en las capitulaciones matrimoniales.

Las disposiciones legales que estableceti el divorcio no versan exelusivaniente sobre intereses particulares, shio que so relacionini directaiente con los intereses generales y con los principios que el legislator consider fundaientales o esenetales para i sceu n ,te los intereses morales de la coleetividad. En ete concept, son, pues, disposiciones de orden ptblico interior y conforne al articulo 4o. del Cddigo Civil los derechos concedidos por las leycs no son renunciables cuando ifectnn al interds o al orden pniblieo. Dentro do la realidad juridica vigente, aun sin neceoidnd de que el precepto que coinentaios lo declarara, seria irrenuneiable el derecho a ejereitar In aecidin de divorcio, y no podria ser objeto do paeto cit Ins cnpituaciones matrimoniales. Pero el legislador ha tjuerido demostrar su previsi6n, aneiparse a dificultades que pudiera suscitar su silencio, y ha preferido, con raz6n, estatlecer el precepto, aonique sea, en realidad, reundante.

ARTICULO X

La acci6n de divorcio no podri ejercitarse en forma reconvencional.

Se refiere este articulo a todo g&tero de juicios, ya el actor demlitnt el divorcio, ya una prestacijti utte nada teitga que ver con 0i vitculo matrimonial? Parece desde luego que si, da4 ha getteralidntd y aiplitud del precepto. La prohibicitt es abIsOlttat: nadie puede pedir el divorcio por la via de Ia reconvenei6n. Es preciso entablar denanda.
Eni la prfctica lietitos ya tropezado con algtunas dificultades por la aplicaei6n do esto tliculo. Un inarido establece


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CAPITULO SEGUNDO-AUTICULO X


demanda de divorcic contra si mnjer, fundada en el adulterio. Al cabo de alguos moses, cuando todavia se esth traimitando on el Juzgado de primera instancia el pleito dc dirorcio iuterUesto pior el unmrido, entabla 1a nnjer, por su parte, demanda de dniort . contra jlu1, (nit otr Jiizgado, por atbandono del hogar conyigal. Bien se contprende ie
Ia dualidai, de procedimientos puede dar ligar a resoluciones opuestas. Mient ras un Juez nounir a Ia major determined persona para depositaria, otro juez nombrara iperslna ditinta. En n1 Juzgado so disp1iiiirA qit los hijos iiidle -a cUidado del tadre y ea otro al de lin madru. Y, en defiiiitiva, ]as sentencias (ie sc dicten podrAn ser do tal niodo coitradictorias que resiilten de imposible cumplimiito. Si e intenta li aoiimiiacidon de los dos juicios, puede ser declarada sin logor cporque si se acumularan ambas actuoaiones ello equivaldria a unia verdadera reconvenvtiln, expresamente prhibida por Ia ley de divorcio.>
No se iios alcaniza en verdad, el funlidamento de esta prohibici6n. Si cta uiio de los 6iivnge t Iello derectoi a illtentar la acoiio de divorcio cuando existed alguna de las -Nsas determinadas por a toy; si tal cosa pueden ilacer (ull y ltro sinttlieamen te vali6idoso de lia aciOn directa apor qu6 no han de pdcer valerse asimisino de la reconeiciniln? Diremlos ilas: la reconvenci6t puede ser la iiiica forma de ejoveitar las cxcrireioncs fundamentals contra dotriuinadas denahilas dr divoreio. Supongamos que un iarido persuade a sui 1muijer de lita ventaja tonsiderable que podrian obtvtuer los dos, si ella so oiitrrga a i, liioubre rico, title Ia corI eja. Supoigaios lile lIn mijer rechaza, primero, con idignacin las rotlosicionos de su imiarido y ie si cele iul fil tt', es por 5u ilsistenlcia v I-or haber 61 mismo preparado t:i ocisiin. Siongaios (ole dturai'te algdii tiem ipo el llarido comliparte tI producto dt esta vil sitilaciY T y q I' ll din ella sr resielve v no darle nis participoido en Ila gaiact:L, Is hue 61 iiii perdolna, legaido, ei Ml iteza, a nut-linciar e adul trio, por modio do ta correospondiente demanda de divorcio. Contra osta demnda, lia imijer no tendria excepcio 10 que oponer, torque no es aplicable a Io cviil el precepto ilei articulo 449 del C6digo Ieiial conforme al cual no se i pondri pena por delito de adulterio si el marido lo hubiera


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Ir I.\ kiIlON [IF [IVORCO.lO


consentido. Aunque arguya que su mismno consorte la indujo a ser adnltera, no por eso el adulterio dejaria de existir; y existiendo, preciso seria dar la raz6n al demandante y declarar culpable a la demandada. Si la ley permitiera el ejereicio de la reconvenciin, la mujer podria, al ser demandada, reeonvenir a st marido, fundada en la causa 2a. del artioulo III. Y el Juez podria, en estrieta justicia, declarar sin lugar la demanda, con lugar la reonvenci6n y culpable del divorcio al demandante.
Se dird que en este case, la esposa puede hacer uso de la accio directa. LPero qu6 ventajas se obtendrin de esta dualidad de los procediiientos, que, en rigor divide Ia continenoi de la casa? Si no se deoreta la acunrulaciun se crearAn los perjuicios antes incocionados; y si se decreta no vendrn' a convertirse ]a demanda arumulada en una demanda reconvencional9
























CAPITULO TERCERO

DEL NUEVO MATRIMONIO


ARTICULO XI



El nuevo matrimonio, tanto del c6nyuge inocents, como del culpable, no podra celebrarse sino despu6s de un aflo, a contar desde que quedara firme la sentencia de divorcio.

Se ha seguido aqui una rutina. Casi todos los Cddigos que admiten el divorcio con disolucidn del matrimonio, prohiben a los divoreindos pasar a nuevas nupcias intediatamente despu6s de obtenida la sentencia y fijan un plazo, que se dice fundado en el respeto. jEn el respeto a qu? Al lazo averiado que hubo tecesidad de romper? Cuando el matrimeni se disuelve por la muerte, tno es 6sta teds respetable? Sin embargo, el var6n puede casarse inmediatamente, y si a la mujer le prohile el articulo 45 del C6digo Civil contraer matrimuto durante los trescientos un diqs siguientes a la muer te de so warido, o antes dc su alumbramiento si hubiese quedado en cinta, es para evitar lo que los romanos llainaban sanguils turbatio.
Sea de ello lo que qoiera, los divorciados no pueden eludir la prohibici6n legal y para poder pasar a nuevas nupcias neecsitardn aereditar ante el juez municipal el transeurso del plazo de un anlo, presentlundole, no s6io certificacin de la sentencia, sino tanbi6n de la eirctnstancia de haber quedado firme y eu que fecita, pues a partir de 4sta hay que contar el tromino.










-11 CAPITILO TERCERO-ARTICULOS Xii Y X111

ARTICULO XII


No podrin contraer nuevo matrimonio las personas siguientes:
(a) El c6nyuge que hubiera sido declarado culpable por la causa 2a. de divorcio.
(b) El c6nyuge que hubiese sido declarado culpable dos veces de divorcio.

ARTICULO XIII


Los c6nyuges divorciados, con excepci6n de la causa 2a. de divorcio, podrin contraer en cualquier 6poca y entre si nuevo matrimonio.

La redaccidn dc estos dos articulos no es nuy feliz. Mientras el XII habla do que estA prohibido el mnatrinmonio a las personas signien tes, personas reducidas al caoyiipe delarado culpable una vez de divorcio por deteriminada causa o dos veces por enalquiera de ellas, el articulo X1TI nos present unos ciiyliges dirorciados, con excepe-i dardn escalofrios a los aiantes del bue deer.
Mlucho mss elegante, correcto y exacto habria sido redactar asi el artioulo XII:
'No podrA contraer miuVo miatrimonio el cOnyuge declarado dos o m~s veces culpable de divoreio, o una sola vez por la eausa segunda del artieulo III.''
Decimos que seria ms exacto porlue. tal cono aparece en la ley el precepto citabo, vI enyuge declarado tres o nils veces culpable do divorcio podrA alegar, fid:tndose en el tonor literal do las palabras, que no le estA prohibido el nuevo matrinonio, por no haber sido declarado ulpa ble dos veces, sino tres. Desde luego semejante alegaci6n seria desestimada porque cl espiritu dl precepto prevaleceria siempre sobire el anfiholagico texto, desvirtulndose el argumeuto con ]a sencilla consideracinii de 1u1e para ser declarado culpable do divorcio por tervera vez, forzosamente tuvo que serlo por segunda; per, es obligacion do los legisladores procurar sienipr que sos










DEL NUEVO MATRIMONIO


palabras sean tan claras y precisas que, en cuanto sea possible, cierren el caniino a falsas interpretaciones.
El articulo XIII debi6 ser redactado, sobre poco mAs o menos, do este modo: ''Los ednyuges divorciados, con excepcion de los que lo hayan sido por la casa segunda del articulo III, podrdn contraer etre si, en eualquier tiempo, nuevo matrinonio''. Y aun asi el precepto resultaria inrompleto. Porque falta ainadir: 'si ninguno de ellos hubiese pasado a segundas nupcias.' En ]a forum actual, no parece sino quo en Cuba se aitoriza ta bigania; pesto (lite los ednyuges divorciados puedei an cualquier 6poca contraer nuevo matrimonio, sin que la lev exceptie de esta facultad a los qua, despu6s de divorciados, se titesen casado con tercera persona. Tambi6n aqui es do esperar que prevalezca el espiritu del legislador sobre sus desdichados vocablos; pero jno es fuerte cosa que il una ley que no itega a tener eincuenta articulos, iiecesiten a cada paso los int6rpretes desentenderse de la let ra, declarando que lo que dice IU ley no es lo que quiso decir?
Edto en cuanto a la forna. En euanto al fondo, ambos arictlos nos parecen una gran equivoeacidn. Inipedir el segundo niatrinionio a quien una vez fu6 culpable de haber intentado prostituir a su ednyuge o a sus hijos, es otorgarle una injusta patented de incorregibilidad; es suponerle .incapaz do arrepentiiiento; es p-ivar de toda redenei61 al que falta o delinque.
Si el fundaniento de la prohibici6n es qne precisa aeudir en defensa de ta iiiujer y de la prole, por qu6 no inpedir. por el miisio fundamento, que contraiga segundo iatrimino 1sien fu condenado a pena aflictiva por delito contra su consorte o contra sus hijos, o quicn tiene el vicio inveterado del juego, o quien vive en perp6tuo estado de eibriaguez?
No es mAs justo que se inpida pasar a till nuevo mat rinionio al culpable dos veces de divorcio. Si encuentra persona que, asi y todo, lo acepte ;por quG ha de defender el legislador a esa persona, contra su propia voluntad y determinacin? jNo se hace asi la ley, eono vulgarmete se dice, is papista que el papa ?
For otra parte, toda interdicci6n para el natrimnonio es una iivitacidn al coneubinatn, un inevtivo ofrecido al anianebaniento, an iodo do fomntar la familiar ilegitima. No puede


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48 CAPITULO TERCERO-ARTICULOS XII Y XiiI


ser esta la aspiraci6n de legisladores imbuidos en la creencia de que la familia legitinia es Ia base del orden social existente.
Dentro del nismo heter6olito sistema, la ley prohibe a los e-dnynges divorciados contrary nuevo inatrinonio entre si, cuando Ia casa de si divoreio fu6 la segunda del articulo III. La ley es en este caso nds celosa del honor de la nujer que la nujer misma.
Que no se arguya que otros eddigos do paises mny civilizados abundant en el criterio que censiramos (1). Los legisladores estin obligados a discurrir por si mismos, sin que les excuse de sus verros ]a circunstancia de que tamnbi6n se yerra en otras partes.
Al consurar que nuestra ley prohia el nuevo iatrinionio de los ednyuges divorciados por virtud de ]a casa segunda del articulo III, implicitamente aplaudinos el articulo en todo lo demas. Aunque casi resulted incomprensible, ha hahido codigos y no han faltado jurisconsultos que niegue a Its coiisortes, despu6s de divorciados, el derecho de volver a unirse en matrimonio. Montesquieu en El espiritu de las leys aduce que la ley que lrolihe a los e6nyuges volver a unirse, satisface mtejor los fines de ]a indisolubilidad del matrimonio que Ia que lo permit. ''No se debe prounsiar el divorciodice la Exposicidn de motives del Cddigo de Napoledn-sino mediante ]a pueba de una neceisad absoluta y Caide se demuestra cumplidamente a los Tribunales que es imposible la ttnin entre los dos consortes. Una vez comprobada esa imposibilidad, la reuniin de los conyuges no seria sino una nueva ocasinn de esodndalo. Importa que 6stos se persuadan de antenano de ]a inmensa gravedad que trae consigo ]a ascidn de divorcio; que ito ignoren que el vinculo quedarn definitivamente y para siempre roto, sin remedio alguno ulterior, y que no pueden consideras el empleo del divorcio ceno simpie nuodio de snoeterse a pirebas pasajeras, para reanudar despu6s la vida matrimonial, cuando se oreyeron suficientemente corregidos.'' Portalis, a su vez onsidera, que, por respeto al nmtrimonio, debe prohibirse a los c6nyuges que


(1) El articulo 298 del O6digo de Napole6n prohibe el nuevo natrimonio de los e6nyuges divorciados por causa del adulterio.


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DP.L NUEVO MA'rriMl100NIO


ielvaitn a easarse, ma vez dixorciados, a fil de cue no tomen a juego el divorcio, como tomaron a juego el niatrimonit, y a fin, tambidn, do que no se divorcion a la ligera y con el imnimo preconcebido de volver a unirse.
Nada de todo eto convence. Por qu6 eerrar las puertIas al arrepentimiento? Noxotros que reconocomos quo los que contraon matriionio van guiados por el deseo de vivir perpetuamente juntos, reconocemos tambij- que lo, que piden cl divorcio tienen (I prop6sito fire de quc el vinculo que(l roto para siempro; pero uno y otro designio pueden resulfar a Ia postre mna simple ilusidn. Y asi como de la quiebra del matrimonio, ar;; naturaiento el divorcio, por qu6 de ]a quiebra del divorcio no ha de surgir el matrinonio nue:uete? Si el arrepentimiento eunmienda a los c6nyuges y se eompadecen do Ia triste condicidn ei quo han quedado sus ijoc, jpor qu1 ii permitirles la reconstituci6n do un lazo a 11u1 ]a propia naturaleza aspire y que redunda en beoeficio de la sociedad?
Si el articulo XIII quo comentanos, no cotuviera excopci6n aiguna, seria un artieulo perfect.








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CAPITULO IV.


DE LA SEPARACION DE BIENES

ARTICULo XIV


El divorcio con disoluci6n del vinculo, producir , entre sus efectos, los siguientes:
(a) La completa separaci6n de los bienes de los c6nyuges, previa liquidaci6n de la sociedad conyugal de acuerdo con las capitulaciones matrimoniales, si las hubiere, y, en su defecto, conforme a lo estatuido en el C6digo Civil para la liquidaci6n de la sociedad de gananciales.
(b) Perder el c6nyuge culpable todo lo que se le hubiese dado o prometido por el inocente o por otra persona en consideraci6n a 6ste. y conservar el inocente todo cuanto hubiese recibido del culpable; pudiendo, ademrs, reclamar desde luego lo que 6ste le hubiese prometido.
(c) El derecho a percibir la mujer divorciada no culpAble una pensi6n alimenticia independiente de ]a que corre-ponda a lbs bij-s que tenga a su cuidado; esta pen. si6n la seralari el Juez provisionalmente durante el juicio y la ratificari o modificar en la sentencia definitiva, si se hubiese pedido, y cesari cuando contraiga nuevo matrimonio, le correspondan bienes propios, suficientes a su sostenimiento sin aquel auxilio, en la separaci6n de la sociedad conyugal, o los adquiriese despu6s, y siempre que lle-










CA1PITULO CUARTO-ARTICULO XIV


vase una vida desarreglada. El Juez cuidar de que la
pensi6n quede debidamente garantizada.

Corolario hidi pcnsablc de la disoluci6n del inatrimonio por cl divorcio es lo dispuesto en el priner inciso de este articulo. Los cnyuges, al quedar enteramente libres respecto de sus personas, tienen que quedarlo tamtbicu respect de sus bienes. Serial absurdo que al deshacerso por oimilet la relacion juridica que ligaba a los esposos, subsistiera algo de ella. La rescision de las capitulacjones matrimoniaIes V la liquidacidn de ta sociedad de gananoiales vie ten a ser, pues. ta disol ciin del vinculo en cuanto al patrimonio.
Esta disposici.n es apicable tanto a los casos de divorcio por inituio diseso coio a los de divorcio por causa determiNo sucede lo mismo en cuaito a los ineisos segundo y terCr-Cs, aunque la ley no haya establecido expresamente difereneias. En uno y otro se otorgan derechos at conyuge inoente y se priva de ellos al culpable, to cual demuestra quno se refieren al divorcio por desistimiento mdtuo en que s, ignore si hay culpaltes o inocentes. Dichos incisos 1s rezan, poes, eon el divoreis voluntario, siao on el decretado a instancia de ino de los conyuges por grave infracei6n de los doleres natriionia, perpetrada por el otro
Deteriatna el inciso segundo del articulo que coientanom que el o6nyuge que 6 lugar al divorcio pierde todo lo que le bubiese dado o prometidt el enyuge inocente 0 otra persona en consideraciun a 6ste; en tanto que el inocente conserva todo cuanto hubiese recibido del culpable pudiendo, ademAs, relamar desde luego lo que 6ste le hubiese prometidi.
La ley ut1na ha copiado aqui casi al pio de Ia letra lo disIusto en el pArrafo 3u. del articulo 73 dot Cddigo Civil c-panol vigente entre nosotros, para el caso de nulidad del natriionio o de sepaiacion corpor.
Se disi-te ctuoil es el fundamento do esta reorCaCidn (IC los donaciones hechas por razon de matrimuonio. Unos autores discurren do Lsta suerte: ''El cnyuge contra quien se pronunei6 el divorcio pierde todos los beneficis que el otro le habia proporcionado por laber perdido sii condicidn de esposo; luego toda dounacin, I-or ser un beneficio, debe entenderso re-


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DE LA SEPARATION DE BIENES


vocada al perder el c6nyuge el earleter que sc tuvo en cuenta para favorecerle ' '. Otros arguyei: ''El c6nyuge culpable so oloca en la categoria de los iiigratos y como tal debe ser tratado.'' No aceptamnos io prinicro, sino lo segundo. Si la revocacidn de las liberalidades dependiera d haber perdido los A 1VycUgs el earncter dc tales, lo mismo deberia restituir lo re1i ido el inocente quc el culpable, torque ambos dejan, por la
*entenicia de divorcio, dc ser consortes; ambos pierden la eondicidn inuc tuvieron en cuenta para hacerse donaciones. La Icy cuando concede al ednyuge inocento el derecho de retener lo que el otro le don6, ci tanto que condesa ci culpable a perderlo, establece un verdadera sanei6n, intpone tn eastigo a cstc. Y el castigo no puede fundarse 0n otra causa quo en la ingratitud deiostrada por quien falta gravemente a los deberes tonyugales. Es unca Iplicaci6n rational del principio do la revoeaci6n de his liberalidades hechas a un donatario ingrato, Ie-oncido por el articulo 64S del C6digo Civil.
No cs tau tara la raz6n por la que so hace perder al ciiyniA culpable lo que hubitsc recibido do un extrailo en consideraci6n a ]a persona del inocente. Lo muisuio disponia la Ley francesa de 20 de septiembre de 1792; pero el Cdigo do NaI odeAn la derogd en este punto, limitando la eaducidad de las ilieralidades a las que los consorts se hubieren hecho entree si. lealmente, si el culpable pierde las donaciones que so le hicieron fu6 precisianiiite por ser culpable respecto dc so consorte, no con relacidn a terceras personas donantes.
La revocacidn do las donaciones con ocasi6n do natrimonio ostL sujeta a las disposiciones quo sobre toda clase de donaciones estatuye el C6digo Civil. En tal virtud, las enajenaciones e hipotecas hechas por el ednyuge culpable antes del divorcio quedan subsistentes, no asi las posteriores. Para estos casos convendria anotar preventivamnente la demand do livorcio on el Registro de ha propiedad, on cuanto a los bieies donados que tengan la eondici6n de innuebles, para evitar que durante el juicio puteda enajenarlos o gravarlos quien se encuentra expuesto a perder el domino que tiene sobro ellos.
Otorga el inciso 3o. do este articulo a la miijer divorciada no culpable una liensidii aliientieia, no s6lo durante el juicio do divorcio, sino despu6s de la seutencia. Esta peusidn no


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CAPITULO CUARTO--ARTICULO XIV


se puede obtener si no se pide, y no hay lugar a ella cuando en la distribucidn del caudal de la sociedad conyugal La mujer percibe -,ienes snficientes para vivir por si misma. La pension subsistird durante toda la vida de la mujer, a no ser que pasara a ulteriores nupcias, viniese a estado de fortuna o levase una vida desarreglada.
Todo este enmulo do excepeiones no estd demostrando sino una cosa: que 1o debi6 otorgarse La pensi6n post sententia. Se concibe durante el juicio, en lite todavia hay matrimonio; so concibe en el divorcio limitado a la separacion personal, puesto que el lazo entre marido y mujer subsiste: no se concise, despues que so pronuncia la disolucitn del vinculo, por virtud de la cual los c6nyuges se convierten en personias extrailas la una a la otra, y, por tanto, sin obligacion reeiproca de auxiliarse.
Completaremos el comentario de este articulo echando de moenos la disposicio del articulo 305 del Cddigo dc Napoleon, para el caso del divorcio por iuntuo disenso: "La propiedad de la mitad dc los hienes de cada 1no de los consortesdice- la adquirirdn de pleno derecho, desde el dia de su primera declaracion, los hijos nacidos de su matrinionio.'' Nuestra ley s6lo se ha preocupado del cuidado dc los hijos, (como si siempre hubieran de ser msenores); pero no ha tornado disposici6n alguina en relacidn con su patrintonio present o futtiro.

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CAPITULO QUINTO


DEL CUIDAPO DE LOS HIJOS

ARTICULO XV.
La disoluci6n del vinculo matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, ni priva a 6stos de sus derechos respecto de aqu6llos.

ARTICULO XVI

Una vez establecida la demanda de divorcio, el Juez, mediante el procedimiento que se establece en esta ley, atender provisionalmente al cuidado de los hijos menores de edad, observando las reglas siguientes:
(a) Estari a las convenciones que sobre el particular celebren los c6nyuges.
(b) En defecto de ellas dispondra lo conveniente al cuidado de los hijos.
(c) Los hijos menores de cinco afios tendrin necesariamente, y en todo caso, que quedar al abrigo de la madre, salvo que alguna causa muy grave y en relaci6n con la madre culpable, no lo hiciese conveniente.
(d) En caso de tener el Juzgado que decretar la suspension o privaci6n de la patria potestad de los padres, confiari la guarda de los hijos a los parientes por el orden en que se defiere la tutela, constituyendo dsta en forma legal.










C- i'iVTU1u Q1:NO--ARTICULOO XV, XVI Y XVII


(e) Cuando el Juez lo estimare conveniente, dispondra su guarda en establecimiento piblico o privado, teniendo en cuenta los recursos de los padres y la mejor educaci6n de los hijos.
(f) En todo caso el Juez dispondri lo conveniente para que los hijos menores de edad no queden privados de comunicaci6n escrita y de palabra con sus padres.

.\rrwculo NVIU


Las reglas provisionales acordadas para la guarda de los hijos serin ratificadas o modificadas en la sentencia definitiva del juicio de divorcio, la que habrA de contener especial determinaci6n sobre la materia.

El divorcio supone IIun zgravio entre los e6uyigvs, o 1:a voluntid de los dos de dlstruir el vineulo con que sC on iCroii. ,e tr:Ita, Iles, de ii estado que sAo a ellos afecta. Pero cuido los uoposos tienll suCesion, los efectos do la ruptura trasvicieii inevitableielte ia sus hiijos, sore tolo cuando soil menores d e edid. El vinculo que une a los padres con los hijos, y viceveroa, lio llodriai ser roto por el divorcio, sin Cometer un atenitado coitra la lev natural. Por eso es Conforme a los principios la disposiciin del artioulo XV (lite comentinmos, al dej or subwistejites los deberes de lo. padres v los dereehos de los hijos, aun despubs de disuelto ol 1matriflonio.
Parocenos, sin embargo, que el rec,1t0 e., ilCOmletI I, prlie 110 menC11iOna los dervehos du los padres iii los deberes do loS iijOs. Y 110 obstante, el divorcio, 1que romile el vinClo ntr los ospLoos, lIn rI1:e el do los padres con los hijus, por lo cual ha de Cousiderarse vigeite el articilo 154 del etdigo Civil que al estableeer la patria potestad hipoie a los iljos el deb1er do olbdecer a us padres mienitris no eston emancipados a tributarlves respeto y reverencia sientpre.
Del m1ismo modo subsisten despucs del divorcio los dereliss do los padres en 11uanto a los bieiies de sus hijos, deroChOs que re1ocen y siciolau los articulos 1~9, 160 y 161 del miiio C(6di -o. A pesar, pue,, de la disolumiil del vinu -










DEL CUIDADO DE LOS HmJOS


lo matrimonial, el e6nyuge qe ejerza la patria potestad cootinuarn adnministrando los bienes de sus hijos menores y tendri 0v usufructo tie soi pecuilio.
Una vez establecida la demand tie divorcio, el Juez esti en la obligaciin de proveer lo necesario al cuidado de los liijos, siempre que los e6nyuges no hubiesen acordado por si mismnlos Is ije haler tIe hacerse, pues en este caso tendrl que estar a tal acuerdo por disposicidn imperativa de la Iey. El precepto es absolutO y terminante; antique al Juez le parezca itial lo que los padres hubiesen decidido con respecto a sus hijos, jam As podrit moilificar ii recortar lo convenido por ellos.
A falta de vonvenio de los padres cI Juez proveera Io que a si joivio proceda, siempre que los hijos tengan cinco aflos Sms11, lines, si son imtenores de esa edad, debernn ser puestos tito el cuidado de In madre. ''En todo easo'', dice Ia ley, esto es: lo inismo durante la sustanciacii6t del juicio de divcio que despu6s tie Is sentencia, ya sea la toadre demanintie o demandada, ya se la declare cciyuge itocente o culpItlhle.
Se ha modificado asi la disposicidn ide Ia Ley de Enjuiciamiento Civil que ponia hajo el cuidado de Ia mtadre nieamente a los hijos menores de tres aos. La otodificacion es just. Un ninfo de mas de tree anos Y de ittenos de cineo, ha tteneter, en Ia iltayoria de los casos, de Ia compaflia de so odre, con preferencia a la de su padre. Puede, sin duda, ofrecerse el caso contrario; pero las leyes no han de establecerse para las excepciones.
Algonos jueces de la Habana entiendei que, cuando la mujer pide so depAsito para entablar demtanla de divorcio, en diligencias previas de jurisdiciVti vultintaria, no tiene aplieacidit lo establecido en el inciso (c) de articulo XVI do la presente ley, sito que se debe estar it lo dispuesto en el articulo 1881 de la Ley de Enjuiciamniento Civil, conformoe al coal, si itubiere hijos del mtatricionio, se mandard que queden en poder tie Is omadre los que o tuviesen tres aios cumplidos y los que pasen dc esta edad en poder del padre hIasta que en el juicio correspontdiente se decide lo tine proceda.
Ciertaiente Ley del Divorcio no contiene eliusula derogatoria, express. de todos los preceptos legales anteriores que










.S i.i'mTULO QUINT(O--AARTICULOS XV, XVI Y XVII


se opongan a ella; pero, a nuestro juicio, hay verdadera derogaci6n, aunque sea tacita, cuando una ley posterior ordena algo que contradiga lo dispuesto en eyes precedentes.
Lo ordenado en el articulo 1886 de la Ley de Enjuiciamiento Civil est en oposicln con lo que prescribe el inciso
(e) del articulo XVI de la Ley de Divorcio. Luego aqual precepto ha sido derogado por vste.
Se argue que el dep6sito de mujer casada iene disposiciones especiales, cuando se pide previaiente a la interposiei6n de la deutanda, y que, por tanto, a ellas es forzosa atenerse. Consideranios que tal argumento carece de valor. Tanto en las diligencias de dep6sito de iujer easada, iniciadas a prevenci6n de la demanda de divorcio, conio en el jeicio plenario sobire l misumo, el depdsito forma parte del proveso general establecido para la disoluci6n del inatrimonio. Debel, Imes, ser uniforines las reglas. Y si esta consideracibn no bastara, Ilegariase a ideiitico resultado, con s6le pensar que el Juez viene obligado por el articulo XXI de esta Ley a resolver, en el acto de la comparecencia alli prescripta, sobre el cuidado de los hijos, ''en Ia form establecida en esta ley, apliando las reglas prefijadas para dicho particular'': por lo ceal, cada vez que, previament, se huibieran Iesto bajo el cuidado del padre en diligencias de jurisdieci6n voluntaria los hijos masores de tres afios y menores de cinco, no habrd mits remedio que revocar la resoluci6n anterior, acomodindola a lo ordenado en la Ley de Divorcio. esto es, iandanio que el padre devuelva a la neudre los hijos menores de oiiico aos. Para Ilegar a este final, liuelga, pues, la ptevia aplicaci6n del artibulo 1886 de Ia Ley de Enjuiiiiciito Civil.
La obligaeidn del Juez de dejar en poder de 1a umadre his hijos ienore de eineo anios no es absoluta. Si alguia causa muy grave, en relacide coi la uudre culpable, no hiciese conveniente la nedida, podr. aiular esa prorrogativa unateria, entregando los hijos al padre.
Por hablar ia Ley de nuiurc vuii11i parece referirse Caicamente a los casos en que se hubiera dictado sentencia, pmes, durante el juicio, no puede decirse, en verdad, que hava nadir culpable, iii el marido iii la imijer, cuaiquiera que sea el papil que representen, yA el do demandante ya el de demandado.










DEL CUIDADO DE LOS IIIJOS


Sin embargo, seria inicuo que si la miadre es demandada por haber tratado de corromper a sus hijos menores, coitinuara retenidudolos a su lado. Contra la hip6tesis de quo ]a demanda sea infundada y la acusaci6n del marido falsa, ]a ley hIa establecido nedios que afiancen el criteria del Juez, puesto que conforms al articulo XXII cualquicra de los c6nyuges puede aportar pruebas en el acto de la comparecencia en que se tratarA, entre otras cosas, del cuidado de los hijos.
Tanbi6n puede el Juez, provisionalmente, durante el juicio, o definitivamente en la sentencia, suspender o anular la patria potestad. Comnprendemos que la suspension 1pteda deeretarse provisionaliente; pero I privacioin no debQ ser proferida sino en la sentencia definitiva. Es pronuncianiento demasiado grave para diotado en un simple incidente ai juicio.
La patria potestad la ejerce el padre. S6o en su defeoto pasa a la madre (articulo 154 del Cdiigo Civil). Por la sentencia que priva de ella a aqu6l, pasa ipso facto a aquella; pero si la onducta Ie la madre to hace necesario, el Juez puede privarla tamtbiin de este derecho espectante, cono se ve por la disposieidn del ineiso (d) conforme al cual ''enl caso de tetter que decretar el Juzgado la suspensi6n o privaei6n de la patria potestad de los padres, confiarA Ia guard de los hijos a los parientes por el orien en que se deficre Ia tutela, constituyendo Psta en formal legal.''
Nada mis justo que poner en tutela a los menores cuyos padres se han hiecho indignos del sagrado ministerio de guiarlos y cuidarlos. Sus personas y sus bienes requieren custodia, al eneontrarse desprovistos de sus naturales guardadores. El problema, sin embargo, no ei de los que plantea el divorcio. Es un problena que del mismso modo puede presentarse aunque los padres no se divorcien, va que las infracciones quo dan lubar a la pdrlida de la patria potestad pueden cometerse auil estando muy de acuerdo los cdnyuges entre si.
Por otra parte, las palabras de la ley suscitan una grave dificutad. La guard de los hijo6 euyos padres han perdido la patria potestad ha de confiarse precisamente a los parintts. No se excluyett con tal exigencia ]a tuitel a testamentaria y la dativa en que puede nombrarse tutor a un extra5in? tY si no hay parienltes, 1u6 se hace con los menores?
Crmottos que cl proP6sito dcl legislador ia sido que se oD-


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60 CIPiTUIO QUINTO-ARTICULOS XV, XVI Y XVII

ga a los menores bajo cualitiera do las tutelas reconocidas por ia ley, prefiriendo ia testamentaria a la legitima y 6sta a la dativa; pero las palabras de la ley pugnan aqui do tal manera con i intenci6n qe costarn1 no poco trabajo ponerlas do acuordo.
Puede el Juez, cuando lo etinie conveniente disponer que los menores ingresen en un establecimiento do on oibanza p6blico o privado, en relacii con los recursos de los padres y imjor educacioni de los hijos. l Qo6 sani-ores tiene li ley I'ra el caso d ie los p idres resistan la deoisiai cel Jue I Por qu6 medios iede constreiirseles a obedecer? En esto punto in prAction ha de dcmostrar qe nuestra ley do divorcio lia sido niuy pooa previsorl.
Igual imiprevisido se advierte o cuanto a ias facoltades ooncedidas al Juez para evitar que los hijos queden privados de caiimuicacion oral o escrita con s11s pnidres. Ese iprineipio do alta jtsticia so violai- con freciencia e imputineimltlte. Si nit cnynuge ce marcha con sits hijos al extranjero, coil el proposito de Lacer imoposible a sit consorto toda coninicacido con ellos aa qu6 ndidas liodrh acudir ol Juez para (111e so cumpila lo dispuesto en la lcy? Cremos que, on vez de ordein r al Juez qe disponga lo ciotnient , deberian haberse doterminando sus facultades y debcres a cito respecto.
El articulo XVII ordena que las sentencias de divorcio contengan dcterminacidn especial acerca del cuidado d los hijos, y autoriza al Juez para ratificar o iodificar cn ellas lo que do ii 1odo provisional so hubiese acordado durante la sustanciaci6u del pleito. No podia ser de otro modo. La trasoendencia del divorcio a las persotas y bienes do los Iijos, requicre que la soltencia conteliga disposiciones definitivas on citanto a 6stos. Y esas disposiciones podrnt ser o no las misDias que provisionalmente se adoptaroti, ya que ol debate y la prueba del juicio perimitirit ver el asunto con mayor amplitud y profundidad lite A prescutarse ia deouanda.






















CAPITULO SEXTO

DEL PROCEDDIIENTO PARA EL DIVORCIO

EN GENERAL.

ARTICULO XVIII


Las demandas de divorcio se sustanciaran por los trimites del juicio declarativo de mayor cuantia con las modificaciones establecidas en la presente Ley.

La gravedad del divorcio require que ]a forma de juicio quc se adopte para decretarlo o negarlo revista las mayores solentnidades posibles. El debate debe ser amplio y el periodo de prueba extenso. Ninguna clase dc juicio de las quc reconoec nuestra ley de procediiientos civiles podria Ilenar esas exigeucias nits que el declarativo de mayor cuantia. Pero ni este misio es sufficient para que quepan dentro de (I las garantias (qIc dcben rodear it fallo para que ofrezca las mayores probabilidades de acierto. He aqui por qu6 los legisladores ban agregado algunos trrnmites at juicio ordinario, euando en 61 so ventile el divorcio. No todas las agregaeiones son tiles, aunque reconozeamos que a ]a ley la ha guiado sieipre un buen prop6sito.
i bien no se ha establecido nada especialmente con respecto a la competencia del Juzgado, parece quo 6sta ha de seguir las reglas coiunes al ejercieio de las acciones personales, siendo, por tanto, competente el Juez del donicilio conyugal, que, en Ia mayoria de los casos, serA tamibifo el del demnandado. Si un e6iyuge ha abandonado el domicilio, no pa-










62 CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XVIII Y


xix


rece justo flue se obligue al otro a denandarle donde quiera que se cncuentre, pues eso equivaldria a prohibirle ci ejercicio de la accifn cuando ignorara su paradero.


ARTICULO XIX


El fiscal seri parte en el juicio principal y en todas sus incidencias.

Mientras en Cuba rigid noicamente el divorcio quo ad torum permitido por el C6digo Civil, el fiscal no era parte en los juicios interpuestos para obtener ese fin. 'Ciertamente el divorcio quo od torum ac rhiclum es n n ds grave que la mera soparacion corporal; pero, a pesar de ello, no nos parece acertada la intervenci6io que se concede al ministerio pfiblico por el articulo que comentamos. So trata de tn asunto de indole privada, en que el fiscal carece (de todo antecedente. Lo 6nico que podrA bacer es vigilar el procedilmiento, con el prop6sito de que no se infrinjaii las disposiciones legales. Pero esto Ino equivale a desconfiar de Ia rectitud v prudencia de los Jueces? Sea de ello lo que quiera, lo cieto es que Ia ley convierte al ministerio fiscal en una de las parts del juicio de divorcio.
\ceamlos las conecnuencias que se derivan de cllo. Por do pronto el actor est4 obligado a presentar dos copias do su demanda y tie los doenmentos que acompae, ina para el domandado y otra para el fiscal.
El Juez que reciba la denianda con sus copias, no debern disponer emplazar al fiscal para que se person en el juicio dentro de nueve dias, como habrA de hacer con respecto al deniandado; y "sto por dos razones. La prinera, porque el fiscal es parte en (I juicio por ministerio de la Icy desde que la domanda se presenta en el Juzgado, y no S concibe que se invite a nostrarse parte, a quien ya lo es. La segunda raz6n e que el enIplazami1ento no puede hacerse n1s que al demandado, y el ministerio pullico no tiene ni pucde tener el clracter do denandado en el juicio de divorcio. No rabo, pues, emplazarsele para que se persone en los autos y contest la demanda, ni connuinhrsele con ningdn linaje de apercibiniento










DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO


para el caso de que no comparezca. El triite propio seri, por consiguiente, el cuanto al fiscal, mandar que so te entregue Ia copia de la desianda y documentos adjuntos que para 61 liabrA presentado el actor.
tPodrh el fiscal intervenir en el debate y en la prueba? Indudablemente, supuesto que es part en el juicio; pero nos parece que no debeu conferirsele t6rmsinos especiales ni darle traslado alguno, bastando que so le notifiquen las providencias y resoluciones que se dicten contra las cuales podra establecer los recursos que estime convenientes, dentro de los plazos fijados por la ley. Asi, por ejemplo, si el ministerio piblico estiia que debe proponer aiguna excqpicidu contra la denanda, iabi lc hacerlo dentro del t#rmino concedido al demandado para contestarla. Del mismo modo, si opina que debe robustecer Ia accidn de actor y oponerse a las excepciones que alegue el demandado, star en aptitud de liacerlo dorante todo el plazo concedido a aqu61 para la r6plica.
No lo han entendido asi ni el fiscal ni aigunos juices do la stabana, que opinan que hay que emplazar ni ministerio pnblico y darle traslado especial de la detanda, como si fiuera in demandado nods. Se apoyan, para pensar as!, en que el itatrimonio es una instituciCns social, que debe ser CoCcudida lor los lie tieien t. sit cargo is representacdon de los intereses socials. Pero el divorcio es asimismo una instituride y 'no se council que para el ministerio pnhlico haya diferencia entre ambas instituciones.
Eu ningsn precepto de ]a ley se encusentra explicita ni imIdicitamente Ia intesoidi del legislador de que se considered al fiscal, en los juiios de C icorcio, cono parie demandada. Y es natural Y conforine a los prinipios; porque siendo el ministerio piblico un instruiento de la justicia, situado por encimsa do los apasionamientos de las parts interesadas en el litigio, no puede tener eol 6l otro interns sue el do que se cunspla Ia ley y no se viole el derecho. En tal virtud joG'mo oponerse, a tittflt de demandado, a una accidn de divor00 justa y legitita
Si L ley Itobiee querido que el mitisterio s nblios fuera demanado ei los divorcios, lo halia dicho. Y si Io hithira dicho habria inourrido en grave error procesal, desna-


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61 CAPITULO SEXTO-AltTICTLOS NIX Y XX

turalizanido y empequefieciendo las elevadas funicisnes reservadas a los fiscales.

ARTICULO XX


Una vez emplazado el demandado, antes de conferir el tramite de contestaci6n, el Juez convocar6 a las padres a una comparecencia verbal, sefialando dia y hora al efecto, y excitindolas, si concurriesen, para que se pongan de acuerdo en la continuaci6n de la vida matrimonial. Si el acto no diese resultado o no concurriese alguna de las partes, se darA por intentado sin efecto. Si hubiese acuerdo, el Juez dictara auto ordenando su cumplimiento y no procederd en adelante el divorcio por hecho realizado hasta !a fecha de dicho acuerdo.

Laudable es, sin duda, a hiinteni6n del legislador cubano, coio laudable fo6 la dil espaiol que introd ujo en el enjuiciamiento civil el arto coiiciliatorio corno medida previa e imopresehidible para poder planitear ante los Tribuniales una deinauda. Los pleitos soil siciipre ui iial. Vale mids, coo dice iN mAxima vulgar, inia iala transaci6ii que un btien pleito. Y de todos los litigios quizi los peores son los tie divorcio. cointiene, puec, critarlos. jPero los evita el actor de coneiliacidn ? De iing6iu iodo. Quien acude a los Tribti nales en reclaiaci~n de an derecho, ha agotado previaliente Ia via aouistosa sin resoltado. Por eso en la prdetica el acto de colciliacidin reslt , desde el iisno dia en que ce declarn otligatorio, un trdite perfectaniente in 1i. I persuadido d su intutililad, cl gobierio imilitar aicricano de la primera iltervencidni, lo siilpriui6 del procediniento.
Aiora In L1y lN( Divorcio resucita el actor de conciliaci6n, al diponer que, una vez emiplazado el demiandado, antes t que i e confiera cI trAnite de contestaci6n, el Juez convoque a las partes a una comparecencia en la ctal las excitarA para tjte couthi6en Ia vida conyugal. A esta coiparecencia han de eoncurrir (si concurren) los interesados, personalirn ite, les s i inl el artiil- 11u cofxnintamos no lo dice de un iimo-











PEl PROCEiDIIrIENTO PClA El DliVOiCJO


de expireso, lo confirm 4 texto del articulo siguiente, el XXI, c indo niiufiesta (plite t I scgunda comparecencia "podru ,oneurrir Ins partes por si o por ledio de rcpreseitaito legil y asistilas o no de letrado''. La omisi6n do esta elalsula o si otra semejante cii el articulo XX. oliga al intdrprete a tdeduCir que e prop6sito d In ley ha sido que el Juez telligp lo que los frmticeses llaman i i etc/-t' Coll los iiterecSadOs, Irs oiga y les aconseje. Realnite si algn et ceto pudiera derivarse dc este acto, seria fnicamente por
-ulrdo de los Iropios sinytiges. Por muy amplias que fue'ell hs instriClonirs tILIC 6stos dieran t sits :itpoderados, siellmpre hiabria ligar al teiaor de iitc alcai is p,) i'' lilies atedicrati tus las exlirticioies judiiiales. ll etianto a 1:1 asisiecvi de los alogids, r4ticria eomplletimiitte injustificnida, portie el esa cmilparecencia no se va a revolver ningnin punto to derecho title aconseje la intervncinii de un profesor.
Slipojmicos, de todos lilmlos, que el acto de conciliacidit nitu dar'ir jams lit soluoin arnica con lite hlbieron d soiar nuestros legisladores. Nadie enta iia una delailda d divorcio sin mlotivo verdadero. En las desavenencias conyugales, las tmus veces han tie liaber intelvenido para desvaleeerlas o apaciguarlas los parientes y los amigos de los esposos. Si estos fracasaron i sui generoso pnsliCFo C6mtto tic habrA d fri-asar con lis iotivo el Juez.
Para 0 caso muy problem' tico d qtie surja del acto d convilincin el actierdo d los caiiyuges de continituIr to vida tna:rimonii, itotr cit ordena al Jucz que iado ciiptlit to bicordado, disposiciili batlia, ya lie lo ite vien a ordenarso es precisamente Ict to los ccinuges, inr'itros de sit situacin, han restclto. Si algnio de ellos quicre ir contra lo acitrdadu ei ia conciliaciin, itadie podrd evitarlo, hava o no slistiiiesto el Jicez tlie lo o-rdado se -umpla. Aelacellos In cuestiii con it vcjemplo. I'ln marido e ausetta voluntariamitte del hogar conytigal por mnti de dos acios, y6idose a Vivir con una Iiancetba a otro tirrioe dtila itidad. La esInca Pide sI Ildiorcio. El Juez, tain el mioitento oportuno, con voca las part s 1i actto d cniiliicitiis y, aunique parezca
raro, Ia con-ili-tetioit se obtiene, mediantc este aciercio: PriMero, el marido se reinteg-rarn al hogar conyugal y dejari de vivir cot stu mtaneda a hi viial ni siqoicr0 polir visitar


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(16 CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XX Y XXI


de ciuanio en . ando. Segundo, la nojer, que rconine Im ber dado en cierto modo ocasi'in I a infidelidad del marido por hn violcncia do so cardeter, promote modificarse v tratar a su marido coo dulzura. Imparte Li JUoz an apirobacion a este acuerdo y innnda que se cunipla al ide de Ia letra. Al calho do unos dia s Ia imjer no puede rprimir sius impetus Y alteren con so marido. Este vuelve a abandonar el hogar 01 el firime propisito de no regresar a 61 en todo lo que l resta do vida y se va a reiidar sos relaciones adnlteras. Qo6 providencia podria tonmar el Juoz contra el iarido si ia mujer se queja ? Ninguna. Carece de lioder no sOlo para imponerle vi retorno al uhogar, sino para impedirle la contiinacidn de mi ilicito trato con la manceba. Como career de poler para tiscer caibiar de cariieter a ]a 1imujcr lcgitimi.
A pesar de ello, la ley prohibe 1111e en caso de acuerdo, aunque 6ste no se ciunipla, puede contiiiiiarse la accidn del divoroio por hechos anteriores a ia fecha de aquil, caiildo la mis sencilla lgica aconseja precisanmente todo lo contrario. Esta diPosicinii envilielve aliis una flagrante injusticia. iC6mo! gDespn6s de la concilia io proceder el divorcio por hecho interior, aiqiie sea distinto del que di() lugar a la deianda v iaga Ilegado a conocimiliento del c6ugvie innocent Co posterioridad al ncuerdo?
No compreudeios, en verdad, cdomo hava podido dictarso semejanto precepto.


ARTICuLo XXI


En el caso de haberse dado por intentado sin efecto el acto conciliatorio dispuesto en el articulo precedente, el juez hard otra convocatoria a una comparecencia personal. a la que podrin concurrir las padres por si o por medio de representante legal y asistidas o no de letrado, sefialando dia y hora al efecto, y en cuya comparecencia se procedera al dep6sito de la mujer, si ya no estuviese decretado, a su pensi6n alimenticia y al cuidado de los hijos en la forma establecida en esta Ley. El Juez podri dar por











DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO


terminado el acto y dictar auto, dentro de tres dias, aplicando las reglas prefijadas para dichos particulares.


Uita Vez is es d censurar el desalhio literario con quo ,sta Ley ha sido redactada. La cooiparecencia a quo esto articulo sc refiere so denomina personal, cuando precisamente a ella iieden concurrir terceras personas representando a los interesados. En csya comparecencia-agrega el texto con texcusable olvido do las reglas de la gram~tica-se proeedern a! dep6sito d la niujer y a so pensids alimesnticisi, olvidando quc no puede procederse a la pension, sino a sealarla.
Los interesados pueden asistir a este acto por si, do acuerdo con los preceptos generales de nuestro enjuiciamiento quo admiten la propia gestiin de los litigants, derogadas como fueron las disposiciones antiguas quo hacian obligatoria la intervencidn del irocurador. Tainbitn pueden star en el aeto representadas por sts representaites legales. jQu6 quiere decir esto? Desde luego no so refiere a la verdadera representaci6n ]cgal, la que corresponded, verbi-gratia, al padre respect do sus hijoq neores o aT tutor sobre Tas personas puestas a so cuidado; porque el divorcio no puede establecerso sino por personas si juris, puesto quo ia potestad paterna y ia tutelar cesan de heo y do derecho por el matrinmoio que emancipa aT menor.
Lo que la ley quiere expresar es (ue sdlo poeden actuar en esa eoniparecencia, aquellos apoderados cya gesti6n so adinitc on jui1cio: los letrados, los provuradores y los mandatarios judiciales. Quien no Iosea algusa d estas condiciones, aunque reciba del litigtnte l poder mjitfs aimplio, no tIene capacidali para representar a nidie ante los Tribunales en ningdn moment. La 1ey, en este punto, estfi en consonaucia con miestros principios y nuestros texts procesales.
Comlo no so fija regla algiina para el orden de esra coniparecencia, so deja ello al arbitrio dcl Juez; con lo coal seran diversas las costuimbres que so introduz-an. Quifln coneder Ui turno a cada Tpart sore cda punto abierto a liscusi6n, qien concederfi dos o tres o ms.
Tanto en el dephsito d la mujor, cono en la determina-


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68 CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XXI Y XXII

cidun de la peisidn de Ia inisma y el cuidado de los hijos, hay que star a lo dispuesto en esta Ley. Con respecto al depdsito y a la pensiOn no dispone nada, y habrin de apicarse, por tant o, los ireceptos do la de Enjuieianiento Civil. Si e establecen reglas para el cuidado do los hijos, algullas ei contradicidin con dicha Ley de Enijsiciaiiento, que debe estimarse dorogadal 51i todo coant o pigne coil la presente por el principio de dercho que in Icy especial debe prevalecer sobre ]a general.
Colcllye el alticlo que cointami os diciendo que el Jue pdri dar por terninado el acto y dicta r auto dentro de tries dias. Es un error. El Juez deber dar por terminado el act o cuando realmente haya acabado, y dictar cl atito, mills tarde, tres dias despus de ese iomeniito. La facultad coo eedida al Juez es para elegir entre estos dos soluciOiles: o resolver sobre los puntos objeto de la coniparecencia o el imisoo acto o toiiarse un plazo do tres dias a contar do lit Oonclusilni del 1ism1o para dictar el auto procedelte. No hay que decir que esto es exclusivamlente el el caso en que ias parts asistentes hayan liiitado sit 1111101 ell la coiUli)arecencia a hacer alegacioles; porque si propusiesen prueba, com0o pueden lacerlo, aniparados en el articulo XII, habrd que seguir las reglus que 6ste deteriiiia.

ARTICULO XXII


El acto verbal a que se refiere el articulo precedente podrd abrirse a prueba, si se solicita justificar algunos particulares de influencia. a juicio del Juez, en las medidas que van a tomarse, sin que dicho plazo deba exceder de treinta dias. Las pruebas se practicardn en la forma establecida para eA juicio principal de que se trata.

Procede (-oni grand t1io lit Icy al permlitir quo sore cuestiones tan gravcrs como las relativas 111 cuidado de los hijos incilores y a la ctoantia de la poeisiui de la imtijer, puedan ls parts articular prueba. Para el mejor aciorto del Juez, habrn uuichas veces necsidad de justilcar que ]a onducta










DEL PROCEDIMIENTo PARA EL DIVORCIO


del padre o de iie madre es de tal unturaleza que les inapacita para lIn cistodia do sus hiijos; que el sueldo o Ia renta de que diofruta l tearido es intisuficiente para satisfacer le pension soliritada por la tijer, o viceversa, -ie la tmujer tiene bienes propios que li In permiten pasar sin ]a pensi6l; que los Iijos mayors de chico anios necesitan tnis de la compaiia del padre que do la conipaa d la iadre, o al Coltrario; en fin, todas Y cada iuna de las diversas erestiones que en cCda caso deberin apreciarse
El recibimiento a prueba rueda ait libre arbitrio del Juez, rosa qtile Ii poeoi is a probar por lNe11cr apreliduo en nuestra i Airga prctica professional tile dejar algo :i prudente arbicio de los jteces es dar lugar a graves desaciertos.
Los treinti dias (iqe concede la ley, comuo periofdo de prueba, ;tiin de concelerse por conieto, 0 pfir1 I jilicio lde Juez disminuirse el plazo? La frase ''sin que icho ii plazo deba excedr ie treint dils'' parcee justificnr io segundo. Eu tl caso, si algini te los partes solicit que se elm~plie liasta el imiixiniin, el Juez deer conecederlo, para evitar causas de indfetnsi6n. Dicho tarntino debe entenderse conift pira proponer y ejecutar las pruebas, corto sucede en los incilentes, por no expresar la ley que deba dividirse Cli los dos perioios rlsisiets.
Contra la ii-racional negatira te in juez a alrir a trueI el acto verbal, olvidando que, aunque sea provisionalmente, se putede resolver en 61 sobre asinitos tan hirduos comp la suspensi6n o la privaci6n d la patria potestad, paree qie deba toncederse el rettedio eo solicitar el recibitiiento a i truba en la segutda instatcia. No dice iada la ley a este respect y sern la jurislpruidenicia la que venga a tinar el vacio.
Las prueb as en Ia prilmera instatcia, y en la seguiida, en su caso, deberdit Iraeticerse en ia form establecida para los juicios declarativos de mayor cuantia. Catl esto, el acto verLi I so convertirA ni un juicio escrito. Hubiera sido preferible tte, por io menos, en la prueba de confesi61 y en ia tie testigos se aplicra el sistemtia oral, proscribieido los interrogatorios y pliegos de posiciones, con tanta raz6 desacreditados hoy dia, e6muo fdsiles de una 6poca rancia y raduca, verdaderas niallas o redes donde so aprisiona la buena fe, dejando escapAr al frank. y a la ttaliia.


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70 lITUlO SEXTC--:ITw I L1.1 YiXXIV

AI:TICULO XXIII


Concluido el t6rmino de prueba, se reanudar la coinparecencia, seflalando dia y hora al efecto, y oidas en ese dia las partes o sus defensores, se dictarA auto en el t6rmino de tres dias, resolviendo los particulares referidos. Dicho auto, como el del articulo XXI, es apelable en un solo efecto.

No tiene, en realidad, objeto esta reanudacitn de la coarparecencia. El resuien de las pruebas, ha ta en el juicio do mutyor ctaiitia, que sustituye hoy al antiguo alegato de bien probodo, es li trAmite perfectamente i ntil, pues que silo sirve para alargar el pleito y para (lie los letrados tengan un escrito mbs (oe haver por el que cobrar honorarios. lieelhas las alegaciones en la comitarecencia, practicadas las pruebas, va tiene el Juez a su disposieiii todos los elementos necesariOs para resolved, Lo natural seria, puls, lile vencido el tPrmiio de prueba, se dietara el auto procedente sin m s deitioraEl auto es apelale en un sOlo efecto. Tant para el t-rmino tie iiterponer el recurso, como para la solicited y expediei6n del testinnitio de lugares, emplazamiento y tramitaciin en la segunda instancia, habrin de apliearse los preceptos dc la Ley de Enjuiiiamiento Civil coio supletorios de la que coItentaios, antique 6sta no hava dicho una palabra sobre el particular: Ies ,i bien ordena tlite cl juicio t divoreio se sustancie por los trinites del declaration de mayor cuantia, tales trimites no tienen nada que vcr con los que el Ctdigo I'rocesal estatlece para los recursos contra las resolucioiies judi iales.
AimicU-o XXIV

Una vez dictado cualquiera de los autos a que se refieren los articulos anteriores, se darc traslado al demandado para que conteste la demanda.

Con il errneo eritcrio, (-I iniiisterio fiscal, en la provil-










DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVOilO 7


cia do la Habana, ha preteudido y pretende que los juices le den traslaro a ci para que oonteste la demanda. Casi todos los Juecos, le complcen. Uno so5li que sepamos se tia resistido a scmejante pretensidn, fundindose en que el texto del articulo XXIV de esta ley es tail diffano eoio la luz del dia. El articulo en efecto dispone, sin el inisor asomo de duda, que "se d traslado al denunudado para que contest la demanda''. No hay mnoi demtcndado que el eiyttge a quien Se sOpone culpable del divorcio. Luego srlo a 61 debe conferirse el traslado. Remitinios A lector al comentario del articulo XIX de esta ley.
ARTICULo XX


En lo adelante se formari un rarno separado con las constancias que sefialen las padres y el Juez disponga para tratar, aun despu6s de dictada la sentencia definitiva, de torc lu referente a la mujer, cuidado de los hijos, mesadas alimenticias y debris particulars de analoga naturaleza.

;Qu horror! El articulo empieza coiml I rrio adverbial eolldeirot, Coivertido eln in to i[ id(mit habitual onicamente entre personas de escusa culture, dr eas que dicen ura prroido 0 l1biron heridr s o ecsco m me asici la. Luego se habla de eost anirs, como siiiiimo del teciicisno forense higrcs de 1os ritt. ' por nltiio pretend que Ia pieza separada rate de jodo to rcferinrrte a la mijer. ;Qu6 ocasilnn tan delicious para bromear un poco a costa de quieni talos dislates prodiga! Pero w'ir est hir loius.
A pvsar de so forma detestable cl artirulo es ell si fondo previsor. Para no involucrar los autos principlrc conl solicitw!i> y resoluciois que pueden ser Y a inciludo sern nii ierosas, ern indispensable la fornirUiii do Unoa Itieza separa(It. Lo que no compretnruemos Wen es qu1e d1ei slrus dl fall so siga actuando en la msisma, ya que diotada la sentencia cluyrtre el deurdoito d is trjer y so da rloititiva soiuciii nl problema de los hijos. Cierto que eni algtios casos, Ia pension arordc da a la esposs, la ot ligaci6n del Juez de evitar que los ninores so ven privados de couinicacidn oral


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72 C \[T 1.0 :,.\Tt .\11A IttiS N XV N XXVI


o esti von M piidlit' 1 In twi(I, i'ie no los tettgni eti sit poLIr, Se allanien i aInemn el Inconelinto. Pero,
n in c.iro ;no serin, oes :tinoleienos bd a eje so-lan ldv In set'l ntelin, y a: Ilpiv 6sla, por Ili 1111t : los hiijos respiecta, cnide ontemr espeaifd determine sie Sobre In oeotterie iomo dicii (s 1 i el ' iri Sit i !'S Viii i ( Si li tri' dtt l(0 sit ' lmica If, do i aj Sbrn ;iiit i'i' .'s ligi t i m i lott i s l it s s stili



w i't , itis N VI


El allanamiento a la demanda y la confesi6n favorable al divorcio no seran, por si solos, elemnrtos probatorios suificlentes a fundar una sentencia condenatoria.

Este w, vI filk :11fiwilo do la ley v n ,i II so Ir;0in dol vnlor idv los ll n ; i lld pr-tchi on el jiciio do ilivorcio. Pt, till mod" v1l1ro prwsvribo ywe 11 1,n-]ande dviuumidi, bieln Sen hecA: hnjo julrillwill. ilevisorio I i e is i, bienl :1l :111n doso :I ]n demlwnd:1, )m vs h,;A ;Itvt para pronunclimr tinn ,(,Zh-lin disokiemh. el vic l. T;II IiIIn o pu n r n Irl Ili cstnblovid" ('1 el C6,ijgo ('ivil, puIt,, nulue tI n e nartihl 12.tE dn rIsao dt, prochal pl,,np a h:1 vofein,. t ept6:1 expir,:1m1n nto ..I "nso oln q1w Jimr ..11: plw h vhlllirsv ol
em plm- t - h., l ke vvy, k~ot vi'et"S i n L do Oivorcio Ili p'ledeln -lr voeniuniindo. por SvI, de ordenl plibliv., Vor "Irn palrh v II mlivo I r cl '.11:1 we d, ell lost I.;'ssgnrl plem, clivnw n n : 1 o:l an cs porquo vn ](Is liligioq ordilmri"4 ticnen a mprlei-, Ils parIIS ilder-s nry et , p-ro in -I 6i\.rn io, I,:j,, i- disfrnz do til :Ip:Iento." .Ith l m llo puledo ,cullnv v til de I .u ....m ill de Io .... ... ill, Illgnr
:, hI disollwin dol im uo por vIl nwdi i rmt, IApido. Si hI vonftesianl del Ilelnuund do hivivra prilch:1 phlm ell "sO a hsv dhe jllivlo , ('1 1:1 11my orial de l,; c: .n... .. u m i :11 .11,z oIr-v i(mldolv Im ltiv's N e itnt , conlirtieldo lod"t his Ilivorc.i,.s pill vml, l dotclm inla vi divilrvcos Ilr n itili diselnso, (.,In ulisimt Ili lo s pro-i-plo" vtpeviah's delprc im nt e









DEL PROCEDIMIENTO P.\RA 1.Tl DIVOIeO


La disposici6n legal que priva de valor absolttto al allana mtiento y a la confesidn del detnaIdado, no siginifica que el demandado no pueda allanarse ini confesar. Anibas cosas soil licitas y aun servirin comio tin principio de prueba que apreciary y tonarA en consideraeittn el Tuez, si otros elementos demestran que el allanamiento v la confesidut estdn de acuertI eon Ila realidad de las cosas.
Angtte el articulo que cotientaios sdlo se refiere a la coitfesidn, comto n hay ningidn otro en I ley ei relaci6n con 1a oeli ticz las iipritubas que se aporten ai jicio de divorcio, tcmos de consra r : i el ste lgar al ' unas ideas actrea de otro moIlio probatorio, qie es de in uso miiuy frecuente eli este g6nero d pleitos y etiya apreviaoietn tietne titie set distinta de l colinilt Y corieite: nos referiios a laiprneit Ile testigos.
El Codigo Civil declara iiltlltiies v la Ley de Enj) iciialnieitto permite tachar a los testigos (111e sean asecendientes o desendientes, suegro o suegra, yerno o nuera, tmarido u imijer de uno de 10s litiguatiles, 1ui1r etelidet, con razdtt, t11to sU testitioi caree de i autoridnd iietesaria, emno sospechoso de parcialidad. Sin embargo, cl propio Cdigo exceptia de tal imiablilitaci n kfltiuimo prrafo del articuilo 1246) a los testi0 lmelncionaos, cuindo declaran ei pleitos en que se trate do probar ''ualquier hecio mtintio d familia que no sea posibl justifiear por otros iedioa'. Asi, pues, los parientes ie his riyt pueden v debe ser admitidos a prestar dehr0:i ithll his o citos de divorceio v apreciaise el valor de si dicho con entera libertad por el Juez, sin que l parentesio por si solo induzen a sospechar de Ia veracidad del testim o eu raze i a que los parientes son, las nls veces, los i6nicoo gee preset ota ci - it Sel lts hliechos on que se fLinda a itlmaita de divorcio.
Por Ia iii shu ra izi no soil taiiables los testigos que sean dependientes o oriados de los e Iiymges, pies tambi6n 6stos,
por su proxinuLdad a las parts del juieio, estun urns eli aptitud que otras personas extranas al iiatrimiltolio Ie saber lo que acontecia ell la intimlitiad del misio.

ARTIeL'o XXVI

El Juez podrd de oficio ordenar la prActica de las prue-










74 CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XXVII Y XXVIII


Las que estime convenientes., aunque se refieran a hechos no articulados en los escritos respectivos.

ARTICULO XXVIII


El Juez, antes de dictar sentencia, podra solicitar informe confidencial, con vista de los autos, de tres padres de familia no divorciados en ning6n tempo y de notoria reputaci6n y moralidad, sefialando el tiempo en que deben evacuar su informe, que podra ser oral o escrito, y disponiendo, despu6s de evacuado, se conserve secreto, o se haga constar en los autos, seg6n lo estime conveniente, de acuerdo con los informantes.

Ile aquli un pequeno jurado en lo civil, von eucargo de proinlulcilar u veredicto sin fuerz1 laguna. flay porienoro elnriosos. El Juez ha de buicar tres padres de fainilia no divorciados eni ningul tiompo, de notoria reputacidn y miorali(id. De dondIe parece deducirse que para la Ley el isCoho (it star divorviado es incompatible coi1 la mioralidad y la bilna reput;n i6ni. A estos tires caballoros, que no tiiein la obligaciol le ser letralos, se les poinen los autos a la vista, io qIue ell niiuc1ios casos los mnrarnl, so0r todo si les falta el hbibito de s:0bomcr la indigesta literature forense; y se oncede un plazo, que lo imisio puede ser de un dia, 1Ue Ale una Seinana, uli 11e, un anio o un siglo, para que emnitan un inforis de aneicter confidencial. ;Acerca le qul I No lo diec la ley. Seguranoutc no serA sobre la form del procedimichtt, p1U1s jarlon velar por su pureza, dos letrados, el Juez y Ol il 1'epreeiatante (lei miiisterio lpblico, han intervouido el las actuneioncs. Tn1mpoco dtbe ser para Ia apreciacion de lais rebias; porque los tr ptlrel Ai familia, que el iuolis e1100s no enteider dle so, no han visto la cara a los testigos uanlo declarabani ii a los litigantivs cuando prestabain confcsidn; y si han ile juzgar por las actas 10scritas, no se coolprende quii6 puclan er ei ellas tres profanos que no hayan visto el Juez y el fiscal. ;sir.1, para que suiniiistren datos relatives :, las cosas imis iutimias di inarido o de la nijer ?. Para que es-










DEL 'ROCEDINIIIENTO PARA EL DIVORCtO


tuvieran en aptitud de suninistrarlos deberian los consabidos Cirineos del Juez poseer una condici6n, ademds do la de no divorciados, lrobos y morales: la de conocer intimauente a los litigantes, que es precisamente la que la ley no les exige. Emitido, blen o mal, su informed, una de dos, o se mantiene seecreto o se le da publicidad agreghndolo a los autos. En este segundo easo tal vez tendria algdn valor; no mucho si cost tradijera hechos probados de uni modo feltaciente; pero, en el segundo, careceria de today eficacia, supuesto que el Juez no puede fundar su fallo ei confidencias reservadas, sito en Io alegado y probado p6blicamitte. ;Bueno fuera que en pleno siglo XX se resucitir loss medics procesales tie tpw s alia el ISanto Oficio!
Esta extrafia y peligrosa disposici6n de la ley corre parejas con la del articulo XXVII que autoriza al Juez para hiaecr practicar por si todo linaje de pruebas, hasta sobre hechos que no hayan sido objeto Jel debate. Muy mal parado Nemos el honor de las families si ui juez (que muy bien puedo ser un juez municipal en funiones de prinera instancia, por torpeza, indiscrecidn o malsana CUriosidad, pretend altondar elt Ia sagrada intimidad de los Itogarei. Por lo dems esta facultad trastorna por completo los principios que inforMan Cl procedimient civil, et los que el Juez debe littitarse a recover las euestiones qus los litigantes le sonetan y decidir sobre ellas conforme a lo que result de los autot. Desde luego acepttriamtos quie se pudiese mandar practicar alguna prueba d oficio para itejor proveer; pero de eso a autorizar al Juez, sin sujecin a plazo, pars que investigue lo que no 6c h debatido ell el juicio, aeas' porque los interesaldos, futdados ei razones Ie alta moralidad no quisieron que sc debatiera, media un abismo.
Por fortune es de esperar del honor, de la probidad v del tasto le 'Isnuestros jUcess lue lo artisulos XXVII y XXVIII queden reduid s en Ia pretlicta a singles teorias.

ARTICULO XXIX

Se tendri por desistido al actor en cualquier estado del juicio, siempre que no se hubiere dictado sentencia, si lo solicitare. y sin dar audioncia a las otras parte-.










76 CAPITUILO SEXTO-ARTICILOS XXIX Y XNX


El prineipio seg (ljl cI euoat el actor no ouede sepa rare del jn.i interpecito por 0, iiespus que se liyn contestado In lenanda, en virtiu de iber surgido el eiasi-contrato de Nlisco/ts/1o/io, tienle que ceder al principio (to qite ''In reconl'itineii poile terpiilln 1 diR'iO''. Los hIeClios que dau lngnr a (ste Vonstituyen siempre uin in.inria que desaparece por0 l epl ii. .\i midie pliede nedrsele in restringirsele tn facultId 1 pertounr. Desistir de In llemmla:idn es otorgar el pirdtlon al eulpile. Oponerse a su designio con el soasi-onsra/o de hiis en/cit i, equivailrin a despojarle Ie aquellta prerrogativa. La disponicidn tie la ley que permite ul actor set' pa pse tie lan aciiin ejetc itada, antes de haberse dietado senteicin, no puede, pues, ser imns justdi.
Eehamlios dc menos, 1no tiiistante, un Vosn. ;Por qU6 in icy no ha on.signado en ningiii dc sus preceptos In citada nui.ixima de Ili la ireconeilineidn ponle t~rinioo ai divorciol (asns tOSa ('r 1 4i que sea iCeCesar in, Por ejemplo, cuando el actor, a de hIberse vncolei:iii ein Mu eiyig, reahzaiii(l netOS 11e isi bo ldiimiuestlr-i , p'ersista l c continuar el illil te uicorcio. ;Qu6 litivos pciede liner para il permilt Z-1 d mtii:iitadto 1i1e ptuieihe (I heeiio de it .0 0..ilineitll Ell Praticia CS 1m11Y abundan1:11t. Ia j iipriluvin relativa a ste pi:tieiilar, porque In 1'y no slo establece que l reolicilineii'ii 'ti iit' In neeiin te divorcio, sIo que exprlsamenie altoriza :i ilieliindaito para alegar y probar que uibo reionciliacvili. Entre osotros eso no es poible, porque a ley 11: olvidado consignar ese modo de extinguirse de In neeiin, sin tie valga ale4ar que el I6digo Civil to iantiOne en el artieulo 74 pups 6ste s6i es aplieblle :it divorcio limitado a In sparacei6n tie euerpos.

ARTICULO XXX

Si durante el juicio de divorcio muriese alguno de los conyuges, cualquiera que sea el estado del procedimientio, quedari ipso facto terminado. Todas las actuaciones que con posterioridad se celebren. a menos que se refieran a acreditar el fallecimiento, a dar por terminado y mandar arciivar el expediente. y otras anilogas, sern nulas.










DEL PROCEDIAIENTO PARA EL DIVORCIO


En relacidn intina esta precepto con el articulo VI, remitimos al leator al comentario que da este hubimos de bacer en la pdgina 35.

ARTICULO XXXI


Antes de dictar sentencia el Juez repetird la comparecencia establecida -en el articulo XX de esta Ley.

Gana de hacer perder el tiumipo al Juez y a los cnyuges y de sol -:> a los secreta- n judiciale, ya mtuY a IIo:t dos, eon una tarea conpletamente inntil.
Vdase ucstro comentario al articulo XX.

ARTICULO XXXII

Cuando ninguna de las partes apelare de la sentencia disolviendo el vinculo matrimonial, o en el caso de apelar alguna de ellas abandonare despu6s la apelaci6n, el fallo ser6 elevado por el Juez, de oficio, en consulta, a la Sala de lo Civil de la Audiencia respectiva, suspendi6ndose mientras tanto su ejecuci6n y sustancindcose la consulta como si fuese una apelaci6n en juicio de menor cuantia, considerdndose apelante al c6nyuge declarado culpable o al ministerio fiscal en su defecto y disponidndose de oficio la tramitaci6n que no instare ninguna de las parts. La sentencia que dicte la Sala puede ser confirmatoria o revocatoria y contra ella se dard el recurso de casac6n.

En Francia sc plantearon estas dos cuestiones al ponerse en vigor el C~digo da Napolen que establecia el divorcio con disOlucid6 dCI vinCUlo: ;Puede consentir el fall de prinera tistancia el r6nvuge contra quien sc decrat6 el divorcio jPuede desistir de la apelaci6u? La jurisprudencia, como es frecuente en todas lartes, did a amibas preguntas respuestas contradiatorias. Los legisladores cubanos sa han pronunciado 11cr la negative, cono se ve por el articnlo que aomentamos.










TS CAPITULO SEXTO--ARTICULOS XXXI V XXXII


La scnteucia do primera instancia no es nunca fire. Ha de ser co1firmnida o revocada en segunda instancia, bien por medio de apelacio de las partes, bien por consult ofiejosa del Juez.
Parece pretenderse con ello que los litigantes no puedan convertir el divorcio por causa, en divcrcio por mntuo disenso, sin las fornialidades prescriptas por la Ley. Mas contra semejante tenor se levanta el hecho innugable de que hay una sontencia judicial de por iedio, dictada con lujo de precauciones (actos reiterados del Juez proponiendo Is conciliacidn, pruebas ordenadas de oficio, intervencion del niisterio fiscal, inforne de tres padres do familia etc., etc.) para liegar a la cual ha sido imprescindible justificar plenamente In existencia de una de las causas que dan lugar a la disoluei6n del vinculo.
Por otra part Ia Aundioncia, para resolver la consult, no puedo tener en cuenta otros hechos quo los que resulten do la sontencia con vista de los autos. En a inayoria do los casos el Tribunal superior no podra hacker otra cosa que confirmar la dcisin del Juez.
Todo ello, ademAs, se resuelve en una especie de lucha a brazo partido contra los principios fundamentales del derecho procesal civil, que sin ilegar a hacer do los juices y magistrados unos simples aut6dnatas no les permite, sin embargo, resolver asunto alguno sin instancia de los interesados.



















CAPITULO SEPTIMO.


DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL DIVORCIO

POR MUTUO DISENSO.

ARTICULO XXXIII

El juicio de divorcio por mituo disenso se regiri por las siguientes disposiciones en cuanto al procedimiento:
(a) Los c6nyuges deberin comparecer personalmente ante el juez en un mismo acto acreditando ambos ser mayores de edad y manifestarin su voluntad de separarse.
(b) El Juez puede reclamar de los comparecientes todas las explicaciones e informes relacionados con la vida conyugal y personal de los c6nyuges y, comprobando la voluntad libre de los esposos, propondri los medios conciliatorios que crea oportunos.
(c) Si estos medios conciliatorios no dieren resultado, el Juez decretari la separaci6n personal de los c6nyuges. Adoptari medidas provisionales relacionadas con la situaci6n de los hijos menores, de los bienes y de las personas de los c6nyuges, conforme a las convenciones conyugales que hubiere aprobado y de acuerdo con las disposiciones de esta Ley en su defecto.
De todo lo ocurido, propuesto, deliberado y resuelto se levantari acta que seri firmada por el juez, los c6nyuges y el Secretario.
(d) Acto continuo el Juez sefialari una audiencia









0APITULO SEPTEMO-ARICULO XXXIII


para seis meses despuds, de la que notificari en el mismo acto a las partes, para que concurran personalmente a manifestar si persisten en su prop6sito de separarse.
(e) Si concurren las partes personalmente a esta audiencIa, el juez procederi conforme a lo prescripto anteriormente, levantando acta circunstanciada que firmarin los c6nyuges. Acto continuo el juez sefialari nueva audiencia para seis meses mis tarde, notificando en el acto a los c6nyuges, para que concurran personalmente a manifestar si persisten en su voluntad de separarse.
(f) Si los c6nyuges comparecen esta segunda vez y ratifican su voluntad de separarse, volveri a concederles un nuevo plazo de seis meses, levantiindose acta como de las anteriores. Si los c6nyuges comparecen esta tercera y 6ltima vez y manifiestan en definitiva su voluntad de divorciarse, el Juez dictari sentencia declar-i do con lugar el divorcio por m6tuo disenso y adoptando medidas respecto del cuidado de los hijos y de la separaci6n de los bienes, de acuerdo con las prescripciones establecidas en esta Ley.
(g) Si ambos c6nyuges no comparecen personalmente a la primera, segunda o tercera audiencia sefialada por el Juez, de acuerdo con lo que se establece en las disposiciones anteriores se les tendri por desistidos, sin mis trimites, y no podrin hacer valer lo actuado si con posterioYidad insistiesen en su voluntad de divorciarse.

Le Lcv exige condiciones rigurosas para decretar el divorcio pr Mituo liseIIso, erizando de dificultades el procediiiento pars coisCguir que este nedio de disolver el Ninculo matrim1nial sea lo ms raro y exceplcional )osible.
Auiqtw se ha inspiradon ei l C ddigo de Napoleini, como verenos mas adelante, nuestra 1Qy, en cierto, aspects, es iufis suave y benigna. Nu imtpone a los cdri.gCs 1:a obligaci"n de hacer el aval io v di inventario de sus bienes con anterioridad


so











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DEL MUTUO DISENSO


t la prcsentacidn d la solicitud del divorcio, ni a tc JUStificiar el consentiiento dc los aseendientes do los COisortcs, lara decretlr la distlucin del matriionio por su mctto discittimuieito, eino el C5digo fraitvds exige Tampoco requiere, coio 6ste, 1tie para altaizar el divorcio vtoipruebeti que Ilevant mas de dos afnos de matritnio Y iy p ieos do veinte que la tmujer no ha vitplido los vimrinta Y cinco de eilad.
E-it Io que la Ley tliatia sigue al C(digo ttapoleinico es:
Primero: en no perititir cl iiivorcio por t'l tuo disenso sino a ics viyugcs que acrediteon haber arribado it la itayor edati.
Sgtndoi: en io aceptar mis ite ia compacencia d h t'ntyuges personalmente.
Teroro: en obligarles a concurrir at Juzgado por tres ieces conscutivas a manifietar sit volitad de divoriarso
Cuarto: en declarar sin vttlor todo li :ctiado cuiatulo los iinyuges dejen de asistir a vnaluira ie cm Tpairecolnci as.
Aunqitv lo Ley no dice sino title el procediminto so itcoar conipareciendo las enyuges personialtenite atet el Juez, creetos que a osta comparecencia (tel(t preceded Ia presentacidin de uin escrito firmado pur los dos esposos, :i eual deberin' acompanfar iecesa riamite i partida de avtrimoio y los docmintittOs justificativos ti' iqu1e ambos soit ituyores de elad. Estos documentos podri ser las actas I' itacimiento o la certificaci6it del atto Judicial a probatorio td expendiente (Id PerPef WA flim ria proioviio para suplirlas en log crises do que fuera absolutinite iposili otlteorlas. E n es la formal natural de inicitr :l's iiligtqcis, entre otras razones por la de ite cit ias viudtides ionidc hava imiis de uli Juez de primera instatci i, Ilis paIrtes io pituett elegir uno de ellos, sino que han do sOimcterse ai 11(ie les cororesponda en el repartimiento do fegovios vixiiles El esorito debe ser firimado por los dos t6nyuges. y si 1tn1O de ellos o los dos no salen firtar? Pa recienidoitos absurdo ilite la Icy ito prmita el divor0li por mntuo liselso a ]Is iersona s lue i sDoepan esribir, (itendemos (ique el esctito ptiede, on tal caso, ir stsuripto ior uni testigo rogado por canla v tnyuge attalfaiict.
Presentado el escrito deberia exigirse la identificacidn do lou interesados, para evitar sultantacioies posibles. La ley to mutestra a ese respecto tetimor aigtino. En tal virtud, el Jtez, 1 ctttiaciin'i tic la solicitui, intocord svtiatltdo dia y hora


mi












CAPITULO SEPTiMO\-ARTICULO XXXIII


para que los interesados comparezean ante 61 a inuiifestar su voluntad de separarse.
Acudiendo 6stos, el Juez podiA pedirles inforics intimos se los ciiyuges problablenite no dar ii today vez que eni lI inayoria do los casos el divorcio por nituo disenso hiabrA d utilizarse como medio d dejar secretas las verdaderas causis en (lie se funda. Tanto si los suinnistran, (ono si no, el Juez, comnprobada li voluntad libre do los esposos, les propondra medics conciliatorios. Culles, si el Jnez ignore los motives de ai separation ? Este trAimite quedari reducido a fftiles y vanos consejos: ''Piensen en el osrendalo, piensen en sits hijos, '' acerca de lo uial, no s6io habtrzin petsado inucho, attes do recurrir el Juzgado, sino tanibin acordado v resuelto no tener las exhortaciones en cuenta. Con el andar de tieuiIo, so harA lo que se hacia en los antiguos actits de concilincidn, consignando en cl aeta falsamente, que ''el sctor Juez y los houibres btics trataron de avenir a los conparecientes sin conseguirlo. ' '
Cuando no i6 resultado, es decir, sieiprc, el Juez decrctra la separaci6n personal de los ednyuges provisionainette, y proveerd ai cuidado de los hijos ienoces, y de los bienes. Paran iio, lice li ley qie esta cA a is conivenc ioiies coiyugiales i/sc hubicre tprobado, con lo que paroce dor a entender que l Jtuez tiene li faciltad de no aprobarlas, en contradiocidn con lo dispuesto ell el incisO (a) del articilo XVI qite le obli a ta sar por ellas sin excepcin, IS decretan A el deitdsit o tcla mujer, cnie ci el divorcio por causa determinada ? No ha v en realidad motive, supiesta li volitntad acorde de los interesoados; pero acaso se ordene, ya que tanto para li separaciiin provisional, conio pari nis dens iieditlas, el Juez viene obligado a ailicar las disposiciones de esta Ley.
De todo lo ocurrido, propuesto, deliberado y restielto habif de levantarse acts pormenorizada que deberdn firmar,-asi dice li ley,-ei Juez, los edyuvges y el Secretario. Vuelve a sucoitarse aqui li ismisa cuesti//n que apuntonos ti l halar de li solicited de divorcio: ;qO so liace si uno de los esposos o los dos no saben irmar ? El silencio de li ley, el no hater previsto lI posibilidad do que quieraii divorciarse por mni tuo disenso personas que no sepan escribir, acnso traign difficulties en la prnetica, porque un riterio demasiado rigorista y apegado












DEL MUTUO DISENSO


a la letra de los textos, puede iny bien exigir, como condici6n sine qua non, que los e6nyuges firemen pOr si ilismos las actas, sin que nadie pueda suplir este requisite, a ruego de ellos. A la comnparecencia, se dirm, s6lo pueden concurrir los e6nyuges, el Juez y el Seeretario; dar entrada a otras personas, aunque sea al solo efecto de que firemen en nombre de los interesados, es altar a lo taxativanente dispuesto. Y acaso este criteria, attn siendo absurdo, sea el quite inspire la jurisprudencia futura. Hoy, todavia, no hay nada resuelto sobre esa contingencia.
A nuestro parecer, In redacci6n del precepto no equivale a ]a declaracitn d que no puedan divoriarsoe por nituo disenso los qte arezncan de aptitud para est ampar so firma al pie d las actnus, va por ser analfabetos, ya por star temporal o leerptnuamente vrivados del uso de la nano, siendo, par tanto, tleer de los juices aplicar la ley, power una de las clAsicas reglas de interpretaeido, en el sentido de que produzen efecto y no en l tontatrio.
Tres comparecencias sucesivas, con intervalos de seis nieses entre yis otra son necesarias para que el Juez pueda pronuilciar el divorce io, Si a las trees concurren personalmiente los interesatcdo y imnifiestan sO volunta de desliacer el vinculo. Eu este extreme nuestra ley es miAs rigurosa quo el Ctdigo de Napole6n, ites si 6ste exige tambi6n la celebraci6n de tres comlareencias es con intervalos mus cortos: la primera se
celebra a los cuatro neses de haber presentado la solicited al Juzgado, la segunda a los site y la tercera a los diez. Entre nosotros s6lo puede olitenerse cl divorcio poer mnituo disenso a los diez y ocho meses largos de haberlo pedido. Es demasiado.
La falta de asistencia de ambos ctnyuges o de tit d ellos a aguna de las tres comparecencias, trade com resultado que se les tenga psr desistidos del prop6sito d divoreciarse, quodando sin efecto lo actuado; pies, en lo sucesivo, si insistieren en su voluntad, tendiein que recurrir a nuevo expediente.
Que dejen d asistir los dos, o uno de los e6nyuges-aun por muy resueltos que est6n a divorceiarse-seri frecuente; porque senialado el dia de Ia cosnparecencia con seis meses de antelaciti no es dificil que se olvide. Y eso es precisamente lo que busca la ley poer medio de una verdadera artimnafa o triquifinela.
1U euemigo del divorcio por mutuo consentimiento, pero










CAPITULO SFPTIMO-ARTICULO XXXIII


a la vez jurisconsulto insigne, dice a este respecto comentando una disposicion andloga del C6digo de Napolen: ''La declaracion do los enyuges debe renovarse en 6pocas determinadas, o sea en la primera quincena do cada uno do los meses cuarto, s6ptimo v d~eimo: si tal renovaci6n so practiCa, ainque no sea mais que con um dia de anticipation, sobreviene ]a nulidad, asi coio cuando se hace, aunque sea un dia despu6s; por mantra que, aun cuando se hubiese renovado dicha declaraci6n, habrA nulidad sinplemente por el echo de que el acto no so haya efectuado en los plazos seialados por la ley. La Corte de Casaci6n previ6 que pudiera reprochtirsele que labia sido formalista liasta lo absurd; pore se apresur6 a contestar al reprocle diciendo quo el fnico medio do ejecutar la ley conforme a su espiritu, en una materia tan delicada de suyo, es el de eeflirse estricta v severainente a la letra de so texto. Esto es iuy juridico; pero ino es verdad que se revuelve contra el divorcio por mntuo disentimientoI C61ioI Tan s6le por liacerse mafiana la declaraci6n on vez do liacerla hOy tdejard de existir ]a causa del divorcio? IY ]a habra tan s6lo por liaberse observado las fornias con regularidadO Resolucinin muy arreglada a la ley, pero tamubien soberananente absurda.'
En nuestro dictamen los entorpecinientos y trabas puestos por la ley a la accido del divorcio por indtuo disenso, son senciIlamente un efugio impropio do una legislaci6n seria. Una de dos: o el divorcio por nidtuo disenso es conveniente o no lo es; si lo primoro, debe facilitarse; si lo segundo, no debi6 establecerse.


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CAPITULO VIII


CRITERIO DE TRANSICION

ARTICULO XXXIV


La subsistencia del efecto primero del articulo 73 del C6digo Civil en las sentencias de divorcio dictadas hasta la promulgaci6n de la presente Ley. seri causa bastante para la aplicaci6n del divorcio que por esta se establece.

Metafisico potdis, poiriamos decir al legislador despubs de
leer las anteriores palabras que envuelven una intenci6. clara y neta on un ropaje sornbrio y anpuloso. Todo ello quiere decir, en romance, que los odnyuges que adn continden separados, en virtud de sentencia de divorcio anterior a la preFete ley, pueden solicitar que se disuelva el vineulo matrimonial, sin necesidad de establecer nueva demanda. Lo cual no deja do ser, bajo oiertos aspectos, rarj. Porque no ddnlose el divorcio con disolucinoi del vinculo mds que por las causas determinadas en el articulo III de la ley que comentarnos, al conceder los boneficios do 6sta a los divorcios de la IoLgisaciin anterior, so liega a aceptar como motivo do la ruptura completa del lazo conyugal, la violencia ejereida por el nuirido sobre la mujer para obligarla a cambiar de religion que no figura en el catilogo de aqusllas.

ARTICULO XXXV

Tambidn podru pedirse la aplicaci6n del divorcio establecido por esta Ley, a los casos resueltos por Tribunales









86 CAPITULO OCTAVO-ARTICULOS XXXV Y XXXVI


extranjeros con anterioridad a su promulgaci6n, siempre que el fundamento de dichas sentencias haya sido igual o analogo a alguna de las causas que se estatuyen por la presence.

itt etitilalto iip haton ileva al legislailor a Iiabll tie ''pronulgatidii de Trilaiiiles extranjeros'' qIeriendo referirss a Ia ''pironiilgacinn de esta Le'''. ;Cottittutameite i: Ictra dli ien do I0 qie evidentemente no quiso decir!
El prceito vs 1gico coni l t'stadtt iii COsits tine itti:t rducido entre nosotros la vecindad de la cidad de Tanspa, donde taits nhnos lit obtuvieron cl divorcio con disolucida del vinculo citando en Cuba no existia un ley que lo autorizara. iered a este articulo podrd i legitinir su situacioi muchos matrinionios tne, en rigor, io eras, coit arreglo a sineStros Cdigoas, sin casos tie bigam in, lor taberse concertado cut ndo aii no se hablia disuelto el anterior.
Es, plies. fste tit1 precepto que corresponde a la realidad de la vida etitatin; un temuedio prudeite Y justo a situaciones :niitmiat.il:s, de is 1i iiicstio pAis y 4c lie niricstatcit por uie n pnsdo.

iptieO XXXVI

Las soliciules de transici6n a que se refucren los dos articlos pircedentes, ptIeden hacerse en cualquier tiempo per cualquiera de los c6nyuges y se sustanciardn por los trinites de los incidentes con intervenci6n del inisterio fiscal. No podid hacer dicha solicitud el c6nyuge que hubiese sido declaaio culpable per las causas 4a. y 5a. del articulo .18 del C6digo Civil.
El ado para contraer nuevo matrimonio a que se refucre el articulo XI se contari desde la fecha en que qued6firme la sentencia que ca lugar al incidente, si 6ste se declara con lugar.

Los 6nii- e igus le io ptden pidir In aplicacin de In jrsente Ley a is seotencias de divorrio anteriores a Ia pro-









CR11TERIO DE TRANSICION


mulgaci6in tie la misnia, stin los cuipabiles dc halb' tratado de prostituir u corromper a sus hijo ; Por 1n16 y para qu6" jPorque convene que subsista de derecho cl matrimnoni o ie csos desvergonzados esposos o iadrccs Para que puedan continuar liiremente isistieudo ei sns viles designios ?
Segfin que se rate de sentencias de Tribnleo cubauos de Triiniales extranjeros, los que plan ique so les mpliquen los benefhcios d esta ley, tendr 1 que proeder de distinto modo.
En el printer easo, cuando haya 1n1a sentencia cubana, bastart 'resentiar al Juez y al Secretari'o judicial que conocieron del antigio pleito de divorcio, i escrito linitado a manifestar que el solicit:nte Iiace uso del derecho dCel articulo XXXIV de l presente ley. El Juez iiandari que s poilgan de nuevo ell cursor las actuaciolies, ltacihdolas sacar dol arhivo, y dar trasiado tie la solicitud al demnandado y al fiscal, sustaiicin'ldoso todo por los tritmites tie los iicidentes.
Cuando se pretenda dar efleacia a iua sentencia extraiijera seA ireciso redactar un escrito uts minucioso, alegando la existencia del 'leito de divorcio Y ireeita1ndo a certifiiciii de it seteticia con ou correspondielite trldli ccit' en cattvIlano. La seiteii i, cono todo doctimento extren jero, dec esiar tieluitaiiicnte legalizada por los fiicionrios constlares ilei pais donde se lIayta proferido. No hast a rci s6n pr.sentar In certificcidti de la setencia Sio l1c ser preciso, adimAs. justificar documentalimente, con idtlitien legalizeainit, icque (I fallo quedt fire. El escrito, con todos sts aceesorios, habrA de presitarse al junez competente, con arreglo a lo dispuesto ei ]a Ley tIe Enjuicianiicito Civil, teniiendo cii cuetia que la accin de divorcio e ina aceidii pereolt. Recitida por el Jiuez In solicitud, aunque se rate de un incidente, iciIrA necesidad de practicar algo asi como o etllzjlilm01ielltu di1 deiandado, aI que hahrA que i'uselr lersolmtnte e el donicilio que tega, auilque sOlo sea para hacerle s-r la existeicia de la deianda y ntregarle las colias de vsa y de ltos dociiientos adjuntos a la misiim. Y si se ignora el domieilio del e6nyuge clue podriamos llamar demiandado, ;iunque en rigor procesal no lo sea? Se le podn citar pee edictos? Y si se hace asi y no couiparece se le podr acilsar la rebeldia A ninguia be estas eiestiones se ha anticipado la ley. La praeiica y la jurisirudencia Ilenarin ei vacio Altor no e


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88 CAPITULO OCTAVO-ATIeCU.O. XXXVII Y XXXVIII

filei oncontrar solucicsn para todos los problems a qu' puedo dar lugar la evidente insuficiencia de los precepto4.

ARTICULO XXXVII

En los incidentes sobre aplicaci6n de la presente Ley a los divorcios decretados por sentencias nacionales, el demandado s6lo podr oponerse basindose en la interrupci6n del efecto senialado en el nnmero primero del articulo 73 del C6digo Civil.

Awricuio XXXVIII

En los incidentes sobre aplicaci6n de la presente Ley a los divorcios decretados por sentencias extranjeras, el deiandado podri oponerse fundindose en la falta de autencidad de los documentos presentados, o en que la causa de divorcio no fu6 igual ni analoga a ninguna de las enuneradas en esta Ley, o en que, si6ndolo, no fu6 debidamente comprobada.

Lo di -puest 0 t mIIIbtOS artiCUlOs tie1e V01110 ftund5iluento el 1rincipio de derecho formal res judicato p1rfo r-oritate habetur. Tanto las sentencias iacionales, com1o las extranjeras, deben tenerse por expresiii fiol do la vordad do los hecho sometidos al juicio en que se diet6, cuando por haber quedado tires adquieren la condici6n de ejecutorias pasadas on autoridad de cosa juzgada.
Poro en las nI01n1ls 1.0 puede caber duda sobre la a1tenticia ie i s clitencia, pesto que el Juez ha de tener a Ia vista el propio original y Itasta los mismos auitos en que fti6 proferida. La ejecutoria, por otra parte, ha tenido que declarar los bechos y quo aplicar el dereclio, de donde se infiere que 11o puede permitires a ningunia de las parts del juicio en que so dict6 ir contra lo resuelto, so color de no haberse probado ]a causa fundamental, o de otro defecto cutalquiera, autnque sea evidence, torque ello equivaldria a ir contra la sautidad de la cosa juzgada.
Es, Ies, 16gico que la ley no conceda al demuandado artieu-









CRITE'RIO DE TRANSITION


lar en el incident excepci6n alguna, salvo la de que la separacin conyugal qned6 interrumpida, ya qie precisanente para poder acogerse a los beneficios del nievo r6ginen us indispensable que la separacin subsista. Es ur- aplicacidn del Iiincipio de que la reconciliaiin pone t~rmino it divorcio. Si despu6s de decretado 6ste con arrcglo al C~digo Civil, los e6nyuges se reunen, queda el divorcio sin efecto, y mal podria Iermitirse disolver el vincilo a los que de iningfin modo pueden alegar que se hallan divorciados por una sentencia que qued sin efecto, de pleno dercho, por la reconeiliaci6n.
; Corresponded o incumbe al o6nynge que promeve el incidente la demostraci6n d qIne no hubo reconciliaci6n ? El ministerio fiscal de la Habana asi lo ha entendido hasta aiora, oponi6dttose a las pretensiones del actor, si no justifica que la sejaraci6n no se ha interrumpido. Pero cn buetos tIrwinos juridicos y I6gicos, semejante pretenisi6n es insostenible. Lo es juridicamente porque la ley atribtye expresamente al demandado la facitad do opener coino excepci6i la interrumpci6n do la separacidn, de donde se deduce que tal excepci6n debe ser probada por quien Ia alega. Lo es 16gicamente porque el actor, por el echo de interponer el ineidente, sostiene nn hecho negative: el dc que no ha habido interrupci6n en la ecparacidn; y no es posible probar las negaciones.
La interrpci6n de la separacidn puedo ser expresa o tdcita. En este nltino caso ha de resultar do hechos que Ilenamentc la justifliquen. Actos de delicadeza de ni c6nyuge divorciado Inrcia el otro, y aun de pasidn, no deben estimarse prueba snficiente do que se han reconeiliado, si han sido aislados o esporidicos. ILa o6pula posterior a Ia sentencia debe reputarse como una prueba de haber quedado interrnpida Ia separaciit ? En Frania se ha controvertido mucho acerca do este particular. La opinion dominated es que kiaty que atenerse a las circunstancias que acompaien a aquel acto.
En las sentencias extranjeras, las excepciones que se permiten alegar al denmodado en el incident son de dos cases, unas relativas a la formsa y otras al fotido. En cuanto a la formal, coieodesele, con gran proviside, que pueda impugnar la autenticidad de los documentos presentados por su cloyugo. Si se falsifican billetes dc banco 6dmo no han do falsificarse otros documentos que como las sentencias son do mis


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90 CAPITULO OCTAVO-ARiTICULOS XXXVII Y XXXV1II

fieil suplantacidn ? En cuanto al fondo, estiA facultado paia sostener que la eausa por la que el Tribunal extraniijern decret6 el divorcio, no se encuentra eomprendida entre las que menciona el articulo III de esta ley iii ofrece analogia con nillguna de ellas. Tantbin puede fundar s Oposicidin en lite no fu6 debidaniente conAprobada ha causa. Esto "c, comio so advierte ci el actor, una excepileidn al principio rCCS jdictl t prt rcriftle hbetur, puesto que permite a los juices cubanos revisar lIas ejecntorias dictadas por Tribtniales extranjeros. P.,ra este caso, con franqueza, nos liarece estreehoI el molile de los ineidentes.
La resoluei6n que recaiga en estos incideltes, pior st itatiraleza misnii, debe ir revestida de totlas las solienutidades de enta senitencia. NO iarece possible lite i disollclid diel nmttriionio pueda protinciase en un simple auto. Por lo iismo entedemos que cs amicable a estas seintencias lo disunesto en el artietilo XXXII de la presented Ley. Ai, pues, si tinegiia de las artes apelacse del fallo eti qtie s- decrete 1:1 disoltici6u del vinculo o abaidonase la aielcieiCon, el Juez deberl clevar ios autos en cistltta it la Sala de lo Civil de Ia AudiciCia par i tic cotfirnie o cevoque in resielto.
La scntenicia qie se diete, decitrain CVon igar o si l izga Ia deianda incidental ;es susceptible del recuirso de eacin ' Auque la ley to dice iiada acerca de ello, estanios por l a afirit i iva. Polue s trata de sentencits prontinciadas, liioiI till virdadero ilciilente, suio eni un juici especial que s6di tient t.,li lo initleites un punto dc tangencia: lie se tramita coemo ellos Xio liay qite teller, IUes, C1 CUentia Si peC tlrniio, .. IC, definitivamintei al juicio principal; pues, col relacion .1 L, sentences imcioniales do divorCio, ci pleito principal est completamiente terminado; y respeeto de is extranjeros un hay juicio principInl propiamente dicho. Estas cuestiones guardin cierta seimejaia con las itle e suscitan en el period tIc ha L-JeUC ion6 o Clml)imlien~tO d' 1:1s Cji!Cttor'ifl, Ctlestio es (111, citindo soi tievas, recayendo sobre algnll particulir no eoiltenlido oin el fallo, puled10n :l1a conocimiento del Tribunal "lupremll.
Aizvtit.o XXXIX


En los juicios de divorcio pendientes de tramitaci6n en








CRITERIO DE TRANSICION


primera instancia al promulgarse esta Ley, se dard traslado al actor, cualquiera que sea el estado de los mismos, para que en el tfrmino de diez dias manifieste si se acoge o no al divorcio estatuido por la presente Ley, y en su caso y oportunidad se dictar sentencia decretando la disoluci6n del vinculo o la mera separaci6n de cuerpos, si procediesen.

ARTICULO XL

En los casos a que se refiere el articulo anterior, si el acbor optase por acogerse a los pie-eptos de esta Ley, el juez convocar a las comparecencias verbal estatuidas para buscar una conciliaci6n entre los consortes y para atender al cuidado de los hijos y dems particulares analogos, adoptando los preceptos que sobre los mismos quedan establecidos.

Cutindo escrihimoS estO- lines Bova ia LC y mlus ite nwvv mesess de promulgdn, tiempo mns que iuficiclnte piara (JU y no tengan aplicaei6n los dos articulos anteriores. Els to-Ios los pleitos de divorcio pendi cites cn pi-inwn instancia el din 6 do septiemabre de 1918 en que emqpez a rtgir la nueva Ley, Ilvicron los jueces que preguntar de oficio :ii actor por qu6 sidueidn optaba, si por el divorcio quo od trn-m del C6digo Civil o por tl quo ad lorum ac riocrlum de la actual legislaciin;y ha y biendo (te responder dentro de diez dias, no es posile que a estas horas haya nlgan pleito donde deba llenarse tal iequisito.
Estos preceptos tdivicron su rsz6in de ser y vinieron a llenar una verdadera necesidad procesal de Ia 6poca de transicin del uno al otro legimen

Awrictuo XLI

Esta ley comenzar a regir a los treinta dias de su promulgaci6n.

Aunque ]a fecha que lleva la Ley es la de 29 de julio de 1918,


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(APITULO OCTAVO-ARTICULO XIi


aunque se public en ia Gacta del dia siguiente, habi6ndose advertido en el texto aigunos errores, hubo te anularse esta proiulgacidn, volvi6ndose a publicar en el peritdico ofieial, von las reetificaitnes procedentes, el dia 6 do agosto inmediato, fecha de ]a que debe partirse pamr computer el t6rmnino fijado en este artieulo.
Como my bien dicen los editores de la reciente traducci n espainola del libro de Alejandro Dumnts, hijo, La Cuesi6 del Divorcio, ''no iasta que unia ley se apruebe y se promnilge: es necesario que esa ley no se false; que esa ley so interpreto rectamente; que esa ley sea popular.' Corresponde a nuestro Tribunal 8upreito fijar In doctrine, colmar los huecos Y horrar los uinares que se adviertro en ila Ley ettial.
No se sanbe anno etti ser so triterio. Es de teter tiue sea restriotivo, a juzgar pir tlo ge s ve en los Tribunales inferiores, y especialmente nt l mni itistrio fiscal, que se lia onvertido on ua specie l do tfnr tt atirtn Oit, rekurriendo a todo g6nero d procedindentos dilatorios, procurando atorpecer la march de los juieios, cuial si lis senteei s Cli que so decorete el divorcio deieran coAidetrase roto tii eri taiclismio para la reptiblica, y no comol tin reiedio de situacions insostenibles en el seno do ]a familia. Sin embargo, cl Tribunal Supremo ha dado frecuentemente pruebas do sn
-spiritu liberal y aniplio, aun dentro do la prudent ortodoxia propia d sis alas funciones. Asi nuestro Itior so empesa con la esperanza.
Aiorn, el timoltl dien.















APtNDICE
























DE LA APLICACION DE LA LEY DE DIVORCIO

A LOS EXTRANJEROS.


En Cuba, done son numerosos los matrimonios extranjeros, espaiioles principalmente, ofrece un interns excepcional ]a dilucidaci6n o resoluci6n del siguiente problema: SEs aplicable a los matrimonios de extranjeros la Ley del Divorcio con disoluci6n del vinculo matrimonial? A nuestro modo de ver ]a dificultad del asunto estriba precisamente en lo mucho que se ha discutido acerca de 61. Es una cuesti6n de derecho internacional privado de las mis batallonas, en la que han terciado los mrs insignes jurisconsultos de todos los praises, sentando unos y otros las teorias rns contradictorias. Quien pretenda buscar la verdad en ese maremignum de opiniones, corre el riesgo de ofuscarse y no ver claro. Sin embargo, de todos los distintos criterios expuestos, pueden considerarse predominanantes s6lo dos: el de los que entienden que el divorcio debe regirse por la ley personal de los esposos, y el de los que creen que la ley aplicable es la del domiciljo del matrimonjo. Entre estas dos tendencias extremas, los jurisconsultos congregados en La Haya adoptaron una soluci6n que pretendia ser de justo medio. Seg6n la Conferencia, para formular demanda de divorcio los esposos han de estar autorizados por la ley de su nacidn y por la ley del lugar donde se interponga. No puede pedirse el










APENDICE


disorcio sino por las causas o motives consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la ley del pais donde se presente la demanda. Y en caso de contracicci6n entre una y otra, el divorcio no debe ser declarado. Esta soluci6n no es sino un artificio que hace prevalecer en definitiva ]a ley nacional; porque la autorizaci6n que concede a los esposos para divorciarse en el extranjero, de acuerdo con las leyes extranjeras, es a condici6n de que la ley nacional lo permita. A pesar, pues, del prop6sito conciliador de la Conferencia de La Haya, quedaron en pie, como antes decimos, las doctrinas de los que se deciden por el imperio de la ley nacional y la de los que se pronuncian por Ia ley del territorio.
Un publicista de tanto renombre como el Sr. Pascual Fiore, puede servirnos para personificar a los partidarios de la ley personal de los c6nyuges. Considera el docto profesor que el matrimonio es instituci6n respecto de la cual no cabe aplicar otra ley que la national. La capacidad de los esposos no puede determinarla mAs ley que la de su propio pais. Y de ahi deduce que la disoluci6n del matrimonio s6lo debe acordarse con arreglo a lo que dispongan las leyes a cuyo amparo se celebr6. Sin embargo, con respecto al divorcio quo ad forum, a la separaci6n personal, entiende lo contrario. "El derecho a pedir la separaci6n,-dice- no puede dear de reconocerse a los c6nyuges extranjeros, porque cuando sobrevengan las circunstancias en que les sea funesto vivir unidos. seria injusto negarles la intervenci6n judicial y la adopci6n de medidas para que cese un estado de cosas intolerable para ellos, asi como para regular las relaciones juridicas, sobre todo hoy que se admite que la justicia debe administrarse lo mismo a los ciudadanos que a los extranJeros." En este punto llega tan lejos que le parece la no












admisi6n de la demanda de un extranjero una verdadera denegaci6n de justicia. C6mo el autor que piensa asi, con respecto al divorcio quo ad forum, puede pensar lo contrario con respecto al divorcio quo ad vinculum? Para nosotros es inexplicable. Hemos expuesto, al comentar el articulo primero de la Ley de Divorcio cubana. que el divorcio limitado, lo mismo que el absoluto, concluye con el matrimonio, supuesto que desbace la vida com6n, y con ella sus fines, la procreaci6n, el m6tuo auxilio moral y material de los c6nyuges y el cuidado y direcci6n de los hijos; siendo absurdo por tanto que suLsista de derecho un lazo que de echo se rompi6. En una y otra especie de divorcio el fondo es igual. Por qui aceptar, pues, la ley personal para uno y la territorial para otro? ENo se incurre asi en flagrante contradicci6n conmigo mismo?
Esta contradicci6n demuestra, mejor que ning6n otro argumento, la necesidad de que a los extranjeros, cuando solicitan el divorcio, se les aplique la ley del pais de su domicilio con absoluta abstracci6n de su estatuto personal.
Se reconoce universalmente que pertenecen al orden p6blico, entre otras, las leyes civiles de caricter esencialmente politico o juridico (I). La instituci6n del divorcio afecta esencialmente al estado juridico del pais que la promulga. Es, pues, de orden p6blico nuestra Ley de Divorcio. Cuando el legislator cubano establece el divorcio, no lo establece privativamente para los matrimonios cubanos, sino para todos los matrimonios domiciliados en la Rep6blica, aunque sean extranjeros. Lo contrario no seria justo, sino inicuo. Habria violaci6n de deberes fundamentales en una sociedad done no preocuparan las desgra(1) Dr. Antonio S. de Bustanante-El Orden Piblico.


97


A-PENDCE









APENDICIC


cias de los extranjeros. No Ilevar al hospital a un extranjero que lo necesita, no enviar socorros a una casa incendiada porque pertenece a un extranjero, serian actos que se avergonzaria de cometer cualquier pueblo civilizado. En otra esfera, pero dentro de la misma indole de actos, resultaria bsrbaro e inhumano desatender la petici6n de un extranjero que, traicionado por su esposa, quisiera divorciarse de ella, acudiendo a los jueces del pais que fu6 teatro de su desventura. No se haria escarnio del marido agraviado, no equivaldria a burlarse de 61, responder a su demanda dici6ndole: "Vaya a buscar el alivio de sus males al pais de su nacimiento?".
El remedjo del divorcio que la ley ofrece a todos los matrimonios averiados, responde a un estado de conciencia de la opini6n cubana, conforme, a la cual es injusto obligar a que vivan en perpetua uni6n, esposos que se han hecho reciprocamente inadaptables. Ahora bien, 1no seria violento que el Estado negara su auxilio a los matrimonios formados por c6nyuges de nacionalidad extranjera establecidos en su territorio?
Los alemanes, asi los tratadistas cono los jueces, se han pronunciado resueltamente por la ley territorial. "No puede ponerse en duda-dice Schaeffner-que el Juez ante quien se presente una demanda para la disoluci6n del matrimonio, debe tener en cuenta 6nicamente la ley que impere en su pais, el jus publicum de su naci6n, para decidir en general si un matrimonio puede ser disuelto y cuiles son las causas por que procede la disoluci6n. Si en el lugar en que se contrajo el matrimonio fueran causas suficientes las que no lo sean con arreglo al derecho de su pais, el juez no puede aceptarlas; ni. por el contrario, puede pesar en 61 Ia circunstancia de que por aquella ley sea un obstsculo a Ia disoluci6n, lo que por esta no lo sea,




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s LEGISLACION CUBANA COMENTARIOS A LA LiEY DEL DIVORCIO CON DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL ny, DE 29 DE JULIO DE 1918 POR EL DR. ISIDORO CORZO ABOGADO DEL COLEGIO DE LA HABANA Kv ? LIBRERIA "CERVANTES" DE RICARDO VELoSO. GALIANO, 62 HABANA.

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b.-

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LEY DEL DIVORCIO ji a"e

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Es propiedad del autor.

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LEGISLACION CUBANA COMENTARIOS '' A LA LEY DEL DIVORCIO CON DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL DE 29 DE JULIO DE 1918 POR EL DR. ISIDORO CORZO ABOGADO DEL COLEGIO DE LA HABANA I ¡VIBj ESTABLECIMIEN' " TIPOGRAFICO MESTRE Y MARTINICA BERNAZA No. 27. 1919 V

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t 1J

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1 LEY DEL DIVORCIO 0)N DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL CAPITULO PRIMERO DEL DIVORCIO CON DISOLUCION DEL VINCULO ARTICULO PRIMERO El divorcio que esta ley estatuye produce la disolución del vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias dentro del tiempo y con las limitaciones que en la propia ley se establecen. l 3 Los legisladores cubanos no creyeron necesario que la Ley del Divorcio con disolución del vínculo matrimonial fuera precedida de una exposición de motivos. No obstante, quizás ninguna otra, más que ésta, requería ciertas explicaciones previas. La conciencia cubana ha vivido durante siglos bajo el régimen del divorcio limitado a la separación de cuerpos y de bienes, único que admitían el Derecho Canónico y el Código Civil. Parecía natural que, al adoptar un cambio tan profundo, el Parlamento explicara al pueblo las razones que tuvo en cuenta para introducir la reforma, razones que ciertamente no faltan, sino que antes bien abundan cuando se discurre sobre la materia. Es más: durante la discusión de la Ley, sosteniendo sus respectivos puntos de vista, senadores y representantes tan ilustres como los seüiores Erasmo Regüeiferos, Juan José Ma1 l

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CAPITULO PRIMERO-ARTICULO I 6 za y Artola, Ricardo Dolz y José Manuel Cortina, puede decirse sin hipérbole, agotaron el tema; pero sus discursos permanecen en el fondo de esa especie de abismo que se llama el Diario de Sesiones de donde sólo saldrán el día en que algún erudito vaya expresamente a desenterrarlos. El pueblo, pues, no tiene a mano los antecedentes de esta Ley. Ni siquiera le queda el recurso de valerse de los periódicos políticos, que también discurrieron ya en pro ya en contra del divorcio, pués éstos a las pocas semanas de su publicación son de muy difícil consulta, destinados como están inexorablemente a dar pábulo a la curiosidad del público por no más de veinticuatro horas. Parécenos, pues, conveniente suplir en estos comentarios la omisión enunciada, explicando, siquiera sea de un modo somero, las causas que apadrinan y justifican la obra de nuestros legisladores. Desde el punto de vista del Derecho Civil y aun desde el filosófico y el histórico, el divorcio no debía haber encontrado nunca opositores. Entre los romanos, cuyos textos legales constituyen un verdadero monumento científico del que ningún jurisconsulto podrá prescindir jamás, el divorcio, por la propia significación de la palabra (dircrtisfli, sendero o caudal de agua que se bifurcan) era la separación completa y absoluta del marido y la mujer, de modo que cada uno (le ellos podía casarse después con otra persona. Fué la iglesia católica la que prescribió la indisolubilidad del matrimonio, cuando al elevarlo a la categoría de sacramento hubo de declarar que no podían desatar los hombres un vínculo forjado por el mismo Dios. No obstante, la propia iglesia, convencida de lo inhumino de obligar a los cónyuges a continuar la vida común. después de haber surgido entre ellos graves desavenencias y acaso críimenes odiosos, estableció lo que se denomina divortiui lao id torum (separación en cuanto al tálamo) por virtud del cual los esposos, por justa causa, podían, canónicamente, obtener la disolución de la vida conyugal, bien que subsistiendo los demás efectos del matrimonio, especialmente el de no poder pasar los cónyuges a segundas nupcias. La iglesia, bueno es recordarlo, admitía en ciertos casos el divorcio absoluto; el que rompe o desata el vínculo (divortiusa quo ad torum oc ínculusí). Si de dos infieles unidos por el lazo del matrimonio según las leyes de su país, uno de ellos se conver-

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7 DISOLUCION DEL VINCULO tía a la fe católica, éste podía casarse con otra persona. No es posible tampoco olvidar cómo los Pontífices romanos decidieron varias veces el divorcio o el repudio de reyes y príncipes. De modo que la iglesia vino a reconocer que el principio de la indisolubilidad del matrimonio no es tan absoluto que no admita algunas excepciones. La separación de cuerpos, único remedio que concede el Derecho Canónico a los matrimonios en bancarrota, fué adoptada por el Código Civil español que sigue rigiendo entre nosotros, aaí después de haberse erigido Cuba en estado independiente. Hasta el momento en que se promulgó la Ley del Divorcio con disolución del vínculo hemos vivido, pues, bajo la inspiración de la iglesia. ¿Era esto natural? En modo alguno. Separada aquí la iglesia del estado, proclamada la libertad de conciencia, las doctrinas religiosas quedaron cono cosa enteramente extraña a la legislación. Los códigos no tienen ya que atenerse a otros principios que a los del derecho. Y éstos demuestran que la separación corporal, dejando subsistente el lazo, es un sacrificio hecho en aras de un principio católico, sin justificación alguna dentro de la vida meramente civil. Un jurisconsulto tan sabio y competente como el Dr. Do mingo Méndez Capote, disertando en el último Congreso Jurídico Nacional contra el divorcio absoluto, afirmaba, siguiendo a Portalís, que la mejor prueba de que la indisolubilidad es la esencia del matrimonio se encuentra en que todos los que se casan lo hacen animados del deseo de que su unión sea perpétua. Ello no quita sin embargo que ese ideal resulte, como otros muchos, irrealizable. Sería de desear que los coyuges se llevaran sienpre bien; que el matrimonio sólo diera origen a placeres morales y materiales y fuera un medio de perfeccionamiento individual y colectivo; en muchos casos así es, afortunadamente; en otros, no. ¿Cómo mantener el principio de perpetuidad, de indisolubilidad, sólo porque sea una aspiracióni A los hombres hay que tomarlos cono son, imperfectos y débiles; querer imponerles la perfección absoluta, es sencillamen te absurdo. Ahora bien, los fines del matrimonio tienen como único medio de ejecución la vida en común de los esposos. Sin la comunidad se hacen imposibles la procreación y el mútuo auxilio

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CAPITULO lRUMERO-ARTIULO i N La separación corporal destruye el matrimonio, tanto como el divorcio absoluto, dejando al marido sin mujer, y a la mujer sin marido. Ecintegrados uno y otro, de hecho, al celibato, se les coloca en un trance en lite, como dice Laurent, la infidelidad es easi fatal. No faltaran ejemplos de esposos separados que se mantengan fieles; sin embargo lo más frecuente sert que uno de ellos, o los dos, busquen en una unión que la ley estima adúltera, satisfacciones que no hallaron en el matrimonio. 1 niones ilegales, proles ilegítinias; he aquí las consecuencias easi constantes del divorcio limitado a la simple separación de cuerpos. Se llega a tal dislate sólo por mantener una ficción: la de que están casados un hombre y títa mujer jite no se atíai, que o viven juntos y que recíprocamente se estorban. Al detmstrarse la inconveniencia del divorcio quo ad foru , se denmíestra la convuiencia del divorcio quo ad unýIiad . Este responde a ta naturaleza humana que tiende a suprimir, todo lo 'ie impida o dificulte su noraial y tranquilo desenvolvimiento. Con el divorcio total, al destruirse un hogar por haber muerto el amor en él, puede surgir otro nuevo donde acaso se hallen los medios de perfeccionamiento que el anterior no sqpo producir. Foienta, pues, la familia legítima y suprime la invitación al adulterio. Diremos, además, que hay error ca suponer que la institucii del divorcio, tal cono hoy rige en Cuba, quebranta las bases de la sociedad, arruinando la familia. La ley actual cunple sencillamente su objeto, sin proponerse mejorar o empeorar la condición del mundo, que no es de su incumbencia. Las leyes no deben ser abstractas y dogmatilas, sino práctiras y concretas. El divorcio no lo establece la ley, sino los eónyuges. La ley no hace otra cosa que reconocer el hecho positivo de la ruptura. De la coexistencia forzada de dos seres que se odian c vez de amarse, que lejos de auxiliarse en la labor de perfeccionamiento moral, se ayudan en cierto modo a desíioralizarse, no se derivstn ventajas para la sociedad. Ni siquiera cale argiiir contra el divorcio la situación difícil que crea a los hijos. En primer lugar, no todos los que se divorcian tienen suresión. En segundo, ¿,quiénes son más iífortínados, los hijos de padres divorciados, o los de padres siítpíituiote sepaerados? El problema de los hijos resulta eu-

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9 DISOLUCoN DEU VINCULO teraníente igual en el divorcio quo od torus que en el divorcio quad r»iculíu. El artículo primero de esta Ley, al establecer en Cuba el divorcio absoluto, dejando a los cónyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias, realiza un progreso que pone nuestra legislación al nivel de la de los pueblos más cultos y en consonancia con la constitución politica del estado, uno de cuyos fuiilanentos es la independencia del poder civil, por la emancipación de toda tutela religiosa. ARTIiULo II El cónyuge inocente podrá pedir, a prevención, en su demanda, el divorcio con los efectos del artículo 104 y por las causas del 105, ambos del Código Civil vigente, o el estatuído en la presente Ley. Ambas formas de divorcio no podrán usarse en ningún caso simultáneamente, ni sucesivamente por los mismos hechos. No se nos alcanzan, en realidad, las razones que se hayan tenido en cuenta para redactar este precepto. Por de pronto carece de sentido la frase u tcrirenri.ún con que se tropieza al comienzo. A prevención, quiere decir: de un modo provisional en anticipacióun de algo, y no se ve en el artículo nada precautorio. De su conjunto se infere que el legislador faculta a los eónynges para optar por el divorcio limitado a la separación de cuerpos, establecido por el Código Civil, que se deja en vigor, o por el livorcio con disolución del vínculo implantado por ecta Ley. Etn tal virtud, el artículo debería entenderse redactado así: cEl cónyuge inocente podrá pedir, a su eieción, en la demanda, ete.» Acaso sea una errata, pero no sólo en la Ley promulgada, sino también en el proyecto discutido en el Congreso, aparece la frase a. prevención que nosotros sustituiríamos por la de: a su elecióín. No parece jurídico conservar el divorcio quo ad torum, cuando se acaba de reconocer que es inadecuado e inconveniente. La práctica demostrará, además, que nadie, después de la nueva Ley, optará por la antigua. El precepto resultará, por

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CAPITULO PRIiMEiLO-ARTICULO 11 10 tanto, inútil. Y no hay nada más baldío que redactar disposiciones indefectiblemente destinadas a caer en desuso. Aun admitiendo la conveniencia de transigir con la tradición a qué viene la prohibición terminante de que en ningún caso podrán simultanearse las acciones para ambas especies de divorcio? ¿Se crée posible que alguien ponga dos demandas a la vez, para obtener por una la mera separación, y por otra el divorcio absoluto? Aunque así se hiciera ¿qué males sobrevendrían de ello? No nos parece que sea ti mal que el cónyuge inocente se vea en posesión de dos sentencias autoriziíídole para hacer cumíplir la que fuere más de su agrado. Inexplicable resulta asímismo la prohibición de que, obtenida sentencia de divorcio linútado, no se pueda entablar más tarde nueva demanda, per los mismos hechos, para alcanzar el divorcio absoluto. En otros países, coexisten también la separación corporal y el divorcio con disolución del matrimonio; pero allí cuando la separación ha durado cierto número de nos consecutivos, el esposo que en el juicio respectivo hizo de demandado, puede pedir la disolución y el tribunal debe adímitir la desíaida, si citado en forma el que fué actor en aquel juicio, no consiente desde luego en el divorcio. Treilbard da dke esta disposición la explicación siguiente: «El esposo que pidió y obtuvo la separación corporal, eligió esta vía como la más conforme a sus creencias. ¿Debe reconocérsele el derecho de mantenerla por siempre? Esto no sería justo, en el caso de que el cónyuge contra quien se decretó la separación tenga creencias distintas de las de su consorte, ya que ello equivaldría a obligarle a mantenerse en forzoso celibato durante toda lu vida del otro cónyuge.» Por L 'tems, el articulo que ecomentanos se halla en flagr;iste contradicción con el 34 de la propia ley, que concede a las peisinas, que con anterioridad al nuevo régimen hubiesen obtenido sentecia de divorcio limitado, el derecho de que sC convierta en sentencia de divorcio con disolución del vínculo, mediante la sustanciación de un simple incidente en el juicio anterior. De suerte, que los fallos te divorcio quo ad o rui anteriores a la Ley de 29 de julio de 1918 gozan del privilegio de convertirse en fallos de divorcio quo ad rínculum, y en cambio los posteriores permanecen para siempre invariables, toda vez que no se les puede aplicar el artículo 34, ni al actor se le

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It DOILUCION DEL vINCILO concede acción para pedir el divorcio absoluto por los mismos hechos que dieron lugar a su primera demanda. Nada se perdería, como se ve, con que el Congreso suprimiera el articulo segundo de la vigente Ley del Divorcio. ARTICULO III Las causas por las cuales procede el divorcio con disolución del vínculo matrimonial, son las siguientes: l a. El adulterio. 2a Cualquier acto del marido que tienda a prostituir a su mujer, o el de cualquiera de los cónyuges para corromper o prostituir a los hijos, y la coparticipación o provecho en su corrupción o prostitución. 3a. La injuria grave de obra. 4a. Las injurias graves y reiteradas de palabra. 5a. La comisión después del matrimonio, de un delito grave, en grado de consumado o frustrado y en concepto de autor o cómplice, siempre que se hubiese impuesto al culpable cualquiera pena perpétua, excepto la de inhabilitación, o la de cadena, reclusión o relegación temporal en cualquiera de sus grados, o la de presidio o prisión mayor en su grado máximo, y después que hubiese quedado firme la sentencia condenatoria. 6a. La comisión de un delito grave en grado de tentativa y en concepto de autor o cómplice contra la persona del otro cónyuge o de los hijos, siempre que haya quedado firme la sentencia condenatoria. 7a. La ebriedad consuetudinaria. 8a El vicio inveterado del juego. 9a. El abandono voluntario sin interrupción del hogar, por más de dos años. 10a. La falta de cumplimiento voluntaria y reiterada del marido en el sostenimiento del hogar. 1 l a. El transcurso de dos años, después de la decla-

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12 CXPITULO PRIMERO-ARTICULOS III Y IV ratoria judicial de ausencia, sin haberse tenido noticias del ausente. 12a. La enfermedad contagiosa de origen sexual contrrda después de la celebración del matrimonio y fuera del mismo. 13a. El mútuo disenso. ARTICULO IV Para que las causas 7a. y 8a. del divorcio produzcan efectos legales es necesario que no fueran conocidas por el cónyuge inocente al celebrarse el matrimonio. En la determinación de las causas que dan lugar al divorcio, la Ley ha introducido grandes modificaciones, mejor dicho, grandes novedades. El artículo 105 del Código Civil sólo establece las siguientes: la.El adulterio de la mujer en todo caso, y el del marido cnando resulte escándalo público o menosprecio de la mujer. °a. Los malos tratamientos de obra o las injurias graves. 3a. La violencia ejercida por el marido sobre la mujer para obligarla a cambiar de religión. 4a. La propuesta del marido para prostituir a su mujer. 6a. -El conato del marido o de la mujer para corromper a sus hijos o prostituir a sus hijas, y la connivencia de :u corrupción o prostitución. fía. La condena del cónyuge a cadena o reclusión perpétuas. De estas causas, la nueva Ley ha suprimido la 3a., o sea la violencia del marido sobre la mujer para obligarla a cambiar de religión. En cambio, ha añadido la embriaguez habitual, el vicio inveterado del juego, el abandono voluntario del hogar por más de dos años consecutivos, la falta de cumplimniento, también voluntaria, del marido, en el sostenimiento de la familia, la declaración judicial de ausencia, a los dos años de pronuneiada, y la enfermedad venérea contraída después del matrimonio fuera del tálamo.

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13 DISOLUCION DEL VINCULO La supresión de la causa 3a. del artículo 105 del Código Civil nos parece inconveniente y aun injusta. Que el estado no tenga en Cuba religión, en modo alguno se opone a que los ciudadanos la tengan. Si la ley debe considerar a los hombres tales como son, no puede prescindir de sus creencias. Estas se anclan de tal modo en el alma humana que el tratar de arrancarlas por la violencia representa siempre un acto de verdadera crueldad. Por tener el marido potestad legal sobre la mujer, el Código Civil limitaba esta causa de divorcio a la violencia ejercida por aquél, presumiendo que nunca se daría el caso de que la esposa tratara de obligar a su consorte a cumbiar de religión. Sin embargo, el principio exigía que tal causa de divorcio produjera efecto, tanto cuando el marido apelara a la violencia como cuando lo hiciera la mujer. No faltan matrimonios en que la energía moral y hasta la física están de parte de la esposa. La disparidad de creencias religiosas puede llegar y llega a ser, cuando se trata de personas profundamente convencidas, fuente de enemistades irreconciliables. En el matrimonio da ocasión a disturbios más graves que los que pueden provocar las injurias y aun el mismo adulterio. Echamos, pues, de menos en la nueva ley la causa 3a. del artículo 105 del Código Civil, que, a pesar de seguir vigente, no produce acción más que para el divorcio incompleto, en modo alguno para la disolución del vínculo. Acaso se arguya que la violencia del marido sobre su mujer para hacerla cambiar de religión constituye una injuria grave de obra, comprendida en la causa 3a. del artículo que comentamos, por lo cual puede pedirse por ella el divorcio; pero si ese fuó el pensamiento del legislador, fuerza es convenir en que pecó de imprevisor o descuidado, dejando abierto un portillo a controversias judiciales que deberían evitarse. Los Tribunales han de aplicar siempre con criterio restrictivo la Ley de Divorcio, y dentro de él no cabe sustituir una causa por otra. Nada más injurioso para un cónyuge que el adulterio del otro. No obstante, la Corte de Colmar declaró sin lugar cierta demanda interpuesta por un marido contra su mujer a la que imputaba la injuria grave de haber yacido con otro hombre, tomando los jueces por fundamento de su resolución que el adulterio es una causa específica del divorcio, no comprendida por tanto en la causa genérica de las injurias.

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11 CAPITULO PRiMERO-Ai-TiCULoS 111 Y IV 14 Hecha esta indicación, pasemos a examinar una por una las causas de divorcio consignadas en esta Ley. El adulterio.-El legislador español en el Código Civil, al establecer como primera causa de divorcio el adulterio, no pone restricción alguna al de la mujer; pero al del marido sólo le concede eficacia cuando resulta escándalo público o menosprecio de la esposa. En esto la legislación civil seguía paralelamnite la Henal. En efecto, el Código criminal vigente consigna una diferencia entre el adulterio del marido y el de la mujer. Conforme al artículo 447, comete adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido. Conforme al articulo 452 incurre en las penas del adulterio el marido que tuviere manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo. En la mujer la infidelidad es siempre culpable. En el marido sólo bajo ciertas condiciones. Dentro del rigor de los principios esta distincion 1.o es justa, porque tanta infracción de la fidelidad existe en el adulterio de la mujer como en el del marido. Sin embargo, la diferente función señalada a los sexos en la reproducción de la especie y aun el concepto moral que la opinión pública forma del adulterio, según sea el esposo o la esposa quien lo cometa, justifican que la ley penal sea más tolerante con las veleidades masculinas. «Adulterio-dice el Rey Sabio en la Ley primera, título 17 de la partida 7a.-es yerro que home face yÑciendo a sabiendas con mujer que es casada con otro, et tomó este nombre de dos palabras del latín olterius et tors, que quiere tanto decir en romance como lecho de otro, porque la mujer es contada por lecho de su marido, et non él della. Et por ende dijeron los sabios antiguos que magüer el hombre que es casado yoguiese con otra mujer, magüer que ella oviese marido, que non le pueda acusar su mujer ante el juez seglar por tal razón. Et esto tovieron por derecho los sabios antiguos por muchas razones; la una porque del adulterio que face el varón con otra mujer, non nasce daño nin deshonra a la suya; la otra porque del adulterio que ficiese la mujer con otro, finca el marido deshonrado recibiendo la mujer a otro en su lecho; et demás porque del adulterio que fiiese ella, puede venir al marido muy gran daño, ca si se 1 1

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1i DISOLUCION DEL VINCULO emprenase de aquel con quien fizo el adulterio, verue el fijo extraflo heredero en uno con los sus fijos, lo que non avernie a la mujer del adulterio que el marido ficiese con otra.» Son estas razones suficientes cuando se trata de castignr el adulterio, pues la distinción sirve para graduar la pena en proporción a las consecuencias del delito; pero cuando se considera el adulterio con relación al divorcio, debe haber absoluta igualdad entre los cónyuges. Es la violación de un deber recíproco lo que el adulterio significa desde el punto de vista civil, y no puede haber reciprocidad verdadera si los derechos y deberes sobre que se establece no son idéntices. Es, pues, muy de alabar el criterio mantenido por esta ley haciendo del adulterio, sin restricción alguna, así el punible como el no punible, causa de divorcio. Y debe entenderse que tal es la voluntad del legislador, no sólo porque está de acuerdo con la opinión unánime de los autores y con los principios generales del derecho, sino porque habiendo dejado vigente para la separación corporal, la causa la. del artículo 105 del Código Civil, al prescindir en la disolución del vínculo, de las limitaciones allí consignadas en cuanto al adulterio del marido, demuestra que lo hizo de propósito, cojo recordando a los intérpretes que ubi tez non cistinguet nec nos distinguere debemus. Habría, pues, error en interpretar el silencio de la ley en cuanto a las condiciones que debe reunir el adulterio del esposo, como significativo de que deja en vigor, para los efectos del divorcio, las disposiciones del Código penal. Este tiene nta esfera de acción limitada al castigo. Ya hemos dicho que a este respecto se halla conforme cot las realidades de la vida la diferencia de adulterios; pero sería inicuo que se tomaran en cuenta sus preceptos para dar a una ley civil tít significado distinto del que en justicia tiene. Si el leaislador hubiera querido que el adulterio del marido no diera lugar al divorcio más que cuando profanara el hogar conYugal o cediera en detrinaento de las buenas costumbres o en menosprecio de la mujer, lo habría expresado así, reproduciendo en la nueva ley las palabras del Código Civil que conscientemente ha omitido.

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CAITULO 1itMLIO-ARTICUL0i 111 Y IV 10 El
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17 DISOLUCION DEL VINCULO cambio; tinJtr orare de obra, por aparecer en singular, indica que basta recibir una sola para poder establecer la demanda. Esta interpretación se confirma y robustece cuando se observa que el legislador usa del número plural al hablar de las injurias de palabra. Si cuando se trata de vías de iecho, la ley dice la injuria, en singular, y cuando se trata de palabras, dice las injurias, en plural, claramente proclama su intención de que una sóla de aquéllas basta para determinar la disolución del vínculo. La frase injurii úrare de obra tiene otra ventaja sobre la de malos rataminto : que comprende mayor número de infrcciones. Estos constituyen lo que en el derecho clásico se denomina scricia, es decir los golpes, las torturas físicas. Aquélla no sólo incluye dentro de sí cualquier acto de sevicia, sino, además, todos los que, sin herir tisicaníente, afrentan o denigra. teja así a los jueces en mayor libertad para medir el alcance de las obras, atendiendo a la condición social de las personas. Tanto la injuria de obra, como las de palabra Lan de ser graves. Las segundas han de ser, además, reiteradas. La apreciación de la gravedad de las injurias es más una cuestión de hecho que de derecho, debiendo teere muy en cuenta la ocasión y circunstancias en que se han proferido, así como la educación de los consortes. Entre la gente del pueblo, los cónyuges tienen la mala costumbre de insultarse con las palabras más depresivas al menor disturbio de la paz doméstica. Las expresiones más soeces, suben a sus labios tan natural y espontáneamente, que las pronuncian sin darse cuenta de su afrentoso significado. Sería, pues, excesivo disolver un matrimonio de personas mal educadas sólo por que algunas veces preteran en sus discusiones esas palabras u otras semejantes. Por el contrario, entre personas linas, representan una tremenda violación de las obligaciones conytgales. Las inj
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*1q CAPITULO PRIMERO-ARTICULoS Iii Y 1V 18 mediado un apre-iable espacio de tiempo, para que la víctima pueda ejercitar la acción de divorcio. ?Y no es muchísimo más grave que las injurias no cesen, qe no tengan solución de continuidad Para que las injuris produzecan la disolución del lmtrimonio no es necesatio que previamente hayan sido declaradas en juicio criminal, bastando que se prueen en forma adecuada en el civil de divorcio. La ley, no exige la previa condena, ni podía exigirla porque nadie viene obligado a perseguir ín delito de índole privada. Lo que si nos parece indispensable, o cuando menos conveniente, aunque la ley no lo exija de un modo categórico, es que en la demanda se puntualicen con toda. escrupulosidad y exactitud las injurias. Yemos en la práctica que algunos ahogados sólo manifiestan en las demandas que el demandado ha injuriado al actor; sin descender a pormenores, dejando para el período de prueba lo determinación de los actos o expresiones que se estiman injuriosos. Con ello se contrarían las reglas del procedimiento que exige la previa exposición de los hechos, para poder someterlos al debate. Aunque en el divorcio no haya compensación propiamente dicha, el demandado tiene el derecho de invocar los agravios del actor, si no para justificarse, por lo menos para atenuar su culpa. Si en la demanda no se especifican las expresiones vertidas o los actos ejecutados por el demandado eómo podrá éste explicarlos alegando, por ejemplo, que las injurias fueron provocadas por la conducta del demandante'? La condna de un eónu¡te a pena aet!ai.-Esta causa de divorcio hubo de establecerla el Código de Napoleón, con la diferencia de que en él se habla de penas infamatorias. Abolida por el espíritu moderno la infamia en todas las legislaciones, subsiste en algunas de ellas el motivo de divorcio que comentamos, bajo la denominación de condena a íena aflictiva o a pena grave. No todos los jurisconsultos estn de acuerdo en la justicia de tal causa. Pulay, por ejempro, arguye: eLa ]eY establece en este panto algo que favorece al consorte lionrado y deliecdo y contra el culpable e infamialo; pretender que vivan juntos, es pretender juntar un cadáver con un hombre vivo; así, pues, esta causa de di-

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19 DISOLUCION DCL VINCULO vorcio debe indudablemente admitirse por todos los pueblos». Por su parte, Laurent, discurre así: «El matrimonio tiene por objeto el perfeccionamiento de los cónyuges; si uno de ellos cae, debe el otro larle la mano para levantarle, aintes de huir de él comeo de u impuro». Sea de ello lo que quiera, lo cierto es que el Código Civil español estableció como causa de divorcio la condena del cónyuge a cadena o reclusión perpetuas y que la presente Ley mantiene la misma causa, ampliándola a las condenas de relegación perpétua, de cadena, reclusión y relegación temporales y de presidio o prisión mayores en su grado máximo. Téimase presente que tales condenas no son causa de divorcio, sino en los casos en que el culpable lo ha sido en conrepto de autor o de cómplice, no cuando se le haya condenado como encubridor. Tampoco da lugar al divorcio la simple tentativa, sino el delito frustrado o el consumado, cuando la víctima del mismo no sea el otro cónyuge o sus hijos, pues en este caso basta la tentativa para divorciarse. Hay en la ley un error indudable en la redacción de las causas 5a. y 6a. del artículo III. Por de pronto parece que el orden lógico reclamaba que hubiese precedido la segunda a la primera, porque es más grave el atentado cometido por un cónyuge contra la persona del otro, o contra sus hijos, que el que cometa contra un extraño. Pero donde se ha cometido la nmyor inconsecuencia no es aquí, sino al expresar que los delitos perpetrados contra el cónyuge o sus hijos, sólo son causa de divorcio cuando se cometen en grado de tentativa; de donde se infiere que no lo son ni el delito frustrado ni el consumado, lite, eu runm1bio, justifican el divorcio cuando se han cometido s perjni ii de un extraño. Desde luego no es eso lo que ha querido decir el legislador; pero. es lo que dice. Su pensamiento fué, seguramente, qne tratándose de delitos contra el otro cónyuge o los hijos, dan lugar al divorcio, no sólo el delito frustrado y el consumado, sino también la simple tentativa; mientras que en los delitos ejecutados contra una persona ajena al matrimonio, no es causa de divorcio la tentativa. No nos explicamos satisfactoriamente ni la excepción de la tentativa ni la del encubrimiento. El motivo por el cual cier-

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20 CAPITULO PRIMERO-ARTICULOS III Y IV tas condenas se consideran como motivo fundado para el divorcio está en la perversidad que demuestran en el condenado. Y la perversidad es igual cuando se intenta el delito que cuando se consuma. Si la ley penal, para imponer un castigo, debe tener en cuenta, no sólo el elemento subjetivo del crimen sino también el objetivo, la ley civil, por su parte, debe prescindir de éste para no tener en cuenta más que aquél. En el encubrimiento la intención del culpable es, desde luego, menos dolosa que la del autor o el cómplice, ¿pero qué concepto formaríamos de una persona que teniendo conociniento do un delito grave contra su cónyuge o sus hijos, se aprovechara (le él, o auxiliara al delincuente para que gozara de los efectop del delito, u ocultara los instrumentos del mismo como medio de impedir su descubrimiento, o albergara, ocultara o proporcionara la fuga al culpable? ¿No representan semejantes actos enormes violaciones de los deberes conyugales? La el>riedad consuetudi.aria y el vicio tireterado del juepo.-Debemos agradecer al Congreso que en este orden de causas de divorcio haya tenido un criterio menos amplio que el que sustentaba el primitivo proyecto de ley. En éste, además de las dos causas mencionadas, la embriaguez y el juego, figuraban el desarreglo notorio y escandaloso de costumbres y la locura erónica, después de trascurridos tres años de la sentencia firme que la declarara. ¡Qué de escándalos no se darían en nuestra sociedad, si se pernítiera llevar a los Tribnmales, cuestiones tan vagas y sutiles cono las que plantea esa frase elástica «desarreglo de costumbres»! Porque ¿qué es el desarreglo de costunbres? Para unos, acostarse o levantarse tarde, dedicar poco tiempo al trabajo, gritar y encolerizarse por cualquier cosa, andar en bailes y diversiones, es llevar una existencia desordenada,. Para otros es escandaloso que las mujeres salgan solas a la calle, o se complazcan demasiado en su compostura y atavío personal o gasteR con exceso en cintas y encajes. Los divorcios por esta causa, se declararían con lugar o sin lugar conforme al criterio de cada juez, a los que les faltaría una norum precisa que forzosamente tendrían que substituir por su arbitrio, no siempre justo ni prudente. En cuanto a que la locura crónica y aun

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21 DISOLUCION DEL VINCULO la incurable de un cónyuge, sirva al otro para divorciarse de él, constituiría una brutal y bárbara impiedad; quien pidiera el divorcio por tal causa aparecería, ipso facto, a los ojos de los hombres de bien, como el ser más egoísta y duro de la tierra. Borradas en la ley las dos mencionadas causas que figuraban en el proyecto, subsisten únicamente la embriaguez y el juego. Nosotros hubiéramos preferido que se borraran también. El ebrio consuetudinario es siempre un enfermo, que necesita de protección y cuidado. Es profundamente inhumano privarle del calor de la familia, y entregarlo a la soledad y al desamparo. Comprenderíamos que al beodo se le pusiera lajo la tutela de su consorte y se autorizara su reclusión en un sanatorio, donde acaso podría curarse del vicio; pero no concebimos que se le abandone en su desventura. Lo mismo decimos en cuanto al jugador inveterado. El Código Civil establece la tutela del pródigo. Siendo el juego un acto de verdadera prodigalidad-cuando se arriesgan en él cantidades superiores a los recursos de la familia.-poner al jugador bajo la autoridad de su consorte nos parece mejor remedio que el de disolver el matrimonio. La ley, por otra parte, habla únicamente del vicio inverterado del juego, sin ninguna añadidura que complete el criterio que da vida a ese precepto. El vicio del juego es dañino cuando por él se despilfarra el caudal familiar, no cuando el jugador, aunque juegue diariamente, sólo arriesgue lo que puede perder sin grave menoscabo de sus intereses. En uno y otro caso, la concurrencia asídua a las casas de juego, es demostración de un vicio inveterado; pero quien se expone a arruinarse, representa un peligro real, no sólo para sí mismo, sino también para su consorte y su descendencia, peligro que en modo alguno representa el vicioso inveterado cuando sabe contenerse dentro de los límites de la prudencia. hubiera sido preferible no incluir el vicio inveterado del juego entre las causas de divorcio; mas, ya que se incluyó, debió restringirse únicamente a los casos en que el jugador se excediese de los usos de un buen padre de familia. Tanto la embriaguez habitual como el juego inveterado, para que den lugar al divorcio, deben ser ignorados del cónyu-

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CAPITULO PIíttElto--AltTICILOS I1 y IV 22 go inocente al tiempo de celebrarse el matrimonio. Así lo dispone el artículo IV de la Ley, con no muy buen acuerdo. Una mujer, en relaciones amorosas con un hombre que se embriaga o que juega frecuentemente, se casa con él, bajo la esperanza de que, al cambiar de estado, su esposo cambiará también de género de vida. Animada de este anhelo generoso, dedícase un día y otro, con súplicas, con lágrimas, con halagos, con todos los recursos de que puede disponer una mujer amante, a sacar a su consorte del lodazal del vicio; pero transcurren meses y aun años sin alcanzar éxito. ¿Por qué cuando, convencida de la inutilidad de sus empeños, busca la tranquilidad de su existencia en el divorcio, ha de negárselo la ley? No somos, como ya hemos dicho, partidarios de que el abuso de la bebida y del juego, den lugar a la disolución del matrimonio; más aceptándolo la ley, la justicia demandaba, que ésta fuera igual en todos los casos, lo mismo cuando el cónyuge inocente conocía que cuando ignoraba al casarse el vicio de su consorte. El abandono del hogar.-Siendo los ines del matrimunio la procreación, el mtuo auxilio de los esposos y el cuidado y educación de los hijos, el abandono del hogar representa, sin duda alguna, la mayor de las infracciones. En algunos paises no figura, sin embargo, como causa te divorcio. En ellos, no obstante, la jurisprudencia ha considerado que el abandoso del hogar es uía injuria grave que da lugar a la disolueión del vinculo. Preferible es siempre que la ley no suscite dulas. lía procedido lien el legislador cubano poniendo ~ta causa entre las que disuelven el matrimonio. El abandono ha de ser voluntario para producir tal efecto, voluntario ha de entenderse sólo cuando el cónyuge se y por del hogar coií el propósito decidido y resuelto de no ausente volver a él, de romper por completo y para siempre la vida cointí. luía ausencia de cualquiera de los esposos, aunque se prolongue por más de dos años, no dará motivo al divorcio, si no lleva aparejado el deseo, la onstlanis et perpetua colítosí de disolver de hecho el vínculo. Aclaremos esto con un ejemplo. La esposa recibe la noticia tie que su madre se encuentra gravemente enferma en el extranjero, y con permiso de su marido vase allá a cuidarla.

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.2: LIIsOUCION DEL VINCULO La enfermedad se prolonga y el marido ordena a su mujer que regrese. Ella le escribe pidiéndole un poco más de paciencia; que la deje permanecer al lado de la enferma algún tiempo todavía. En dimes y diretes transcurren dos años y os día, el plazo de la ley para que el abandono del hogar motive el divorcio. Nueva intimación del esposo para que su consorte se reintegre al domicilio conyugal; resistencia pasiva de ella; explosióu de resentimiento del marido que establece demanda de divorcio. Tal demanda no deberá prosperar, pues, si bien ha habido una ausencia de más de tíos años, no ha existido el abandono voluntario, o dicho en otros términos acaso más claros: no ha habido verdadera intención de abandono. Difícil será, en muchos casos probar tal intención. No obstante habrá una presunción vehemente de que el abandono fué voluntario cuando la ausencia del hogar doméstico sea emprendida sin causa y mantenida sin objeto. No hay que decir que el abandono es causa de divorcio tanto por parte del marido como por parte de lat mujer. La infracción del deber es idéntica en uno y en otro. La falta. de sostens¿íies to del bogar.-Es esta asimismo una infracción de los principales deberes del niatrimonio. No comprendemos, pues, ípor qué la falta de cumplimiento voluntaria y reiterada de la mujer en el sostenimiento del ho gar no haya de dar lugar también al divorcio. Ciertamente, en la generalidad de los casos, al marido corresponde trabajar para su mujer y sus hijos. Pero cuando el marido tiene la desgracia de enfermar o invalidarse de un modo permanente ¿no corresponde a la mujer la obligación de atender a las cargas del matrimonio? ¿Y los casos en que la mujer sea rica y el marido pobre? ¿No debería dar lugar al de divorcio, que aquélla se negare a subvenir a las necesidades de la familia en la proporción correspondiente? Del mismo modo que el abandono del hogar, la falta de sostenimiento de él ha de ser precisamente voluntaria y reiterada. ¿Quiere decir este último adjetivo que ha de haberse faltado más de una vez a la obligación de sustentar al matrimonio, o bastará que la infracción se cometa de modo contisum, durante un período tie tiempo más o menos largo, a

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,'1lTi'1110 [ItIP IiRERiO.\TiaT('i-LOS 111 Y IV -: juicio de los Tribunales? Reiterar significa, volver a ejecutar una cosa, repetirla. Atenióndose al sentido literal no habría acción para pedir el divorcio, mientras el marido no reincidiera en la falta. Pero la obligación de sufragar los gastos familiares, es, por su naturaleza, contínua, y por tanto, resulta mucho más grave faltar a ella de un modo contínuo que intermitente. Itabría injusticia notoria en declarar el divorcio de un miatriioniio en el cual, durante un intervalo de tres años el marido faltara tres meses seguidos, una vez, y otros tres míeses, otra, voluítarianiente, a su deber de acu, dir a los gastos del hogar doméstico, y no permitir el divorcio a la mujer cuyo marido, en los mismos tres auos, hubiese permanecido contiínuamente infringiendo esa obligación. Creemos, pues, que el propósito del legislador ha sido distinto del que sus palabras expresan; pero tememos mueho que en la práctica, por tendencia irrefrenable de los Tribunales a seguir harto dócilmente la letra dce la ley, prevalezca, con mengua de la justicia, el criterio opuesto. Róstanos decir que el sostenimiento del hogar 11o se realiza tunicamente aportando el dinero necesario para sufragar la alimentación, la habitación y el vestido de la familia, sino que además debe atenderse a la asistencia de las enfermedades y a los gastos de educación de la prole. Privar de auxilios médicos a su consorte o a sus hijos, cuando los necesitan; negarles caprichosamente la enseñanza, equivale a violar el deber de sostener a la familia; de donde se infiere que cualquiera de estas infracciones, es causa suficiente para que la mujer pueda obtener el divorcio. Yuta cuestión difícil puede surgir, a saber: que la esposa pretenda que el marido aunque subvenga a las necesidades domésticas no lo hace con la amplitud necesaria. «Mi esposo no me da más que lo preciso para pagar una habitación muy reducida, en un barrio apartado y para hacer una sola comida diaria»-.nos decía una señora que aspiraba a divoreiarse. «,¢Con qué recursos cuenta su esposo?»-le preguntamos.-Y ella nos respondió: «Con un sueldo de 30 pesos mensuales». Pien se ve que esta señora no tenía Motivo para divorciarse. El marido daba una cantidad insuficiente desde luego; pero era todo lo que ganaha; y el que da todo lo que tiene no está obligado a más. Sin embargo, ella argüia, no sin razón: «Mi

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tISOLUCION DEL VINCULO marido es un hombre sin voluntad ni iniciativa; otro que él, habría ya dejado el puesto improductivo y trabajaría en otra cosa de la que obtuviera mayor retribución». Determinar, pues, los gastos de una familia y llegar a la deducción de que el marido subviene o no a ellos debidamente, ofrecerá en muchos casos gravísimos problemas a los Tribunales. La ausencia.-La ausencia de una persona, sin (lar noticias suyas, crea un estado de cosas, con relación a ella misma, a sus parientes y a sus bienes, que en todo tiempo fué objeto de las previsiones de la ley. La nuestra, contenida en el Código Civil, establece con respecto al ausente, cuyo paradero se ignora, dos situaciones: la de la mera ausencia y la de presunción de muerte. La primera produce el efecto de poner los bienes del ausente en administración; la sgunda el de permitir que se abra su herencia. Ni una ni otra concedían al cónyuge del ausente pedir el divorcio limitado que el propio Código estatuye. La nueva ley da derecho al divorcio por causa de ausencia, siempre que layan transcurrido dos años de la declaración judicial pronunciada sobre tal hecho. Es consecuente la ley consigo misma en este punto. Si el abandono voluntario del hogar por más de dos años, es causa legitima de divorcio, también debe serlo la ausencia, por el mismo plazo, ya que la falta de noticias del ausente casi equivale en nuestra época de fáciles y frecuentes comunicaciones, a aquel abandono. En la mayoría de los casos, la carencia de cartas o de telegramas de un ausente supone en él la voluntad de no enviarlos. La inposibilidad de hacerlo no puede depender más que de dos motivos: la muerte o cl caut5u-erio. Descartando esta última contingencia, posible pero muy remota en tiempo de paz, y teniendo en cuenta que las leyes se hacen para regir relaciones jurídicas frecuentes o normales, no las excepcionales y raras, hay previsión laudable en permitir el matrimonio de un cónyuge, después de dos años de declarada la ausencia del otro, ya que las presunciones lógicas hacen suponer que el ausente o no quiere regresar al seno del hogar ni dar noticias de su paradero, o ha muerto fuera de su país en condiciones que no permiten averiguarlo. La vuelta del ausente, después de divorciado su cónyuge y

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.R CXPITULO PrtiMieo-----iricTILs 111 Y 1V S unido en matrimonio a otra persona dará lugar a una situacin desagradable, pero lo mismo acaecería si el ausente regresara después de repartidos sus bienes entre sus herederos. No es posible sacrificar a la familia. Si alguien ha de padecer, corresponde el sacrificio al que, aunque no tuviera culpa, fué ocasión de la ausencia. Los hechos ponen al legislador en una alternativa difícil: si respeta los derechos del ausente en absoluto, éste se convertirá involuntariamente en un verdugo (te su familia, no permitiéndola gozar de sus bienes, o en un verdugo de su consorte, obligándole a permanecer indetinidamente en el celibato; si respeta sin limites los derechos de la familia o del cónyuge presente, facultándole para pasar a segundas nupcias, quebrantaría de un modo enorme los derechos evenutales del ausente. Ante la imposibilidad de desatar el nudo gordiano, la ley, como Alejandro, opta por romperlo. No provée la ley al caso de retorno del ausente, después de casado por segunda vez su consorte; pero es de deducir que la sentencia de divorcio, produciendo todos los efectos ie la cosa juzgada, al concluir de un modo definitivo con el matrimonio anterior, rodea cíe perfecta legitimidad al segundo. Luego el ausente ío tendría derecho a deshacer este matrimonio ni a reanudar el anterior. ¿Y si el que pasó a segundas nupcias en virtud de la ausencia de su consorte, al regresar éste, pretende deshacer el segundo matrimonio, para continuar el primero'? Nada prevé tampoco la ley. Nos parece, sin embargo, como antes dijimos, que el primer enlace ha quedado definitivamente roto por el divorcio, y que el segundo tiene toda la protección de la ley. Así, pues, para libertarse de las segundas nupcias, habría que apelar al juicio de divorcio, pudiendo, después de tr:íscurrido el plazo legal, contraerse nuevo uatrimonio con el primer cónyuge. La eífermíedadí -nérca.-Si bien se mira, no ha debido incluirse entre las causas de divorcio «Ja enfermedad contagiosa de origen sexual contraída después de la celebración del natrimonio y fuera del misimo.» El legislador no ha tenido ut cuenta para aceptar dicha causa de divorcio razón alguna de iíndole sanitaria. No ha pensado si es justo o injusto que a

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S DISOLUCION DEL VINCULO se obligue a una persona a vivir en comunidad con otra quoe padezca de enfermedad contagiosa. Si tal hubiera sido su propósito se habría referido en general a todo padecimiento contagioso, sin hacer de la sexualidad condición precisa para que la enfermedad produzca acción de divorcio a imitación de lo propuesto por Naquet en la Cámara Francesa. Lo que la ley la tenido presente es que un padecimiento de esa indole demuestra una infracción de la fidelidad prometida. Es decir, que se da como causa, per se, lo que es simplemente un medio de prueba de otra causa: el adulterio. Hay un error mnás considerable todavía, luminosamente refutado por el distinguido abogado Dr. Julio de la Torre, en la Li'ista Socil que dirige nuestro eminente compatriota el Dr. Orestes Ferrara (1). ,Al admitir la ley-dice-que toda enfermedad contagiosa de origen sexual supone conticto earnal, se pone en contradieSión con la ciencia médica que reconoce la posibilidad y la existencia de gran número de enfermedades contagiosas de origen sexual contraídas iuíoceíníeíe1te con posterioridad al matrimonio y fuera del mism0.La ciencia médica ha comproblído que todas las enfermedades contagiosas de origen sexual, se trasmiten, adenás, por el contacto con objetos que han sido usados por los que padecen estas enfermedades, y por contacto personal, sin que este haya de ser necesarianente sexual. Podemos citar el caso de una señora de más de Gil años de edad, casada, que adquirió la enfermedad después de su matrimonio y fuera del mismo inocentemente, besando a su hijo después de una larga separación ignorando éste a su vez que estaba padeciendo de avariosis. «Tal coío está redactado el precepto el demandante estará solamente obligado a probar dos cosas: que la enfermedad ha sido adquirida por el otro cónyuge coi posterioridad al matriinoiio, y que lo fué fuera del mismo, no teniendo que probar el origen sexual de la enfermedad por ser la clasificaceon generica, por cierto también en esto poco científica, que de ellos hace la ley». Hagamos, por nuestra parte, una novela, que nos sugiere el precepto legal que estamos comentando: (1) Número correspondiente al mes de octubre de 1918.

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CAPITULO PRDIERO-ARTICULOS 111 Y IV 28 Ella es una joven encantadora; elegante, graciosa, linda... Se ha casado, no muy enamorada, con un abogado. El matrimonio vive decorosamente pero sin lujo, porque el marido lleva aún pocos años ejerciendo su profesión, y ninguno de los cónyuges posée bienes. Pero la esposa ha sido acometida de repente por la pasión del lujo.. Querría tener uno o dos automóviles, vivir en un lindo chalet propio, mandar en cuatro o seis criados, vestirse y adornarse como una reina, dar comidas y soi.rées, viajar... En esta situación de espíritu conoce a otro hombre, más viejo y experimentado que su marido, y enormemente rico. Es un médico que no puede dar abasto a su clientela y que lleva miles de pesos por una pequeña operación quirúrgica. Y liace la corte a la mujer ajena. Después de algunos meses de firt, tiene con ella, en un paraje reservado, esta conversación: -Abandona tocio escrúpulo. Deja a tu marido A mi lado tendrás todo lo que deseas. -¡Es imposible! ¿.Quó sería de ni reputación si me convirtiera en tu querida' ¡Ojalá fuera yo libre para que te casaras conmigo! -A fe que estonces no vacilaría un segundo. Yo soy soltero... -¡Si yo pudiera divorciarme!... -¿No cabría alegar algún motivo] -No. MI marido me adora y me trata bun; me sostiene según sus recursos; gasta en mí todo lo que gana... ¡Sí! ¡Es excelente! -Me ocurre una idea. -¡A ver, a ver? -La nueva ley de divorcio consigna como causa de éste la enfernedad contagiosa de origen sexual contraida después cíe la celebración del matrimonio y fuera del mismo... -No comprendo... -Es muy sencillo. Yo te entrego linfa de un avarioso y tú, mientras duerme tu marido, le pasas un pincel mojado en ella por los labios.. ¡Inocularle una enferme-Pero eso es una infamia. dad tan horrible!.... -Hoy se cura fácilmente y en muy poco tiempo. Este diálogo se repite varias veces. La conciencia de la

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29 DISOLUCION DEL VINCULO mujer, vacilante, acaba por decidirse. El plan del médico se realiza con todas sus consecuencias. Y un día, el marido amanece con una úlcera en la boca. Es una chancro de orCgen sesul-como dice la ley del Divorcio-La esposa plantea la demanda, y el juez la declara con lugar. Un año después de la sentencia, la divorciada y el médico contraen matrimonio. Y el abogado, en su habitación de célibe, se mesa los cabellos y abomina de una ley que le declara culpable siendo inocente. En el ejemplo propuesto, la astucia criuinal envuelve en el misterio los hechos. ¡Pero es la ley, la propia ley la que ha sugerido tan abominable y espantosa trama! Se dirá que la maquinación habría producido también efecto como prueba del adulterio, que es causa de divorcio. No, en verdad. Ese medio de prueba hubiera podido ser contrastado por otros. Hubiera podido darse ocasión a que peritos médicos afirmaran en su dictamen, cono es la verdad, que la circunstancia de padecer de avariosis, no es necesariamente determinante de infracción de la fe conyugal ni, por lo tanto, de adulterio. Por el contrario, propuesta la demanda con arreglo a la causa que comentamos de la Ley de Divorcio, tendrá forzosamente que prosperar, sin más pruebas que las de que la enfermedad era avariosis y que la demandante no padecía de ella. Es, pues, de desear que tal causa de divorcio desaparezca de la Ley. El naetuo dis'euo.-No parece, en verdad, lógico, que el mútuo disenso, la voluntad de los cónyuges, ocupe el último lugar entre las causas específicas o determinadas del divorcio. Precisamente los autores afirman, con razón, que el divorcio puede ser de dos modos: por mútuo disenso o por causa determinada, estableciendo así entre uno y otro concepto, una verdadera oposición. En el primero, aunque no exista causa, o la que exista no dé lugar por sí misma al divorcio (como la incompatibilidad de caracteres) basta la voluntad de los cónyuges para disolver el matrbuonio. En el segundo, para que pueda dictarse una sentencia que deje sin efecto el lazo conyugal, es indispensable que haya habido una de las infracciones de los deberes matrimoniales, reconocidas y enumera

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30 CAPITULO PiIiMERO-ARTICUTOt III Y IV das por la ley como causantes del divorcio. Basta este sencillo razonamiento para demostrar que el mútuo disenso de los consortes no debe figurar en el catálogo de las cansas de divorcio, porque precisamente a lo que da lugar es a un divorcio sin causa determinada. El Dr. Ricardo Dolz, que combatió en el Senado la proposición de ley que establecía el divorcio por mútuo disenso, hubo de decir en su discurso pronunciado el día 8 de junio de 1917 que el disentimiento, por no ser en el fondo otra cosa que un consentimiento invertido, o como dice Laurent, «un consentimiento contrario al que formó el natrinonio», no puede ser un principio de la disolución del Vinculo, porque el consentimiento jamás es creador del derecho. «El derechoafirmano se puede hacer por la voluntad ni por el consentimiento de nadie.» Y trayendo a colación las condiciones esenciales sin las que los contratos no pueden producir relación jurídica, recuerda que éstos requieren, además del consentimiento, un objeto y una causa. De donde infiere que si siempre ha de buscarse causa al desistimiento, debe suprimirse el divorcio que en este motivo se funde. Salvando todos los respetos debidos al docto profesor que nos guió en el aula, parócenos que en este punto se entrega a un verdadero juego de palabras. ;¡Cóio! En materia contractual ¿no es precisamente la voluntad de los contratantes libremente expresada la principal fuente de derecho? Además íno es confundir lastimosamente las cosas, pretender aplicar a la disolución de los contratos los mismos principios que presiden a su fundación o establecimiento? Para celebrar un contrato, las partes necesitan, evidentemente, que haya una cosa sobre la cual se determine su voluntad y motivo cierto que la mueva; mas para darlo por terminado no es preciso que haya causa ni objeto, sito el simple concurso de voluntades en deshacer y rescindir el vinculo contraído. El disentimiento no es el consentimiento, sitío todo lo contrario. A 1quél borra éste. La voluntad del segundo se extingue y aniquila por el primero. le aquí por qué cuando se discurre acerca de problemtas jurídicos y filosóficos debe tenerse gran cuidado en no tomar un vecablo por otro, pues ello conduce rectaitente al paralogismo. Destituído el matriunonio entre nosotros de todo carácter

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;1 DISOLUCION DEL VINCULO religioso, queda reducido a un simple contrato sobr e 1n: obligación mútua o recíproca. «El matrimonio es un contrato, civil» dice el artículo 42 del Código, tal coíío ha sido recientemente modificado. No importa pe su traeseiencia social sea más grave e importante (me la que se deriva de otros pactos; el fondo en uno y otro; es id4ntico: acuerdo de voluntades para un fin dado. Y siendo así, el vinculo po: la voluntad nacido, puede, por una voluntad contraria, romuperse. ¿Merecería el nombre de derecho aquél que obligara a dos personas a vivir para siempre juntas contra su voluntad acorde en separarse? ¿Se fundaría en la justicia un precepto cruel que les obligara a recurrir, mediante un subterfugio, contra su conciencia, a una de las infracciones que, según la ley, dan motivo al divorcio, por ser el único medio de que se accediese a la disolución de ím vínculo que, como cadena de hierro, los liga y aprieta? Casi todos los que protestan contra el divorcio por mútuo disenso, alegan contra él que es algo así como un canino que conduce al amor libre. Estas dos últimas palabras se enarbolan como estandarte ignominioso, símbolo de deshonor y de afrenta. Es que existe la costumbre de discurrir acerca de esta materia con un criterio hipócrita y mendaz, apartándose de la verdad, huyendo de su luz. ¿Pues qué, el amor libre no existe de hecho para el varónt ¿Acaso no se han organicado para* él las innumerables legiones de la prostitución femenina Si los matrioníios legales apenas sobrepasan en Cuba a los que el Censo de 1907 denominó matrimonios «por consensualidad»; si untos y otros dejan fuera de las uniones más o menos permanentes un número considerable de celibatarios que, cono dice Beíel, se ven obligados a esconder el fruto prohibido de la Venus Pandemos, débese, entre otras causas, a que lo indisoluble del vínculo no ofrecía garantías de felicidad. llesulta, pues, que el amor libre rige entre nosotros, en su formla. ííás boehornosa y liviana, por obra precisamente de las leyes que negaban el divorcio, y seguirá rigiendo hasta que la acción bienhechora de la aceptación del mnútuo disenso, despoje al matrimoíio de los temores que a no pocos inspira. Cuando en nuestras costumbres arraigue esta racional y uvciítífe forma de desatar un lazo que se hiza aborreci-

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_Iq CiPITULO ItuM:R t}-ARTICULOS 1i1, 1V Y V Ile, acaso se nultipliquen las demandas fundadas en ella y den los divorciados, por la reiteración de sucesivas uniones, motivo a que las conciencias asustadizas aseguren que la sociedad se desquicia ingresando resueltamente en el imperio del amor libre; más aunque así fuese, ese amor libre, en el que el verdadero amor tornaría mayor parte (jie el que le permiten las uniones permanentes o efímeras de ahora, acabaría con estas dos terribles llagas sociales: la prostitución y el adulterio. Han merecido, pues, bien de la patria y de la ciencia los legisladores que establecieron en Cuba el divorcio por tnútuo disenso; lo único de lamentar es que, tocados del horror del Dr. Dolz, que, según dijo en el discurso citado anterioruíente, «antes se cortaría la mano que recomendar a las Cámaras algo que tuviera como finalidad cambiar el matrimonio como base de la familia cubana», pusieran a ese género de divorcio tales trabas y requisitos que en muchísimos casos-como se verá mis adelanteel ejercicio de la correspondiente acción judicial resulta punto menos que imposible. ARTICULO Y Los cónyuges divorciados perderán los honores, apellidos y distinciones que les hubiesen pertenecido recíprocamente durante el matrimonio. El precepto claramente se refiere a honores, apellidos y distinciones, no en modo alguno a los bienes que podríamos llamar materiales, respecto de los cuales provée el capítulo IV de esta ley que más adelante comentamos. No reconociéndose entre nosotros, constitucionalmente al menos, validez a los títulos de nobleza y siendo el ejercicio de los puestos abso1ttatente personal, puede decirse que no habrá nunca casos de pérdida de honores ni de distitciones. Ni siquiera, do un modo absoluto, puede decirse que habrá por el divorcio pérdida de apellidos, pues, en cuanto al hombre no recibe ninguno de la mujer, y cn cuanto a 4sta, la costumbre de posponer a su pritmer apellido el de su consorte, precedido de la partícula de, es mermente una costumbre de sociedad, sin ver-

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a 33 DISOLUCION DEL VINCULO daderos efectos legales. En todos los actos oliciales, la mujer casada emplea, como si fuese soltera, su nombre y los apellidos paterno y materno. El artículo, pues, no responde en modo alguno a nuestras instituciones civiles. Se ha copiado de la legislación de aquellos países donde, por el matrimonio, la mujer pierde de hecho y de derecho su nombre de soltera para adquirir íntegramente el de su esposo. Juzgamos, por tanto, que este precepto carecerá completamente de aplicación en la práctica. Con ello no pretendemos desconocer que es una consecuencia natural y legítima del divorcio. Si por éste el matrimonio se deshace quedando cada cónyuge recíprocamente libre de toda obligación o vínculo con el otro, sería absurdo que borrado lo principal, subsistiera, no obstante, lo accesorio. k 1 4

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CAPITULO II DE LA ACCION DE DIVORCIO ARTICULO VI La acción de divorcio es personal, no transmisible a los herederos y sólo puede ejercitarse en vida del otro cónyuge, sin que, en ningún caso, pueda fundarse en hechos imputables a quien la ejercita. A primera vista parece que este artículo responde exactamente a los principios más incontestables del derecho. Si en el divorcio por mútuo disenso, lo que disuelve el matrimonio es la voluntad de los cónyuges, ellos y sólo ellos pueden expresar esa voluntad. Si en el divorcio por causa determinada, es la injuria (en su más amplio sentido) inferida al cónyuge inocente, lo que pone en su mano el derecho de utilizarla para obtener la disolución del vínculo, nadie, excepto él, está en aptitud de exteriorizar su deseo. Sin emargo, los autors han di=soltido y discuten aCm, acerca del caso en que un, ,. los, ýnsortes haya caído en estado de incapacidad mental. ¿Podrá el tutor ejercitar ec su nombre la acción de divorcio? Tal como aparece redactado el artículo, acaso no. La ley dice: la aceión de divorcio es personal» no por oposición a las acciones llamadas reales. sino para indicar que únicamente la propia persona fisica de n cónyuge puede establecer demanda contra el otro. Pero hubiera sido de desear menos inflexibilidad por parte de una ley promulgada en el cuarto lustro del siglo XX. Examinemos esto caso para deducir después algunas consecuencias.

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CAPITULO SEGUNDO-ARTICULO VI 36 Una mujer, codiciosa, se casa, siendo pobre, con un hombre rico. A los pocos meses del matrimonio, el marido tiene la desgracia de caer en estado de demencia. La mujer, sin consideración alguna hacia el desventurado ser a quien debe nombre y fortuna, contrae relaciones adúlteras y recibe a su amnante en la propia casa conyugal y le coima de todo litaje de favores. Es el dinero del marido enferuo el que provée al intruso de trajes y de joyas, el que le permite disfrutar de una buena mesa y de un magnifico y lujoso alojamiento. Esta abominable y vergonzosa situación no se -detiene ahí: de la unión adúltera sobreviene una prole bastarda, que a su vez usurpa la fortuna de un hombre que no es su padre. La sociedad ante quien se desarrolla este monstruoso cuadro, se siente profundamente escandalizada. Y no obstante el legislador se cruza de brazos cuando prohibe ejercitar la acción de divorcio al tutor del marido incapacitado. ¿ Cómo saber si el demente no se avendría a tal situación y la consentiría? ¿Cómo podría el tutor representar al incapacitado en lo que éste tiene de más íntimo, la voluntad 1 Con ambas preguntas pretenden algunos autores convencernos de la legitimidad de permanecer indiferentes en presencia de la afrentosa deslealtad de una mujer liviana que hace a su cónyuge inválido juguete miserable de su desvergonzada y cruel conducta. ¿ Pués qué?--repondemios-¿ acaso se sale si un menor, siendo capaz, seguiría la línea de conducta de su tutor? ¿No hay necesidad siempre de suplir en toda representación personal, la voluntad desconocida del representado por la voluntad del representante? Y cuando se suple o interpreta la voluntad de alguien, como acaece frecuentemente en las cláusulas testamentarias, 'se acepta lo paradójico, lo anormal, lo inereible o, por el contrario, se trata de inferir lo natural, lo normal, lo que está de acuerdo con el buen sentir y cot el buen obrar? Teniendo esto en cuenta, no parece imposible que la jurisprudencia, al interpretar la ley, declare, en ciertos casos, permisible la acción del tutor para interponer a nombre de su pupilo deitanda de divorcio, considerando que el adjetivo personal empleado por la ley no es tan restricto e inflexible que proscriba todo género de representación. Si en esta parte el precepto que conícítamos no nos parece

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37 DE LA ACCION DE DIVORCIO enteramente conforme con la justicia inmanente, encontramos, en cambio, muy bien que la acción de divorcio no sea transmisible a los herederos de los cónyuges y que sólo pueda ejercitarse en vida de éstos, es decir de los dos. «Está fuera de duda-dice un ilustre autor-que los herederos no pueden ejercitar la acción de que tratamos ni se puede ejercitar contra ellos, porque sería absurdo pedir la disolución del matrimonio que con la muerte quedó disuelto ya». Ni siquiera pueden los herederos continuar la acción empezada por su causante, pues el artículo XXX de la ley prescribe de un modo eategirico que, si durante el curso del juicio de divorcio, munrise alguno de los cónyuges, quedará ipso facto terminado el procedimiento, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, siendo nulas todas las actuaciones posteriores al fallecimiento, que no se refieran a justificar éste, a dar por terminado el pleito y a archivarlo. Es asimismo justo que la acción de divorcio no se conceda al cónyuge que infringe sus deberes. Decretar la disolución del matrimonio a instancia del esposo ofensor, equivaldría a invitarle a practicar los actos reprobables que enumera el artículo III cuando, cansado del lazo conyugal, aspira a libertarse de él. ARTICULO VII Dicha acción prescribe por el transcurso de seis meses cuando se funda en las causas la., 2a., 3a., 5a., y 6a. del divorcio. Por las causas 4a., 7a., 8a., 9a., 1Oa. 1 la. y 12a. podrá ejercitarse en cualquier tiempo mientras subsistan los hechos que las motivan. ARTeULO VIII. El término de prescripción comenzará a contarse, respecto de las causas l a. y 2a. desde que llegase a conocimiento del cónyuge reclamante; respecto de la causa 3a., desde que se realizan los hechos que la motivan; y respec-

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38 CAI'iTULO SEGUNDO--iZTIC(LOS VII Y VIII to de las causas 5a. y 6a. desde que quedase firme la sentencia. En vez de referirse a las causas del dirorrio, como dice el artículo VII, la ley debió hacer referencia a las causas del artículo III. No es el divorcio el que establece las causas del mismo, sino la ley. Aparte esta pequeñia objeción merameute gramatical, el precepto es claro y dará lugar a pocas dificultades en la práctica. Desde luego es natural que la acción de divorcio, como todas las acciones, prescrita alguna vez. Sin embargo, no pudiendo ejercitarse sino durante la vida de los cónyuges y siendo la duración de la existencia humana muy breve, no militan en la prescripeión del divorcio los mismos motivos que en otras clases de prescripción. Nadie puede temer que se le sorprenda con reclamaciones centenarias o milenarias contra cuyo evento se ha forjado el remedio de la prescripción inmemorial; ni puede haber terceros perjudicados, ya que, como se ha visto antes, la acción es estrictamente personal, derivada de un aeto también personalísimo. El fundamento de la prescripción del divorcio estriba en que las causas que dan lugar a él suponen siempre una injuria, injuria que, como todas, el agraviado está en aptitud de perdonar. Ahora bien, el perdón puede ser expreso o tácito. Este debe deducirse de aquellos actos que aparecen lógicamente en contradicción con la subsistencia del disgusto producido por el agravio. Si un marido sabe que su esposa le ha sido infiel y a pesar de ello continúa reteniéndola a su lado, sin establecer demanda de divorcio, preciso es inferir que, por unas u otras razones, pues no es necesario conocerlas, ha perdonado la falta. Fijar, pues, un período de tiempo prudencial, durante el que pueda el cónyuge agraviado interponer la demanda, después del cual se presumirá haber perdonado la ofensa, se imípoíia al legislador. De seis meses es el que ha señalado la ley para las causas la., 3a., 3a., 5a., y Ga. del artículo III, o sean, el adulterio, el conato del marido para prostituir a su mujer o el de ambos consortes para corromper o prostituir a sus hijos, la injuria grave de obra y la condena por un delito castigado con pena aflictiva.

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39 DE LA ACCION DE DIVORCIO Tal vez el término sea demasiado corto. En cuanto al adulterio y a la injuria grave de obra, está en contradicción con las disposiciones del Código Penal. El primero de tales delitos, por hallarse castigado con pena correccional, no prescribe sino a los diez años, contados desde el día en que se hubiere cometido (artículo 131 del Código Penal, párrafos ., 3o. y 7o.), por lo cual es viable y eficaz la querella que se interponga dentro de ese lapso. Un murido, a los nueve años y once meses de haber sabido el adulterio de su mujer, tiene acción para perseguirla criminalmente y obtener contra ella una sentencia condenatorii. Si acude al tribunal civil, fundándose en tal sentencia para solicitar el divorcio, su demanda tendrá que ser forzosamente declarada sin lugar, porque han transcurrido más de seis meses de haher tenido conocimiento de la infracción de los deberes conyugales de su esposa. ¿No es esto absurdo ? Ni siquiera podrá el marido asirse de la causa da. del artículo 111, en la cual el plazo de precripción comienza a correr desde el dia en que quedó firme la sentencia dictada contra su cónyuge, porque el adulterio, por no ser delito grave, no está comprendido en dicho precepto. Otro tanto cabe decir de la injuria de obra, ya sea injuria propiamente dicha, ya tenga el carácter de lesiones. Respecto de la mera injuria, el plazo de precripción, en lo penal, es de dos años conforne al articulo LII de la Orden, número 213, de 25 de mayo de 1900; en cuanto a las lesiones el plazo de prescripción de la acción rimíinal es, como en el adulterio, de diez años. Respecto de las demás causas de divorcio enumeradas en el artículo III de la Ley, con excepció naturalmente de la l3a.. el mútuo disenso, para el que la prescripción no puede regir, el precepto que comentamos no fija plazo alguno, limitándose a autorizar el ejercicio de la acción «en cualquier tiempo nientras subsistan los hechos que la motivanu. Cónprendese bien el fundamento de esa determinación. Si la embriaguez consuetudinaria es bastante para disolver el matrimonio al año posr ejemplo, de contraído el vicio, tanto niñs deberá serlo cuanto más tiempo persevere el beodo en su insana costumbre. Si dos años y un día de abandono del loi gar son suficientes para pedir el divorcí i, con mayor motii

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ti 40 CAPTrU 1L0 stXGUNDO--AlTICUILOS Vil Y VItI vo lo serán diez años. Lo mismo puede decirse en cuanto al vicio inveterado del juego, y a la falta de cumplimiento voluntaria y reiterada, por parte del marido, en el sostenimiento del hogar. En cuanto a las injurias graves de palabra, deH endo ser reiteradas, la ley supone que constituyen una especie de estado consuetudinario que llega a hacerse intolerable para el cónyuge que las recibe. De modo que, dentro de esa situación, mientras ella subsista, es cuando puede ejercitarse la acción de divorcio. Si hubo injurias reiteradas de palabra en un tiempo, al cual ]la succlido una época, de normalidad y le tranquilidad doméstica, no cabrá en esta nueva etapa tua demanda de divorcio. La ley quiere que la causa subsista al tiempo de ejercitar la acción, y to subsistiendo, sería inútil alegar que en otro tiempo esa causa existió. Con la enfermedad venérea sucede lo mismo. Si el enfermo se ha curado de ella, no hay posibilidad de pedir el divorcio por la causa lOa. del artículo III, porque al acudir a los triltmales ya no subsiste la enfermedad. Respecto del adulterio y del conato de prostitución de la mujer o de los hijos, el articulo VIII determina que el plazo para la prescripción se cuenta desde el día en que el cónyuge inocente tuvo conocimiento del hecho. La deteríinaeión, pues, de la fecha, es absolutamente indispensable la prueba de la misma corre, como es natural, a cargo del actor. No será en muchos casos empresa fácil, porque se trata ints de un hecho negativo que positivo. Lo que es preciso alegar y pro1ar es que no se turo conocimiento de la causa hasta deleruinado mome to. Esta negación, que ha de darse con frecuencia, pues en el adulterio suele ser el cónyuge agraviado el último en enterarse, puede, sin eííbargo, justificarse por la propia actitud del reclamante, de la que no es imposible qu haca testigos. Si un ítarido traicionado por su mujer, sigue dispensándole su cariño y su estimación, es amable y obsequioso con ella, la arompaña en púnblico, da así muestras de no saber la conducta de síu consorte. Cuando al cab de algún tiempo cambia de actitud, se trastorna su carácter y representa en su hogar escenas violentas, increpa a su mujer, y, bajo esta impresión, acude al recurso del divorcio deníuestra rice en'onees adquirió la noticia del agravio.

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41 DE LA ACCION DE DIVORCIO En la injuria grave de obra, el tiempo de la prescripción conienza a correr desde el día en que aquélla se perpetró y en las condenas a pena aflictiva desde que -fallo queda firme. ARTICULO IX La acción de divorcic es irrenunciable y no podrá ser objeto de pacto en las capitulaciones matrimoniales. Las disposiciones legales que establecen el divorcio no versan exclusivamente sobre intereses particulares, sino que se relacionan directamente con los intereses generales y con los principios que el legislador considera fundaientales o eseneiales para la seguridad de los intereses morales de la coleetividad. En este concepto, son, pues, disposiciones de orden público interior y conforme al artículo do. del Código Civil los derechos concedidos por las leyes no son renunciables cuando afectan al interés o al orden público. Dentro de la realidad jurídiae vigente, aun sin necesidad cíe que el precepto que conentascos lo declarara, sería irrenunciable el derecho a ejercitar la acción de divorcio, y no podría ser objeto de pacto en las capitulaciones matrimoniales. Pero el legislador ha querido demostrar su previsión, aneiparse a dificultades que pudiera suscitar su silencio, y ha preferido, con razón, establecer el precepto, aunque sea, en realidad, redundante. ARTICULo X La acción de divorcio no podrá ejercitarse en forma reconvencional. ¿Se refiere este artículo a todo género de juicios, ya el actor demnde el divorcio, va una prestación que nada tenga que ver con el vínculo matriimoniall Parece desde luego que sí, dada la generalidad y amplitud del precepto. La prohibición es absoluta: nadie puede pedir el divorcio por la vía de la reconvención. Es preciso entablar demanda. En la práctica hemos ya tropezado con algunas dificultades por la aplicación de este artículo. isu marido establece

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42 CPITULO SEGUNDO---AUTICULO X demanda de divorcio contra su mujer, fundada en el adulterio. Al cabo de algunos meses, cuando todavía se está tramitando en el Juzgado de primuera instancia el pleito de divorcio interpuesto por el nrido, entabla la muujer, por su parte, demanda de divorí.o contra aquél, en utro Juzgado, por abandono del hogar conyugal. Bien se comprende que la dualidau de procedimientos puede dar lugar a resoluciones opuestas. Mient ras un Juez noulbre a la mujer determinada persona para depositaria, otro juez noilbrará persona distinta. Ei un Juzgado se dispondrá que los hijos queden al cuidado del padre y en otro al de la madre. Y, en definitiva, las sentencias que se dicten podrán ser de tal modo contradictorias que resulten ile imposible cumplimicnto. Si se intenta la acuiuilaciói de lus dos juicios, puede ser declarada sin Ltgar «porque si se acumularan ambas actuaciones ello equivaldría a una verdadera reciuveciin, expresamente prohibida por la ley de divorcio.» No se nos alcanza en verdad, el fundamento de esta prohibición. Si cada uno de los cónyuges tiene derecho a intentar la acción de divorcio cuando existe alguna de las iauetís determinadas por la les ; si tal cosa pueden ]íacer uno y otro siímltneamente valiéndose de la acción directa ¿por qué no han de poder valerse asimismo de la reconiención? Diremos niñs: la reconvención puede ser la única forma de ejercitar las excepciones fundamentales contra determinadas demandas de divorcio. Supongamos que 1u marido persuade a su mujer e la ventaja íonsiderable que podrían obteter los dos, si ella se entrega a ui hombre rico, que la corteja. Supongamos que la mujer rechaza, primero, con iuditiaión las proposiciones de su marido y lile si cede al lii a cll:ts, es por su insistencia y por haber él mismo preparado la teasión. Supongamtos que durante algú tiemp el Marido cotptírte v1 producto de esta vil situación y que un día ella se resuelve a no darle más participación eli la ganancia, lo que él no perdona, ilegando, en su vileza, a denunciar el adulterio, por medio de la correspondiente demanda de divor eio. Contra esta demanda, la mujer no tendría excsp eión lie oponer, porque no es aplicable a lo civil el precepto del articulo 449 del Código 1enal conforme al cual no se impondrá pena por delito de adulterio si el íarido lo hubiera

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4: DE LA sCCION DE D1VORCIO consentido. Aunque arguya que su mismo consorte la indujo a ser adúltera, no por eso el adulterio dejaría de existir; y existiendo, preciso sería dar la razón al demandante y declarar culpable a la demandada. Si la ley permitiera el ejercicio de la reconvención, la mujer podria, al ser demandada, reconvenir a su marido, fundada en la causa 2a. del artículo 11I. Y el Juez podría, en estricta justicia, declarar sin lugar la demanda, con lugar la reconvención y culpable del divorcio al demandante. Se dirá que en este caso, la esposa puede hacer uso de la acción directa. ¿Pero qué ventajas se obtendrán de esta dualidad de los procedimientos, que, en rigor divide la continencia de la causa? Si no se decreta la acumulación se crearPm los perjuicios antes mencionados; y si se decreta ¿no vendrá a convertirse la demuda acumulada en una demanda reconvencional

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1 CAPITULO TERCERO DEL NUEVO MATRIMONIO ARTICULO XI El nuevo matrimonio, tanto del cónyuge inocent°, como del culpable, no podrá celebrarse sino después de un año, a contar desde que quedara firme la sentencia de divorcio. Se ha seguido aquí una rutina. Casi todos los Códigos que admiten el divorcio con disolución del matrimonio, prohiben a los divorciados pasar a nuevas nupcias inmediatamente después de obtenida la sentencia y fijan un plazo, que se dice fundado en el respeto. jEn el respeto a qué? ¿Al lazo averiado que hubo necesidad de romper? Cuando el matrimonio se disuelve por la muerte, ¿no es ésta más respetable? Si embargo, el varón puede casarse inmediatamente, y si a la mujer le prohibe el artículo 45 del Código Civil contraer matrimn:io durante los trescientos un días siguientes a la muer te de su marido, o antes de su alumbramiento si hubiese quedado en cinta, es para evitar lo que los romanos llamaban sanguins turbalio. Sea de ello lo que quiera, los divorciados no pueden eludir la prohibición legal y para poder pasar a nuevas nupcias necesitarán acreditar ante el juez municipal el transcurso del plazo de un año, presentándole, no sólo certificación de la sentencia, sino también de la circunstancia de haber quedado firme y eu qué fecha, pues a partir de ésta hay que contar el término. i 1 1

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i -l CAPITULO TERCERO-ARTI CULOS XII y XIII ARTICULO XII No podrán contraer nuevo matrimonio las personas siguientes: (a) El cónyuge que hubiera sido declarado culpable por la causa 2a. de divorcio. (b) El cónyuge que hubiese sido declarado culpable dos veces de divorcio. ARTICULO XIII de la causa época y enLos cónyuges divorciados, con excepción 2a. de divorcio, podrán contraer en cualquier tre sí nuevo matrimonio. La redacción de estos dos artículos no es muly feliz. Mientras el XII habla de que está prohibido el matrimonio a las personas sigui.estes, personas reducidas al eónyu.ge declarado culpable una vez de divorcio por determinada causa o dos veces por cualquiera de ellas, el artículo XIII nos presenta unos eónyíiges diaoreýiados, eo e.cepcióe de la causa seguanda, que darán escalofríos a los :mnantes del buen decir. Mucho más elegante, correcto y exacto habría sido redactar así el artículo XII: 'No podrá contraer nubvo matrimonio el cónyuge declara. do dos o más veces culpable de divorcio, o una sola vez por la causa segunda del artículo III.'' Decimos que sería más exacto porque, tal como aparece en la ley el precepto citado, el cónyuge declarado tres o más veces culpable de divorcio podrá alegar, fund:tndose en el tenor literal de las palabras, que no le está prohibido el nuevo matrimnonio, por no haber sido declarado culpable dos veces, sino tres. Desde luego semejante alegación sería desestimada porque el espíritu del precepto prevalecería siempre sobre el anfibológico texto, desvirtuándose el argumento con la sencilla consideración de que para ser declarado culpable de divorcio por tercera vez, forzosamente tuvo que serlo por segunda; pero es obligación de los legisladores procurar siempre que sus i

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47 DEL NUEVO MATRIMONIO palabras sean tan claras y precisas que, en cuanto sea posible, cierren el camino a falsas interpretaciones. El artículo XIII debió ser redactado, sobre poco más o menos, de este modo: 'Los cónyuges divorciados, con excepción de los que lo hayan sido por la causa segunda del artículo III, podrán contraer entre sí, en cualquier tiempo, nuevo matrimonio'. Y aun así el precepto resultaría incompleto. Porque falta añadir: 'si ninguno de ellos hubiese pasado a segundas nupcias.' En la fornui actual, no parece sino que en Cuba se autoriza la bigamia; puesto que los cónyuges divorciados pueden en cualquier época contraer nuevo matrimonio, sin que la ley exceptúe de esta facultad a los que, después de divorciadus, se hubiesen casado con tercera persona. También aquí es de esperar que prevalezca el espíritu del legislador sobre sus desdichados vocablos; pero ¿no es fuerte cosa que en una ley que no llega a tener eincuenta artículos, necesiten a cada paso los intérpretes desentenderse de la letra, declarando que lo que dice la ley no es lo que quiso decir? Esto en cuanto a la forisa. En cuanto al fondo, ambos articulos nos parecen una gran equivocación. Impedir el segundo matrimonio a quien una vez fué culpable de haber iutentado prostituir a su cónyuge o a sus hijos, es otorgarle una injusta patente de incorregibilidad; es suponerle incapaz de arrepentimiento; es privar de toda redención al que falta o delinque. Si el fundamento de la prohibición es que precisa acudir en defensa de la mujer y de la prole, ¿por qué no impedir, por el mismo fundamento, que contraiga segundo matrinmoio luien fué condenado a pena aflictiva por delito contra su consorte o contra sus hijos, o quien tiene el vicio inveterado del juego, o quien vive en perpétuo estado de embriaguez? No es más justo que se impida pasar a un nuevo matrimonio al culpable dos veces de divorcio. Si encuentra persona cele, así y todo, lo acepte ¿por qué ha de defender el legislador a esa persona, contra su propia voluntad y determinación? ¿No se hace así la ley, como vulgarmente se dice, más papista que el papa? por otra parte, toda interdicción para el matrimonio es una invitación al concubinato, un incentivo ofrecido al amancebamiento, un modo de fomentar la familia ilegítima. No puede

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9ýYý! 48 CAPITULO TERCERO-ARTICULOS XII Y XIII ser esta la aspiración de legisladores imbuídos en la creencia de que la familia legítima es la base del orden social existente. Dentro del mismo heteróclito sistema, la ley prohibe a los cónyuges divorciados contraer nuevo matrimonio entre sí, cuando la causa de su divorcio fué la segunda del artículo III. La ley es en este caso más celosa del honor de la mujer que la mujer misma. Que no se arguya que otros códigos de países muy civilizados abundan en el criterio que censuramos (1). Los legisladores están obligados a discurrir por sí mismos, sin que les excuse de sus yerros la circunstancia de que también se yerra en otras partes. Al censurar que nuestra ley prohiba el nuevo matrimonio de los cónyuges divorciados por virtud de la causa segunda del artículo III, implícitamente aplaudimos el artículo en todo lo demás. Aunque casi resulte incomprensible, ha habido códigos y no han faltado jurisconsultos que nieguen a los consortes, después de divorciados, el derecho de volver a unirse en niatrimonio. _sontesquieu en El espíritu de las lcqcs aduce que la ley que prohibe a los cónyuges volver a unirse, satisface mejor los fines de la indisolubilidad del matrimonio que la que lo permite. 'No se debe pronunciar el divorciodice la Exposición de motivos del Código de Napoleón-sino mediante la prueba de una necesiaad absoluta y cuando se demuestra cumpltilanente a los Tribunales que es imposible la unión entre los dos consortes. Una vez comprobada esa imposibilidad, la reunión de los cónyuges no sería sino una nueva ocasión sie escándalo. Importa que éstos se persuadan de antemano de la inmensa gravedad que trae consigo la acción de divorcio; que no ignoren que el vínculo quedará definitivamente y para siempre roto, sin remedio alguno ulterior, y que no pueden considerar el empleo del divorcio cuino simple medio de someterse i pruebas pasajeras, para reanudar después la vida matriínosial, cuando se creyeron suficientemente corregidos.' Portalís, a su vez considera, que, por respeto al matrimonio, debe prohibirse a los cónyuges que (1) El artículo 298 del Código de Napoleón prohibe el nuevo matrimonio de los cónyuges divorciados por causa del adulterio. -.ktou.p44~s. / L-tC ¡5-trttt~4---c~ Á~ g,¿)AO5Át (z7wf'4-'~ te &AC<.tJ ~,, A,,. t;~2c ~

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40 DEL NUEVO MATRMON50 vuelvan a casarse, una vez divorciados, a fin de que no tumen a juego el divorcio, eolo tomaron a juego el matrimonie, y a fin, también, de que no se divorcien a la ligera y con el únimo preconcebido de volver a unirse. Nada de todo esto convence. ¿Por qué cerrar las puertas al arrepentimiento? Nosotros que reconocemos que los que contraen matrimonio van guiados por el deseo de vivir per pettamente juntos, reconocemos tambliénque lo; que piden el divorcio tienen el propósito firme le que el vínculo qte roto para siempre; pero lino y otro designio pueden resultar a la postre una simp le ilusión. Y así como de la quiebra del matrimonio, rg e naturuhrcnte el divorcio, ¿por qué de la quiebra del divorcio no ha de surgir el matrimonio uunes:nnen±te Si el arrepentimiento enmienda a los cónyuges y se compadecen de la triste condición en que han quedado sus hijos, ¿por qué uo permitirles la reconstitución de un lazo a que la propia naturaleza aspira y que redunda en beneficio de la sociedad? Si el artículo XIII que comentamos, no contuviera excepción alguna, sería un artículo perfecto. r .< -, M D.C , e~t--t~t 1

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CAPITULO IV. DE LA SEPARACION DE BIENES ARTICULO XIV El divorcio con disolución del vínculo, producirá, entre sus efectos, los siguientes: (a) La completa separación de los bienes de los cónyuges, previa liquidación de la sociedad conyugal de acuerdo con las capitulaciones matrimoniales, si las hubiere, y, en su defecto, conforme a lo estatuido en el Código Civil para la liquidación de la sociedad de gananciales. (b) Perder el cónyuge culpable todo lo que se le hubiese dado o prometido por el inocente o por otra persona en consideración a éste, y conservar el inocente todo cuanto hubiese recibido del culpable; pudiendo, además, reclamar desde luego lo que éste le hubiese prometido. (c) El derecho a percibir la mujer divorciada no culpable una pensión alimenticia independiente de la que corresponda a lvs hijs que tenga a su cuidado; esta pensión la señalará el Juez provisionalmente durante el juicio y la ratificará o modificará en la sentencia definitiva, si se hubiese pedido, y cesará cuando contraiga nuevo matrimonio, le correspondan bienes propios, suficientes a su sostenimiento sin aquel auxilio, en la separación de la sociedad conyugal, o los adquiriese después, y siempre que líe-

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CAPITULO CUARTO-ARTICU-LO XIV ro vase una vida desarreglada. El Juez cuidará de que la pensión quede debidamente garantizada. Corolario indispensable de la disolución del iatrimonio por el divorcio es lo dispuesto en el primer inciso de este artIculo. Los cónyuges, al quedar enteramente libres respecto de sus personas, tienen que quedarlo también respecto de sus bienes. Sería absurdo que al deshacerse por completo la relación jurídica que ligaba a los esposos, subsistiera algo de ella. La rescisión de las capitulaciones matrimoniales y la liquidación de la sociedad de gananciales vienen a ser, pues. la disolución del vinculo en cuanto al patrimonio. Esta disposición es aplicable tanto a los casos de divorcio por mútuo disenso como a los de divorcio por causa tleterminada. No sucede lo mismo en cuanto a los incisos segundo y tercero, aunque la ley no haya establecido expresamente diferencias. En uno y otro se otorgan derechos al cónyuge inocente y se priva de ellos al culpable, lo cual demuestra que no se refieren al divorcio por desistimiento mútuo en que se ignora si hay culpables o inocentes. Dichos incisos no rezan, pues, con el divorcio voluntario, sino :oin el dec.retad a instancia de uno de los cónyuges por grave infracción de los deberes matrimoniales perpetrada por el otro. Determina el inciso segundo del artículo que comentaxis que el cónyuge que dé lugar al divorcio pierde todo lo que le hubiese dado o prometido el cónyuge inocente u otra persona en consideración a éste; en tanto que el inocente conserva todo cuanto hubiese recibido del culpable pudiendo, además, reclamar desde luego lo que éste le hubiese proluetido. La ley cuíana ha copiado aquí casi al pie de la letra lo dispuesto en el párrafo 3o. del artículo 7:3 del Código Civil español vigente entre nosotros, para el caso de nulidad del matrimonio o de separación corporal. Se discíte cuál es el fundamento de esta revocación de las donaciones hechas por razón de matrimonio. lnos autores discurren de esta suerte: ''El cónyuge contra quien se pronunció el divorcio pierde todos los beneficios que el otro le había proporcionado por haber perdido su condición de esposo; luego toda donaci óx, -or ser un beneficio, debe entenderse re-

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53 DE LA SEPARACION DE BIENES rocada al perder el cónyuge el carácter que se tuvo en cuenta lara favorecerle''. Otros arguyen: ''El cónyuge culpable se coloca en la categoría de los ingratos y como tal debe ser tratado.'' No aceptamos lo primero, sino lo segundo. Si la revocación de las liberalidades dependiera de haber perdido los i-nyuges el carácter de tales, lo mismo debería restituir lo rei ido el inocente que el culpable, porque ambos dejan, por la enteneia de divorcio, de ser consortes; ambos pierden la conilición que tuvieron en cuenta para hacerse donaciones. La ley cuando concede al cónyuge inocente el derecho de retener lo que el otro le donó, en tanto que condena al culpable a perderlo, establece tuna verdadera sanción, impone un castigo a éste. Y el castigo no puede fundarse en otra causa que en la ingratitud deiostrada por quien falta gravemente a los deberes conyugales. Es una aplicación racional del principio de la revocación de las liberalidades hechas a un donatario ingrato, rOcan'cido por el artículo 145 del Código Civil. No es tan clara la razón por la que se hace perder al eónye culpable lo que hubiese recibido de un extraño en consideración a la persona del inocente. Lo mismo disponía la Ley francesa de 20 de septiembre de 1793; pero el Código de Na:oleón la derogó en este punto, limitando la caducidad de las liberalidades a las que los consortes se hubieren hecho entre si. llealnuente, si el culpable pierde las donaciones que su le hicieron fud precisaníente por ser culpable respecto do su consorte, no con relación a terceras personas donantes. La revocación de las donaciones con ocasión de matrimonio está sujeta a las disposiciones que sobre toda clase de donaciones estatuye el Código Civil. En tal virtud, las enajenaeiones e hipotecas hechas por el cónyuge culpable antes del divorcio quedan subsistentes, no así las posteriores. Para estos casos convendría anotar preventivamente la denuanda de divorcio en el Registro de la propiedad, en cuanto a los bienes donados que tengan la condición de inmuebles, para evitar que durante el juicio pueda enajenarlos o gravarlos quien se encuentra expuesto a perder el doninio que tiene sobre ellos. Otorga el inciso 3o. de este artículo a la mujer divorciada no culpable una pensión alimenticia, no sólo durante el juicio de divorcio, sitio despus de la sentencia. Esta pensión no

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54 CAPITULO CUARITO-ARTICULO XIV se puede obtener si no se pide, y no hay lugar a ella cuando en la distribución del caudal de la sociedad conyugal la mujer percibe -lienes suficientes para vivir por sí misma. La pensión subsistirá durante toda la vida de la mujer, a no ser que pasara a ulteriores nupcias, viniese a estado de fortuna o llevase una vida desarreglada. Todo este cúmulo de excepciones no está demostrando sino una cosa: que no debió otorgarse la pensión post senteti. Se concibe durante el juicio, en que todavía hay matrimonio; se concibe en el divorcio limitado a la separación personal, puesto que el lazo entre marido y mujer subsiste: no se concibe, después que se pronuncia la disolución del vínculo, por virtud de la cual los cónyuges se convierten en personas extraias la una a la otra, y, por tanto, sin obligación recíproca de auxiliarse. Completaremos el comentario de este artículo echando de 'lenos la disposición del artículo 305 del Código de Napoleón, para el caso del divorcio por n,útuo disenso: "La propiedad de la mitad de los bienes de cada uno de los consortesdicela adquirirán de pleno derecho, desde el día de su primera declaración, los hijos nacidos de su matrimonio.' Nuestra ley sólo se ha preocupado del cuidado de los hijos, (como si siempre hubieran de ser menores); pero no ha tomado disposición alguna en relación con su patrimonio presente o futuro. , i ,* Lt¿ty tj (r7Yr/7¡C. c. y.-.-' ~ILIÉ 4L~¿5t t a-jo 2U'c 44 j tt.tl A i ji'

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CAPITULO QUINTO DEL CUIDADO DE LOS HIJOS ARTICULO XV. La disolución del vínculo matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, ni priva a éstos de sus derechos respecto de aquéllos. ARTICULO XVI Una vez establecida la demanda de divorcio, el Juez, mediante el procedimiento que se establece en esta ley, atenderá provisionalmente al cuidado de los hijos menores de edad, observando las reglas siguientes: (a) Estará a las convenciones que sobre el particular celebren los cónyuges. (b) En defecto de ellas dispondrá lo conveniente al cuidado de los hijos. (c) Los hijos menores de cinco años tendrán necesariamente, y en todo caso, que quedar al abrigo de la madre, salvo que alguna causa muy grave y en relación con la madre culpable, no lo hiciese conveniente. (d) En caso de tener el Juzgado que decretar la suspensión o privación de la patria potestad de los padres, confiará la guarda de los hijos a los parientes por el orden en que se defiere la tutela, constituyendo ésta en forma legal.

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t. , ..1R C.\PITULO QI'iNTO-ARTIULOS XV, XVI Y XVII 111 (e) Cuando el Juez lo estimare conveniente, dispondrá su guarda en establecimiento público o privado, teniendo en cuenta los recursos de los padres y la mejor educación de los hijos. (f) En todo caso el Juez dispondrá lo conveniente para que los hijos menores de edad no queden privados de comunicación escrita y de palabra con sus padres. .\u rT ríO XIT1 Las reglas provisionales acordadas para la guarda de los hijos serán ratificadas o modificadas en la sentencia definitiva del juicio de divorcio, la que habrá de contener especial determinación sobre la materia. El divorcio supone un agravio entre los cónyuges, o la voluntad de los dos de destruir el vínculo con que se unieron. Se trata, pues, de un estado ue sólo a ellos afecta. Pero cuando los esposos tienen sucesión, los efectos le la ruptura trascienden inevitablemente a sus hijos, sobre todo cuando son menores de edad. El vínculo yue une a los padres con los hijos, y viceversa, no podría ser roto por el divorcio, sin cometer un atentado contra la ley natural. Por eso es conforme a los principios la disposición del artículo XV que coimentamos, al dejar subsistentes los deberes de loi padres y los derechos de los hijos, aun después de disuelto ol míatrinion o. Parécenos, sin embargo, que el precepto es icompleto, p orue no menciona los derechos de los padres ni los deberes do los hijos. Y no obstante, el divorcio, que rompe el vínculo entre los esposos, nu ruuipe el de los padres con los hijos, por lo cual ha de considerarse vigente el artículo 154 del Código Civil que al establecer la patria potestad impone a los hijos el deber de obedecer a sus padres mientras no estén emancipados y a tributarles respeto y reverencia siemupre. Del mismo modo subsisten después del divorcio los derehos de los padres en cuanto a los bienes de sus hijos, deroehos yue reconocen y sancionan los artículos 159, 160 y 161 delmii.ío Códi0o. A pesar, pues, de la disolución del vineu-

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DEL CUIDADO DE LOS H1JOS J! lo matrimonial, el cónyuge que ejerza la patria potestad continuará administrando los bienes de sus hijos menores y tendrá el usufructo te su peculio. Una vez establecida la demanda de divorcio, el Juez está en la obligación de proveer lo necesario al cuidado de los lIijos, siempre que los cónyuges no hubiesen acordado por sí mismos lo que habrá de hacerse, pues en este caso tendrá que estar a tal acuerdo por disposición imperativa de la ley. El precepto es absoluto y terminante; aunque al Juez le parezca mal lo que los padres hubiesen decidido con respecto a sus hijos, jamás podrá modificar ni recortar lo convenido por ellos. A falta de convenio de los padres el Juez proveerá lo que a su juicio proceda, siempre que los hijos tengan cinco años o más, pues, si son menores de esa edad, deberán ser puestos bt o el cuidado de la madre. "En todo caso'', dice la ley, esto es: lo mismo durante la sustanciación del juicio de divorcio que después de la sentencia, ya sea la madre demandante o demandada, ya se la declare cónyuge inocente o culpable. Se ha modificado así la disposición de la Ley de Enjuiciahuietto Civil que ponía bajo el cuidado de la madre únicamente a los hijos menores de tres a ños. La modificación es justa. tiU niño de mas de tres años y de menos de cinco, ha menester, en la mayoría de los casos, de la compañía de su nadre, con preferencia a la de su padre. Puede, sin duda, ofrecerse el caso contrario; pero las leyes no han de establecerse para las excepciones. Algunos jueces de la Habana entienden que, cuando la mu,per pide su depósito para entablar demanda de divorcio en diligencias previas de jurisdición voluntaria , no tiene apli Cación lo establecido en el inciso (c) del artículo XVI de la presente ley, sino que se debe estar a lo dispuesto en el artículo 1886 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual, si hubiere hijos del matrimonio, se mandará que queden en poder de la unadre los que no tuviesen tres años cumplidos y los que pasen de esta edad en poder del padre hasta que en el juicio correspondiente se decida lo que proceda. Ciertamente la Ley del Divorcio no contiene cláusula derogatoria, expresa, de todos los preceptos legales anteriores que

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tiA'iTULO QUNTO--ARTICULOS XV, XVI Y XVII -'Y se opongan a ella; pero, a nuestro juicio, hay verdadera derogación, aunque sea tácita, cuando una ley posterior ordena algo que contradiga lo dispuesto en leyes precedentes. Lo ordenado en el artículo 1886 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está en oposición con lo que prescribe el inciso (e) del artículo XVI de la Ley de Divorcio. Luego aquél precepto ha sido derogado por éste. Se arguye que el depósito de mujer casada tiene disposiciones especiales, cuando se pide previamente a la interposición de la demanda, y que, por tanto, a ellas es forzosa atenerse. Consideramos que tal argumento carece de valor. Tanto en las diligencias de depósito de mujer casada, iniciadas a prevención de la demanda de divorcio, como en el juicio plenario sobre el mismo, el depósito forma parte del proceso general establecido para la disolución del matrimonio. Deben, pues, ser uniforííes las reglas. Y si esta consideración no bastara, llegaríase a idéntico resultado, con sólo pensar que el Juez viene obligado por el artículo XXI de esta Ley a resolver, en el acto de la comparecencia allí prescripta, sobre el cuidado de los hijos, ''en la forma establecida en esta ley, aplicando las reglas prefijadas para dicho particular'' por lo cual, eada vez que, previamente, se hubieran puesto bajo el cuidado del padre en diligencias de jurisdicción voluntaria los hijos mayores de tres años y menores de cinno habrá más remedio que revocar la resolución anteco , rior, acomodándola a lo ordenado en la Ley de Divorcio, esto es, mandando que el padre devuelva a la madre los hijos menores de cinco años. Para llegar a este final, huelga, pues, la previa aplicación del artículo 1886 de la Ley de Enjuiciaíiento Civil. La obligación del Juez de dejar en poder de la madre los hijos menores de cinco años to es absoluta. Si alguna causa muy grave, en relación con la uadre culpable, no hiciese conveniente la medida, podrá anular esa prorrogativa materna, entregando los hijos al padre. Por hablar la Ley de madre í-lpable parece referirse únicamente a los casos en que se hubiera dictado sentencia, pues, durante el juicio, no puede decirse, en verdad, que haya nadie culpable, ni el marido ni la mujer, cualquiera que sea el papel que representen, ya el de demandante ya el de demandado.

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39 DEL CUIDADO DE LOS IJOS Sin embargo, sería inícuo que si la madre es demandada por haber tratado de corromper a sus hijos menores, continuara reteniéndolos a su lado. Contra la hipótesis de que la demanda sea infundada y la acusación del marido falsa, la ley ha establecido medios que afiancen el criterio del Juez, puesto que conforme al artículo XXII cualquiera de los cónyuges puede aportar pruebas en el acto de la comparecencia en que se tratará, entre otras cosas, del cuidado (le los hijos. También puede el Juez, provisionalmente, durante el juicio, o definitivamente eli la sentencia, suspender o anular la patria potestad. Comprendemos que la suspensión rueda decretarse provisionalmente; pero la privación no debe ser proferida sino en la sentencia definitiva. Es pronunciamiento demasiado grave para dictado en un simple incidente al juicio. La patria potestad la ejerce el padre. Sólo en su defecto pasa a la madre (artículo 154 del Código Civil). Por la sentencia que priva de ella a aquél, pasa ipso facto a aquélla; pero si la conducta de la madre lo hace necesario, el Juez puede privarla también de este derecho espectante, como se ve por la disposición del inciso (d) conforme al cual ''en el caso de tener que decretar el Juzgado la suspensión o privación de la patria potestad de los padres, confiará la guarda de los hijos a los parientes por el orden en que se defiere la tutela, constituyendo ésta en forma legal.'' Nada más justo que poner en tutela a los menores cuyos padres se han hecho indignos del sagrado ministerio de guiarlos y cuidarlos. Sus personas y sus bienes requieren custodia, al encontrarse desprovistos de sus naturales guardadores. El problema, sin ezibargo, no es de los que plantea el divorcio. Es un problema que del míisnso modo puede presentarse aunque los padres no se divorcien, ya que las infracciones quo dan lugar a la pérdida de la patria potestad pueden cometerse aun estando muy de acuerdo los cónyuges entre sí. Por otra parte, las palabras de la ley suscitan una grave dificultad. La guarda de los hijos cuyos padres han perdido la patria potestad ha de confiarse precisamente a los parientes. ¿No se excluyen con tal exigencia la tutela testanentaria y la dativa en que puede nombrarse tutor a un extraño? 1Y si no hay parientes, qué se hace con los menores? Creemos que el propósito del legislador ha sido que se pon-

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CAPITULO QUINTO-ARTICULOS XV, XVI Y XVII ,0 ga a los menores bajo cualquiera de las tutelas reconocidas por la ley, prefiriendo la testamentaria a la legítima y ésta a la dativa; pero las palabras de la ley pugnan aquí de tal manera con la intención que costará no poco trabajo ponerlas de acuerdo. Puede el Juez, cuando lo estime conveniente disponer que los menores ingresen en un establecimiento de en eñanza público o privado, en relación con los recursos de los padres y la mejor educación de los hijos. ¿ Qué sauciores tiene la ley Mara el raso de (i e los padres resistan la decisión cel Jue 1 ¿Por qué medios puede constreñirseles a obedecer? En este punto la práctica ha de demostrar que nuestra ley de diVorcio ha sido muy poca previsora. Igual imiprevisión se advierte en cuanto a las facultades concedidas al Juez para evitar que los hijos queden privados de comunicación oral o escrita con sus padres. Ese principio de alta justicia se violará con frecuencia e impunemente. Si un eónyuge se marcha con sus hijos al extranjero, con el propósito de hacer imposible a su consorto toda comunicación con ellos ¿a qué undidas podrá acudir el Juez para que se cumpla lo dispuesto en la ley? Creemos que, en vez de ordenar al Juez que disponga l co enrcnicote, deberían haberse determinando sus facultades y deberes a este respecto. El artículo XVII ordena que las sentencias de divorcio contengan determinación especial acerca del cuidado de los hijos, y autoriza al Juez para ratificar o modificar en ellas lo que de ui modo provisional se hubiese acordado durante la sustanciación del pleito. No podía ser de otro modo. La trascendencia del divorcio a las personas y bienes de los hijos, requiere que la sentencia contenga disposiciones definitivas en cuanto a éstos. Y esas disposiciones podrán ser o no las tuismas que provisionalmente se adoptaron, ya que el debate y La prueba del juicio permitirán ver el asunto con mayor amplitud y profundidad que al presentarse la demanda.

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CAPITULO SEXTO DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO EN GENERAL. ARTICULO XVIII Las demandas de divorcio se sustanciarán por los trámites del juicio declarativo de mayor cuantía con las modificaciones establecidas en la presente Ley. La gravedad del divorcio requiere que la forma de juicio que se adopte para decretarlo o negarlo revista las mayores solenrtidades posibles. El debate debe ser amplio y el período de prueba extenso. Ninguna clase de juicio de las que reconoce nuestra ley de procedimientos civiles podría llenar esas exigencias más que el declarativo de mayor cuantía. Pero ni este mismo es suficiente para que quepan dentro de él las garantías que deben rodear al fallo para que ofrezca las mayores probabilidades de acierto. He aquí por qué los legisladores ban agregado algunos trámites al juicio ordinario, cuando en él se ventile el divorcio. No todas las agregaciones son útiles, aunque reconozcamos que a la ley la ha guiado siempre un buen propósito. Si bien no se ha establecido nada especialmente con respecto a la competencia del Juzgado, parece que ésta ha de seguir las reglas couínes al ejercicio de las acciones personales, siendo, por tanto, competente el Juez del domicilio conyugal, que, en la mayoría de los casos, será también el del demandado. Si un cónyuge ha abandonado el domicilio, no pa-

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CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XVIII Y 62 Xix rece justo que se obligue al otro a demandarle donde quiera que se encuentre, pues eso equivaldría a prohibirle el ejercicio de la acción cuando ignorara su paradero. ARTICULO XIX El fiscal será parte en el juicio principal y en todas sus incidencias. Mientras en Cuba rigió únicamente el divorcio quo ad lormi. permitido por el Código Civil, el fiscal no era parte en los juicios interpuestos para obtener ese fin. 'Ciertamente el divorcio quo ad toru a inCulu s es más grave que la mera separación corporal; pero, a pesar de ello, no nos parece acertada la intervención que se concede al ministerio público por el artículo que comentamos. Se trata de un asunto de índole privada, en que el fiscal carece de todo antecedente. Lo único que podrá hacer es vigilar el procedimiento, con el propósito de que no se infrinjan las disposiciones legales. Pero esto ¿no equivale a desconfiar de la rectitud y prudencia de los Jueces? Sea de ello lo que quiera, lo cierto es que la ley convierte al ministerio fiscal en una de las partes del juicio de divorcio. Yeaíios las consecuencias que se derivan de ello. Por de pronto el actor está obligado a presentar dos copias de su demanda y de los docímentos que acompañe, una para el domandado y otra para el fiscal. El Juez que reciba la demanda con sus copias, no deberá disponer emplazar al fiscal para que se persone en el juicio dentro de nueve días, como habrá de hacer con respecto al demandado; y esto por dos razones. La primera, porque el fiscal es parte en el juicio por ministerio de la ley desde que la demanda se presenta en el Juzgado, y no se concibe que se invite a mostrarse parte, a quien ya lo es. La segunda razón es que el emiplazamniento no puede hacerse más que al demandado, y el ministerio público no tiene ni puede tener el carácter de demandado en el juicio de divorcio. No cabe, pues, emplazársele para que se persone en los autos y conteste la demanda, ni coníinársele con ningún linaje de apercibimiento

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63 DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO para el caso de que no comparezca. El trámite propio será, por consiguiente, en cuanto al fiscal, mandar que se le entregue la copia (le la demanda y documentos adjuntos que para él habrá presentado el actor. Podrú el fiscal intervenir en el debate y en la prueba? Indudablemente, supuesto que es parte en el juicio; pero nos parece que no deben conferirsele términos especiales ni darle traslado alguno, bastando que se le notifiquen las providencias y resoluciones que se dieten contra las cuales podrá establecer los recursos que estime convenientes, dentro de los plazos fijados por la ley. Así, por ejemplo, si el ministerio público estima que debe proponer alguna excepción contra la demanda, haberle hacerlo dentro del término concedido al demandado para contestarla. Del mismo modo, si opina que debe robustecer la acción del actor y oponerse a las excepciones que alegue el demandado, estará en aptitud de hacerlo durante todo el plazo concedido a aquél para la réplica. No lo han entendido así ni el fiscal ni algunos jueces de la habana, que opinan que hay que emplazar al ministerio público y darle traslado especial de la demanda, como si fuera un demandado más. Se apoyan, para pensar así, en que el matrimonio es una institución social, que debe ser defeulida tor los que tienen su cargo le representacós de los intereses sociales. Pero el divorcio es asimismo una institución y no se conelbe que para el ministerio público haya diferencia entre ambas instituciones. En ningún precepto de la ley se encuentra explícita ni iniplíiitamente la intención del legislador de que se considere al fiscal, en los juicios de divorcio, como parle demandada. Y es natural y conforme a los principios; porque siendo el ministerio público un instrumento de la justicia, situado por encima de los apasionamientos de las lartes interesadas en el litigio, no puede tener en él otro interés que el de que se cumpla la ley y no se viole el derecho. En tal virtud eóno oponerse, a titulo de demandado, a ua acción de divorcio justa y legítima? Si la ley hubiese querido que el ministerio público fuera demandado en los divorcios, lo habría dicho. Y si lo huhiera dicho habría incurrido en grave error procesal, desna-

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1 CAPITULO SEXTO--ARTICULOS XIX Y XX GO4 turalizando y empequeüeriendo las elevadas funciones reservadas a los fiscales. ARTICULo XX Una vez emplazado el demandado, antes de conferir el tramite de contestación, el Juez convocará a las partes a una comparecencia verbal, señalando día y hora al efecto, y excitándolas, si concurriesen, para que se pongan de acuerdo en la continuación de la vida matrimonial. Si el acto no diese resultado o no concurriese alguna de las partes, se dará por intentado sin efecto. Si hubiese acuerdo, el Juez dictará auto ordenando su cumplimiento y no procederá en adelante el divorcio por hecho realizado hasta la fecha de dicho acuerdo. Laudable es, sin duda, la intención del legislador cubano, como laudable fué la dal español que introlujo en el enjuiciamiento civil el arto conciliatorio como medida previa e imprescindible para poder plantear ante los Tribunales una demanda. Los pleitos son siempre un mal. Vale más, como dice la máxima vulgar, una mala transación que un buen pleito. X de todos los litigios quizá los peores son los do divorcio. Contiene, pues, evitarlos. ¿Pero los evita el acto de conciliación? De ningún modo. Quien acude a los Tribu nales en reclamación de in derecho, ha agotado previamente la vía amistosa sin resultado. Por eso en la práctica el acto de conciliación resultó, desde el mismo día en que se declare obligatorio, un tránite perfectamente inútl. 1 persuadido de su inutilidad, el gobierno militar americano de la printera intervención, lo suprimió del procedimiento. Ahora la Ley del Divorcio resucita el acto de conciliación, al disponer que, una vez emplazado el demandado, antes de que se confiera el trámite de contestación, el Juez convoque a las partes a una comparecencia en la cual las excitar para que continúen la vida conyugal. A esta comparecencia han cíe concurrir (si roncurren) los interesados, personaltiute, pues si bien el articulu que cunentamuos no lo dice de un mo-

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(is 'DEL PROCEDEI)LNTO PARA EL DIVORCIO de expreso, lo conflirua el texto del articulo siguiente, el XXI, .naído imaifiesta qtíe a la segunda comparecencia 'podran oncurrir las partes por sí o por Medio de representante legal a asistidas o no de letrado''. La omisión de esta cláusula o de otra semejante oi el artículo XX. obliga al intérprete a deducir que el propósito de la lev ha sido que el Juez tenga lo que los fraiceses llana u1 1t-a-tete con los interesados, les oiga y les aconseje. Realmente si algún efecto pudiera derivarse de este acto, sería únicaííente por acuerdo de los propios eónges. Por íiíy aígplias que fueser las instrucciones qite éstos dieran a sis ttoderados, siempre labría lugar al temor de rpie aaso los p) l 'oante atediert mis las exhortaciones tjudiciales. En cuanto a la asisteitia de los abogados, estaría completainite injustificada, porque et esa comparecencia no se va a resolver ningún punto de dereoho que acotíseje la intervención de un profesor. Suponemos, de todos modos, que el acto de conciliaeión no dará jamás lt solución armónica con que hubieron do soñar nuestros legisladores. Nadie entabla una demanda de divorcio sin motivo verdadero. En las desavenencias conyugales, las más veces han de haber intervenido para desvanecerlas o apaciguarlas los parientes y los amigos te los esposos. Si estos fracasaron cn su generoso empí1eño ¿eómo no habrá de fracasar con más motivo el Juez.i Para el caso muy problemático de que surja del arto de conciliación el acuerdo de los cónyuges de continuar la vida matrimoniil, nuestr iey ordena al Juez que mande cumtplii lo iecodado, disposición baldía, ya que l. que viene a ordenarse es precisanienite lo que los cónyuges, árbitros de su situación, han restelto. Si alguno de ellos quiere ir contra lo acordado en la conciliación, uadie podrilá evitarlo, haya o no dispuesto el Juez que lo acordado se c-nilla. Aclaremos la cuestión con un ejemplo. 1'n marido se ausenta volutariamete del hogar conyugal por nuís de dos aios, yéndose a vivir con una macleba a otro barrio de la ciudad. La esposa pide el divorcio. El juez, en el momento oportuno, con voca a las tartes al acto de conciliación y, aunque parezca raro, ti conciliación se obtiene, mediante este acuerdo: Primero, el marido se reintegrará al hogar conyugal y dejará de vivir con su íanceha a la cual ni siquiera po.rá visitar

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CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XX Y XXI WSi de cuando en .i ando. Segundo, la amjer, que reconnc haber dado en cierto modo ocasión a la infidelidad del marido por la violencia de su carácter, promnete modificarse y tratar a su marido con dulzura. Imparte el Juez su aprobación a este anuerdo y munida que se cumpla al pie de la letra. Al cabo de unos días la mujer no puede ropriusr sus ímpetus y alterca con su marido. Este vuelve a abandonar el hogar con el firme propósito de no regresar a él en todo lo que lo resta de vida y se va a reanudar sus relaciones adúlteras. Qué providencia podría tomar el Juez contra el marido si la mujer se queja'? Ninguna. Carece de poder no sólo para imponerle el retorno al hogar, sino para imípedirle la continuación de su ilícito trato con la manceba. Como carece de poder para hacer cambiar de carácter a la mujer legítima. A pesar ile ello, la ley prohibe que en caso de acuerdo, aunque éste no se cumpla, puede continuarse la acción del divorcio por hechos anteriores a la fecha de aquél, cuando la más sencilla lógica aconseja precisamente todo lo contrario. Esta disposición envuelve además una flagrante injusticia. ¡Cómo! ¿Después de la conciliación no procederá el divorcio por hecho anterior, aunque sea distinto del que dió lugar a la demanda y haga llegado a conocimiento del cónyuge inocente con posterioridad al acuerdo? No coímpreideímos, en verdad, cómo haya podido dictarse semejante precepto. ARTICULO XXI En el caso de haberse dado por intentado sin efecto el acto conciliatorio dispuesto en el artículo precedente, el juez hará otra convocatoria a una comparecencia personal, a la que podrán concurrir las partes por sí o por medio de representante legal y asistidas o no de letrado, señalando dia y hora al efecto, y en cuya comparecencia se procederá al depósito de la mujer, si ya no estuviese decretado, a su pensión alimenticia y al cuidado de los hijos en la forma establecida en esta Ley. El Juez podrá dar por

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DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO 67 terminado el acto y dictar auto, dentro de tres días, aplicando las reglas prefijadas para dichos particulares. Una vez más es de censurar el desaliño literario con que esta Ley ha sido redactada. La comparecencia a que este artículo se refiere se denomina personal, cuando precisamente a ella pueden concurrir terceras personas representando a los interesados. En cuya -otparecencia-agrega el texto con inexcusable olvido de las reglas de la gramática-se procederá al depósito de la mujer y a su pensión alitsenticia, olvidando que no puede procederse a la pensión, sino a señalarla. Los interesados pueden asistir a este acto por sí, de acuerdo con los preceptos generales de nuestro enjuiciamiento que admiten la propia gestión de los litigantes, derogadas como Íneron las disposiciones antiguas que hacían obligatoria la intervención del procurador. También pueden estar en el neto representadas por sus representanles legales. lQué quiere decir esto? Desde luego no se refiere a la verdadera representación legal, la que corresponde, verbi-gratia, al padre respecto de sus hijos menores o al tutor sobre las personas puestas a su cuidado; porque el divorcio no puede establecerse sino por personas sui jarte, puesto que la potestad paterna y la tutelar cesan de hecho y de derecho por el matrimonio que emancipa al menor. Lo que la ley quiere expresar es que sólo pueden actuar en esa comparecencia, aquellos apoderados cuya gestión se admite en juicio: los letrados, los procuradores y los mandatarios judiciales. Quien no poses alguna de estas condiciones, aunque reciba del litigante el poder más amplio, no tiene capacidad para representar a uadie ante los Tribunales en ningún mometo. La ley, en este punto, está en consonancia con nuestros principios y nuestros textos procesales. tomo no se fija regla alguna para el orden de esta comparecencia, se deja ello al arbitrio del Juez; con lo cual sertn diversas las costumbres que se introduzcan. Quién concederá ut turno a cada parte sobre cada punto abierto a discusión ulten concederú dos o tres o ms. Tanto en el depósito de la mujer, como en la determina-

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CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XXI Y XXII 68 ción de la pensión de la misma y el cuidado de los hijos, hay que estar a lo dispuesto en esta Ley. Con respecto al depósito y a la pensión no dispone nada, y habrán de aplicarse, por tanto, los preceptos de la de Enjuiciamiento Civil. Sí se establecen reglas para el cuidado de los hijos, algunas en contradieión con dicha Lev de Enjuiciamiento, que debe estiniarse derogada en todo cuanto pugne con la presente por el principio de derecho que la ley especial debe prevalecer sobre la general. Concluye el artículo que comentamos diciendo que el Juez ¿ndrí dar por terminado el acto y dictar auto dentro de tres días. Es un error. El Juez deberá. dar por terminado el acto cuando realnente haya acabado, y dictar el auto, más tarde, tres días después de ese momento. La facultad co ecedida al Juez es para elegir entre estos dos soluciones: o resolver sobre los puntos objeto de la comparecencia en el mismo acto o tomarse un plazo de tres días a contar de la conclusión del mismo para dictar el auto procedente. No hay que decir que esto es exclusivamente en el caso en que las partes asistentes hayan limitado su papel ei la comparecencia a hacer alegaciones; porque si propusiesen prueba, como pueden hacerlo, amparados en el artículo XII, habrá que seguir las reglas que éste deteruina. ARTICULO XXII El acto verbal a que se refiere el artículo precedente podrá abrirse a prueba, si se solicita justificar algunos particulares de influencia, a juicio del Juez, en las medidas que van a tomarse, sin que dicho plazo deba exceder de treinta días. Las pruebas se practicarán en la forma establecida para el juicio principal de que se trata. Procede con gran tino la ley al permitir que sobre cuestiones tan graves como las relativas al cuidado de los hijos inenores y a la cuantía de la pensión de la mujer, puedan las partes articular prueba. Para el Mejor aciorto del Juez, habrá wuhas veces necesidad de justificar que la conducta

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69 DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO del padre o de la madre es de tal naturaleza que les incapacita lara la custodia de sus llijos; que el sueldo o la renta de que disfruta el marido es insuficiente para satisfacer la pensión solicitada por la mujer, o viceversa, que la mujer tiene bienes propios que la la permiten pasar sin la pensión; que los Ilijos mayores de cinco años necesitan más de la compañía del padre que (le la compañía de la madre, o al contrario; en fin, todas y cada una de las diversas cuestiones que en cada caso deberán apreciarso. El recibimiento a prueba queda al libre arbitrio del Juez, cosa que mo podemos aprobar por iaber aprendido en nuestra ltrgal practica profesional que dejar algo al prudente arbitrio de los jueces es dar lugar a graves desaciertos. Los treinta diías que concede la ley, como período de prueba, ;ti:in de concederse por completo, o podrá a juicio del Juez disminuirse el plazo? La frase 'sin que dicho plazo deba excedc.r de treinta días'' parece justificar lo segundo. En tId caso, si alguna de los partes solicita que se amplie hasta el máximuí, el Juez deberá concederlo, para evitar causas de indefensión. Dicho término debe entenderse común para proponer y ejecutar las pruebas, como sucede en los incidentes, por no expresar la ley que deba dividirse en los dos periodos clásicos. Contra la irracional negativa de un juez a alrir a iruela el acto verbal, olvidando que, aunque sea provisionalmente, se puede resolver en él sobre asuntos tan árduos comp la suspensión o la privación de la patria potestad, parece que deba concederse el remíedio de solicitar el recibimiento a prueba en la segunda instancia. No dice nada la ley a este respecto y será la jurisprudencia la que venga a llenar el vacío. Las pruebas en la primera instancia, y en la segunda, en su caso, deberán practicarse en la forma establecida para los juicios declarativos de mayor cuantía. Con esto, el acto verbo, se coívertirá ei un juicio escrito. Hubiera sido preferible que, por lo menos, en la prueba de confesión y en la de testigos se aplicara el sistema oral, proscribiendo los interroatorios y pliegos de posiciones, con tanta razón desacreditados hoy dia, cómo fósiles de una época rancia y caduca, verdaderas nuillas o redes donde se aprisiona la buena fe, dejando escapar al frande y a la malicia.

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-m-70 CAlIYTU.O SEXTO-AITM: 1LAS :ZIII Y XXIV ARTICULO XXIII Concluído el término de prueba, se reanudará la comparecencia, señalando día y hora al efecto, y oídas en ese día las partes o sus defensores, se dictará auto en el término de tres días, resolviendo los particulares referidos. Dicho auto, como el del artículo XXI, es apelable en un solo efecto. No tiene, en realidad, objeto esta reanudación de la conrpareceucia. El resumen de las pruebas, hasta en el juicio de mayor cuantía, que sustituye hoy al antiguo aleato de bien p robado, es un trámite perfectamente inútil, pues que sólo sirve para alargar el pleito y para que los letrados tengan un escrito más que hacer por el que cobrar honorarios. hechas las alegaciones en la comparecencia, practicadas las pruibas, ya tiene el Juez a su disposición todos los elementos necesarios para resolver. to natural sería, pues, quc vencido el término de prueba, se dictara el auto procedente sin mñ deitirraEl auto es apelable en un sólo efecto. Tanta para el término de interponer el recurso, como para la solicitud y expedieión del testimonio de lugares, eimplazatiento y tramitación en la segunda instancia, habrán de aplicarse los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cotmo supletorios de la que coneintamos, aunque ésta no haya dicho una palabra sobre el particular; pues si bien ordena que el juicio de divorcio se sustancie por los trámites del declarativo de mayor cuantía, tales trúmites no tienen nada leio ver con los que el Código 1'rocesal establece para los recursos contra las resoluciones judiciales. AtIloeLo XXIV Una vez dictado cualquiera de los autos a que se refieren los artículos anteriores, se dará traslado al demandado para que conteste la demanda. Con u erróneo criterio, el ministerio liscal, en la provin-

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71 DLI. PROCEDIMIENTO PAA EL DIVORCIO, cia de la Irabana, ha pretendido y pretende que los jueces le den traslado a él para que conteste la demanda. Casi todos los Jueces, le complacen. Uno sólo que sepamos se ha resistido a semejante pretensión, fundándose en que el texto del artículo XXIV de esta ley es tan diáfano como la luz del día. El artículo en efecto dispone, sin el menor asomo de duda, que "se dé traslado al demandado para que conteste la demanda ''. No hay más demandado que el cónyuge a quien se supone culpable del divorcio. Luego sólo a él debe conferirse el traslado. Remitimos al lector al comentario del artículo XIX de esta ley. ARTICULO XXV En lo adelante se formará un ramo separado con las constancias que señalen las partes y el juez disponga para tratar, aun después de dictada la sentencia definitiva, de tod' lo referente a la mujer, cuidado de los hijos, mesadas alimenticias y demás particulares de análoga naturaleza. ¡Qué borror! El artículo empieza con el liodlo adverbial ci ídeltinir, convertido en un e lo ndrlti t, habitual únicamente entre personas de escasa cultura, de esas que dicen it porción o tubierot, terids o at1, n Me i siecta t. Luego se habla de constancias, como sinónimo del tecnicismo forense itt/ore de los autos. Y lor último pretende que la pieza ocaseparada trate dc tiodo lo rifresnte a la mujcr. iQué sión tat deliciosa para bromear un poco a costa de quien tales dislates prodiga! Pero n est ¡ir ltc tias. A pesar de su forma detestable el artículo es en su fondo previsor. Para no involucrar los autos principales con so. licit,íi. y resoluciones que pueden ser y a sncuído serán unnierosas, era indispensable la fornueión de una pieza separada. Lo que no compreniemíos bien es que despuýs del fallo se siga actuando en la misma, ya que dietada la concluye el depósito de la mujer y se da definitiva nl problema de los hijos. Cierto que en algunos sentencia solución casos, la pensmín aiordada a la esposa, la obligación del Juez de evitar que los mlenores se vean privados de eomíunicación oral

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CiT> iL'L'10 .¼iXS'T'O i''iM X v XXVI re o la lad(re qune nn los tenga en sui poo esr'iti con r 1rá ueresnrio actnnr en ,I Irrovodimirnto. P'ero, r, se esas :-t uacionrs propias de I:I ,jrcriñn en tal c.1so tuo soi do 1:1 sentencia, ya Ilue bula, por lo Ilur a los hlijos reapectn, habrá dr couleurr ralnrial determ i1neión sobre la uumteria dlo N\, l 11 V si so trnt," del ctuuplimlie, corlo dice el n"1i lo de :1 rjer"h>r to se t1:ri r:nl en a mfis ló-ieo quie lodos esos astun ,. 1l juicio prineil al \Ir íu ; 'XVI I allanamiento a la demanda y la confesión favorable al divorcio no serán, por si solos, elementos probatorios suficientes a fundar una sentencia condenatoria. Este es ,I únivo articulo deh ." In ey rn que so trata del valor lo los nunIios de Irvha en el _juieio de divorcio. Do 111 tnoon l'sión del deum uilado, bien sa io >r'>' ribr qu, 0 b:I io Íur:nnenlo drisorin o iudievisorio, bical allananu neei luo a In drmnl:ra, 11o r, havlanMt (ara prouuneiar una son.. Icia disolvieudo ,I Vínculo. Tal disposición nu _iiQ e>n Ira lo ,stablrrido en el Código l'ivil, pus aumnlue óvle en el el valor de, prnrhn plou, a la ronnlesifan, exnrtíclo 1.2: tp eor ellan ued:1 eludir e el ceraln lixorev:nnonte UnSo ,i d Divorcio las Lreves. Los el'rctos de miento uo punsleu ýor renunnei:ados por ser de orden públivo P'or ol rn parto rl fllivo por el t.11:1 se la, vin los vn.os eerls n ronl'cvión, es porqlue en los litigios orlii'> u'> >4':>'' ?ario" tioac1 11111lre h"IS partes interlws e onh"r lm"":to , p.vro pi>'ío .ítugonismi>o Ins esposas d, Illegar rl divt'raz. de in Cl unorý, mo'de ,rallarse un des io rom a la disolut in del vinculo por l m>'i io milis r''pid' .Si i ,onl'rsión del demndnado hieirra pruha plena en vsta clase Ivoríin d, los un~,s a, Imniü ría al .luez ae jmvIcos, 1.11 ol'reviéndole molivos inrxtistontos, ....virnieindo todos los divorcios pcor eusa detrminnda en Idivorcios por nlútuo disnso, con elisión dr los Irrerplos especiales del pn leimiento aeordndo p:Ir. nlb raer este último, ,litro los cuales figura el dle que los cón)n rs sólo pueden pedirlo cuando sean nmyores de edad.

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7; DEL PROCEDIMIENTO PARA El, DIVOCCiO La disposición legal que priva le valor absoluto al allanamiento y a la confesión del demandado, no significa que el demandado no pueda allanarse ni confesar. Ambas cosas son lícitas y aun servirán como un Principio de prueba que apreciará y tomará en consideración el Juez, si otros elementos demuestran (loe el allanamiento y la confesión están de acuerdo con la realidad de las cosas. Aunque el artículo que eomeitanos sólo se refiere a la confesión, como ro hay ningún otro en la ley en relación con la 1 idez de las pruebas que se aporten al juicio de di'orcio, hemos de consga:rar en este lugar algunas ideas neoria de otro medio probatorio, que es de un uso muy frecuente en este género de pleitos y cuya apreciación tiene que ser distinta de la común y corriente: nos referimos a lapruefa de testigos. El Código Civil declara inhábiles y la Ley de Enjuiciamiento permite tachar a los testigos (qie sean ascendientes o descendientes, suegro o suegra, yerno o nuera, marido o mujer de uno de los litigantes, por entender, con razón, que su testimonio carece de la u ltoridad necesaria, como sospechoso le parcialidad. Sin embargo, el propio Código exceptúa de tal inhabilitación (último párrafo del artículo 1246) a los testigos niciionados, cuando declaran en pleitos en que se trate de probar "cualquier hecho íntimo de familia que no sea posibl justificar por otros medios'. Así, pues, los parientes de los eónynges pueden y deben ser admitidos a prestar declar:, ión cn los pleitos de divorcio y :ipreciarse el valor de si dicho con entera libertad por el Juez, sin que el parentes-o por si solo induzeca a sospechar de la veracidad del testiiuw-io en razón a que los parientes son, las más veces, los únieos que presenciae o *; onicen fas hechos cu que se funda la de'anda de divorcio. Por la misíía razón no son tachables los testigos que sean dependientes o criados ile los cónyuges, pues también éstos, Por su roximidad a las partes del juicio, están más en aptitud que otras Personas extrañas al inatrimonio de saber lo que acontecía en la intimidad del mismo. ARTICULo NEVIl El Juez podrá de oficio ordenar la práctica de las prue-

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CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XXVII Y XXVIII 74 Las que estime convenientes, aunque se refieran a hechos no articulados en los escritos respectivos. ARTICULO XXVIII El Juez, antes de dictar sentencia, podrá solicitar informe confidencial, con vista de los autos, de tres padres de familia no divorciados en ningún tiempo y de notoria reputación y moralidad, señalando el tiempo en que deben evacuar su informe, que podrá ser oral o escrito, y disponiendo, después de evacuado, se conserve secreto, o se haga constar en los autos, según lo estime conveniente, de acuerdo con los informantes. lle aquí un pequeño jurado en lo civil, con eicargo de pronunciar un veredicto sin fuerza alguna. Hay pormenores euriosos El Juez ha de buscar tres padres de familia no divorelados en ningu tiempo, de notoria reputación y moralidad. De donde parece deducirse liíe para la Ley el hecho de estar divorciado es incomípatible con la moralidad y la buena reputación. A estos tres caballoros, (que no tienen la obligación de ser letrados, se les ponen los autos a la vista, lo lie el niuehos casos los marcará, sobre todo si les falta el liá r to de saboreír la indigesta literatura forense; y se l. concede un plazo, que lo mismo puede ser de un dia, que de una semana, un mes, un año o un siglo, para que emitan un inforine de carácter confidencial. Acerca de qué? No lo dice la ley. Seguramicntc no será sobre la forsa del procedimiento, pues para velar por su pureza, dos letrados, el Juez y el representante del unínisterio público, han intervenido en las actuaciones. Tampoco debe ser para la apreciación de las pruebas; porque los tres padres de familia, que elí iiuehos casos no entenderán de eso, no ha.n visto la cara a los testigos cuando declarabaun ii a los litigantes cuando prestaban confesión; y si han de juzgar por las aetas escritas, no se cotprende qué puedan ver ci ellas tres profanos que no hayan visto el Juez y el fiscal. 1 Será, para que suinistren datos relativos a las cosas isás íntimas del marido o de la munjer d. Para que es-

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DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO i, tuvieran en aptitud de suministrarlos deberían los consabidos Cirineos del Juez poseer una condición, además de la de no divorciados, probos y morales: la de conocer íntimamente a los litigantes, que es precisamente la que la ley no les exige. Emitido, bien o mal, su informe, una de dos, o se mantiene secreto o se le da publicidad agregándolo a los autos. En este segundo caso tal vez tendría algún valor; no mucho si con tradijera hechos probados de un modo fehaciente; pero, en el segundo, carecería de toda eficacia, supuesto que el Juez no puede fundar su fallo en confidencias reservadas, sino en lo alegatio y probado públicamente. ¡Bueno fuera que en pleno siglo XX se resucitaran los medios procesales de que se valía el Santo Oficio! Esta extraña y peligrosa disposición de la ley corre parejas con la del artículo XXVII que autoriza al Juez para hacer practicar por sí todo linaje de pruebas, hasta sobre hechos que no hayan sido objeto del debate. Muy mal parado vemos el honor de las familias si un juez (que muy bien puede ser un juez municipal en funciones de primera instancia .por torpeza, indiscreción o malsana curiosidad, pretende ahondar en la sagrada intimidad de los hogares. Por lo deiúts esta facultad trastorna por completo los principios que informan el procedimiento civil, en los que el Juez debe limitarse a recoger las cuestiones que los litigantes le sometan y decidir sobre ellas conforme a lo que resulte de los autos. Desde luego aceptariamos que se pudiese mandar practicar alguna prueba de oficio para mejor proveer; pero de eso a autorizar al Juez, sin sujeción a plazo, para que investigue lo que no se ha debatido en el juicio, acaso porque los interesados, fundados en razones ¡ie alta umoralidad no quisieron que se deba tiera, media un abismo. Por fortuna es de esperar del honor, de la probidad v del tacto de nuestros jueces que los artículos XXVII y XXVIII queden reducidos en la ptráctica a simples teorías. ARTICULo XXIX Se tendrá por desistido al actor en cualquier estado del juicio, siempre que no se hubiere dictado sentencia, si lo solicitare. y sin dar audiencia a las otras partes.

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G CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XXIX Y XSX El principi seg n el ria el actor tío puede separarse del juiio interpuesto por él, después qte se haya contestado la demanda, en virtud de haber surgido el cuasi-contrato de litisiontestoiio, tiene que reder al principio de que ''la reconciliación pone término al divorcio''. Los hechos que dan lugar a éste constituyen siempre una injria que desaparece por el perdón. A ndie puede neg'rsele ni restringírsele la facultad de perdonar. Desistir de la demala es otorgar el perdón al culpable. Oponerse a s> designio con el iuatsi-coIrao de lii s condresiali, equivaldría a despojarle de aquella prerrogativa. La disposición de la ley que permite al actor separarse de la acción ejercitaila, antes de haberse dictado setentia, no puede, pues, ser 1ías justa. Echamos de menos, no obstante, tua cosa. ¿ Por qué la ley no ha eonsignado en ninguno de sus preceptos la citada ííixima de que la reconciliación pone término al divorcio9 Casos habrá en que sea necesaria. Por ejemplo, cuando el actor, a pesar de haberse reconciliado con su eónyue, realizando ¡rtos que así lo demuestren, persista in continuar el juicio de divorcio. ¿Qué motivos puede haber pura no permitr e: 1 dettatdado que pruee el hecho de li reo>iliación En Francia es ímtv abundate la jurisprudencia relativa a este particular, porque la ley no sólo establece que la reconciliación exlinge la acción de divorcio, sin que expresamente autoriza al demandado para alegar y probar que lubo reruti¡liarii. Entre nosotros eso no es posible, porque la ley ha olvidado consignar ese modo de extinguirse te la acción, sin que valga alegar que el Código Civil lo mantiene en el artículo 74 pues éste sólo es apliiable al divorcio limitado a la separación de cuerpos. ARTICULO XXX Si durante el juicio de divorcio muriese alguno de los cónyuges, cualquiera que sea el estado del procedimiento, quedará ipso facto terminado. Todas las actuaciones que con posterioridad se celebren, a menos que se refieran a acreditar el fallecimiento, a dar por terminado y mandar archivar el expediente, y otras análogas, serán nulas.

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DEL PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO /, En relación íntima este precepto con el artículo VI, remitimos al lector al comentario que de este hubimos de hacer en la página 35. ARTICULO XXXI Antes de dictar sentencia el Juez repetirá la comparecencia establecida -en el artículo XX de esta Ley. Gana de hacer perder el tiempo al Juez y a los cónyuges y de sobre s.. a los secreta_ý s judicialc', yn mu a hi, dos, con una tarea conpletamDente inútil. Véase nuestro comentario al articulo XX. ARTICULO XXXII Cuando ninguna de las partes apelare de la sentencia disolviendo el vínculo matrimonial, o en el caso de apelar alguna de ellas abandonare después la apelación, el fallo será elevado por el Juez, de oficio, en consulta, a la Sala de lo Civil de la Audiencia respectiva, suspendiéndose mientras tanto su ejecución y sustanciándose la consulta como si fuese una apelación en juicio de menor cuantía, considerándose apelante al cónyuge declarado culpable o al ministerio fiscal en su defecto y disponiéndose de oficio la tramitación que no instare ninguna de las partes. La sentencia que dicte la Sala puede ser confirmatoria o revocatoria y contra ella se dará el recurso de casación. En Francia se plantearon estas dos enestiones al ponerse en vigor el Código de Napoleón que establecía el divorcio con disolución del vínculo: ¿ Puede consentir el fallo de primera instancia el cónyuge contra quien se decretó el divorcio? Puede desistir de la apelación? La jurisprudencia, como es frecuente en todas partes, dió a ambas preguntas respuestas contradictorias. Los legisladores cubanos se han pronunciado por la negativa, como se ve por el artículo que conmentamos.

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7s CAPITULO SEXTO-ARTICULOS XXXI T XXXII La sentencia de primera instancia no es nunca firme. Ifa de ser contirmada o revocada en segunda instancia, bien por medio de apelación de las partes, bien por consulta oficiosa del Juez. Parece pretenderse con ello que los litigantes no puedan convertir el divorcio por causa, en divGrcio por mútíuo disenso, sin las formalidades prescriptas por la Ley. Mas contra semejante temor se levanta el tíecho innegable de que hay una sentencia judicial de por medio, dictada con lujo de precauciones (actos reiterados del Juez proponiendo la conciliación, pruebas ordenadas de oficio, intervención del ministerio fiscal, informe de tres padres de familia etc., etc.) para llegar a la cual ha sido imprescindible justificar plenamente la existencia de una de las causas que dan lugar a la disolución del vínculo. Por otra Parte la Aundiencia, para resolver la consulta, no puede tener en cuenta otros hechos que los que resulten de la sentencia con vista de los autos. En la mayoría de los casos el Tribunal suerior no podrá hacer otra cosa que eonlirmanr la decisión del Juez. Todo ello, además, se resuelve en una especie de lucha a brazo partido contra los principios fundamentales del derecho procesal civil, que sin llegar a hacer de los jueces y magistrados unos simples autómatas no les permite, sin embargo, resolver asunto alguno sin instancia de los interesados.

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CAPITULO SEPTIMO. DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL DIVORCIO POR MUTUO DISENSO. ARTICULO XXXIII El juicio de divorcio por mútuo disenso se regirá por las siguientes disposiciones en cuanto al procedimiento: (a) Los cónyuges deberán comparecer personalmente ante el juez en un mismo acto acreditando ambos ser mayores de edad y manifestarán su voluntad de separarse. (b) El Juez puede reclamar de los comparecientes todas las explicaciones e informes relacionados con la vida conyugal y personal de los cónyuges y, comprobando la voluntad libre de los esposos, propondrá los medios conciliatorios que crea oportunos. (c) Si estos medios conciliatorios no dieren resultado, el Juez decretará la separación personal de los cónyuges. Adoptará medidas provisionales relacionadas con la situación de los hijos menores, de los bienes y de las personas de los cónyuges, conforme a las convenciones conyugales que hubiere aprobado y de acuerdo con las disposiciones de esta Ley en su defecto. De todo lo ocurido, propuesto, deliberado y resuelto se levantará acta que será firmada por el juez, los cónyuges y el Secretario. (d) Acto continuo el Juez señalará una audiencia

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80 CAPITULO SEPTiMO--A'1r'CL"LO XXXII para seis meses después, de la que notificará en el mismo acto a las partes, para que concurran personalmente a manifestar si persisten en su propósito de separarse. (e) Si concurren las partes personalmente a esta audiencia, el juez procederá conforme a lo prescripto anteriormente, levantando acta circunstanciada que firmarán los cónyuges. Acto continuo el juez señalará nueva audiencia para seis meses más tarde, notificando en el acto a los cónyuges, para que concurran personalmente a manifestar si persisten en su voluntad de separarse. (f) Si los cónyuges comparecen esta segunda vez y ratifican su voluntad de separarse, volverá a concederles un nuevo plazo de seis meses, levantándose acta como de las anteriores. Si los cónyuges comparecen esta tercera y última vez y manifiestan en definitiva su voluntad de divorciarse, el Juez dictará sentencia declara do con lugar el divorcio por mútuo disenso y adoptando medidas respecto del cuidado de los hijos y de la separación de los bienes, de acuerdo con las prescripciones establecidas en esta Ley. (g) Si ambos cónyuges no comparecen personalmente a la primera, segunda o tercera audiencia señalada por el Juez, de acuerdo con lo que se establece en las disposiciones anteriores se les tendrá por desistidos, sin más trámites, y no podrán hacer valer lo actuado si con posterioridad insistiesen en su voluntad de divorciarse. Le Ley exige condiciones rigurosas lara decretar el divorcio por mútuo disenso, erizando de dificultades el procedimiento para cíiseaíuir que este medio de disolver el vinculo matrimonial sea lo más raro y excepcional posible. Aunque se ha inspirado en el Código de Napoleón, como veremos más adelante, nuestra ley, en ciertos aspectos, es más suave y benignia. No imipoue a los cúyages la obligación de hacer el avalúo y cl inventario de sus bienes con anterioridad

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i DEL MUTUO DISENSO a la presentación de la solicitud del divorcio, ni la de justiliear el consentimiento de los ascendientes de los consortes, para decretar la disolución del matrimonio por su mútuo disentimiento, ceíuo el Código francés exige. Tampoco requiere, como éste, que para alcanzar el divorcio coinprueben que llevan más de tíos años de matrimonio y menos de veinte y que la mujer no La cumplido los cuarenta y cinco de edad. En lo que la Ley cubana sigue al Código na.poleónico es: Primero: en no permitir el divorcio por mitu disenso sino a los cónyuges que acreditei haber arribado a la mayor edad. Segando: en no aceptar más que la comat: eia de ]os cónyuges personalmente. Tercero: en obligarles a concurrir al Juzgado por tres veces consecutivas a manifestar su vounitad de divorciarse Cuarto: en declarar sin valor todo lo actuado cuanlo los cónyuges dejen de asistir a cualquiera d e-as coiparectncias. Aunque lo Ley no dice sino que el procediminto se incoará conpareciendo las cónyuges personalmente ante el Juez, creemos que a esta comparecencia debe preceder la presentación de un escrito firmado por los dos esposos, al cual deberán acompañar necesariamente la partida de matrimonio y los documentos justificativos de que ambos son u
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CAPITULO SEPT1MO--ATICULO XXXIII 82 para que los interesados comparezcan ante 61 a nnifestar su voluntad de separarse. Acudiendo éstos, el Juez podrá pedirles informes íntimos que los cónyuges problablemente no darán toda vez que en la mayoría de los casos el divorcio por mútuo disenso habrá (le utilizarse como medio de dejar secretas las verdaderas causas en que se funda. Tanto si los suministran, como si no, el Juez, comprobada la voluntad libre le los esposos, les propondrá medios conciliatorios. ¿Cuáles, si el Juez ignora los motivos de la separación? Este trámite quedará reducido a fútiles y vanos consejos: ''Piensen en el escándalo, piensen en sus hijos,' acerca de lo cual, no sólo habrán pensado ímcho, ates d recurrir el Juzgado, sino taníbión acordado y resuelto no tener las exhortaciones en cuenta. Con el andar de tiempo, so hará lo que se hacía en los antiguos actos de conciliación, consignando en el acta falsamíente, que ''el señor Juez y los hombres buenos trataron de avenir a los com:parecientes sin conseguirlo. Cuando no dé resultado, es decir, siempre, el Juez decretará la separación personal de los cónyuges provisionalxeite, y proveerá al cuidado de los hijos menores, y de los bienes. Para ello, dice la ley que estará a las convenciones conyugales qlc hbiere sprobado, con lo que parece dar a entender que el Juez tiene la facultad de no aprobarlas, en contradicción con lo dispuesto en el inciso (a) del artículo XVI que le obliga a pasar por ellas sin excepción. ¿Se decretará el depósito de la mujer, como en el divorcio por causa determinada ? No hay en realidad motivo, supuesta la voluntad acorde de los interesados; pero acaso se ordene, ya que tanto para la separación provisional, como para las demíís medidas, el Juez viene obligado a aplicar las disposiciones de esta Ley. De todo lo ocurrido, propuesto, deliberado y resuelto habrá de levantarse acta pormenorizada que deberán firmar,-así dice la ley,-el Juez, los cónyuges y el Secretario. Vuelve a suscitarse aquí la misnia cuestión que apuntamos al hablar de la solicitud de divorcio: ¿qué se hace si uno de los esposos o los dos no saben firmar? El silencio de la ley, el no haber previsto la posibilidad de que quieran divorciarse por mútuo disenso personas que no sepan escribir, acaso traiga dificultades en la práctica, porque un criterio demasiado rigorista y apegado

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8:3 DEL MUTUO DISENSO a la letra de los textos, puede muy bien exigir, como condición sise qua soa, que los cónyuges firmen por sí mismos las actas, sin que nadie pueda suplir este requisito, a ruego de ellos. A la comparecencia, se dirá, sólo pueden concurrir los cónyuges, el Juez y el Secretario; dar entrada a otras personas, aunque sea al solo efecto de que firmen en nombre de los interesados, es faltar a lo taxativamente dispuesto. Y acaso este criterio, aun siendo absurdo, sea el que inspire la jurisprudencia futura. Hoy, todavía, no hay nada resuelto sobre esa contingencia. A nuestro parecer, la redacción del precepto no equivale a la declaración de que no puedan divorciarse por nsútuo disenso los que carezcan de aptitud para estampar su firma al pie te las actas, ya por ser analfabetos, ya por estar temporal o perpetuamente privados del uso de la mano, siendo, por tanto, deber de los jueces aplicar la ley, por una de las clásicas reglas de interpretación, en el sentido de que produzca efecto y no en el contrario. Tres comparecencias sucesivas, con intervalos de seis nieses entre una y otra son necesarias para que el Juez pueda pronunciar el divorcio, si a las tres concurren personalmente los interesados y manifiestan su voluntad de deshacer el vínculo. En este extremo nuestra ley es más rigurosa que el Código de Napoleón, pues si éste exige también la celebración de tres comparecencias es con intervalos más cortos: la primera se celebra a los cuatro meses de haber presentado la solicitud al Juzgado, la segunda a los siete y la tercera a los diez. Entre nosotros sólo puede obtenerse el divorcio por mútuo disenso a los diez y ocho meses largos de haberlo pedido. Es demasiado. La falta de asistencia de ambos cónyuges o de uno de ellos a alguna de las tres comparecencias, trae como resultado que se les tenga por desistidos del propósito de divorciarse, quedando sin efecto lo actuado; pues, en lo sucesivo, si insistieren en su voluntad, tendrán que recurrir a nuevo expediente. Que dejen de asistir los dos, o uno de los cónyuges-aun por muy resueltos que estén a divorciarse-será frecuente; porque señalado el día de la conparecencia con seis meses de antelación no es difícil que se olvide. Y eso es precisamente lo que busca la ley por medio de una verdadera artimaña o triquiñuela. Un enemigo del divorcio por mutuo consentimiento, pero

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84 CAPITULO SEPTIMO-ARTICULO XXXIII a la vez jurisconsulto insigne, dice a este respecto comentando una disposición análoga del Código de Napoleón: ''La declaración de los cónyuges debe renovarse en épocas determinadas, o sea en la primera quincena de cada uno de los meses cuarto, séptimo y décimo: si tal renovación se practica, aunque no sea más que con un día de anticipación, sobreviene la nulidad, así como cuando se hace, aunque sea un día después; por manera que, aun cuando se hubiese renovado dicha declaración, habrá nulidad sinplemente por el hecho de que el acto no se haya efectuado en los plazos señalados por la ley. La Corte de Casación previó que pudiera reprochársele que había sido formalista hasta lo absurdo; pero se apresuró a contestar al reproche diciendo que el único medio de ejecutar la ley conforme a su espíritu, en una materia tan delicada de suyo, es el de ceñirse estricta y severamente a la letra de su texto. Esto es muy jurídico; pero ¿no es verdad que se revuelvo contra el divorcio por mútuo disentimiento ¡Cómo? Tan sólo por hacerse mañana la declaración en vez de hacerla hoy ¿dejará de existir la causa del divorcio? ¿Y la habrá tan sólo por haberse observado las formas con regularidad? Resolución muy arreglada a la ley, pero también soberanamente absurda. En nuestro dictamen los entorpecimientos y trabas puestos por la ley a la acción del divorcio por mútuo disenso, son sencillamente un efugio impropio de una legislación seria. Una de dos: o el divorcio por mútuo disenso es conveniente o no lo es; si lo primero, debe facilitarse; si lo segundo, no debió establecerse.

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CAPITULO VIII CRITERIO DE TRANSICION ARTICULO XXXIV La subsistencia del efecto primero del artículo 73 del Código Civil en las sentencias de divorcio dictadas hasta la promulgación de la presente Ley, será causa bastante para la aplicación del divorcio que por esta se establece. Metafísico estáis, podríamos decir al legislador después de leer las anteriores palabras que envuelven una intención clara y neta en un ropaje sombrío y ampuloso. Todo ello quiere decir, en romance, que los cónyuges que aún continúen separados, en virtud de sentencia de divorcio anterior a la presente ley, pueden solicitar que se disuelva el vínculo matrimonial, sin necesidad de establecer nueva demanda. Lo cual no deja de ser, bajo ciertos aspectos, raro. Porque no dándose el divorcio con disolución del vínculo más que por las causas determinadas en el artículo III de la ley que comentamos, al conceder los beneficios de ésta a los divorcios de la legislación anterior, se llega a aceptar como motivo de la ruptura completa del lazo cons-ugal, la violencia ejercida por el marido sobre la mujer para obligarla a cambiar de religión que no figura en el catálogo de aquéllas. ARTICULO XXXV También podrá pedirse la aplicación del divorcio establecido por esta Ley, a los casos resueltos por Tribunales

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CAPITULO OCTAVO-ARTICULOS XXXV Y XXXVI 86 extranjeros con anterioridad a su promulgación, siempre que el fundamento de dichas sentencias haya sido igual o análogo a alguna de las causas que se estatuyen por la presente. un eüi:Iab o hipérbaton lleva al legislador a hablar de 'romulgación de Tribunales extranjeros' queriendo referirse a la ''piomiulgación de esta Ley. ¡Contiuamente la letra diciendo lo que evidentemente no quiso decir! El precepto es lógico con el estado de cosas que había producido entre nosotros la vecindad de la ciudad de Tanspa, donde tantos cuiiiíos obtuvieron el divorcio con disolución del vínculo cuando en Cuba no existía una ley que lo autorizara. Merced a este artículo podriín legítima su situación muchos matrimonios que, en rigor, no eran, con arreglo a nuestros Códigos, sino casos de bigamia, por haberse conceertado cuuído aún no se labía disuelto el anterior. Es, pues. este un preeel'to que correspoíde a la realidad de la vida cubana; un reííedio prudente y justo a situaciones atGmlas, i'íurias de iuestro 'tía y de las circunst;iicias luir que ha basado. Xvrc',c XXN\Vt Las soliciludes de transición a que se refieren los dos articulos prcedentes, pueden hacerse en cualquier tiempo por cualquiera de los cónyuges y se sustanciarán por los trámites de los incidentes con intervención del ministerio fiscal. No podrá hacer dicha solicitud el cónyuge que hubiese sido decla ado culpable por las causas 4a. y Sa. del artículo !10 del Código Civil. El año para contraer nuevo matrimonio a que se refiere el artículo XI se contará desde la fecha en que quedó firme la sentencia que ca lugar al incidente, si éste se declara con lugar. Los úniet ciuivge que no pueden pedir la aplicación de la presente Ley a las senteícias de divorcio anteriores a la pro-

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Si CRITERIO DE TRANSIC1ON mulgación de la misína, son los eulpables de haber tratado de prostituir o corromper a sus hijos. ¿Por qué y para qué? ¿Porque conviene que subsista de derecho el ííatriíuoio de esos desvergonzados esposos o padres? ¿Para (,ne puedan continuar li1iroinente insistiendo en sus viles designios? Según que se trate de sentencias de Tribunales cubanos de Trituniales extranjeros, los que pidan que se les apliquen los beneficios de esta ley, tendrán que proceder de distinto modo. En el primer raso, cuando haya nia sentencia cubana, bastara presentar al Juez y al Secretario judicial que conocieron del antiguo pleito de divorcio, un escrito limitado a manifestar que el solicitante hace uso del derecho del artículo XXXIV de la preseute ley. El Juez mandará que se pongan de nuevo en curso las actuaciones, haciéndolas sacar del archivo, y ara traslado de la solicitud al demandado y al fiscal, sustaneiándose todo por los trámites de los incidentes. Cuando se pretenda dar eficacia a mía sentencia extranjera será preciso redactar un escrito más minucioso, alegando la existencia del pleito de divorcio y presentando una certificacin de la sentencia con su correspondiente trailrcriúui en castellano. La sentencia, como todo doeiiinto extranjero, deLerá estar debidamente legalizada por los funcionarios consulares del país donde se haya proferido. No iastará sólo preeentar la certificación de la setencia sitio que será preciso, ad,más, justificar documentalmente, con idéntica legalización, que el fallo quedó firme. El escrito, con todos sus accesorios, habrá de presentarse al juez competente, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta (iqíe la acción ile divorcio es uía acción personiil. Recibida por el Juez la solicitud, aunque se trate de un incidente, habrá neecesidad tie practicar algo así como míe emiplazcímiento del de«andado, al que habrá que buscar personalmnte en el domicilio quo tenga, aunque sólo sea para lacerle sa:ber la existencia de la demanda y entregarle las copias le esta y de los doeumentos adjuntos a la misma. ¿Y si se ignora el domicilio del cónyuge que podríamos llamar demandado, aunque en rigor procesal no lo sea? ¿Se le podrá citar por edictos? Y el se hace así y no comparece ¿se le podrá acusar la rebeldíai A ninguna de estas enestiones se ha anticipado la ley. La práctica y la jurisprudencia llenarán el vacío Ahoria no es

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88 CAPITULO OCTAVO-ARTIcuIos xXXvII Y xxviii fácil encontrar solución para todos los problemas a que puede dar lugar la evidente insuficiencia de los preceptos. ARTICULO XXXVII En los incidentes sobre aplicación de la presente Ley a los divorcios decretados por sentencias nacionales, el demandado sólo podrá oponerse basándose en la interrupción del efecto señalado en el número primero del artículo 73 del Código Civil. ARTIcUOo XXXVIII En los incidentes sobre aplicación de la presente Ley a los divorcios decretados por sentencias extranjeras, el dem:andado podrá oponerse fundándose en la falta de autencidad de los documentos presentados, o en que la causa de divorcio no fué igual ni análoga a ninguna de las enumeradas en esta Ley, o en que, siéndolo, no fué debidamente comprobada. Lo dipaluesto pu ambos artículos tiene como fundanento el principio de derecho formal res judicata ro reritte hubetur. Tanto las sentencias nacionales, como las extranjeras, deben tenerse por expresión fiel de la verdad de los hechos sometidos al juicio en que se dietó, cuando por haber quedado firmes adquieren la condición de ejecutorias pasadas en autoridad de cosa juzgada. Pero en las nacionales 1.o puede caber duda sobre la autenticidad de la sentencia, puesto que el Juez ha de tener a la vista el propio original y hasta los mismos autos en que fué proferida. La ejecutoria, por otra parte, ha tenido que declarar los hechos y que aplicar el derecho, de donde se infiere que no uede permitirse a ninguna de las partes del juicio en que sc dictó ir contra lo resuelto, so color de no haberse probado la causa fundamental, o de otro defecto cualquiera, aunque sea evidente, porque ello equivaldría a ir contra la sautidad de la cosa juzgada. Es, pues, lógico que la ley no conceda al demandado artieu-

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89 CRITERIO DE TRANSICiON lar en el incidente excepción alguna, salvo la de que la separación conyugal quedó interrumpida, ya que precisamente para poder acogerse a los beneficios del nuevo régimen es indispensable que la separación subsista. Es unr aplicación del taincipio de que la reconciliación pone término al divorcio. Si después de decretado éste con arreglo al Código Civil, los cónyuges se reunen, queda el divorcio sin efecto, y mal podría permitirse disolver el vínculo a los que de ningún modo pueden alegar que se hallan divorciados por una sentencia que quedó sin efecto, de pleno derecho, por la reconciliación. ¿Corresponde o incumbe al cónyuge que promueve el incidente la demostración de que no hubo reconciliación? El ministerio fiscal de la Habana así lo ha entendido hasta ahora, oponiéndose a las pretensiones del actor, si no justifica que la separación no se ha interrumpido. Pero en buenos términos jurídicos y lógicos, semejante pretensión es insostenible. Lo es jurídicamente porque la ley atribuye expresamente al demandado la facultad de oponer como excepción la interrumpción de la separación, de donde se deduce que tal excepción debe ser probada por quien la alega. Lo es lógicamente porque el actor, por el hecho de interponer el incidente, sostiene un hecho negativo: el de que no ha habido interrupción en la separación; y no es posible probar las negaciones. La interrupción de la separación puede ser expresa o tácita. En este último caso ha de resultar de hechos que plenamente la justifiquen. Actos de delicadeza de un cónyuge divorciado hacia el otro, y aun de pasión, no deben estimarse prueba suficiente de que se han reconciliado, si han sido aislados o esporádicos. ¿La cópula posterior a la sentencia debe reputarse como nta prueba de haber quedado interrumpida la separaOión? En Francia se ha controvertido mucho acerca de este particular. La opinión dominante es que hay que atenerse a las circunstancias que acompañen a aquel acto. En las sentencias extranjeras, las excepciones que se permiten alegar al demandado en el incidente son de dos clases, unas relativas a la forma y otras al fondo. En cuanto a la forma, concédesele, con gran previsión, que pueda impugnar la autenticidad de los documentos presentados por su cónyuge. Si se falsifican billetes de banco eómo no han de falsificarse otros documentos que como las sentencias son de más

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90 CAPITULO OCTAVO-ARTICULOS XXXVII Y XXXVIII fáeil suplantación? En cuanto al fondo, está facultado para sostener que la causa por la que el Tribunal extrannjero decretó el divorcio, no se encuentra coqprendida cutre las que menciona el artículo III de esta ley ni ofrece analogía con ninguna de ellas. También puede fundar su oposición en que no fué debidamente conprobada la causa. Esto es, como se advierte en el acto, una excepción al principio res jsdiceta pro recriate íobeur, puesto que permite a los jueces cubanos revisar las ejecutorias dictadas por Tribunales extranjeros. rara este caso, con franqueza, nos larece estrecho el molde de los incidentes. La resolición que recaiga en estos incidentes, por su naturaleza misnma, debe ir revestida de todas las soleníuidades de tina sentencia. No parece posible que la disolución del íntrimonio pueda pronuticiarse en un sinple auto. Por lo mismo entendemos que es aplicable a estas sentencias lo dispuesto en el artículo XXXII de la presente Lev. Así, pues, si ninguna de las partes apelase del fallo en que sr decrete la disolción del víinculo o abatdoíase la apelación, el Juez deberá elevar los autos en consulta a la Sala de lo Civil de la Audinci para tute confirme o revoque lo resuelto. La sentencia que se diite, derlara 'lo con lugar o sin lugar la demanda incidental ¿es susceptible del recurso de casación.í Aunque la ley no dice nada acerca de elln, estamos por la afirmativa. Porque se trata de sentencias pronunciadas, no en un cerladero incidente, sino en un juicio especial que sólo tiene con los incidentes un punto de tangencia: que se tramita coio ellos. No lay que tener, pues, ei cuenta si pone tértíiío, t no, definitivamente al juicio principal; pues, con relacion a las sentencias nacioíales de divorcio, el pleito principal está completamente terminado; y respecto de los extranjeros no lta.y juicio principal propiamente dicho. Estas cuestiones guardan cierta setmejanza con las que se suscitan en el período de 1ti ejecución o cumpliíiictto de las ejecutorias, ruestiones que, cuando son nuevas, reeavendo sobre algún partieular no contenido en el fallo, pueden llegar a conocimiento del Tribuníl Supremo. At1crt-u.o XXXIX En los juicios de divorcio pendientes de tramitación en

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91 CRITERIO DE TRANSICION primera instancia al promulgarse esta Ley, se dará traslado al actor, cualquiera que. sea el estado de los mismos, para que en el término de diez días manifieste si se acoge o no al divorcio estatuido por la presente Ley, y en su caso y oportunidad se dictará sentencia decretando la disolución del vínculo o la mera separación de cuerpos, si procediesen. ARTICULO XL En los casos a que se refiere el artículo anterior, si el actbr optase por acogerse a los preceptos de esta Ley, el Juez convocará a las comparecencias verbales estatuidas para buscar una conciliación entre los consortes y para atender al cuidado de los hijos y demás particulares análogos, adoptando los preceptos que sobre los mismos quedan establecidos. C'uindo escriimnos estas líoas Ilev la Ley mutS de ouerV meses de proinulgada, tierlío mús que sufiente para que yo no tengan aplicación los dos artículos anteriores. En todos los pleitos de divorcio pendientes en primocra instancia el día 6 de septiembre de 1918 eln que empezó a regir la nueva Ley, tuvieron los jueces que preguntar de oficio al actor por qué solución optaba, si por el divorcio qu> ad t(ru.m del Código Civil o por el quo ad forui Sc rLrculu5 de la actual legislación; y habieudo de responder dentro de diez días, no es posible que a estas horas haya algún pleito donde deba llenarse tal requisito. Estos preceptos tuvieron su razón de ser y vinieron a llenar una verdadera necesidad procesal (le la época de transición del uno al otro réins°. .s'1r i-1o XLI Esta ley comenzará a regir a los treinta días de su promulgación. Aunque la fecha que lleva la Ley es la de 29 de julio de 1918,

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1) l! CAPITULO OCTAVO-ARTICULO XLI aunque se publicó en la Gaceta del día siguiente, habiéndose advertido en el texto algunos errores, hubo de anularse esta proímulgación, volviéndose a publicar en el periódico oticial, con las rectificaciones procedentes, el día fi de agosto inmediato, fecha de la que debe partirse para computar el término fijado en este artículo. Como muy bien dicen los editores de la reciente traducción española del libro de Alejandro Dumás, hijo, La Cuestión del Divorcio, ''no basta que una ley se apruebe y se promulgue: es necesario que esa ley no se falsée; que esa ley se interprete rectamente; que esa ley sea popular.'' Corresponde a nuestro Tribunal Supremo fijar la doctrina, colmar los huecos y bo rrar los lunares que se advierten en la Ley actual. No se sabe aún cuál será su triterio. Es de temer que sea restrittivo, a juzgar por lo que se ve et los Tribunales inferiores, y especialmente en el ministerio fiscal, que se ha convertido en una especie de dufvtsor ttuuiutn;ýýi, returriendo a todo género de procediientos dilatorios, prouraído entorpecer la marcha de los juicios, eual si las sentencias en que se decrete el divorcio debieran coniderarse cono u c.ltaclismo para la república, y no como un reniedio de situíeiones insostenibles en el seno de la familia. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dado frecuentemente pruebas de su espiritu liberal y amplio, aut dentro de la prudente ortodoxia propia de sus altas funciones. Así nuestro temor se compensa con la esperanza. Ahora, el tiempo dirá.

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APÉNDICE

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DE LA APLICACION DE LA LEY DE DIVORCIO A LOS EXTRANJEROS. En Cuba, donde son numerosos los matrimonios extranjeros, españoles principalmente, ofrece un interés excepcional la dilucidación o resolución del siguiente problema: ¿Es aplicable a los matrimonios de extranjeros la Ley del Divorcio con disolución del vínculo matrimonial? A nuestro modo de ver la dificultad del asunto estriba precisamente en lo mucho que se ha discutido acerca de él. Es una cuestión de derecho internacional privado de las más batallonas, en la que han terciado los más insignes jurisconsultos de todos los países, sentando unos y otros las teorías más contradictorias. Quien pretenda buscar la verdad en ese maremágnum de opiniones, corre el riesgo de ofuscarse y no ver claro. Sin embargo, de todos los distintos criterios expuestos, pueden considerarse predominanantes sólo dos: el de los que entienden que el divorcio debe regirse por la ley personal de los esposos, y el de los que creen que la ley aplicable es la del domicilio del matrimonio. Entre estas dos tendencias extremas, los jurisconsultos congregados en La Haya adoptaron una solución que pretendía ser de justo medio. Según la Conferencia, para formular demanda de divorcio los esposos han de estar autorizados por la ley de su nación y por la ley del lugar donde se interponga. No puede pedirse el 1 '

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APENDICE SH divorcio sino por las causas o motivos consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la ley del país donde se presente la demanda. Y en caso de contra¿icción entre una y otra, el divorcio no debe ser declarado. Esta solución no es sino un artificio que hace prevalecer en definitiva la ley nacional; porque la autorización que concede a los esposos para divorciarse en el extranjero, de acuerdo con las leyes extranjeras, es a condición de que la ley nacional lo permita. A pesar, pues, del propósito conciliador de la Conferencia de La Haya, quedaron en pie, como antes decimos, las doctrinas de los que se deciden por el imperio de la ley nacional y la de los que se pronuncian por la ley del territorio. Un publicista de tanto renombre como el Sr. Pascual Fiore, puede servirnos para personificar a los partidarios de la ley personal de los cónyuges. Considera el docto profesor que el matrimonio es institución respecto de la cual no cabe aplicar otra ley que la nacional. La capacidad de los esposos no puede determinarla más ley que la de su propio país. Y de ahí deduce que la disolución del matrimonio sólo debe acordarse con arreglo a lo que dispongan las leyes a cuyo amparo se celebró. Sin embargo, con respecto al divorcio quo ad iorum, a la separación personal, entiende lo contrario. "El derecho a pedir la separación,-diceno puede dejar de reconocerse a los cónyuges extranjeros, porque cuando sobrevengan las circunstancias en que les sea funesto vivir unidos. sería injusto negarles la intervención judicial y la adopción de medidas para que cese un estado de cosas intolerable para ellos, así como para regular las relaciones jurídicas, sobre todo hoy que se admite que la justicia debe administrarse lo mismo a los ciudadanos que a los extranjeros." En este punto llega tan lejos que le parece la no

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97 APENDICE admisión de la demanda de un extranjero una verdadera denegación de justicia. ¿Cómo el autor que piensa así, con respecto al divorcio quo ad torum, puede pensar lo contrario con respecto al divorcio quo ad vínculum? Para nosotros es inexplicable. Hemos expuesto, al comentar el artículo primero de la Ley de Divorcio cubana, que el divorcio limitado, lo mismo que el absoluto, concluye con el matrimonio, supuesto que deshace la vida común, y con ella sus fines, la procreaci¿n, el mútuo auxilio moral y material de los cónyuges y el cuidado y dirección de los hijos; siendo absurdo por tanto que subsista de derecho un lazo que de hecho se rompió. En una y otra especie de divorcio el fondo es igual. ¿Por qué aceptar, pues, la ley personal para uno y la territorial para otro? ¿No se incurre así en flagrante contradicción consigo mismo? Esta contradicción demuestra, mejor que ningún otro argumento, la necesidad de que a los extranjeros, cuando solicitan el divorcio, se les aplique la ley del país de su domicilio con absoluta abstracción de su estatuto personal. Se reconoce universalmente que pertenecen al orden público, entre otras, las leyes civiles de carácter esencialmente político o jurídico (1). La institución del divorcio afecta esencialmente al estado jurídico del país que la promulga. Es, pues, de orden público nuestra Ley de Divorcio. Cuando el legislador cubano establece el divorcio, no lo establece privativamente para los matrimonios cubanos, sino para todos los matrimonios domiciliados en la República, aunque sean extranjeros. Lo contrario no sería justo, sino inicuo. Habría violación de deberes fundamentales en una sociedad donde no preocuparan las desgra(1) Dr. Antonio S. de Bustamante.-El Orden Público.

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98 APEND1CIL cias de los extranjeros. No llevar al hospital a un extranjero que lo necesita, no enviar socorros a una casa incendiada porque pertenece a un extranjero, serían actos que se avergonzaría de cometer cualquier pueblo civilizado. En otra esfera, pero dentro de la misma índole de actos, resultaría bárbaro e inhumano desatender la petición de un extranjero que, traicionado por su esposa, quisiera divorciarse de ella, acudiendo a los jueces del país que fué teatro de su desventura. ¿No se haría escarnio del marido agraviado, no equivaldría a burlarse de él, responder a su demanda diciéndole: "Vaya a buscar el alivio de sus males al país de su nacimiento?". El remedio del divorcio que la ley ofrece a todos los matrimonios averiados, responde a un estado de conciencia de la opinión cubana, conforme, a la cual es injusto obligar a que vivan en perpetua unión, esposos que se han hecho recíprocamente inadaptables. Ahora bien, ¿no sería violento que el Estado negara su auxilio a los matrimonios formados por cónyuges de nacionalidad extranjera establecidos en su territorio? Los alemanes, así los tratadistas como los jueces, se han pronunciado resueltamente por la ley territorial. "No puede ponerse en duda-dice Schaeffner-que el Juez ante quien se presente una demanda para la disolución del matrimonio, debe tener en cuenta únicamente la ley que impere en su país, el jus publicum de su nación, para decidir en general si un matrimonio puede ser disuelto y cuáles son las causas por que procede la disolución. Si en el lugar en que se contrajo el matrimonio fueran causas suficientes las que no lo sean con arreglo al derecho de su país, el juez no puede aceptarlas; ni, por el contrario, puede pesar en él la circunstancia de que por aquella ley sea un obstáculo a la disolución, lo que por esta no lo sea,

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99 APENDICE pues tanto la prohibición de determinadas causas, como la autorización de otras, son para él absolutas". Igual teoría predomina en la mayor parte de los Estados Unidos. La Corte Suprema de Massachusetts ha declarado que las disposiciones que se refieren al divorcio pertenecen más al derecho penal que al civil, sin que las reglas aplicables al contrato entre partes puedan valer del mismo modo para determinar las relaciones personales y los mútuos deberes que de aquél se derivan y la conducta que los cónyuges deben observar durante la vida matrimonial; cosas todas que están reguladas por los principios de orden público y de economía general, y por la necesidad de conservar las buenas costumbres y proveer a la felicidad de los cónyuges. La ley, pues, que debe regular la conducta de los casados, sus deberes, las consecuencias que nacen de la violación de éstos y los casos en que puedan anularse los lazos mútuos, no es la del lugar en que fué estipulado el contrato de matrimonio, sino la del lugar donde los cónyuges están domiciliados, por la cual se protegen los derechos que se derivan de la unión conyugal y con arreglo a la cual deben ser juzgados por la violación de aquéllos. La jurisprudencia de Massachusetts es la que se sigue también en el estado de Nueva York, en el de la Florida y en la mayor parte de la Confederación americana. Esta subordinación a la ley del domicilio conyugal se ha extendido no sólo a los matrimonios domiciliados, sino a los matrimonios transeúntes. Se estima que si las autoridades tienen facultad para intervenir en el matrimonio de dos transeúntes, aplicando la ley del lugar, del mismo modo deben tenerla para disolverlo. Cuanto hemos dicho anteriormente se refiere a los matrimonios de extranjeros concertados y celebrados fuera de

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r-> ýa loo APENDICE Cuba con arreglo a leyes extranjeras. Si para ellos es aplicable la ley del domicilio, con mayor razón lo ha de ser para los matrimonios de extranjeros celebrados en Cuba con arreglo a las leyes cubanas. Resta determinar si los hechos que den motivo al divorcio han de haber sido realizados en Cuba, para poder aplicar la presente Ley a los matrimonios extranjeros. Entendemos que el lugar en que dichos hechos se hayan perpetrado, es un factor accidental en el problema. Lo importante es que la infracción de los deberes conyugales se haya producido y que tal infracción figure en la Ley cubana como causa de disolución del matrimonio. Desde luego las sentencias de divorcio con disolución del vínculo matrimonial pronunciadas en Cuba con relación a cónyuges extranjeros, no producirán efecto en su país de origen si allí no existe el divorcio absoluto y el vínculo es perpétuo e indisoluble. Habría verdadero quebranto del orden público y aun merma de soberanía, si se concediera validez a la ley extranjera que pugna con la nacional. Sin embargo, en estricta justicia, los tribunales extranjeros deberían dar valor a las sentencias de divorcio de los tribunales de Cuba, pronunciadas acerca de matrimonios de extranjeros, estimándolas como sentencias de mera separación corporal, con plena eficacia en todos los efectos propios de tal separación, así en cuanto a las personas de los cónyuges y de sus hijos como en cuanto a la división del patrimonio conyugal. Pero el mayor o menor valor que en el extranjero se conceda a las sentencias cubanas, es cuestión que nuestros jueces no tienen ni que considerar. A ellos les basta con amoldarse a la ley cubana y ordenar su cumplimiento en Cuba. Concluimos, por tanto, sosteniendo las siguientes reglas:

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1 1 101 APENDmCE Primera: Los extranjeros domiciliados en Cuba tienen el derecho de pedir y de obtener la disoluci6n de su matrimonio, por las causas que señala la ley cubana, con absoluta independencia de la ley de su país y de la de la nación donde el matrimonio se hubiese efectuado. Segunda Este derecho de los extranjeros es utilizable, lo mismo cuando los hechos que dan lugar al divorcio se han realizado dentro que fuera del territorio cubano.

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REPERTORIO ALFABÉTICO

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REPERTORIO ALFABÉTICO ADANDONO DEL HOGAR CONYUGAL.---Es causa do divorcio. Artículo 111. ACCION DE DIVORCIO.-Es absolutamente personal e irrenunciable. Artículos VI j IX. ALLANAMIENTO.-El allanamiento a la demanda no es por si solo bastante para decretar el divorcio. Artículo XXVI. APELACION.-Contra las sentencias pronunciadas en juicio de divorcio por los Jueces de primera instancia procede el recurso de apelación ante la Audiencia respectiva. Artículo XXXII. AUSENCIA.-La declaración judicial de ausencia es causa de divorcio. Artículo III. CANSAS DEL DIVORCIO.-No son las mismas las que dan lugar al divorcio con disolución del vínculo que las que dan lugar a la separación. Artículos II y 111. CLASES DE DIVORCIO.-subsisten en Cuba el divorcio con disolución del vínculo y el divorcio roducido a la mera se paración corporal. Artículo I y 1. CONCILIACION.-El Juez debe intentar la conciliación de los cónyuges antes de dictar sentencia. Artículos XX, XXXI y XXXIII. CONDENA DE UN CONYUGE A l'E N AFLICTIVA.-Es causa de divorcio. Artículo II. CONFESION~-La cunfesión del demandado favorable al divorcio no es por si sola elemento suficiente para pronunciar una sentencia condenatoria. Artículo XXVI.

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106 REPERTORIO ALFARETICO CORRUPCION DE LOS HIJOS.-Es causa de divorcio. Artículo III. DEPOSITO DE LA MUJER QUE INTENTA EL DIVORCIO.-El Juez debe decretarlo después de celebrar una comparecencia entre las partes. Artículo XIV. DESISTIMIENTO DE LA ACCION.--El demandante puede desistir de la acción en cualquier estado del juicio. Artículo X3 XIX. DISOLUCION DEL MATRIMONIO.-El divorcio establecido por la presente ley produce la disolución del matrimonio. Artículo I. DIVORCIOS ANTERIORES A LA PROMULGACION DE LA LEY.-Pueden convertirse en divorcios con disolución del vinculo. Artículos XXXIV, XXXVII y XXXVIIL DIVORCIOS DECRETADOS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS.-Se les puede aplicar la Ley con disolución del vínculo. Artículos XXXV y XXXIX. DIVORCIO POR CAUSA DETERMINADA.-Tiene un procedimiento especial. Artículos III y XVIII y siguientes. DIVORCIO POR MUTUO DISENSO.--Reglas para decretarlo. Artículo III. EMBRIAGUEZ HABITUAL O EBRIEDAD CONSUETUDINARIA.-Es causa de divorcio. Artículo III. ENFEIRIEDAD VENEREA.-Es causa de divorcio cuando ha sido contraída con posterioridad al matrimonio y fuera del mismo. Artículo III. EXTRANJEROS.-¿Les es aplicable la ley de divorcio con disolución del viínculo' Apéndice. FALTA DE SOSTENIMIEXTO DEIL HOGAR.-Es causa de divorcio. Artículo III. LTJOS.-Los menores de cinco años tienen que quedar en todo caso en poder de la madre. Artículo XIV. HIJOS (CUIDADO DE LOS).-Los cónyuges deben ponerse de acuerdo acerca del cuidado de los hijos; en otro caso resuelve el Juez por si. Artículos XVI y XVII. IN.JURIA GRAVE DE OBRA.---Es causa de divorcio. Artículo III. r

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107 REPERTORIO ALFABETICO INJURIAS GRAVES DE PALABRA.-Son causas de divorcio. 'Artículo III. J'EGO.-Este vicio cuando es inveterado ew causa de divorcio. Artículo III. MAYORES DE EDAD.-Unicamente los mayores de edad pueden obtener el divorcio por mútuo disenso. Artículo XXXIII. MINISTERIO FISCAL.-Es parte en todos los pleitos de divorcio y sus incidentes. Artículos XIX y XXII. NUEVO MATRIMONIO.-Los cónyuges divorciados no pueden contraer matrimonio con tercera persona sitio un aio después de haber quedado firme la sentencia de di solución del vínculo. Artículos XI, XII, XIII y XXXVI. OILIGýACIONES DE LOS PADRES. No les exime de ellas el divorcio. Artículo XV. OPCION.-La ley permite a los cónyuges optar por el divorcio con disolución del vínculo o por el divorcio de osera steparaeiýt cirporai. Artíenlo 11. PADRES DE FAMILIA.-El Juez, antes de dictar sentencia, puede pedir informie confidencial a tres padres de familia. Artículo XXVIII. PENSION A LA MUIElí DIXORCIADA. Tiene dereh a ella en ciertos casos. Artículo XXV. PIEZA SEPARADA.-Debe formarse pieza separada para tratar del depósito de la mujer, de su pesión y del cnilado de los hijos. Artículo XXV. PIZESCRIPCION.-Desde uándo empieza a correr el término. Artículo VIII. PIESCRIPCION DE LA ACCION DE DIVORCIO.-Artículos VII y VIII. lPIOCEIJIMIENTO PARA EL DIVORCIO PuR CAUSA DETERMINADA.-Artículos XVIII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, xXIV, XXv, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXX, XxXI y XXXII. PROCEDIMIENTO PARA EL DIVORCIO POR MtUTUO DISENSO.-Artículo XXXIII.

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5 108 REPERTORTO ALFABVITICO PROSTITUCION DE LA MUJER.-La invitación del marido para que se prostituya su mujer es causa de divorcio. Artículo II1. RECURSO DE CASACION.-Procede contra las sentencias de las Audiencias, pronunciadas, en virtud de apelación o consulta, en juicio de divorcio. Artículo XXXII. UECONVENCION. Está prohibida en los juicios de divorcio. Artículo X. lREVOCACION DE LAS DONACIONES.---Al decretarse el divorcio se declaran revocadas las donaciones recibidas por el cónyuge culpable. Artículo XIV. SENTENCIAS.-Las de primera instancia, cuando no sean apeladas, deberíun consultarse por el Juez a la Audiende oficio. Artículo XXXII. Cka , SEPARACION DE BIENES.-Es consccíencia de la senten cia de divorcio. Artículo XIV. SOBRESEl3tENTO.~Las actuaciones deben sobreerse en el estado en que se encuentren al ocurrir la muerte de cualquiera de los cónyuges. Artículo XXX. SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD.-Puede declararla el Juez provisionalmente durante el juicio y definitivamente en la sentencia. Artículo XVI. -3

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,r INDICE

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INDICE CAPITULO PRIMERO--Del divorcio con disolución del vínculo 5 CAPITULO JI.-De la acción de divorcio 35 (APITULO III.-.Del nuevo matrimonio 45 CAPITULO IV.-Del la separación de bienes 51 CAPITULO V.-AI)l cuidado le los hijos 55 UAPITULO VI.-,Del procedimiento para el divorcio en general 61 ('APITULo CIT.--.Del procedimiento especial para el divorrio por mtuo disenso 79 CAPITULO V111.-Criterio de transación 85 APFNICE.-De la aplicación de la Ley de Divorcio a los ext ranjeros. 95 RY'.PERToRIO ALFAIETICO. 105 '1 L

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1,F LIBRERIA "CERVANTES'" DE RICARDO VELOSO GALIANO 62. -HABANA. CATALOGOS PUBLICADOS -MEDICINA, CIRUGIA Y VETERINARIA, subdivido por materias y llevando al final un índice alfabético de autores para hacer más fácil su consulta, con 90 páginas. DERECHO, FILOSOFIA Y CIENCIAS SOCIALES, subdivido como el anterior por materias y llevando al final un índice alfabético de autores, con 125 páginas. DERECHO, FILOSOFIA Y CIENCIAS SOCIALES.-Apéndice I al Catálogo General de 1917, hecho en la misma forma que el anterior, con 88 páginaE. NOVELAS Y POESIAS, LITERATURA CLASICA Y CRITICA LITERARIA; LIBROS DE CUENTOS PARA NIÑOS; HIGIENE Y MEDICINA DOMESTICA, LIBROS DE CUENTOS DE SOCIEDAD Y LIBROS PARA LA MUJER. Este Catálogo, como los anteriores, leva un indice alfabético de Autores, indicando con un asterisco las obras que por su moralidad pueden ser leídas por las familias, con 194 páginas. PEDAGOGIA; FILOLOGIA, HISTORIA, BIOGRAFIA, GEOGRAFIA Y VIAJES, CIENCIAS FISICAS Y NATURALES, MATEM TICAS, COMERCIO Y DIBUJO. Este Catálogo también lleva al final un índice general por orden alfabético de autores, para hacer más fáF' 1 cil su csulta, con 176 páginas. INGENIERIA, MECANICA Y ELECTRICIDAD; AGRICULTURA E IN, DUSTRIAS ANEXAS; OBRAS MILITARES Y NAVALES; ARTES Y OFICIOS; BELLAS ARTES con su correspondiente índice alfabéti.co de autores, con 150 páginas. . TEATRO (COMEDIAS, ZARZUELAS, SAINETES, DRAMAS Y MON LOGOS), en que se indican el número de actos de que consta cada obr así como también las personas de ambos sexos que se necesitan par su representación, con 71 páginas. TEOSOFIA, ESPIRITISMO, MAGNETISMO Y SUGESTION, CIED CIAS OCULTAS Y MASONERIA, con 31 páginas. TODOS ESTOS CATALOGOS SE REMITEN FRANCO DE PORTE A QUIEN LOS SOLICITE suplicando que pongan con toda claridad la dirección. La persona que desee recibirlo certificado deberá remitir además 10 centavos. .1 iR 1 y r. -----a