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HIDE
 Front Cover
 Half Title
 Title Page
 Epigraph
 Foreword
 Los intereses privados y la intervencion...
 Las regalias de la corona Española...
 El dominio del suelo y el dominio...
 Titulos originados para la adquisicion...
 Titulos originarios para la adquisicion...
 La reforma agraria de 1591: La...
 El regimen de la tierra en la recopilacion...
 Repercusion en el regimen de tierras...
 La segunda reforma agraria del...
 La situacion de hecho y la situacion...
 Los cabildos municipales y las...
 El problema de la prescripcion...
 Anexos
 Index
 Principales obras del autor
 Back Cover














Group Title: Publicaciones de la Universidad de Santo Domingo
Title: El régimen de la tierra en la América española durante el periodo colonial
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Permanent Link: http://ufdc.ufl.edu/UF00081360/00001
 Material Information
Title: El régimen de la tierra en la América española durante el periodo colonial cursillo dictado en la Universidad de Santo Domingo del 27 de noviembre al 13 de diciembre de 1944
Series Title: Publicaciones de la Universidad de Santo Domingo
Physical Description: 176 p. : ; 24 cm.
Language: Spanish
Creator: Ots y Capdequí, José María, 1893-
Publisher: Universidad de Santo Domingo,
Universidad de Santo Domingo
Place of Publication: Ciudad Trujillo
Publication Date: 1946
Copyright Date: 1946
Edition: 1a. ed.
 Subjects
Subject: Land tenure -- Latin America   ( lcsh )
Historia Da America - Politica E Sociedade (Colonia)   ( larpcal )
Propriété foncière -- Histoire -- Amérique latine   ( rvm )
Genre: non-fiction   ( marcgt )
Spatial Coverage: Dominican Republic -- Santo Domingo
 Notes
Statement of Responsibility: Jose M. Ots Capdequi.
General Note: Imprint on cover: Ciudad Trujillo : Montalvo, 1946.
General Note: At head of title: Jose M. Ots Capdequi.
 Record Information
Bibliographic ID: UF00081360
Volume ID: VID00001
Source Institution: University of Florida
Holding Location: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.
Resource Identifier: ltuf - ADM1216
oclc - 01884248
alephbibnum - 000680334
lccn - 47023404

Table of Contents
    Front Cover
        Front Cover 1
        Front Cover 2
        Front Cover 3
        Front Cover 4
    Half Title
        Half Title 1
        Half Title 2
    Title Page
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    Epigraph
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    Foreword
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    Los intereses privados y la intervencion del estado en la obra del descubrimiento, conquista y colonizacion de America
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    Las regalias de la corona Española en las Indias
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    El dominio del suelo y el dominio del subsuelo
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    Titulos originados para la adquisicion del dominio de la tierra en lugares de nuevo descubrimiento y nueva poblacion. Anales juridico de los repartimientos
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    Titulos originarios para la adquisicion del dominio de la tierra en los lugares que ya no eran de nuevo descubrimiento y nueva poblacion. Reales cedulas ordinarias y extraordinarias de Mercedes de Tierras remates
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    La reforma agraria de 1591: La composicion, el titulo y el modo. El interes economico y el interes fiscal: La real confirmacion
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    El regimen de la tierra en la recopilacion de leyes de los reinos de las indias de 1680; La adjudicacion en censo de las tierras baldias o realengas
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    Repercusion en el regimen de tierras de la politica agraria. El indio y la propiedad de la tierra. Los resguardos
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    La segunda reforma agraria del periodo colonial. La real instruccion de 1754
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    La situacion de hecho y la situacion de derecho en punto al regimen de la tierra despues de la real instruccion de 1754
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    Los cabildos municipales y las tierras baldias o realengas
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    El problema de la prescripcion como modo de adquirir el dominio privado de tierras baldias o realengas
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    Anexos
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    Index
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    Principales obras del autor
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Full Text



PUBLICACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE SANTO DOMINGO
VOLUME XLIlI


EL REGIMEN DE LA TIERRA

EN LA AMERICA ESPAOLA

DURANTE EL PERIOD COLONIAL


'Por

Jos eX'. Ots Capdequ


31 7Z 95
SMp
V.4-
EDIORA MONTALVO


: : CIUDAD TRUJILLO


: : 1946

























PRINTIED IN ShN,14TO DOMINGO
















UNIVERSITY
OF FLORIDA
LIBRARIES






























EL REGIMEN DE LA TIERRA EN LA AMERICA

ESPAOLA DURANTE EL PERIOD COLONIAL










UNIVERSIDAD DE SANTO DOMINGO


Vol. XLIII








JOSE M. OTS CAPDJEQUI
Catcdritico de la Univerildd de Sevlla





El regimen de la tierra
en la

Amrica Espaola
durante el period colonial

Cursillo dictado en la Universidad de Santo Domingo
del 27 de noviembre al 13 de diciembre de 1944


UNIVERSIDAD DE SANTO DOMINGO :: CIUDAD TRUJILLO






3 7 7, f 3
"Mp




miNl AMEiRd









la. edicin
1946


EBjdia Montalvo :: Arz. Merio 44-46 :: Ciudad Trujillo, R. D.




























"El contar, o medir las tierras por
montones, comenco como otras muchas r-
denes en la Espaola; porque el sustento de
sus naturales, i despus de los Espaoles
que la poblaron hasta que huvo trigo fu
una raiz que llaman yuca,... Destas raizes
se hazian las sementeras mas tiles i assi
dicron en su labor los Espaoles, i para
ello pedan i se les repartian tierras".
ANTONIO DE LEN PINELO. Tratado de las Con-
firmaciones Reales. (Parte II. Capitulo XXIII).
























ADVERTENCIA PRELIMINARY


Al publicarse hoy el texto, tomado taquigrficamente, de
las lecciones de este Cursillo, debo reiterar, ante todo, el testi-
monio de mi gratitud a la Universidad de Santo Domingo, al-
tsimo exponente de la cultural antillana.
No estoy seguro, sin embargo, de que este noble gesto de
querer difundir el contenido de mis modestas conferencias, cons-
tituye un acierto.
Lo que ha sido concebido para ser dictado desde la ctedra
universitaria como lecciones de un curso, result extrao cuan-
do se ve recogido en las pginas de un libro, por correctas que
sean las versions taquigrficas. Falta a las palabras el calor hu-
mano conque en su da fueron pronunciadas y quedan en cam-
bio las inevitable repeticiones del estilo oratorio que hacen fa-
tigosa la lectura. Disgresiones y ejemplos que en su da pudieron
estar justificados por la heterogeneidad del pblico que los es-
cuchaba -alumnos universitarios, magistrados y profesores-
pueden ahora parecer innecesarios al lector ms o menos espe-
cializado que recorra las pginas de este libro en la soledad con-
centrada de su biblioteca.
Por otra parte, aquella vaga esperanza que todo conferen-
ciante tiene de que sus palabras se las lleve el viento, se ve en
estos casos burlada, primero con la presencia amenazadora del
taqugrafo y luego con la irreparable acusacin de lo impreso.
Cuando uno, en la ctedra, busca con dificultad la palabra
precisa, siempre cabe pedir con el gesto disculpa y la simpata
cordial del que escucha, sirve muchas veces de estimulo eficat










6

para superar tropiezos que parecian irreparables. Pero cmo
recabar esa previa actitud de comprensiva benevolencia de un
possible lector desconocido e insobornable?...
Y sin embargo, esto es lo que yo quisiera conseguir con es-
tas lneas, ms que para el autor de estas conferencias para la
Universidad de Santo Domingo que ha tenido la hidalga gene-
rosidad de patrocinar con su viejo prestigio una publicacin
tan modest.

J. M. O.

Universidad de Puerto Rico, 8 de Julio de 1946.























LOS INTERESES PRIVADOS Y LA INTERVENTION DEL
ESTADO EN LA OBRA DEL DESCUBRIMIENTO,
CONQUISTA Y COLONIZACION DE AMERICA



LA HIDALGA HOSPITALIDAD de esta hermosa Repblica,
de su Gobierno, de su Universidad, ha sido prdiga
con los intelectuales espaoles; dando primero acogida
noble y generosa a muchos de ellos que aqu se han radi-
cado y han podido rehacer su vida despus del trgico
vendaval de nuestra guerra; ofreciendo esta alta tribune
a figures sealadas del mundo universitario espaol; y
colmando ahora la media invitando a un hombre como
el que os habla, que se consider algo as como un sol-
dado desconocido del ejrcito de la cultural universita-
ria espaola, un hombre modesto que a pesar de las no-
bles palabras, que en el alma agradezco del Sr. Vicerrec-
tor slo puede presentar ante vosotros una ejecutoria de
trabajo honest y quizs la virtud de tipo negative, si
se quiere, pero virtud, de estar exento del feo pecado de
la vanidad y de la pedantera.


Como habris visto por el enunciado del tema de
esta conferencia primera, el objeto de la misma, ms que
otra cosa, es trazar una especie de fondo histrico que
nos sirva de punto de apoyo, y tambin de punto de re-
2.-OTS. BI rt i a de i ltierri...









JOS M. OTS CAPDEQU


ferencia, para las cuestiones estrictamente tcnicas, es-
trictamente jurdicas que vamos a abordar en las leccio-
nes sucesivas.
Yo creo que no puede penetrarse en la entraa del
verdadero significado histrico de las instituciones so-
ciales, econmicas, jurdicas, que se encuadran dentro
del llamado Derecho Indiano, si no se tiene a la vista
este hecho histrico que yo he anotado ampliamente en
algunas de mis publicaciones: que la obra del descubri-
miento, conquista y colonizacin de Amrica no fu en
un sentido estricto, en sus orgenes, una empresa de Es-
tado. Si el mpetu apasionado, si la intuicin genial de
Isabel la Catlica, bast para hacer realizables los proyec-
tos en buena parte quimricos del Primer Almirante de
las Indias, no fu suficiente para vencer la actitud de
recelosa cautela en que estuvieron situados los hombres
de gobierno de la Espaa de entonces, los propios con-
sejeros de Isabel, y sobre todo Fernando y sus conseje-
ros. Fernando, hombre cauteloso, reservado, mir con
un escepticismo que las circunstancias justificaban en
cierto modo, los proyectos de Cristbal Coln; ni siquie-
ra cuando llegaron a la Corte las primeras noticias so-
bre aquellas Islas maravillosas que el destino haba in-
terpuesto providencialmente en las rutas mariners del
Gran Navegante, se modific este estado de cosas.
Es cierto que el Estado espaol haba participado y
continue participando en el costeamiento econmico de
los viajes colombinos; es cierto tambin que particip
activamente en el costeamiento de algunas otras expe-
diciones descubridoras (la de Pedrarias Dvila al Da-
rin, la de Fernando de Magallanes, y algunas otras me-
nos destacadas que pudieran citarse); pero estos ejem-
plos no desvirtan la observacin que yo he dejado pri-
meramente formulada. Si analizamos el conjunto de las
capitulaciones que en gran parte se conservan en el Ar-
chivo General de las Indias, de Sevilla, advertimos cla-
ramente el predominio acusado, absorvente, del inters
privado, de la iniciativa privada en la organizacin y
en el sostenimiento de las expediciones descubridoras.
Fu lo corriente que esas expediciones las costea-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 9

ran los grandes mercaderes, que ya desde los ltimos
tiempos de la Baja Edad Media se haban radicado en la
floreciente ciudad de Sevilla. Y unas veces el propio em-
presario fu caudillo de la empresa descubridora; otras
veces se mantena simplemente en su condicin de em-
presario. En realidad, en la mayora de los casos, como
es bien sabido, la intervencin del Estado se redujo a
otorgar la autorizacin para que la expedicin pudiera
organizarse, a fiscalizar su realizacin, a conceder a los
expedicionarios una participacin en los posibles be-
neficios.
Junto a esta nota, interest destacar esta otra: que
el element human que nutra esas expediciones descu-
bridoras fu, fundamentalmente, sacado de la entraa
popular; y junto a las classes populares, individuos per-
tenecientes a la media y a la baja nobleza, los segundones
fijosdalgo que por virtud de la implantacin, ya en la
Espaa de la Baja Edad Media, de los mayorazgos, vi-
van en una situacin de complete desequilibrio entire
su posicin econmica y social y slo tenan un medio
para salir de esta difcil situacin, el ingreso en la ca-
rrera de las armas o el ingreso en la carrera eclesistica.
Para esas gentes, el descubrimiento de Amrica brind
una oportunidad propicia para, a costa de los mayores
riesgos, tratar de rehacer aqu su vida y de labrarse, r-
pidamente, una posicin econmica adecuada a su po-
sicin social.
Las classes verdaderamente aristocrticas, estuvieron
ausentes de la obra de los descubrimierltos. No solamen-
te esto, sino que miraron la empresa con hostilidad. Era
lgico, pues las classes aristocrticas basaban su podero
econmico en el dominio de la tierra y temieron que la
corriente emigratoria que forzosamente haba de produ-
cirse de Espaa a los nuevos territories, pudiera origi-
nar en la metrpoli falta de brazos para el cultivo de sus
extensas propiedades territoriales.
Hay un hecho histrico conocidsimo que atestigua
esto que vengo diciendo: la hostilidad con que los pro-
yectos colonizadores del Padre Las Casas fueron recibi-
dos en Espaa por las classes nobiliarias.









JOS M. OTS CAPDEQU


Hubo desde los primeros moments una reaccin
crtica contra los peligros que forzosamente haban de
derivar de esa accin absorbente de la iniciativa priva-
da, de los intereses privados, sobre la accin coordina-
da del Estado. Silvio ZAVALA recoge, por ejemplo, el tes-
timonio de cmo los dominicos de La Espaola ya for-
mularon a este respect observaciones a la Corona; y es
conocida, pero quizs valga la pena de leerla, la famosa
carta del Licenciado Alonzo de Zuazo, en la cual diri-
gindose a Monsieur Xevres, uno de los consejeros ex-
tranjeros de la Corona espaola, dice: "sepa vuestra ilus-
tre seora que uno de los grandes daos ha sido querer
su Alteza el Rey Catlico dar a algunos facultad que, so
color de descubrir, fuesen con armadas a su propia costa
a entrar por la Tierra firme e las otras islas; porque co-
mo los tales armadores se gastaban para hacer las dichas
armadas, llevaban terrible codicia para sacar sus expen-
sas y gastos, y propsito de doblallos si pudiesen; y con
estas intenciones querian cargar de oro los navios y de
esclavos, y de todo aquello que los indios tenian de que
pudiesen hacer dineros, y para venir a este fin no po-
dian ser los medios sino brbaros y sin piedad"... el tal
descubrir -aada con agudeza este licenciado- an-
tes es soterrar las tierras y provincias debajo de la tierra
y antes oscurecerlas y aclararlas, que descubrirlas".
Palabras de sentido anlogo escribieron el Padre
Fray Bartolom de LAS CASAS, y el oidor de la Audien-
cia de la Nueva Espaa, Alonso de ZORITA. Pero estas
palabras no fueron odas en la Corte de Espaa, y no lo
fueron porque no podan serlo, porque Espaa, al tiem-
po de producirse los descubrimientos colombinos y en
los aos que siguieron a esos descubrimientos, era como
es bien conocido, un pas poltica y militarmente fuerte,
pero econmicamente pobre, y adems con un tesoro
pblico exhaust por las guerras religiosas que tenaz-
mente sostenan los monarcas espaoles en tierras de
Europa, constituidos en campeones de la Contrarrefor-
ma frente a la Reforma.
As se explica que un monarca tan celoso de sus
funciones de Jefe de Estado como Felipe II, en aquellas









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 11

famosas Ordenanzas de 1573 de nuevo descubrimiento
y nueva poblacin, tenga que declarar que siendo como
era el deseo de la Corona que se volcasen toda clase de
ayudas sobre estos territories, no poda permitir que se
organizase ninguna nueva expedicin de descubrimien-
to como no fuera a costa de los particulares.
Este hecho histrico que acabo de recorder, tuvo
hondas repercusiones en la vida jurdica de los aos que
siguieron a los primeros descubrimientos. En primer lu-
gar el nuevo derecho que surge en estos pases, el dere-
cho propiamente indiano, tuvo fundamentalmente un
carcter paccionado, un carcter contractual; una de
las fuentes primeras de ese derecho lo fueron, como es
bien sabido, las capitulaciones, contrato otorgado entire
la Corona o sus representantes y el empresario y caudi-
llo -o solamente empresario, o solamente caudillo-,
jefe de una expedicin descubridora. Y esas capitula-
ciones, esos contratos, se convirtieron en verdaderos t-
tulos jurdicos de carcter negociable, y antes de reali-
zarse la empresa que a su amparo se haba de realizar
eran objeto de permutas, de traspasos, de compraven-
tas, de contratos de sociedad.
Por otra parte ese Derecho Indiano tuvo que nacer,
-y es sta una nota destacada en la primera fase de su
evolucin histrica-, bajo el signo del particularismo,
porque en realidad cada capitulacin, mutatis mutandi,
juega en estos pauses un papel parecido al que haban
jugado las cartas pueblas en la Espaa de la Alta Edad
Media durante los siglos de la Reconquista; y el dere-
cho contenido en esas capitulaciones, o desarrollado
luego al margen de ellas, tuvo que ser un derecho de ca-
rcter privilegiario. El privilegio prevalece forzosamen-
te en la etapa inicial del descubrimiento y de la conquis-
ta sobre la norma jurdica de aplicacin general. Era
necesario recompensar, y recompensar ampliamente, a
esos particulares que con su esfuerzo heroico, abnega-
a do, haban hecho possible una empresa de tanta magni-
tud. Por otra parte se operaba sobre una realidad que
no se conoca, que no se poda conocer desde la Corte;
ni el que peda saba lo que peda, ni el que otorgaba,









JOS M. OTS CAPDEQUI


el Estado, poda darse cuenta del alcance que tena en-
tonces lo que otorgaba. As nace un derecho absoluta-
mente privilegiario, y as nacen unas classes sociales aris-
tocrticas que muy pronto igualan y aun superan, por
lo menos en volume econmico, a las viejas classes no-
biliarias de la metrpoli.
As se produce tambin otro hecho digno de ser
tenido en cuenta, y es que la vieja Edad Media peninsu-
lar se proyecta sobre estos territories, durante casi toda
la primera mitad del siglo XVI. Se da el hecho curioso
de que, siendo Espaa y ms concretamente Castilla, el
primer pas que en el orden politico encarna el nuevo
tipo de Estado, el Estado-nacin, superacin del Esta-
do-ciudad de la Baja Edad Media, -como el Estado-ciu-
dad haba sido superacin del Estado seorial o feudal
de la Alta Edad Media,-; siendo Espaa insist, el
primer pas europeo que acert a encarnar los nuevos
ideales politicos de lo que haba de ser la Edad Moder-
na, aqu en sus nuevos dominios de Amrica, continua-
ra proyectndose el viejo espritu de la Edad Media, por
las circunstancias histricas expuestas.
Si nosotros analizamos a grandes rasgos las princi-
pales mercedes que se contienen en las capitulaciones,
advertimos claramente esto: que el ttulo ms destacado
que se concede al jefe de una expedicin descubridora
es el ttulo de Adelantado. Pues bien, el Adelantado es
una institucin tpicamente medieval, que aparece en
las Indias cuando ya no existe en Espaa, porque el Ade-
lantado en Espaa haba nacido como un resultado de la
guerra de la Reconquista: era un tipo de gobernador es-
pecial, en el cual predominaban las atribuciones de ti-
po military, que gobernaba en los territories fronterizos,
que estaban delante, y por eso se le llam Adelantado.
Y esa institucin medieval, ya superada en Espaa por
el nuevo tipo de Estado que acierta a implantar Isabel
la Catlica sobrevive durante algunos aos en estos te-
rritorios de Amrica; y se concede el ttulo con carc-
ter vitalicio y aun hereditario, para dos o ms vidas, lo
cual explica que en ocasiones aparezca una mujer ejer-
ciendo el cargo de Adelantado.









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 13

Y se concede tambin al jefe de esas expediciones
facultad para erigir fortalezas, -dos o ms de ellas-,
y para gozar la tenencia de las mismas, precisamente
cuando la obra, polticamente fundamental, de Isabel
en tierras de Castilla, haba sido acabar con los casti-
llos fortalezas, incluso ordenando su demolicin, y per-
mitir solamente la existencia de los viejos castillos que
servan de residencia, los castillos palacios. Como se
concede tambin a esos mismos jefes facultad de repar-
tir tierras y solares; facultad, en ocasiones, para repar-
tir indios a ttulo de encomienda, y hasta facultad para
proveer oficios pblicos en las ciudades fundadas en los
nuevos territories por ellos descubiertos.
Ahora bien, en el terreno histrico es necesario que
tratemos de movernos siempre con la precision que el
tipo de estos studios exige, que huyamos de la vague-
dad, y sobre todo de las fciles generalizaciones. En
consecuencia, importa ahora hacer notar que si todo lo
que yo acabo de exponer es fundamentalmente cierto
y fcilmente comprobable de una manera documental,
no es menos cierto que el Estado espaol no estuvo nun-
ca ausente de la obra del descubrimiento. Predominio
del inters privado, s; ausencia del Estado espaol, no.
Por eso estos territories no fueron considerados
-como hubieran podido serlo de haber prevalecido
otra mentalidad muy generalizada en la Europa de en-
tonces- como meras factoras comerciales, como meros
depsitos de esclavos, ni siquiera como colonies. En el
pensamiento politico de Isabel estos territories fueron
una continuacin ms all de los mares del propio terri-
torio espaol peninsular, incorporados politicamente a
Castilla, ya que como es sabido, cuando se descubri
Amrica, Espaa no tenia una unidad political. El matri-
monio de Isabel y Fernando haba originado una unidad
dinstica, pero Castilla segua siendo Castilla, como
Aragn, con su federacin de nacionalidades, segua
siendo Aragn; y por haber sido Isabel la Catlica la
que patrocin los descubrimientos colombinos, estos te-
rritorios, y los que luego se descubrieron en el conti-
nente, se incorporaron a la Corona castellana. Por eso









jos M. OTS CAPDEQUi


fu el derecho castellano, y no el aragons, ni el cata-
ln, el que rigi aqu como supletorio del derecho pro-
piamente indiano.
Pero adems, leyendo a los primeros cronistas, f-
cilmente se ve cmo los descubridores tomaron posesin
de las tierras y aun de los mares descubiertos, no como
seores, en el sentido politico medieval de esta palabra,
sino como representantes de la Corona, como mandata-
rios de los reyes de Espaa. Por eso el escribano juega
desde el primer moment un papel fundamental en to-
da empresa de descubrimiento, de conquista y de colo-
nizacin, y tiene que levantar acta, haciendo constar
la voluntad del descubridor y de los que le acompaan
de que aquello que han descubierto sea para la Corona.
As se ve tambin cmo desde los aos primeros
que siguen a los descubrimientos colombinos, empieza
a desarrollarse una verdadera poltica estatal de pobla-
cin que se va adentrando en las capitulaciones. Por
eso, si uno sigue la lnea de las capitulaciones, advierte
cmo hay un process que va desde una nota de diversi-
dad en los primeros aos a una nota de uniformidad a
media que se va ascendiendo en el siglo XVI. Y se acen-
ta el carcter pblico de la capitulacin, y a partir de
1526 se intercalan en todas las capitulaciones las leyes
protectoras de los indios; y junto a las capitulaciones,
surgeon una series de normas contenidas en Reales Cdu-
las o Reales Provisiones, normas que acaban por incor-
porarse a esas Ordenanzas ya citadas de Felipe II, pro-
mulgadas en 1573.
Por eso en las expediciones descubridoras figuran
de un lado los oficiales reales, representacin del inte-
rs fiscal de la Corona, y de otro lado los clrigos. Jun-
to al inters fiscal y al poltico, el spiritual.
Por eso tambin se establece que de las sentencias
y fallos que dicten las autoridades nombradas por los
jefes de las expediciones descubridoras, quepa recurso
de apelacin ante los jueces del rey; y es bien sabido que
pronto, por juristas, por moralistas, por telogos, se ela-
bora toda una doctrine en torno al problema del just
ttulo de penetracin de Espaa en estos territories,









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 15

doctrine que tiene a mi juicio su culminacin en la c-
lebre tesis del Padre Francisco de VITORIA que se pue-
de sintetizar en la frase de "todos los caminos del mun-
do para todos los hombres del mundo", doctrine que en
el orden estrictamente jurdico tiene su manifestacin
ms destacada en el famoso Requerimiento redactado
por el jurista PALACIos RUBIO.
Este Requerimiento, a primera vista parece que es
algo que no tiene valor ninguno. Si recordamos lo que
nos cuentan el Bachiller ENISO o HERNNDEZ de OVIEDO
de cmo haba que leer a los caciques que se hacan pri-
sioneros un requerimiento que ellos no podan enten-
der, en el cual se deca que por concesin del Pontfice,
vicario de Cristo en la tierra, el Rey de Espaa era seor
de estos territories y los caciques deban acatar ese po-
der, todo ello, seguido por un verdadero galimatias ju-
rfdico de carcter muy casuista, parece digo, que esa
pieza documental, ms bien es algo que va en contra de
la obra colonizadora de Espaa en Amrica; pero si pe-
netramos en su contenido prescindiendo de lo pura-
mente anecdtico, ya hemos visto que recientemente el
Prof. HANKE ha puesto de relieve cmo a travs de ese
Requerimiento, queda expresado que Espaa fu el pas
descubridor que aunque luego se cumpliera o no se
cumpliera en la realidad -de este problema del hecho
y del derecho ya trataremos- tuvo un mayor espritu
de juridicidad en la proyeccin de toda su poltica a
desarrollar en estos territories.
Y pronto vemos cmo los Fiscales de las Audien-
cias primero y los tratadistas del Derecho Indiano des-
pus, van elaborando un cuadro de las regalas de la Co-
rona de Espaa en estos territories porque se dan cuen-
ta de que los monarcas han ido demasiado lejos en sus
concesiones y se inicia un process histrico de reivin-
dicacin de derechos concedidos, -sin deberse conce-
der- a los descubridores.
Por eso se inicia una pugna entire los intereses pri-
vados de los descubridores y sus descendientes, y el in-
ters superior del Estado, y esa pugna de intereses va
condicionando el nacimiento y el desarrllo histrico









JOS M. OTS CAPDEQUI


de todas las instituciones. Se trata de fijar la condicin
jurdica del indio: los intereses privados de los conquis-
tadores dicen, esclavitud; el inters poltico del Estado,
dice libertad; y surge as una pugna, una lucha dram-
tica de un process bien conocido que tiene que resol-
verse en una situacin transaccional, la encomienda,
que no es otra cosa que una transaccin en favor del in-
ters privado del colonizador; pero frente a la encomien-
da, las reducciones con los corregimientos, en las cuales
se acusa abiertamente la accin estatal.
Pueblos de indios dads en encomienda, triunfo
del inters privado. Pueblos de indios reservados para
siempre a la Corona, triunfo del inters estatal. Y el si-
glo XVI no es otra cosa, en el orden institutional, que
esa lucha entire un inters y otro.
Y cuando el Estado espaol quiere reafirmar su
accin en el orden politico y crea la primera Audien-
cia, la Audiencia de Santo Domingo, surge inmediata-
mente el conflict de los poderes de la Audiencia con
los poderes de los descendientes de Coln; y cuando
quiere reafirmar su accin en tierra continental y se
crea el primer Virreinato, la lucha entire el primer Vi-
rrey y el Adelantado Hernn Corts lleva tambin a so-
luciones transaccionales.
El problema se complica todavia ms dentro de es-
te mismo orden politico, -yo lo he estudiado al tratar
del rgimen municipal,- porque frente a esos privile-
gios concedidos a los grandes descubridores y sus des-
cendientes, los pequeos colonos, lo que pudiramos
llamar el estado llano, agrupados en el viejo municipio,
encuentran un punto de apoyo para hacer frente a esos
privilegios abusivos de los descubridores. Y cuando se
trata de estructurar jurdicamente el rgimen de las tie-
rras se advierte tambin esa misma pugna de intereses.
Por eso importa fijar ese fondo histrico represen-
tado por la pugna entire el inters del Estado y el de los
particulares para que nos sirva como punto de refe-
rencia.
Solo que en lo referente al problema de la tierra,
esa pugna de intereses va a tener una manifestacin his-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMERICA 17

trica distinta, dando lugar en ocasiones a un divorcio
entire el derecho y el hecho. La doctrine jurdica que
trata de articular con una concepcin amplia, orgnica,
todo el problema de la tierra tropieza con la resistencia
que oponen los intereses privados, intereses privados
que como vamos a ver, estuvieron amparados en buena
parte por los propios oidores de las audiencias, porque
estos oidores tenan su mentalidad formada en las vie-
jas doctrinas del Derecho Romano justinianeo, y esas
doctrinas chocaban con el carcter intervencionista que
en ste y otros aspects sociales es nota caracterstica del
Derecho Indiano.























LAS REGALIAS DE LA CORONA ESPAOLA
EN LAS INDIAS



VOY A TRATAR de presentar, en esta segunda confe-
rencia de este cursillo, el concept del realengo y el
concept de las regalas. La evolucin histrica jurdica
de uno y otro concept durante la Alta Edad Media y
durante la Baja Edad Media, la proyeccin de la doctri-
na jurdica sobre las regalas de la Corona de Castilla
en todos estos territories de Amrica, y la significacin
de la tierra como regala.
Para iniciar este studio convendr que con la ima-
ginacin nos situemos en la Castilla de aquellos siglos
de la Alta Edad Media, de la segunda parte de la Alta
Edad Media espaola, despus de la cada de la monar-
qua visigoda y en la primera etapa de la reconquista
del territorio peninsular. El mapa econmico-territorial
de los Reinos de Len y de Castilla en este perodo, nos
present las siguientes manchas geogrficas: grandes ex-
tensiones de tierra que constituyen cotos seoriales, te-
rritorios de seoro; otras, no menores en extension, que
constituyen lo que se llamaron tierras de abadengo, es
decir tierras tambin de seoro, pero sobre las cuales
ejerca el seoro no un seor secular sino el abad de
un monasterio; otras manchas territoriales habitadas por









JOSI M. OTS CAPDEQU


gentes de condicin simplemente libre, pequeos pro-
pietarios que pertenecan a los ltimos peldaos de la
jerarqua social, gentes que dado el ambiente de la po-
ca, en el cual el Estado no poda cumplir con eficacia el
fin de mantener el orden jurdico, sintindose desampa-
rados, buscaron el auxilio de algn seor poderoso por
va de la encomendacin, encomendacin que cuando
se hizo colectivamente por todos los habitantes libres de
un lugar a un seor o a una familiar de seores, di ori-
gen a los territories de benefactora o behetras; y por
ltimo, grandes extensions de tierra que se designaban
con el nombre de tierras realengas o de realengo, tierras
que pertenecan al rey, pero al rey como un seor ms,
no como jefe del Estado.
No hay que olvidar que aun cuando en Castilla y
Len no hubo feudalismo en el sentido politico de la
palabra, -desmembracin de la soberana,- s hubo
acentuada influencia feudal en el orden social y en el
orden econmico.
Debido a esa influencia feudal, la monarqua adop-
t en esos primeros siglos de la reconquista espaola un
tinte patrimonial caracterizado por la confusion de lo
que era patrimonio del rey como persona y de lo que
deba ser patrimonio del rey como jefe del Estado, co-
mo encarnacin superior de la colectividad. Por eso
se dieron aquellos casos de monarcas que al tiempo de
su muerte repartan el reino entire sus hijos como un par-
ticular reparte entire sus hijos su patrimonio privado. Y
estas influencias de tipo feudal hicieron que los territo-
rios llamados entonces realengos fueran territories del
rey como seor, habiendo una confusion entire el orden
pblico y el orden privado a ese respect.
Pero cuando se produce en la segunda mitad del
siglo XII y primera mitad del siglo XIII la recepcin
del Derecho Romano justinianeo, en Espaa, como en
todos los otros Estados de la Europa Central y occiden-
tal, este panorama jurdico cambi radicalmente. La re-
cepcin del Derecho Romano justinianeo signific es-
tablecer principios jurdicos daros de separacin entire
el orden pblico y el orden privado, robustecer todos









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 21

los resorts de la monarqua, del rey como jefe del Es-
tado.
Y esto repercute en lo que se refiere a estas tierras
llamadas de realengo, no de una manera inmediata pe-
ro s a travs de un process lento de elaboracin por par-
te de los juristas. Se llega a former un concept jurdico
distinto del realengo; ste sigui siendo bien del rey, pa-
trimonio suyo, pero no ya del rey como seor, sino pa-
trimonio de la Corona, de la monarqua, del rey como
jefe del Estado. No puede hablarse todava, porque ste
es un concept modern, de bienes nacionales, pero de
hecho ya en esa Baja Edad Media esas tierras de realen-
go fueron verdaderos bienes nacionales.
Y en la Baja Edad Media tambin se va fijando el
concept de la regala, que no es ms que un bien de la
Corona, de naturaleza muy diverse. Se va elaborando el
cuadro de las distintas regalas y es en esa etapa de su-
peracin histrica cuando se llega al moment en que
se produce el hecho prodigioso del descubrimiento de
Amrica, y esos viejos concepts se proyectan sobre es-
tos nuevos territories.
Se habla aqu tambin de realengos y de regalas.
Pero esos realengos y esas regalas son en el nimo de
los juristas formados en las doctrinas del Derecho Roma-
no justinianeo, bienes de la Corona, de la Monarqua,
del Estado, no bienes particulares del rey.
El nacimiento histrico del absolutismo como for-
ma de gobierno, no modifica doctrinalmente este esta-
do de cosas. La recepcin del Derecho Romano justinia-
neo en su ltima consecuencia tena que llevar, como
llev, al tipo de monarqua absolute, la cual, en el orden
jurdico, implica una concentracin de poderes en el.
rey, pero no un ejercicio arbitrario, de tipo privado de
esos poderes. El rey es un funcionario pblico, con ple-
nitud de poderes como jefe del Estado; har un uso
acertado o equivocado de esos poderes, pero la naturale-
za jurdica del problema no cambia. A pesar de esa ple-
nitud de atribuciones, a pesar de que los monarcas, co-
mo jefes del Estado, son los que fijan el destino que se
haya de dar a este bien de realengo o al otro, a esta re-









JOS M. OTS CAPDEQUI


gala o a la otra, realengos y regalas siguen siendo bie-
nes de la Corona pero no bienes particulares, no bienes
privados, del rey.
He credo necesario hacer esta digresin histrica
para movernos en un terreno firme al estudiar la evo-
lucin que aqu sigui el rgimen de tierras.
Ahora, como complement de lo que acabo de de-
cir, paso a presentar el cuadro de las regalas de la Co-
rona de Castilla en estos territories de Amrica.
En lugar de seguir un orden rigurosamente hist6-
rico en la exposicin, tomaremos como gua a un trata-
dista del siglo XVII, a Juan de SOLRZANO, en su cono-
cida y admirada obra Poltica Indiana. Esto no implica
caer en ningn error metodolgico, ya que si bien va-
mos a tomar el problema en un perodo avanzado de
su elaboracin, como Juan de SOLRZANO, al dar su opi-
nin sobre cada una de las regalas, expone el process
histrico de las mismas y cita las fuentes legales de los
primeros aos del siglo XVI, la utilizacin de su obra
permit armonizar el obligado rigor de seguir una lnea
histrica con las ventajas que derivan de aprovechar una
exposicin sistemtica ya elaborada.
Juan de SOLRZANO cita como la primera de las re-
galas la referente a las minas. Todas las minas de cual-
quier naturaleza, de cualquier calidad, lo mismo las de
minerales preciosos que las de mineral pobre, incluso
caleras y canteras, deban ser consideradas como rega-
las de la Corona de Castilla; y tanto los yacimientos mi-
neros que se encontrasen en lugares pblicos, como los
que se encontrasen en lugares de propiedad privada.
Apunta aqu ya, un principio jurdico que me propon-
go estudiar con ms detalle, con todas sus consecuencias,
en la prxima leccin: el relative a la propiedad del sue-
lo y del subsuelo en las Indias Occidentales.
Segunda regala: el oro que se encontrase, que se
pescase, como grficamente dice SOLRZANO, en los ros,
en las quebradas, en las vertientes. SOLRZANO, en pun-
to a esta regala, hace la cita de los autores que sostu-
vieron un criterio contrario: Francisco MARCOs REBUSO
y Pedro BARBOSA, los cuales entendieron que este oro









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 23

que no se encontraba en el subsuelo, que arrastraban
en su corriente ros y quebradas, deba pertenecer al pri-
mer ocupante, aplicando el principio general del Dere-
cho de Gentes. Sin embargo, hay testimonios legales,
desde los primeros tiempos del siglo XVI, que acreditan
que la doctrine que prevaleci fu la sustentada por
SOLRZANO, considerando tambin este oro como una
regala de la Corona.
Para no hablar en el aire, y fundamental documen-
talmente cada una de mis afirmaciones, voy a citar algu-
nos de estos testimonios legales a que me refiero:
En una Real Provisin de 16 de septiembre de 1501,
se estableci que no se observase la franquicia que el
Comendador Bobadilla di en la Isla Espaola "sobre
el coger el oro", porque no tena poder para ello. Una
Real Cdula de 5 de febrero de 1504, nos present a los
monarcas disponiendo de ese oro como una regala, de
la cual se haca merced a los vecinos y moradores de la
Espaola con tal que pagasen el quinto por tiempo de
diez aos; de la lectura del texto de esta Real Cdula se
desprende que con anterioridad se vena pagando la mi-
tad primero y el tercio ms tarde.
Hay otra Real Provisin del 9 de julio de 1520
en la cual se dispone que el oro que se cogiese en la
Isla Espaola con batea no pague ms que el dcimo en
lugar del quinto. Por ltimo, una Real Cdula del 15 de
enero de 1529, ordenaba "que del oro cogido por espa-
oles y negros se lleve el dcimo, por indios el quinto".
Todos estos testimonios legales comprueban que el mo-
narca consideraba como una regala de la Corona ese
oro y dictaba disposiciones al respect.
Como una regala tambin se consideraron las sali-
nas que se encontraban en yacimientos subterrneos, las
minas de sal. Sobre estas salinas dice Antonio de LEN
PINELO, otro de los grandes tratadistas clsicos del Dere-
cho Indiano, en su conocida obra Tratado de las Confir-
maciones Reales, que entire los arbitrios que se propu-
sieron en tiempo de Felipe II para subvenir a los apre-
mios econmicos de la Corona, figure el estanco de los
rendimientos de las salinas en Indias, "mas por ser de
3.-OT1. El regime d. 1i err....









JOS M. OTS CAPDEQUi


poco provecho y de much dao se dejaron libres, como
antes estaban": y esto mismo afirma Juan de SOLRZA-
No, citando el texto de una Real Cdula de 31 de di-
ciembre de 1608, en la cual se dispona "que se deje el
uso de la sal libremente hasta que yo ordene y made
otra cosa", como se haba hecho antes de que se estan-
case el dicho arbitrio: Es decir, que se sigui una pol-
tica u otra en orden al aprovechamiento de las salinas,
pero siempre considerando que eran regalas de la Co-
rona.
Tambin las perlas, esmeraldas y otras piedras pre-
ciosas, sobre las cuales se concedi el libre aprovecha-
miento mediante el pago de un quinto de los beneficios.
Regalas fueron, igualmente, los tesoros, especial-
mente los que se encontrasen en los antiguos templos, y
en los antiguos enterramientos de los indios. Con res-
pecto a esta regala, se dispuso que se aplicase la mitad
para la Corona y la otra mitad para el descubridor, por
Real Cdula de 1536, ratificada en 1572. Sin embargo,
un gran tratadista del siglo XVI, MATIENZ, autor fa-
moso del libro Gobierno del Per, afirma que en la prc-
tica predomin la costumbre de que de estos tesoros, s-
lo se pagase a la Corona el quinto. Y SOLRZANO, en el
siglo XVII, confirm tambin este hecho.
A ttulo de digresin, ya que hemos nombrado a es-
tos tres grandes tratadistas del Derecho Indiano, MA-
TIENZO, Antonio de LEN PINELO y Juan SOLRZANO, creo
que vale la pena de hacer notar que las opinions de
estos tratadistas gozan de una double autoridad: la que
deriva de su slida formacin doctrinal universitaria, y
tambin la que adquiririeron con su vision direct de
los problems planteados en estos territories. Las obras
de MATIENZO, de PINELO y de SOLRZANO, no son slo
elaboraciones ms o menos abstractas de juristas que
tratan problems doctrinales, sino de gentes que, como
he dicho, tuvieron una vision direct de estos problems.
Por eso la funcin de estos tratadistas fu impor-
tantsima en la elaboracin del derecho peculiar de es-
tos pases. Era ste un derecho nuevo, joven, que care-
Sca de tradicin, sin esas amplias estructuraciones jurdi-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 25

cas que slo adquieren solidez con el transcurso que da el
tiempo. Qu podan significar preceptos y ms precep-
tos promulgados con un carcter generalmente inorg-
nico, casustico, frente a las viejas fuentes del Derecho
espaol histrico en las cuales se recogan tradiciones
jurdicas de siglos, como ocurri con las Siete Partidas,
adaptacin al temperament castellano de las viejas doc-
trinas de los romanistas y de los canonistas bebidas en las
fuentes del Derecho Romano justinianeo o en las De-
cretales de Gregorio IX? El derecho legal indiano nece-
sitaba estructura, armazn jurdica, y esa estructura, ese
armazn se lo dieron estos tratadistas, principalmente
las tres grandes figures que acabo de mencionar.
Con respect a esta regala sobre los tesoros que
se encontrasen en los adoratorios o en los enterramien-
tos de los indios, surgi un problema interesante, que
planted la Iglesia. Hubo autores que sostuvieron el cri-
terio de que todo lo que se encontrase en esos lugares
sagrados, antiguos templos y enterramientos, deba per-
tenecer a la Iglesia y no al Fisco, puesto que la Iglesia
representaba ahora en estos territories la encarnacin
de la nueva religion, de la religion verdadera. Pero los
monarcas espaoles, y con ellos los juristas consejeros de
estos monarcas, a pesar de su acendrado catolicismo, a
pesar de haberse convertido en campeones de la Con-
trarreforma frente a la Reforma, fueron siempre extra-
ordinariamente celosos de sus prerrogativas como reyes,
como jefes de Estado. La tradicin del regalismo se sos-
tiene continuadamente a lo largo de todos los siglos de
la Edad Moderna. Por eso en esta ocasin, como en otros
problems en que se plantearon conflicts de este tipo
entire la Iglesia y el Estado, el Estado, profundamente
catlico, resolvi estos problems en favor de los inte-
reses fiscales.
Tambin fueron considerados como regalas los
llamados bienes mostrencos, es decir, los bienes que ha-
ban tenido pero que ya no tenan dueo conocido.
Un problema especial se planted con respect al ga-
nado. En principio el ganado que no tuviera dueo co-
nocido deba ser considerado como regala; pero SOLR-









JOS M. OTS CAPDEQU


ZANo afirma, en su Poltica Indiana, que debido a la
abundancia de ganado salvaje en muchas de estas co-
marcas, no se aplic esta doctrine y se entendi que el
ganado sin dueo conocido perteneca al primer ocu-
pante. Sin embargo, esto que seguramente sera cierto en
la poca en que SOLRZANO escriba, yo he podido com-
probar que se rectific en el siglo XVIII insistindose
en que toda clase de ganado sin dueo conocido fuese
considerado como regala de la Corona.
Como tambin se consideraron incluidos en el cua-
dro de las regalas los esclavos huidos cuyo dueo no
los reclamase, los depsitos antiguos y los bienes de las
cajas de comunidades de indios cuando practicadas las
debidas averiguaciones, no se pudiera identificar a sus
antiguos dueos.
Regalas fueron ingualmente los llamados bienes
vacantes, es decir procedentes de personas fallecidas ab
intestato y sin herederos dentro del dcimo grado.
Tambin se consideraron como regalas los bienes
procedentes de naufragio, cuando se probase o presu-
miese que los nufragos los dejaron totalmente pro de
relicta, es decir que por razn de las circunstancias hubo
intencin de abandon. Por eso son frecuentes asientos
y capitulaciones de la Corona con personas distintas pa-
ra beneficiarse con los bienes procedentes de los nau-
fragios, que fueron puestos a salvo por los contratantes.
La explotacin agrcola o industrial de ciertos pro-
ductos como el brasil, la canela, el solian y ms tarde el
aguardiente, los naipes, el papel sellado, incluidos den-
tro del concept de las llamadas rentas estancadas, fu
considerada as mismo como regala. Un historiador nor-
teamericano, M. HARING, de la Harward University, ha
hecho la afirmacin, a mi juicio acertada, de que esta
prctica de las rentas estancadas produjo muchas ms
molestias en estos pauses que beneficios fiscales a la Real
Hacienda. La observacin se comprueba con un hecho
histrico tan destacado como la sublevacin de los co-
muneros en el territorio del Nuevo Reino de Granada,
puesto que la bandera que arrastr a la gente a la revuel-









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 27

ta fu precisamente el grito de "Abajo las rentas estan-
cadas, abajo los estancos".
Regala tambin fu, la provision y luego la ena-
jenacin de los oficios pblicos. El uso de esta regala,
fu una de las mayores torpezas polticas cometidas por
el Estado espaol en estos territories. Los ingresos que
derivaron de la enajenacin de estos oficios fueron muy
variables pero el dao que se produjo, sobre todo en la
vida municipal de las ciudades, super con much a los
beneficios de tipo fiscal que el Estado pudiera obtener.
Y llegamos a la regala que a nosotros nos intere-
sa de una manera especfica, en relacin a la material de
este cursillo: las tierras, las aguas, los montes y los pas-
tos.
Vale la pena de leer sobre esto las palabras de Juan
de SOLRZANO, porque dan idea de la amplitud con que
l concibi el ejercicio de esta regala: "fuera de las tie-
rras, prados, pastos, montes i aguas, que por particular
gracia, i merced suya -de la Corona-; se hallaren con-
cedidas a las ciudades, villas o lugares de las mesmas In-
dias, o a otras comunidades o personas particulares de-
Has, todo lo dems, de este gnero, i especialmente lo
que estuviere por romper i cultivar, es i debe ser de su
Real Corona i dominio".
Queda, pues, bien sentado que todas las tierras, ab-
solutamente todas, fueron consideradas, en principio,
como regala. Ahora bien, esta regala present -no po-
da ser de otro modo-, caractersticas especiales en su
significado jurdico y en su desarrollo histrico. En to-
das las otras regalas que yo acabo de enumerar slo se
acusa un inters, el inters fiscal: son bienes de la Coro-
na y la Corona slo tiene a la vista con relacin al posi-
ble disfrute por los particulares de esos bienes, el inte-
rs fiscal. Pero con respect a las tierras se interfere
con dicho inters (que no deja de manifestarse ya a me-
diados del siglo XVI) el inters politico y el econmico.
A la Corona de Espaa le interesaba, ante todo, poblar
estos territories; crear ncleos de poblacin, y, -ya vol-
vemos sobre este concepto- fijar la gente en esos n-
cleos de poblacin ya formados.









28 Jos M. OTS CAPDEQU

A la Corona de Espaa le interesaba tambin que
la tierra se explotara de una manera efectiva; que la
tierra se cultivara. El inters politico y el econmico
prevalecen sobre el inters fiscal. Este ltimo slo se
acusa en tiempos de Felipe II debido a la necesidad de
incrementar por todos los medios los recursos del te-
soro.
Este double juego de intereses (que no deban ser
encontrados, puesto que el inters fiscal deba siempre
ser complementario del inters econmico) condiciona
toda la poltica seguida por el Estado espaol en orden
al rgimen de tierras.























EL DOMINIO DEL SUELO Y EL DOMINIO DEL SUBSUELO



VAMOS A CERRAR el studio de las cuestiones previas al
examen estrictamente jurdico del rgimen de tierras,
fijando nuestra atencin en el problema de las relacio-
nes dominicales entire el suelo y el subsuelo.
Punto de partida para este studio debe ser, a mi
juicio, precisar el alcance de la regala minera en estos
territories de Amrica.
Una vez ms hemos de acudir a la alta autoridad
de Juan de SOLRZANO, el cual dice literalmente a este
respect lo que sigue: "la opinion mas comun es, que
ellos [los metals] i las minas, o mineros de donde se
sacan, se tengan por de lo que llaman Regalas, que es
como decir por bienes pertenecientes a los Reyes, i Su-
premos Seores de las Provincias donde se hallan, i por
propios, i incorporados por derecho, i costumbre en su
patrimonio, i Corona Real, ora se hallen y descubran
en lugares pblicos, ora en tierras i posesiones de per-
sonas particulares. En tanto grado, que aunque estas
aleguen, i prueben, que poseen las tierras i sus trmi-
nos por particular merced, i concession de los mesmos
Principes, por muy generals que ayan sido las palabras
con que se les hizo, no les valdra ni aprovechara esto,









Jos M. OTS CAPDEQUf


para adquirir, i ganar para si las minas, que en ellas se
descubrieren, si esso no se hallare especialmente dicho
i expresado en la dicha merced". (Libro VI, Cap. I).
Y completando el concept aade que este derecho
de la Corona sobre las minas se haba de interpreter con
tal amplitud que se extenda tambin a las "canteras, i ca-
leras" y a los yacimientos de minerales de menor valor,
como el "cobre, plomo, i estao, alumbres, azufres, i otros
semejantes".
Esta observacin doctrinal de SOLRZANO encuen-
tra su comprobacin histrica en el terreno estrictamen-
te legal desde los primeros aos que siguen a los prime-
ros descubrimientos. Estudiando el texto de un gran
nmero de capitulaciones de descubrimiento, conquista
y nueva poblacin que se guardian en el "Archivo Ge-
neral de las Indias" de Sevilla, he podido advertir que
aun en aquellos das excepcionales, al hacer mercedes a
los caudillos o empresarios, jefes de expediciones descu-
bridoras, siempre se estableci una diferenciacin entire
el suelo y el subsuelo; anloga diferenciacin se estable-
ce en otros instruments pblicos, como instrucciones,
reales cdulas, reales provisions, etc. que fueron mar-
cando los hitos de la poltica de poblacin seguida por
el Estado espaol en estos territories. Y esta misma doc-
trina se estableci en las clebres Ordenanzas de 1573,
que ms adelante habremos, de analizar minuciosamente.
Es ms, incluso en aquellos casos ms excepciona-
les, en que mayor alcance y volume tienen las merce-
des concedidas debido a la calidad de los servicios pres-
tados, se estableci esa misma nota diferencial. Por va
de ejemplo recordemos el caso de Hernn Corts, al
cual se le hizo merced de 23.000 vasallos en la Nueval
Espaa, por carta suscrita por el Emperador el 6 de ju-
lio de 1529, que dice literalmente lo que sigue, en lo
que al caso interest: "Carta de merced de veintitres mil
vasallos en la Nueva Espaa, hecha por el Emperador
a Hernan Corts:... por la present vos hacemos mer-
ced, gracia y donacin pura y perfect, y no rebocable,
que es dicha entire vivos, para agora e para siempre ja-
mas de las villas e pueblos de... fasta en numero de vein-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 31

te y tres mil vasallos, con sus tierras y aldeas y terminos
y vasallos y jurisdicciones cevil e criminal, alta e baja,
mero mixto imperio y rentas y oficios y pechos y dere-
chos y montes y prados y pastos y aguas corrientes, es-
tantes e manientes... para que todo ello sea vuestro e de
vuestros herederos e subcesores, e de aquel o aquellos
que de vos o dellos obiere titulo o cabsa y razon, e para
que los podais e puedan vender y dar y donar y trocar...
como de cosa vuestra, propia, libre e quita e desembar-
gada... reteniendo como retenemos... la soberana de la
nuetra justicia Real... e que no podades... facer ni edifi-
car fortalezas de nuevo... sin nuestra licencia... y rete-
nemos ansi mismo... los mineros y encerramientos de oro
y plata e de otros qualesquier metales y las salinas que
obiere en las dichas tierras".
Queda, pues, bien sentado, a mi juicio, que pode-
mos formular estas dos primeras conclusions: que la'
regala en orden a las minas no tuvo limitacin ni en la
calidad de la tierra, -pblica o privada-, ni en la cali-
dad de los yacimientos mineros; que el dominio del sue-
lo no daban derecho ninguno al dominio del subsuelo.
Claro est que esta doctrine tuvo inmediatamente
que plantear la cuestin de qu sera lo procedente
cuando un individuo quisiera realizar labores de des-
cubrimiento de posibles yacimientos mineros en tierra
ajena. Sobre este particular es poco lo que nos dice Juan
de SOLRZANO en su Poltica Indiana; simplemente se
limita a manifestar que la opinion ms comn es que
estas labores deban autorizarse, con voluntad o sin vo-
luntad del dueo de la superficie, pero con indemniza-
cin de los perjuicios que con ellos pudieran ocasionar-
se. En uno de los documents que yo he tenido ocasin
de manejar en mis recientes investigaciones sobre las ins-
tituciones jurdicas del Nuevo Reino de Granada en el
siglo XVIII y que se conserve en el "Archivo Nacional
de Colombia", en la seccin Minas de Santander, tomo
nico, se encuentra, con mayor detalle, confirmacin
de esta doctrine.
Se trata de una Resolucin que adopta la Audien-
cia, a la vista de una representacin formulada por un









JOS M. OTS CAPDEQUi


individuo llamado Pablo Serrano, que quiere hacer la-
bores de descubrimiento de minas en tierra ajena. La
resolucin es de 1776; nos present, por lo tanto, el es-
tado del problema en un moment ya muy avanzado del
periodo colonial y dice lo siguiente: "que no tiene em-
barazo alguno en proseder al descubrimiento de Minas
en qualesquiera parte en donde juzgase averlas aunque
las tierras sean agenas, bien entendido, que si en estas
lo ejecuta sin dar ninguna cata devera dar fianzas de pa-
gar al Dueo de ellas el dao que le hiciere, y que si
las Minas fueren buenas, y las ha de travajar dara a es-
tos el uno por ciento de todo lo que se sacare a menos,
que no quiera comprar la tierra por su just valor, que
entonces no devera satisfacer el tributo, y no siendo pa-
ra este fin no podra de ninguna manera compelerseles
a la venta, y si acaso despues las quisiere dejar y bene-
ficial la enunciada tierra, no permitiendolo el dueo las
podra bolber a tomar debolbiendo lo que le dieron, te-
niendo tambien entendido que al tiempo que se regis-
traren las Minas, deve dar al dueo de la tierra Mina
de sesenta baras, la que se estacar junto a la salteada".
Nos enfrentamos aqu con una expresin de carc-
ter tcnico jurdico, "mina de sesenta baras la que se
estacar junto a la salteada", al parecer de difcil inter-
pretacin. Pero esta expresin resultar, dara y preci-
sa del breve examen que voy a hacer, tratando de pre-
sentar las etapas histricas que cabe distinguir en la
evolucin seguida por el derecho de minera a lo largo
del perodo colonial.
Este studio no es fcil, porque la legislacin se
manifiesta a este respect de una manera fluctuante,
contradictoria; lo que se dispone hoy, se rectifica muy
poco tiempo despus. Tan difcil es la investigacin de
esta material, sobre todo en la etapa inicial, -primera
mitad del siglo XVI,- que ni siquiera Juan de SOLR-
ZANo, ni Antonio de LEN PINELO, ni aun el propio
MATIENZO, nos informan satisfactoriamente.
Como resultado de investigaciones practicadas al
efecto, he presentado yo en alguna de mis publicacdo








EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 33

nes, con un carcter ms bien provisional, las siguientes
conclusions:
Hay, a mi juicio, un primer moment, en el cual
la doctrine es que todos, absolutamente todos los yaci-
mientos mineros, salvo aquellos de que se haya hecho
concesin especial, por merced extraordinaria, a algu-
no de los descubridores, deben quedar en manos de la
Corona. Esa regala es la que con ms celo tratan de de-
fender los monarcas, y se comprende que esto fuera as
con slo recorder cul era el ambiente de Europa en
orden al pensamiento econmico cuando se produce
los descubrimientos colombinos. Se crea, equivocada-
mente, que el oro era no un smbolo de riqueza sino
una riqueza en s, y por consiguiente la poltica de los
hombres de gobierno de Espaa tuvo que encaminarse
a conseguir que ese oro quedase en manos del Estado
espaol.
Quizs valga la pena recorder que la poltica eco-
nmica desarrollada por el Estado espaol en estos terri-
torios, descans en tres principios fundamentals: pri-
mero, declaran estos territories coto cerrado, abierto s-
lo a las actividades de los sbditos de la corona castella-
na, -a partir de 1598 se admiti tambin a los espao-
les no castellanos pero no a los extranjeros-, o sea lo que
se ha llamado exclusivismo colonial; segundo, no ver
aqu, en el orden econmico ms que mercados comple-
mentarios; y tercero, encauzar toda la poltica bajo el
rgimen del fomento de la minera, o sea segn el signo
de lo que se ha llamado teora de los metales preciosos.
Pero claro est que esta poltica, para ser desarro-
llada con eficacia, -prescindiendo ahora de los errors
que implica su aceptacin, errors explicables por el
ambiente del moment en que se produjeron,- exiga,
por parte del Estado espaol, una series de elements
tcnicos y administrativos, de los cuales no poda dispo-
ner; si se hubiera persistido en esa poltica de que todas
las minas, salvo casos excepcionales, fueran directamen-
te beneficiadas por el Estado, muchos yacimientos mi-
neros hubieran quedado sin explotar. Era necesario en-
contrar una formula que armonizase este deseo de apro-









JOS M. OTS CAPDEQU


vechar por todos los medios las explotaciones mineras
con algo que permitiera estimular el celo de los parti-
culares, la cooperacin privada de los colonizadores.
Y esto es lo que explica que ante esa pugna de exi-
gencias, la legislacin se manifieste de esa manera fluc-
tuante, rectificando en 1504 la doctrine anteriormente
sentada y estableciendo un rgimen de libertad para la
explotacin y beneficio de las minas, con slo la obliga-
cin de pagar a la Corona el quinto y aun en ocasiones
el dcimo o el vigsimo de los beneficios que se obtu-
vieran, horros es decir, libres de toda costa.
Pocos aos despus, se llega a un tercer moment,
en que se acusa una poltica verdaderamente estatal, ya
que se hace una distincin entire las que se llaman minas
ricas o de nacin, y las minas ordinarias; el Estado per-
mite la libre explotacin por los descubridores de las
segundas con slo el pago del quinto de los beneficios
obtenidos, pero se reserve, salvo en casos muy excepcio-
nales y por concesiones de plazo muy corto, la explota-
cin direct de las primeras.
Pero tampoco este sistema prevalece durante mu-
cho tiempo. Estudiando las clebres Ordenanzas de mi-
nera del Virrey don Francisco de Toledo, -el virrey le-
gislador, el hombre que pudo desarrollar una labor de
gobierno tan compleja asesorado fundamentalmente por
dos grandes juristas cuyos nombres vale la pena de re-
cordar: uno MATIENZO, del cual ya hemos hablado y vol-
veremos a hablar, otro POLO DE ONDEGARDO-, esas Or-
denanzas que son el primer cuerpo orgnico en que se
estructura toda una doctrine jurdica y tcnica sobre la
minera colonial, se presupone como vigente otro siste-
ma, segn el cual, al descubrir cualquier mina, se haba
de sealar una veta de determinadas dimensions pa-
ra el descubridor y luego otra veta, en el sitio que se
estimase mejor, para Su Majestad; si el descubridor no
tena en una legua a la redonda otra mina de su propie-
dad, poda conseguir que se le sealase una tercera veta
que se llamaba salteada. Despus de estos tres sealamien-
tos, cualquiera otra persona poda pedir estacas para









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 35

intentar nuevas explotaciones pero no ya a ttulo de
descubridor.
El alcance de esta doctrine nos lo precisa MATIEN-
zo en su clebre libro Gobierno del Per, en amplios
pasajes de los cuales yo voy a entresacar aquellos que
consider ms representatives desde el punto de vista
jurdico: "Qualquier descubridor espaol que descu-
briera alguna veta de metal en algn cerro que se le den
ochenta varas en el largo de la veta y cuarenta en ancho,
y a los demas que se estacasen sesenta de largo y treinta
de ancho, y al descubridor se le de otra mina salteada
de sesenta varas, con tal que aya dos mynas en medio de
ella y de la descubridora.
2. Que lo mismo se entienda con cualquier Indio
que descubriere alguna veta si quiere sea cacique o otro
Indio particular.
3. Entiendese ser descubridor el que primero halla-
se metal, aunque aya otro comencado primero a dar ca-
ta no siendo el mismo cata y si dos hallasen metal en
un mismo dia se entiende ser descubridor el que prime-
ro lo registrase y manifestase al justicia.
5. En registrando el metal el descubridor, qualquie-
ra le puede pedir estacas por la parte de abajo o de arri-
ba, y luego otro al que primero pidio estacas, y luego
otro tercero al segundo, y se asiente asi en el registro y
se tome una para su magestad tras la del descubridor.
13. Puede catear minas en qualquier heredad o cha-
cara agena, con tal que el que las hallare y los que se
estacaron den firmes de pagar el dao que por razn de
las dichas minas viniere al seor de la tal chacara.
24. Despus que la veta estuviere registrada, y pa-
sados los quarenta das que se dan para dar la cata dada
y puestos los mojones como esta dicho, asi el descubri-
dor como todos los dems que se huvieren estacado en
cada veta, dentro de otros diez dias sean obligados a la-
brar y poblar cada uno su mina, so pena que si no la la-
bren y poblen qualquiera persona la pueda tomar por
despoblada guardando las solemnidades que abajo se
dizen; lo qual se entiende ansi en las minas de potosi co-
mo en las de porco y en otras parties qualquier.









JOS M. OTS CAPDEQUI


25. Poblar se llama si andan trabajando quatro In-
dios o dos negros en la mina o si anda y trabaja en ella
el mesmo dueo por ser pobre.
26. Pasados los quarenta dias que se dan para dar
cata en la mina del descubridor, y los diez que se die-
ron para la labrar y poblar, que si por otros nueve dias
la mina estuviere despoblada y por labrar, parezca el
que la quiere tomar ante el alcalde de minas o ante otro
juez, no estando el alcalde en el asiento y pueblo de mi-
nas y estando el dueo de la mina que la registro o com-
pro o la posee por otro qualquier ttulo, estando en el
dicho asiento o pueblo o no estando en el, citandole por
tres pregones que se den en tres dias sucesivamente de
information de como ha estado y esta despoblada los
dichos nueve dias y no se labra en ella y siendo bastante
el alcalde le meta en la posesin de ella, la qual se lla-
me ttulo bastante porque demas de la pblica utilidad
se ha usado as de todas las minas de este Reyno y de to-
das las Indias.
28. La mina de su magestad no se puede tomar por
despoblada, mas los officials reales tengan quenta de
labrarla siendo provechosa y no siendo tal venderla o
arrendarla". (Cap. XLI.)
Para no fatigar, prescindamos de otros pasajes del
libro de MATIENZO que tienen un inters jurdico me-
nor y completemos la informacin diciendo que Anto-
nio de LEN PINELO en su Tratado de las confirmacio-
nes reales, present como subsistente a mediados del si-
glo XVII, cuando l describe, una doctrine jurdica an-
loga a la expuesta. En realidad, del libro de Antonio de
LEN PINELO, en lo que se refiere al derecho de minera,
slo interesan dos observaciones: una de carcter hist-
rico general y otra de carcter estrictamente jurdico.
La primera es que di muy mal resultado al Estado ex-
plotar directamente las minas, porque segn l, en este
asunto de minas, en que se manejan intereses de tanto
volume, eran no ya fciles sino frecuentes las filtracio-
nes, los fraudes; por eso, salvo algunos casos excepcio-
nales, por ejemplo el del Cerro del Potosi y algn otro,








EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 37

el Estado espaol procur vender o arrendar sus propias
minas y no explotarlas por administracin.
La otra observacin, que tiene ms inters jurdi-
co, es sta: PINELO se plantea el problema de si las con-
cesiones mineras deban o no estar sujetas al requisito
de la real confirmacin. De esta figure jurdica, tan in-
teresante en la vida del derecho colonial, me voy a ocu-
par con extension ms adelante con referencia al pro-
blema del rgimen de la tierra; ahora sealaremos slo
que en opinion de PINELO no era necesario la real confir-
macin, puesto que, dada la lentitud en la tramitacin
de los asuntos con que proceda la burocracia colonial,
ocurrira que cuando el Real Consejo de Indias pudie-
ra informar al rey en sentido favorable o contrario, la
naturaleza, el carcter, el valor, todos los detalles inte-
resantes para proceder en justicia sobre una concesin
minera, podan haber cambiado desde la fecha en que
se hubiera iniciado el oportuno expediente.
En cuanto a Juan de SOLRZANO, slo nos dice co-
mo dato de inters, que hubo de articularse un dere-
cho procesal especial en orden a las explotaciones mi-
neras, derecho procesal segn el cual en los pleitos sobre
minas, deba ante todo ventilarse el hecho mismo de la
posesin en un juicio verbal, "sin estrpito de process",
"estando de pies sobre las minas", y sin intervencin de
letrados; es decir mediante una especie de interdicto,
para que no se interrumpieran con pleitos de mala fe
las explotaciones de minas. La cuestin de fondo, o sea
el derecho a la propiedad, deba discutirse en el juicio
ordinario correspondiente que se haba de seguir ante
la Real Audiencia.
La Recopilacin de Leyes de los Reinos de las In-
dias, promulgada en 1680, no establece en realidad una
doctrine jurdica nueva. Slo se debe destacar, a mi jui-
cio, como detalle de inters, que en esta Recopilacin
se reafirma el principio de la libertad para descubrir y
beneficiary minas, disponiendo, con criterio inteligente,
que, dentro de las lneas generals de la doctrine, pre-
valezca en cada lugar el derecho consuetudinario, segn
este derecho fuera cristalizado en diversas Ordenanzas.









JOS M. OTS CAPDEQU


Y as se llega ya a la etapa histrica final de la co-
lonizacin espaola, sin que el derecho de minera vuel-
va a tener otra expresin amplia, orgnica, estructura-
da, hasta que se redactan para la Nueva Espaa, en el si-
glo XVIII, las clebres Ordenanzas de Minera que luego
se fueron aplicando en otros territories, y de las cuales ha
podido decir el historiador argentino Ricardo LEVENE
que constituyen el cuerpo de doctrine jurdica y tcnica
ms acertado que se registra a lo largo del perodo colo-
nial.
A m me interest, con relacin a esta ltima expre-
sin del derecho de minera, abordar ahora el proble-
ma que se planted en orden al dominio de la tierra en
las explotaciones mineras. Entendamos la cuestin: no
me refiero al dominio del suelo y al del subsuelo pues
sobre este particular la doctrine se mantiene firme a lo
largo de todo el perodo colonial. Pero en la prctica
se planted otro problema: toda concesin minera, nece-
sitaba tierras para desenvolver la explotacin, incluso
tierras para darlas en posesin, en aprovechamiento, a
los indios mitayos mientras duraba el perodo de la mita,
que se extendi nada menos que a diez meses, dentro
de los doce meses del ao.
Este problema no fu resuelto con acierto por par-
te de los legisladores espaoles. El Estado espaol que
haba procedido con generosidad en orden a las conce-
siones de mercedes de tierras, no procedi con igual ge-
nerosidad en orden a las concesiones de tierra hechas en
funcin de las explotaciones mineras.
Esto motiv lo que forzosamente haba de motivar,
que la ley no se cumpliera, que en la prctica se sobre-
pasasen los estrechos cauces legales, y que se produjera
un divorcio entire la doctrine legal y la realidad social.
Sobre esto puedo presentar un testimonio histri-'
co muy interesante porque va respaldado por dos
nombres de los ms ilustres en la historic de la cultural
colonial: por Delhuyar, Director General de minas en
el Nuevo Reino de Granada y por Celestino Mutis, el
jefe de la clebre expedicin botnica.
He tenido la fortune de encontrar, en esas inves-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 39

tigaciones que vengo realizando en el Archivo Nacio-
nal de Colombia, un expediente del cual voy a tomar
algunos prrafos interesantes que se refieren a este pro-
blema que vengo tratando. El expediente se inicia con
ocasin de un proyecto de ordenanzas que eleva ante la
Real Audiencia y Chancillera del Nuevo Reino de Gra-
nada el Oidor don Juan Antonio Mon y Velarde. Vale
la pena de fijar ya la atencin en este nombre, porque
Mon y Velarde fu uno de esos funcionarios que cons-
tituyeron una excepcin en el cuadro de buena parte
de la burocracia colonial; no fu un hombre de rutina,
sino hombre de criterio amplio. Sobre otro informed suyo
referente al problema de la tierra habremos de volver
en otra ocasin.
Ahora veamos lo que en esas Ordenanzas de 1787
propuso este Oidor como consecuencia de una visit que
haba realizado a las minas de oro de la provincia de
Antioquia y el Choc, y lo que sobre este proyecto dic-
taminaron Delhuyar y Mutis por acuerdo de la Audien-
cia. El expediente se inicia con un oficio del Oidor Mon
"remitiendo las Ordenanzas para la Minera que ha for-
mado en su visit a Antioquia en cumplimiento de las
Instrucciones reservadas recibidas"; sigue el informed del
fiscal interino proponiendo su aprobacin y viene des-
pus el informed de Delhuyar y Mutis, en el cual se vier-
ten, entire otros, los siguientes interesantes concepts:
"que en estas Ordenanzas se han tenido presents dos
causes esenciales que impedian el progress de la Mine-
ria en este Reino: una el corto terreno que conceden las
leyes a los descubridores o a los que despus de estos
quieren entablar alguna labor: otra el que con inobser-
vancia de las leyes citadas se ha incurrido en el vicio con-
trario de que al descubridor de un mineral nuevo, por
ignorancia de los jueces y abusos de los poderosos, se le
ha amparado en la posesin de enormes extensions de
terrenos. Es cierto, -aaden los informantes,- que la
determinacin just del terreno que se debe sealar a
los descubridores como a los demas entabladores de Mi-
nas, es dificil porque debe estar condicionada por la
abundancia de las aguas y la naturaleza de los criaderos.
4.-0TA. Rl r d4ime. d a1 tie ...









JOS M. OTS CAPDEQU


Las Ordenanzas que se prescriven en el Titulo quarto,
parecen llenar con bastante equidad estos requisitos, las
quales al paso que ensanchan el animo de los Mineros
concendiendoles la posesion de mas terreno que el que
les ha sido licito tener hasta aqui, reprimen la codicia
de los poderosos obligandoles a que no se propasen re-
teniendolos en los justos limits que se les manda".
"Que tambien se tiene en cuenta en estas Ordenan-
zas otra causa de los daos advertidos: que de los plei-
tos de Minas conozcan las justicias ordinarias y reales.
En estas Ordenanzas, inspirandose en las de Mexico, se
manda que se organic el Real Cuerpo de Mineria y en-
tre tanto esto se logra que conozca de las causes de Mi-
nas una Junta integrada por el Teniente de Gobernador
y los diputados mineros."
"Que en esta Ordenanzas no se trata de las Minas
de veta de oro y plata por no hallarse ni una siquiera en
labor en aquella provincia. Esto no obstante seria con-
veniente se agregasen las contenidas en el Titulo Octa-
vo de las Nuevas Ordenanzas de Mineria de Mexico por
concederse en ellas mas extension de terreno que en las
anteriores, pues en lugar que la ley no concede en las
vetas de oro mas de sesenta varas de largo sobre treinta
de ancho, en estas se extiende en las vetas de uno y otro
metal a doscientas varas de largo sobre cien y hasta dos-
cientas varas de ancho, segun es mayor o menor el recues-
to de la veta lo que serviria de mayor estimulo en caso
que alguno se anime a travajarlas".
Hasta aqu lo que de este informed interest en or-
den al problema de la tierra en funcin de la minera.
Cuando entremos a fondo en el studio de los t-
tulos originarios de adquisicin de la tierra en estos pa-
ses, veremos cmo a lo largo de todo el perodo colonial
se produce esta misma dramtica lucha entire los intere-
ses privados de los colonizadores que al amparo de pri-
vilegios reales o supuestos se haban convertido en lati-
fundistas, y una series de gentes menesterosas que desea-
ban tierra para cultivar y que carecan de ella, en co-
marcas donde la tierra tan prodigiosamente se ofreca.























TITULOS ORIGINARIOS PARA LA ADQUISICION DEL
DOMINIO DE LA TIERRA EN LUGARES DE NUEVO
DESCUBRIMIENTO Y NUEVA POBLACION. ANALYSIS
JURIDICO DE LOS REPARTIMIENTOS



HA QUEDADO BIEN sentado que la tierra fu una re-
galia, y en consecuencia que todo possible derecho de un
particular al dominio de la tierra haba de derivar ori-
ginariamente de la gracia, de la merced real. Ahora bien,
estas gracias, estas mercedes reales, en orden a las tierras,
tuvieron diversas manifestaciones histricas.
El problema, a mi juicio, hay que estudiarlo des-
de un double punto de vista, si se quiere comprenderlo
en toda su significacin; desde un punto de vista hist-
rico-econmico, y desde otro estrictamente jurdico.
En el moment inicial de los descubrimientos y de
la conquista, era lgico que el problema de la tierra es-
tuviera absorbido dentro de un problema ms amplio:
el de la poblacin. Lo primero que haba de plantearse
a los hombres de gobierno de Espaa, tan pronto como
llegaron a la Corte las primeras noticias sorprendentes
de los resultados conseguidos con los viajes colombinos,
fu la necesidad de desarrollar una poltica de poblacin
en estos territories. Poltica que habia de tener dos as-









JOS M. OTS CAPDEQUI


pectos; uno con respect al aborigen, para incorporarlo
a la obra colonizadora de Espaa en Amrica; otro, con
respect a los espaoles para conseguir radicarlos en n-
cleos de poblacin segn normas adecuadas a las circuns-
tancias del ambiente.
Envuelto en este problema general de la poblacin
va el del studio de los ttulos originarios de adquisicin
privada del dominio de la tierra. Por eso las fuentes a las
cuales hemos de acudir, deben ser en primer lugar las
capitulaciones, y junto a las capitulaciones, las instruc-
ciones que los monarcas dieron como normas comple-
mentarias a los jefes de las expediciones descubridoras;
as como algunas Reales Cdulas, y Reales Provisiones,
a travs de las cuales se fu formando una poltica de po-
blacin que alcanz su estructuracin ms orgnica en las
clebres Ordenanzas de Felipe II de 1573.
En las capitulaciones se aborda el problema de la
tierra, con la obligada vaguedad del moment: se hacen
mercedes de tierras, sin precisar su extension, a los jefes
de las expediciones descubridoras; se permit a estos je-
fes que hagan adjudicaciones a sus propios hijos y des-
cendientes; se les autoriza tambin para repartir tierras
y solares entire los compaeros de expedicin.
El repartimiento fu por lo tanto, el ttulo primero
de adquisicin del dominio de la tierra. Qu carcter tu-
vo este repartimiento? Para poder comprender bien lo
que el repartimiento fu tanto desde el punto de vista his-
trico, como desde el econmico y desde el jurdico, he-
mos de recorder una institucin que se desarroll en el te-
rritorio espaol peninsular, en tierras de Asturias, de
Len y de Castilla, a lo largo de la Alta Edad Media,
durante el perodo de la Reconquista.
Era lgico que los hombres de gobierno de Espa-
a, ante el problema de tener que desarrollar una po-
ltica de poblacin en estos territories de Amrica, apro-
vechasen en lo possible, la experiencia adquirida en el
territorio peninsular a lo largo de un perodo de various
siglos. En esos siglos de la Reconquista se desarrolla en
Espaa, como base para la adquisicin del dominio de
la tierra, la figure jurdica que se design en los docu-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 43

mentos de la poca con el nombre de aprisio, y que tie-
ne estos rasgos fundamentals: ser un titulo para la ad-
quisicin del dominio de la tierra, pero no un ttulo que
crease por si mismo la relacin dominical. La aprisio
fu una autorizacin que el monarca conceda a algunos
de los nobles que le haban acompaado en las luchas
militares de la Reconquista para que, a su amparo, pu-
diera ocupar una extension mayor o menor de tierra. S6-
lo cuando la ocupacin se produca y cuando la tierra
se poblaba, se consolidaba la relacin jurdica de domi-
nio, de seoro, con respect a la tierra as ocupada.
Pues bien, si leemos las capitulaciones, fcilmente
advertiremos cmo de una manera reiterada se dice que
la tierra a ocupar al amparo del repartimiento, slo en-
tra en el patrimonio del favorecido por el repartimiento
mediante la ocupacin efectiva y la residencia durante
un plazo de aos que cambia de unas capitulaciones a
otras: unas veces se dice cuatro aos, otras cinco, otras
ocho. Slo por excepcin a algunos descubridores, como
por ejemplo Hernndez de Oviedo, Juan de la Cosa,
Alonso de Ojeda, Diego de Nicuesa, -quizs otros various
casos podran sealarse, pero stos son los que yo he te-
nido ocasin de estudiar,- slo por excepcin digo, se
les concede 'tierra a algunos descubridores destacados
para que sean dueos de ella sin necesidad de pasar por
ese trmite previo de la ocupacin y de la residencia.
Algunas veces, en esos repartimientos se hace una
distincin entire el dominio de la tierra y el dominio de
las aguas; pero esto suele ser, por lo menos en las capi-
tulaciones, algo excepcional. Yo slo he encontrado un
ejemplo, el de las capitulaciones otorgadas con Gabriel
de Socanes. Precisamente por ser un caso muy significa-
do vale la pena citar las palabras pertinentes de esa
capitulacin, pactada para la conquista de la isla de San
Bernardo, el ao de 1537. En ella se declara expresamen-
te: "por la present vos doy licencia y facultad para que
os podais aprovechar y aprovecheis del diezmo de las
aguas que hay e oviese en la dicha isla, para los dichos
vuestros ingenios y grangerias."
Es decir, un titulo jurdico complementario del ti-









jos M. OTS CAPDEQUI


tulo concedido sobre la tierra, para el aprovechamiento
de las aguas.
Por lo dems, la doctrine en torno a esos reparti-
mientos que se contiene en las capitulaciones es, como
antes he dicho, vaga e imprecisa, en cuanto al fondo mis-
mo de la cuestin y en cuanto a las formalidades; unas
veces se exige que el repartimiento se haga con la inter-
vencin de los oficiales reales, es decir, los representan-
tes del fisco, los oficiales de la Real Hacienda; otras ve-
ces no se exiga este requisito. Y esta doctrine de las ca-
pitulaciones se complement con la contenida en aque-
llas instrucciones, reales cdulas y reales provisions a
que anteriormente me he referido.
En una fecha tan temprana como la de 10 de abril
de 1495, hay que registrar una Real Provisin en la cual,
hablando de aquellos que vinieron a poblar estas islas,
se dice: "thengan para s e por suyo propio e para sus
herederos... las casas que fizieren, e las tierras que labra-
ren, e las heredades que plantaren".
Aqu no aparecen los contornos jurdicos de un ti-
tulo creador de relacin dominical, pero se alude al pro-
blema de fondo, al de la poblacin; no se habla de las
tierras que se adjudicaren, sino de las tierras que labra-
ren y de las heredades que plantaren.
Dos aos despus, el 22 de julio de 1497, se dicta
una Real Cdula, de la cual vale la pena de recoger estos
extremos. Se trata de precisar el alcance de los reparti-
mientos, y como todava est en la mentalidad de las
gentes la vieja concepcin medieval que daba un alcan-
ce poltico al dominio de la tierra (puesto que la carac-
terstica del seoro en el orden medieval es que el do-
minio de la tierra engendraba la jurisdiccin a ttulo pa-
trimonial, la jurisdiccin del seor, es decir la facultad
de declarar el derecho sobre los habitantes de esa tierra),
saliendo al paso de esta vieja concepcin se dice que los
favorecidos con los repartimientos no tuvieran jurisdic-
cin alguna "nin cosa acotada, nin dehesada, nin trmi-
no redondo ms que aquello que thobieren cercado de
una tapia en alto; e que todo lo otro descercado, coxidos
los censos e esquilmo dello, sea pasto comun e baldio a









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 45

todos; e ansi mismo Reclamamos para Nos, el brasil e
cualquier metal".
Aqu se hace alusin, tambin, a un problema que
habremos de estudiar posteriormente, al problema de los
aprovechamientos comunales de la tierra en sus mlti-
ples manifestaciones.
Para seguir ahora el hilo de la exposicin, vale la
pena subrayar el contenido de otra Real Cdula del 14
de noviembre de 1509, en la cual declara el rey haber
sido informado de "que en el Repartimiento de los so-
lares que hasta aqu se ha sealado no se haze ninguna
diferencia en el dar e sealar a unas personas ms
que a otras, syno que se da tanto al labrador e gente co-
mn como a otras personas principless; y por haber
sido esto causa de que no se hicieren buenos edificios,
se ordenaba que en "adelante los dichos solares que se
sealaren e dieren sea moderado a calidad de las perso-
nas e dando a cada uno conforme a lo que vos pareciere
que merece e puede tener e oviere menester".
En las instrucciones dadas a los conquistadores, por
ejemplo la dada a Pedrarias Dvila el 2 de agosto de
1513, o la de Hernn Corts el 26 de junio de 1523, se
emplea la formula de que deben hacerse los reparti-
mientos segn la calidad de las personas y cuidando "que
a todos quepa parte de lo bueno e de lo median e de lo
menos bueno". Plazo para consolidar el dominio: cua-
tro aos en la instruccin a Pedrarias Dvila; cinco en
la instruccin a Hernn Corts.
Del 10 de septiembre de 1518 es otra Real Provisin,
de la cual vale la pena recoger algunas parties. Aqu se
habla de las libertades y de los privilegios concedidos a
los labradores que pasasen a las Indias a poblar. Es inte-
resante hacer notar cmo los monarcas espaoles trata-
ron, -sin conseguirlo de una manera eficaz, pero lo in-
tentaron desde el primer momento,- de canalizar la co-
rriente humana inmigratoria, de sustituir al soldado, al
aventurero, por el labrador, por el artesano, por el me-
nestral.
Estos esfuerzos en gran parte resultaron frustrados,
pero siempre reflejan la existencia de una poltica que









JOS M. OTS CAPDEQUI


tuvo alguna virtualidad, aun cuando el volume de los
resultados no ha sido todava a mi juicio investigado su-
ficientemente. Pues bien, en esta Real Provisin figura-
ba la concesin de "las tierras y solares que ovyieren me-
nester para en que labren y sean suyas propias y de sus
herederos y sucesores para syempre jams y stas se les
darn en gran cantidad segn lo que cada uno quysieren
ponerse a trabajar". Se les haba de dar, adems, herra-
mientas de trabajo y simientes y una vaca y una puerca
por cada labrador. Al primero que cultivase cierta
cantidad de seda o de clavos, jengibre, canela u otro cual-
quier gnero de especiera, o pastel o aceite, se le recom-
pensara con una renta determinada de cierta cantidad
de maraveds, mayor o menor, segn cada una de las
distintas classes de cultivos citados, a deducir dicha renta
de las que en ellos pudiesen corresponder a la Corona;
se prometa esta merced como debiendo ser hecha per-
petuamente, en juro de heredad.
Donde culmina la poltica de poblacin seguida en
estos aos iniciales, todava de gran confusion y descon-
cierto, es en la clebre Real Cdula de 17 de noviembre
de 1526. Esta cdula tiene much inters porque nos
descubre una situacin de hecho, verdaderamente dra-
mtica. Todos los esfuerzos realizados hasta entonces,
1526, para conseguir fijar a la gente en los nuevos n-
ceos de poblacin que se fundaban, haban fallado. El
fracaso se debi, en parte, al temperament de los indi-
viduos que se enrolaban en esas empresas de descubri-
miento y conquista, gentes que no venan aqu con el
nimo de hacer una vida sedentaria y un trabajo regu-
lar para obtener beneficios considerable, gentes que
venan con una sed de aventuras despertada por aque-
llas descripciones maravillosas pero fantsticas de Coln.
Nunca hay que olvidar la personalidad de este Primer
Navegante de las Indias; la nota que en l ms domina
es su portentosa imaginacin, que se refleja de una ma-
nera tan grfica en sus cartas. Pero cuando se veia que
la realidad no se corresponda con aquellas descripcio-
nes y en cambio haba noticias de nuevos descubrimien-
tos en otros lugares, la gente abandonaba con facilidad









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 47

sus casas, sus poblados, sus cultivos, para enrolarse en
otras expediciones descubridoras.
Si grficamente se dice en Espaia que el caracol
lleva su casa a cuestas, bien puede decirse que el descu-
bridor, el conquistador de Amrica de los primeros tiem-
pos, llevaba a cuestas su casa y su propia ciudad. Ger-
mn ARCINIEGAS, el gran escritor colombiano, en su obra
sobre Jimnez de Quesada, describe maravillosamente
lo que signific esa verdadera zarabanda de ciudades
que se produce en los aos primeros del descubrimien-
to; ciudades que hoy aparecen y desaparecen poco tiem-
po despus, porque en realidad son ciudades que estn
construidas ms que nada en el papel. Pero la responsa-
bilidad de los hombres de gobierno de Espaa exiga
atajar esa corriente, y no bastaba para ello imponer los
requisitos de la residencia y cultivo para la efectividad
del dominio de la tierra, porque este dominio no era
entonces ningn aliciente o casi ninguno; por eso se tu-
vo que disponer en esa Real Cdula del 17 de noviem-
bre de 1526 que "los oidores, gobernadores y justicias"
prohiban "que los vecinos casados en ellas las abando-
nen por el atractivo de nuevos descubrimientos, so pena
de muerte y prdida de bienes".
De esa etapa anterior a 1573 nos resta examiner
otro testimonio legal, que es le que ofrece ya un conte-
nido verdaderamente orgnico, promulgado el 15 de
enero de 1529, para su aplicacin, claro est, en esta Isla
Espaola, que fu el crisol de todas-las experiencias co-
lonizadoras. De esa Real Cdula vale la pena que lea-
mos algunos pasajes, que habrn de servirnos en otras
lecciones por versar sobre cuestiones importantes. Se di-
ce en esa Real Cdula: "que darn a cada uno de los di-
chos vezinos flete e matalotaje, e las haran e teman he-
chas a su costa de tal fundador casas en que esten e les
darn a cada uno dos vacas o dos bueyes e cincuenta ove-
jas e una yegua, e diez puercos e dos novillos e seis galli-
nas, e un gallo, para sus grangerias e aprovechamiento".
Una vez prometida la observancia de estas y otras merce-
des, que de moment no nos important, deban las auto-
ridades sealar territorio al que con estas condiciones









JOS M. OTS CAPDEQU


quisiera fundar una poblacin nueva: "con tanto que
quede a dicha ciudad de Santo Domingo e a los otros
pueblos de la dicha isla que al present tienen pobla-
cin, trminos convenientes para que sean suyos e de su
jurisdiccin para sus trminos e pastos e poblaciones e
grangerias, e asi mismo, con tanto que a los que escogie-
ren territorio dentro de diez leguas de la dicha ciudad de
Santo Domingo, vos el dicho nuestro president, les po-
dais sealar e sefaleis trmino o trminos de dos leguas
en cuadro e no ms, o dende abajo lo que a vos parecie-
re conveniente.
Se complete esta material con las atribuciones que
se concedieron a las altas autoridades coloniales ya ra-
dicadas en estos territories para que pudieran tambin
repartir tierras, como podan repartir tierras los jefes
de las expediciones descubridoras.
Y as se llega a las famosas Ordenanzas de 1573.
Estas ordenanzas constituyen, a mi juicio, el cuerpo ms
sistemtico, ms estructurado, en orden a una poltica
de poblacin, que puede presentarse en el haber de cual-
quier pueblo colonizador.
En estas Ordenanzas se describe el ncleo de las ac-
tividades colonizadoras en tres fases: primero descubrir;
despus de descubrir, poblar; despus de poblar, paci-
ficar. La palabra conquistar, no slo se elude en las Or-
denanzas sino que se dispone que no se emplee por par-
te de los colonizadores.
Hay primero unas normas interesantes, muy intere-
santes desde el punto de vista histrico, aunque no lo
sean desde el punto de vista de la material objeto de es-
te cursillo, para la funcin de descubrir; y luego hay
normas para la funcin de poblar, de las cuales vale la
pena de leer y glosar y comentar debidamente algunos
pasajes: "Para haber de poblar... se guard el orden si-
guiente: Elijase la provincia, comarca y tierra que se
han de poblar, teniendo consideracin a que sea saluda-
ble, lo qual se conocera en la copia que oviere de hom-
bres viejos y mozos de buena completion, disposicion y
color, y sin enfermedades; y en la copia de animals sa-
nos y de competent tamao, y de sanos frutos y mante-








EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 49

nimientos; que no se crien cosas ponzoosas y nocibles, de
buena y felice costelacion, el cielo claro y benigno; el
aire puro y suave, sin impedimento ni alteraciones, y
de buen temple, sin exceso de calor ni de frio; y habien-
do de declinar, es mejor que sea frio..."
Siguen otros preceptos de este mismo tipo, y se fi-
jan luego las bases jurdicas para las nuevas fundaciones.
Estas bases jurdicas descansan sobre el hecho de distin-
guir, desde el punto de vista politico y administrative,
las fundaciones que se hicieren por va de colonia, de
aquellas otras fundaciones que se hicieren por va de ca-
pitulacin con una persona o con un grupo de personas.
Fundacin por va de colonia quera decir fun-
dacin hecha por el cabildo municipal de una ciudad
ya fundada, que organizaba un ncleo de habitantes-pa-
ra fundar otra nueva poblacin. Lo ms corriente fu
que la poblacin se hiciera por va de capitulacin, y
en estos casos se distinguan situaciones diferentes: ca-
pitulacin a ttulo de adelantado, capitulacin a titulo
de alcalde mayor o corregidor, capitulacin a titulo de
fundacin de villa con concejo de alcaldes ordinarios y
regidores, y capitulacin hecha simplemente con un
grupo de hombres casados.
Ya hemos dicho lo que signific el concept de
adelantado. El alcalde mayor o corregidor no fu otra
cosa, segn la tecnologa administrative de los ltimos
tiempos de la Edad Media y primeros de la Edad Mo-
derna, que un gobernador, un representante de la auto-
ridad del Estado en la ciudad. Fu Alfonso XI, monarca
cuya labor no ha sido suficientemente destacada por la
generalidad de los historiadores, el que sent los cimien-
tos para el fortalecimiento del poder estatal, mediante
la creacin del corregidor, funcionario del rey .en la ciu-
dad, que a diferencia del alcalde ordinario, que reciba
el poder de abajo arriba, lo reciba de arriba abajo. Se
le llam alcalde mayor precisamente, porque en orden
a la jerarqua estaba por encima de los alcaldes ordina-
rios, pero nada tiene que ver con la burocracia del ca-
bildo municipal; se le llam corregidor porque iba a
regir la ciudad juntamente con los regidores.









JOS M. OTS CAPDEQUf


Alcaldes ordinarios, y no alcalde ordinario, porque
en el rgimen municipal espaol prevaleci el sistema,
en orden a esta magistratura municipal, de la colegiali-
dad.
Pues bien, segn que la capitaulacin se otorgase
a ttulo de adelantado o de alcalde mayor, etc. el que
pactaba la capitulacin se comprometa a realizar fun-
daciones de mayor o menor importancia: ciudades me-
tropolitanas, o diocesanas, o sufragneas, o simplemente
villas o lugares; y tambin las recompensas que haban
de recibir estaban gradualmente determinadas de ma-
yor a menor.
Pero a nosotros lo que nos interest es cmo se en-
focaba en esas Ordenanzas el problema de la tierra. Con
respect a las posibles fundaciones hechas por via de co-
lonia, se dice: "conforme al caudal que cada uno tuviere
para emplear, conforme a la mesma proporcin se le d
repartimiento de solares y tierras de pasto o labor".
Conforme al caudal, es decir siempre teniendo a la
vista la idea de que se une con el dominio de la tierra
una funcin poltica, la de poblar, y una funcin eco-
nmica, la de cultivar; por eso era necesario que el fa-
vorecido por el repartimiento tuviera medios econmi-
cos para hacer eficaz la explotacin de la tierra que as
se le hubiera adjudicado.
En las fundaciones hechas bajo capitulacin a ttu-
lo de adelantado, alcalde mayor o corregidor, se dice:
que el jefe de la expedicin "pueda dar y repartir a sus
hijos legtimos o naturales, solares, caballeras de tierra
y estancias"; pueda "dar egidos, abrevaderos, caminos y
sendas a los pueblos que nuevamente se poblaren, jun-
tamente con los cabildos dellos"; y se promete, en tr-
minos generals, "a los nuevos descubridores, poblado-
res y pacificadores" as como a sus hijos y descendientes,
que se les mandara "dar solares, tierras de pasto y labor
y estancias.. con que a los que se ovieren dado y ovieren
poblado y residido tiempo de cinco aos, los tengan en
perpetuidad".
Cuando la capitulacin se haba hecho simplemen-
te a ttulo de fundar una villa con alcaldes ordinarios,









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 51

se dispona que: "Al que se obligare a poblar un pueblo
de espaoles, dentro de el trmino que le fuere puesto
en su asiento, que por lo menos tenga treinta vecinos,
y que cada uno tenga una casa de diez vacas de vientre,
y quatro bueyes, o dos bueyes y dos novillos; una yegua
de vientre, cinco puercas de vientre, y seis gallinas y
un gallo; veinte ovejas de vientre de Castilla. Y que ten-
dr clrigo que administre los Sacramentos y cosas nece-
sarias al servicio del culto divino... Se le den quatro le-
guas de trmino y territorio en quadro o prolongado,
segn la calidad de la tierra acaeciere a ser. El dicho tr-
mino y territorio se reparta en la forma siguiente: sa-
quese primero lo que fuere menester para los solares del
pueblo y egido competent y dehesa en que pueda pastar
abundantemente el ganado, que esta dicho que han de
tener los vecinos, y mas otro tanto, para los propios del
lugar. El resto del dicho territorio y trmino, se haga
quatro parties: la una de ellas que escogiere, sea para el
que est obligado a hacer el dicho pueblo, y las otras tres
se repartan en treinta suertes, para los treinta poblado-
res del dicho lugar. Los pastos del dicho trmino, sean
comunes, alzados los frutos, eceto la dehesa boyal y con-
cegil".
Por otra parte se haban de celebrar asientos parti-
culares con cada uno de los poblares, y se deca con res-
pecto a estos asientos: que se les den "solares... y tierras
de pasto y labor en tanta cantidad de peonas y caballe-
ras, en quanta cada uno de los pobladores se quisiera
obligar de edificar; con que no ecedan ni se den a cada
uno mas de cinco peonas, ni tres caballeras a los que
se dieren caballeras". Se quiso as atajar el vicio del la-
tifundio que, al amparo del desorden que forzosamen-
te hubo de prevalecer en la etapa inicial del descubri-
miento, se haba ya manifestado. "Las caballeras.. se
den deslindadas y apeadas en trmino cerrado. Y las peo-
nas se den deslindadas y divididas, y el pasto se les de
en comn".
Siguen luego en las Ordenanzas otros preceptos muy
interesantes, pero que no son del caso, con reglas sobre
urbanismo y con reglas para la poltica de pacificacin.









JOS M. OTS CAPDEQUf


Qu conclusion se desprende, como primera, de to-
do lo expuesto en orden a esta poltica de poblacin?
Que se acusa en ella una tendencia a conseguir la pose-
sin efectiva y en consecuencia que desde el punto de
vista puramente histrico el repartimiento no fu en s
titulo originario de una situacin de dominio; el repar-
timiento creaba una expectativa de dominio, que poda
convertirse en dominio, o no, mediante ocupacin efec-
tiva y cultivo.
Planteada la cuestin no ya desde el punto de vista
general histrico, sino desde el estrictamente jurdico,
yo quiero llamar la atencin sobre el inters que este
problema tiene actualmente en muchos pases de Am-
rica, en los cuales la explotacin de posibles yacimien-
tos petroleros ha dado a la tierra un valor que antes no
tena; en consecuencia -cito concretamente el caso de
Colombia- se han planteado pleitos sobre el dominio
de las tierras cuya titulacin derivaba de los tiempos de
la colonia. Pues bien, algunos magistrados y abogados,
basndose en estas investigaciones que yo he difundido
en algunos libros, han llegado a articular a los efectos
procesales actuales, esta construccin jurdica en torno
al repartimiento: Considerar el repartimiento como ti-
tulo; y como modo de adquirir el dominio complemen-
tario de ese ttulo, el hecho de la ocupacin efectiva del
cultivo. Esto les ha permitido encontrar un punto de
apoyo fire, a travs de un sistema probatorio forzosa-
mente complicado, para, frente a ciertos ttulos que de-
rivaban del perodo colonial y que en su origen no fue-
ron ms que un repartimiento, ver si el ttulo se haba
consolidado con el modo o si no haba sido consolidado,
porque no se haba producido el modo, es decir el hecho
de la ocupacin efectiva y del cultivo de la tierra.























ITTULOS ORIGINARIOS PARA LA ADQUISICION DEL
DOMINIO DE LA TIERRA EN LOS LUGARES QUE YA NO
ERAN DE NUEVO DESCUBRIMIENTO Y NUEVA POBLA-
CION. REALES CEDULAS ORDINARIAS Y EXTRAORDI-
NARIAS DE MERCEDES DE TIERRAS. REMATES



UNA VEZ REALIZADO el studio de los orgenes de la
adquisicin del dominio privado de la tierra en los lu-
gares de nuevo descubrimiento y nueva poblacin, he-
mos de iniciar en esta quinta conferencia el studio de
cmo se fu produciendo el dominio de la tierra en lu-
gares que ya no eran considerados como de nuevo des-
cubrimiento y nueva poblacin.
Esto nos llevar a analizar el carcter de las Reales
Cdulas de concesin de mercedes de tierras y el de las
adjudicaciones de tierras en pblica almoneda al rema-
tante mejor postor.
Las Reales Cdulas de mercedes de tierras, fueron
clasificadas por los tratadistas del Derecho Indiano cl-
sico, singularmente por Antonio de LEN PINELO, en
su clebre Tratado de las Confirmaciones Reales, en Rea-
les Cdulas extraordinarias y Reales Cdulas ordinarias.
Dentro de las primeras se incluan aquellas adjudica-
ciones de tierras que se hacan en recompensa de los ser-









JOS M. OTS CAPDEQUf


vicios prestados por el propio favorecido con la conce-
sin o por sus antepasados; y dentro del segundo grupo,
Reales Cdulas ordinarias, se comprendan aquellas
mercedes de tierras que se despachaban en despacho or-
dinario del Real y Supremo Consejo de Indias, para los
que quisieran venir a establecerse en estos territories
de Amrica y dedicarse aqu al cultivo de la tierra.
Veamos lo que Antonio de LEN PINELO dice so-
bre uno y otro tipo de concesiones: "Esto supuesto, de
los tres titulos, con que se han dado tierras en las Indias,
como queda referido, el primero fue por gracia i mer-
ced, en remuneracin de servicios i por modo de Cava-
llerias i Peonias; de las quales se ordeno, que se llevasse
confirmation del Rey, dentro del ao i medio"... "que
si bien la cedula Real, que assi lo disponia, parece, que
fue por una vez, para sola una reparticion de tierras,
que se pidio por los vezinos de Mexico, y se cometi a
su Audiencia; y assi se declar, que el ao i medio co-
rriesse desde la data de la dicha cedula, de que se colige,
que fue temporal i no perpetua: con todo es argument
bastante, de que la voluntad Real era que destas merce-
des se llevasse confirmation; pues no tuvieron aquellas
mas calidad que las demas, que despues se dieron. Pero
no hallo que assi se hiziesse sino que los Virreyes davan
las tierras a quien les parecia, i su titulo era bastante;
oy convendra que se lleve confirmation, pues aunque
distintamente no se halle orden para ello, basta la ge-
neral, de que se ayan de confirmar todas las mercedes,
que en las Indias hizieren los Virreyes, para que se com-
prehendan las de Cavallerias i Peonias de tierras, pues
son mercedes". (Tratado de confirmaciones... Parte II, cap.
XXII).
En cambio, la cuestin presentaba caracteres dis-
tintos cuando se trataba de Reales Cdulas ordinarias de
gracia o merced de tierras: "El segundo ttulo es, quan-
do se dan virtud de las cdulas ordinarias de tierras i
solares. En este se puede hazer la distinction; si en virtud
destas cdulas se dan a los que las llevan, tierras, para
que cultiven i siembren, por su vida, como se uso en las
Indias i como suenan las cdulas, en la clausula: Con-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 55

forme a como los soleis dar a otras personas de essa tie-
rra, de su calidad: en este caso, siendo la merced, i ti-
tulo temporal, i de cosa, que no es hazienda inmediata
del Rey, no sera necesaria confirmation. Pero si el ti-
tulo fuera perpetuo, i las tierras o solares de valor tan
considerable, que siendo en dinero, requeria confirma-
cion, sera necesaria llevarla; pues hay bastante argumen-
to en las Encomiendas de Indios, que aunque se den en
virtud de cdulas Reales, han de ser despues confirma-
das, como queda visto; i ni sus ttulos son mas perpe-
tuos antes menos, pues son por dos vidas no mas; ni el
valor de las tierras y solares sera siempre tan corto, que
tal vez no iguale al de una Encomienda pequea."
(op. et loc. cit.)
Ahora bien, tan pronto como se fu avanzando en
el process de la colonizacin, surgi frente a estos ttu-
los, que ya hemos estudiado, -repartimiento, Real C-
dula extraordinaria, y Real Cdula Ordinaria de gracia
o merced de tierras,- la adjudicacin de tierras en p-
blica subasta al rematante mejor postor.
Surge esta prctica en la poca que Antonio de
LEN PINELO llama de los arbitrios, empleando una ex-
presin muy grfica que recuerda aquel perodo en que
en Espaa, como en otros pases europeos, hubo una co-
rriente, general en lo que se refiere a los problems eco-
nmicos que llev a idear procedimientos diversos para
arbitrar recursos para la Corona. Coincide ese moment
histrico con aquel en el cual Espaa pasaba por difi-
cultades econmicas muy graves, debido a las guerras
que tan tercamente se empeaba en sostener Felipe II,
y esto hizo que esta poltica repercutiese en los territo-
rios de Amrica, idendose una series de arbitrios para
encontrar la manera de incrementar los recursos que de
estos pases deban llegar a la Casa de Contratacin de
Sevilla para ingresar en las arcas del tesoro de la nacin.
Y entire esos arbitrios, al igual que se estableci la prc-
tica, ya existente en Espaa, de enajenar los oficios p-
blicos, sobre todo los oficios pblicos de pluma, para
obtener as un rendimiento en favor de la Corona, se
pens que podra ser tambin una solucin enajenar la
5.-OT". mi rimn do ti ~Irr...









Jos M. OTS CAPDEQUI


tierra que constitua una regala y que todava por un
ttulo o por otro no haba sido adjudicada ni a una ciu-
dad ni a ninguna persona particular.
Se haba producido por otra parte un fenmeno
econmico que era muy natural que se produjera: la tie-
rra, que en los primeros aos que siguieron a los pri-
meros descubrimientos no tena de hecho ningn valor
desde el punto de vista econmico, ahora que ya se ha-
ba ido avanzando en el process de la colonizacin, co-
mo el valor econmico de la tierra est en parte, deter-
minado por la densidad de la poblacin y ya en algunos
lugares se haba producido un mnimo de densidad su-
ficiente para que la tierra fuese considerada no slo co-
mo instrument de produccin sino tambin como al-
go que tena un valor en cambio, comenz a ser ms es-
timado y se crey, por virtud de todas estas razones, que
se poda obtener un rendimiento considerable proce-
diendo a la enajenacin de las tierras baldas o realen-
gas.
Claro que esto no significa que se cerrase el ciclo
histrico de los otros ttulos a que ya me he referido;
constantemente se estaban realizando empresas de nue-
vo descubrimiento y nueva poblacin, y en consecuen-
cia segua en vigor para esos lugares el repartimiento.
La Corona, por otra parte, no iba a renunciar para siem-
pre a la facultad que tena de poder conceder mercedes
extraordinarias de tierras, ni interesaba tampoco a los
fines polticos del Estado terminar con la posibilidad de
que el Consejo de Indias en despacho ordinario, con
unas condiciones o con otras, pudiera dar tierras a la
gente que viniera aqu a cultivarlas de una manera efec-
tiva,
Pero si continuaron en vigor todos estos ttulos,
ahora pasa a un primer plano la adjudicacin en rema-
te, que segn el lenguaje de la poca se haba de hacer
"a vela y pregn".
Es interesante ver el detalle de como se hacia esta
adjudicacin de tierras al rematante mejor postor. En
principio, el procedimiento que se deba seguir era que
las Audiencias despachasen visitadores a las distintas co-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 57

marcas y que estos visitadores, viendo la situacin de la
tierra, determinasen cul deba sacarse a pblica subas-
ta, hacindose al efecto los oportunos pregones. Pero
este procedimiento result en la prctica algo excep-
cional que slo se poda observer y se observ cuando te-
na lugar una de aquellas visits, y no hay que olvidar
que los magistrados de las Audiencias ofrecieron, sobre
todo en ciertos pases de Amrica, una resistencia pasi-
va a cumplir con los deberes de visitar sus territories,
porque estas visits, dadas las dificultades de las comu-
nicaciones, no eran nada gratas.
Por eso a media que uno va viendo en los archi-
vos, masa documental considerable sobre este problema
de la tierra, advierte que el procedimiento que se si-
gui generalmente para llegar a estas adjudicaciones de
tierra en pblica subasta fu otro. De ordinario estos
expedientes se inician con un escrito de un particular
que desea tierra y que formula el correspondiente pedi-
mento; en este escrito de pedimento se seala simple-
mente el lugar donde se encuentra la tierra que se con-
sidera balda y las unidades econmicas o de superficie
que se desean haciendo al respect una primera postu-
ra, un ofrecimiento de la cantidad que el interesado es-
t dispuesto a dar segn la calidad de la tierra. Recibido
este pedimento, se proceda a ordenar que unos comi-
sionados hicieran el reconocimiento de la tierra denun-
ciada como balda, y una vez comprobado que lo era,
procediesen a hacer el avalo de la misma segn su ca-
lidad. Segua luego, la diligencia, de citacin de los co-
lindantes para que stos formulasen, si lo estimaban per-
tinente, su oposicin, haciendo ver que alguna porcin
de la tierra denunciada como balda no lo era en reali-
dad. Venan luego los pregones que se hacan durante
30 das, da por da, -la palabra velaa" quera decir que
al hacer el pregn, se encenda una vela y mientras du-
raba encendida se esperaba que se hicieran nuevas pos-
turas por otros posibles rematantes.- Terminada esta
diligencia, se proceda a la formalizacin del remate y
se adjudicaba al denunciante en el caso de no haber otro
que hubiera formulado postura mayor, con obligacin








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de prestar juramento de que en ningn tiempo se lla-
mara a engao enorme o enormisimo en el pago del
precio.
El ingreso en las Cajas Reales de la cantidad con-
venida se acompaaba con el pago de la media anata.
Implica esto una verdadera extension abusiva de un im-
puesto, el de la anata, que en el cuadro fiscal de la Es-
paa histrica haba tenido una significacin distinta,
puesto que la anata no fu otra cosa que uno de los im-
puestos director de carcter personal consistent en el
pago de los beneficios de medio ao o de un ao, que
haba de satisfacer el que se vea agraciado con la con-
cesin de algn oficio pblico.
No hay noticias claras, a mi juicio, que permitan
establecer cmo se haca el pago de una anata en estas
adjudicaciones de tierra; no se poda hacer, dado el ca-
rcter de las mismas, calculando los posibles beneficios,
y se tuvo que hacer teniendo en cuenta la propia cuan-
tia de la adquisicin.
Ya cumplida con esta formalidad, se proceda en-
tonces a la tasacin y pago de las costas. Por ltimo, ve-
na la toma de posesin que se hacia observando toda-
va las formalidades conocidas desde los primeros tiem-
pos de la Edad Media y que tendan a dar un carcter
simblico al hecho de la ocupacin; as se suele decir
"arranc diferentes matas, quebr diferentes palos y se
revolc en dichas tierras"; es decir, actos de ocupacin
que simbolizaban la tradition o entrega de la cosa.
Todas estas diligencias haban de completarse, para
que la relacin jurdica de dominio quedase consolida-
da, con la Real Confirmacin.
Vale la pena de que nos detengamos en el studio
de esta figure juridica, para comprender el significado
que tuvo esa Real Confirmacin que vemos exigida en
toda clase de ttulos originarios para la adquisicin del
dominio de la tierra. Es necesario para ello, que situe-
mos esa figure dentro del cuadro general del Derecho
Pblico indiano. El Derecho Pblico indiano descans
sobre la base de la desconfianza; los monarcas espaoles
aspiraron a tener en sus manos todos los hilos del gobier-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 59

no de un mundo como ste tan distant, tan distinto y
tan complejo, y comprendiendo que la realidad era ms
fuerte que sus deseos, tuvieron que aplicar un sistema
politico por virtud del cual, a media que de un lado se
tenan que conceder amplias facultades de gobierno y
de administracin a las altas autoridades coloniales, por
otra parte se dictaban medidas que restringan el ejer-
cicio de estas facultades.
Se estableci un equilibrio de poderes entire presi-
dentes y audiencias, o entire virreyes y audiencias, de
tal modo que aun cuando el president o virrey estaba
jerrquicamente por encima de la audiencia, la audien-
cia, como Real acuerdo, ejerca una fiscalizacin muy
active sobre los actos de gobierno realizados por el pre-
sidente o el virrey. Si al virrey se le deca que era un
alter ego del monarca, -lo que implicaba que deba go-
zar de una gran amplitud, de una verdadera universali-
dad de atribuciones,- por otra parte se le recortaban sus
atribuciones por medio de instrucciones muy minucio-
sas; se exiga de las altas autoridades que informasen con
minuciosidad a la Corona de todas sus decisions, a tal
punto de que en nuestros archives coloniales son cen-
tenares y millares los legajos de documents en que slo
se contienen informes de las autoridades; a travs de esos
legajos, se ve cmo muchas autoridades se sentan coac-
cionadas por este sistema y rara vez se decidan a resol-
ver por su cuenta.
Pues bien, dentro de este sistema general politico,
se encuadra la Real Confirmacin. Era necesario que la
vida pblica no quedase detenida, que tuvieran faculta-
des las autoridades para adoptar resoluciones importan-
tes, pero para contrarrestar esto y evitar posibles abusos
y para mantener esa fiscalizacin que la Corona quera
tener desde la lejana Corte sobre toda la vida de estos
territories, casi todos los actos jurdicos de alguna sig-
nificacin que aqu se celebraban tenan que estar so-
metidos a la Real confirmacin, sobre todo cuando se
trataba de actos jurdicos que pudieran afectar al real
patrimonio.









Jos M. OTS CAPDEQU


Y como en lo que se refiere al rgimen de tierras,
junto al inters econmico que ya he destacado, existi
tambin un inters fiscal y se consideraron las tierras
baldas como una rama ms de la Real Hacienda, para la
defense de ese inters fiscal se aplic a las tierras la fi-
gura jurdica a que nos estamos refiriendo.
Ya veremos, sin embargo, al estudiar la evolucin
histrica del problema de la tierra, a travs de la C-
dula de 1591, y luego en el siglo XVIII a travs de la
Real Instruccin de 1754, como estos esfuerzos de los mo-
narcas resultaron en buena parte estriles, porque mu-
chas gentes preferan tener sus ttulos en precario antes
que someterse a las diligencias costosas que implicaba
el obtener la Real Confirmacin.
Volviendo ahora a las adjudicaciones de tierras con
remate, debemos destacar algunas de las variantes que
se registran en este tipo de adjudicaciones.
Se habla a veces de adjudicar mercedes en sobras,
es decir que la merced adjudicada a un peticionario se
haca en las sobras de otra merced que se haba adjudi-
cado a un rematante anterior. Esto provoc dificultades
en la prctica y yo tengo la experiencia personal y di-
recta de que en algunos pauses, por ejemplo Colombia,
se han suscitado pleitos difciles de resolver en orden a
la interpretacin debida de estas mercedes dadas en so-
bras, porque aun cuando estaba ordenado que se pro-
cediera al deslinde de lo adjudicado, ese deslinde no se
haca, y muchas gentes aparecen como adjudicatarios,
con ttulos legtimos, de lotes de tierras que estn ubi-
cados en un mismo lugar geogrfico, puesto que se hizo
a una la primera adjudicacin y a otro la segunda en so-
bras de lo que resultase en la primera.
Otras veces se hace la adjudicacin en resguardos,
es decir que una persona solicita una adjudicacin de un
lote de tierras en algo que pertenece al resguardo de un
pueblo de indios (ya veremos lo que fueron estos res-
guardos). En principio tales adjudicaciones no podan
hacerse, porque el resguardo tena un carcter comunal
y era un bien inalienable; pero en ocasiones los gober-
nantes consideraron que los resguardos de un pueblo









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 61

excedan en extension a las necesidades de los indios ra-
dicados en dicha poblacin y consistieron en semejantes
adjudicaciones. No faltaron los pleitos promovidos por
los indios en defense de sus resguardos.
Tambin se hicieron adjudicaciones en remate a
ttulo de compensacin, cuando se trataba de personas
que haban sido desposedas de sus tierras, porque se
consider necesario, por razones de orden pblico, que
esas tierras se adjudicasen a un pueblo que estaba en
formacin. Lo curioso es que, aun tratndose de una
compensacin, se hiciera la adjudicacin mediante rema-
te y se exigiera el pago de una cantidad.
La ltima cuestin que debemos abordar en esta
leccin es la relative a las unidades de media de tie-
rra que se emplearon a lo largo del perodo colonial.
Sobre este punto las primeras noticias utilizables -
son aquellas que derivan de las obras de los primeros
cronistas, de Fray Bartolom de LAS CASAS, de FERNAN-
DEZ DE OVIEDO, de HERRERA, noticias que se recogen en
el Tratado de las Confirmaciones Reales de Antonio de
LEN PINELO.
Los primeros trminos que vemos usados son los de
peonas y caballeras. Palabras stas que tienen amplio
sabor medieval, palabras frecuentes en las mercedes de
tierras hechas en Espaa durante el perodo de la Re-
conquista. Pero el contenido de esas palabras no result
preciso en la propia historic medieval de Espaa, pues-
to que son concepts con los cuales slo se design la
tierra que se daba a un caballero, -caballera,- y la que
se daba a un pen, -peona,- sin que se haya podido
establecer con seguridad el alcance de esos concepts
como medidas de superficie. Estas mismas palabras, apli-
cadas aqu, en Indias, como unidades de media de la
tierra, tuvieron un contenido diferente.
Dice al respect Antonio de LEN PINELO, reco-,
giendo noticias de Antonio de HERRERA: "Y para que
se entienda quanto es una Peonia, i una cavalleria, i un
solar; se ha de suponer que en las Indias se han dado i
repartido diferentes Cavallerias y Peonias, en diferentes
tiempos; los que al principio se dieron en la Espaola,









JOS M. OTS CAPDEQUi


i demas Islas de Barlovento, i en la Tierra firme fueron
las que parece por un capitulo de instruccin, que se
halla impreso, dada a Pedro Arias de Avila, primer Go-
bernador de Tierrafirme".
"Cavalleria, dize que es el espacio de tierra en que
se pueden sealar ducientos mil montones: Peonia, la
en que caben cien mil; de suerte que dos Peonias hazian
una Cavalleria".
"Pero aun en esta declaracin, queda dudosa, por no
saberse, que montones eran estos, ni que cantidad de tie-
rra comprehendian, i como las cosas i materials de Indias
se hallan oy tan poco tratadas, por la corta noticia de los
que dellas han escrito, no sera sobrada aqui esta decla-
racion, pues el Cronista Antonio de Herrera la omitio,
i es necesaria para la inteligencia desta material, i de las
histories de las Indias".
"El contar, o medir las tierras por montones, co-
mengo como otras muchas ordenes, en la Espaola; por-
que el sustento de sus naturales, i despues de los Espa-
oles, que la poblaron, hasta que hubo trigo, fue una
raiz, que llaman yuca, en el Brasil Yuanse, y en la Vir-
ginia Cocuhavu; i al fruto llaman en las Indias Cacavi.
Destas raizes se hazian las sementeras mas utiles, i assi
dieron en su labor los Espaoles, i para ello pedian, i se
les repartian las tierras".
"Para que se diessen bien, se levantaban unos mon-
tones de tierra redondos, altos de media vara, i de ocho,
o diez piez de circuit, tan juntos, que casi se tocavan
unos con otros, como refiere Goncalo Fernandez Ovie-
do; aunque el Obispo de Chiapa don fray Bartolome de
las Casas, dize, que cada monton tenia quatro palmos de
alto, i doze pies en cuadro".
'De lo dicho se colige, que tamao tenian estos mon-
tones, pues los mayores podian ser de tres pies de largo;
i se saca que una Cavalleria de ducientos mil monto-
nes en un plano quadrado, avia de ser de quatrocientos
i quarenta i siete montones por lado, que es la raiz qua-
drada, sin trecientos i noventa i uno, que quedan fuera
de la cuenta; i los de cada lado hazen mil i trecientos i
quarenta i un pies, i todo el plano un punto i ochenta









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 63

mil pies quadrados. Y una Peonia de cien mil montones
tenia en un plano quadrado trezientos i diez i seis por
lado, que es la raiz quadrada, sobrando ciento i quaren-
ta i quatro; i los de cada lado novecientos i quarenta i
ocho pies; i todo el plano ochocientos i noventa i ocho
mil, setecientos i quatro pies quadrados; quedando fue-
ra mil i ducientos i noventa i seis, por los cientos i qua-
renta i quatro montones dichos. Y esto contenian las Ca-
vallerias y Peonias".
"Despues, como en otras Provincias las sementeras
i labores eran diferentes, i se mandaron dar i repartir
tierras, para huertos, ganados i otros heredamientos y
grangerias; alterose esta forma, si bien no se ha hallado
lo que por entonces se guard; pero puedese entender,
que fue la que despues pusieron y sealaron las ordenan-
gas de poblaciones, que es lo que oy se deve guardar".
"Declaran, pues, que una Peonia contiene un solar
de cincuenta pies en ancho, i ciento en largo; cien ha-
negas de tierra de labor, de trigo o cevada; diez de maiz;
dos huebras de tierra para huerta; ocho para plants y
arboles de secadal; tierra de pasto para diez lechonas de
vientre, veinte vacas, cinco yeguas, cien ovejas, i veinte
cabras".
"Una Cavalleria contiene un solar para casa de cien
pies en ancho, i ducientos en largo, i de todo lo demas,
como cinco Peonias, que hazen quinientas hanegas de
labor, de trigo o cevada; cincuenta de maiz; diez hue-
bras de tierra para huerta; quarenta para plants i ar-
boles de secadal, tierra de pasto para cincuenta lechonas
de vientre, cien vacas, veinte y cinco yeguas, quinientas
ovejas, i cien cabras. Las quales Cavallerias, ass en los so-
lares, como en las tierras de pasto i labor se han de dar
deslindadas i apeadas, en termino cerrado: i las Peonias,
los solares i tierras de labor, i plants deslindadas i divi-
vididas, i el pasto comun. Con lo qual se pueden mejor
entender las Reales Cedulas, que tratan de reparticion de
tierras, por Cavallerias y Peonias"... (op, et loc. cit.).
Como se ve por los prrafos transcritos, las palabras
peonias y caballeras, tuvieron en la etapa insular de la i
colonizacin un contenido bastante preciso. Si se hubie-









JOS M. OTS CAPDEQU


ra mantenido sto a travs de los tiempos, muchos de los
problems que nos plantea la dificultad de buscar las
equivalencias de las medidas de superficie de los tiem-
pos coloniales con las medidas empleadas en la actuali-
dad, no existiran.
Pero al promulgarse aquellas famosas Ordenanzas
de Felipe II en 1573, cambi radicalmente, como aca-
bamos de ver, el contenido de peona y caballera. Se hi-
zo entonces una cosa bien intencionada pero perfecta-
mente equivocada: as como el primer contenido de peo-
nas y caballeras es la resultante de una realidad econ-
mica existente, las Ordenanzas de 1573 decidieron inver-
tir el process, estableciendo nuevas unidades econmi-
cas a las cuales deba adaptarse la economa agraria de
las nuevas poblaciones.
Claro est que esas medidas as establecidas no pu-
dieron aplicarse y la consecuencia fu que el problema
se resolvi por va consuetudinaria adquiriendo las pa-
labras significados diferentes en las distintas comarcas
de Indias. Dentro del Nuevo Reino de Granada, por
ejemplo, se habla en unos documents de caballeras al
estilo de Cartagena, y en otros de caballeras al estilo de
Santa Marta, lo cual prueba que se mantuvieron en uso
las palabras pero se nutrieron con un contenido que
derivaba de la realidad econmica de la tierra.
Y esto mismo que ocurri con peonas y caballeras,
ocurri con otras unidades econmicas: estancias de ga-
nado mayor y menor, estancias de tierras de pan llevar,
etc. Con frecuencia se leen en las viejas escrituras colo-
niales expresiones como stas: "una estancia de ganado
mayor de la media de Tocayma", "una estancia de gana-
do conforme, a las del Reino de a cavallo con que no ten-
ga mas de frente que seiscientos pasos y mil doscientos de
largo", "desde tal sitio hasta donde alcance la vista",
"desde tal sitio hasta donde dure el fumarse un cigarro",
"tantas leguas a lo largo y tantas a lo ancho", "un cuar-
to de latitud e igual de longitud entire esta quebrada y
esta otra"...
Sera interminable pretender agotar estos ejemplos.
Yo solamente quiero subrayar el hecho de que el estu-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 65

dio de esta cuestin, no ya en lo que tiene de problema
histrico sino de problema vivo, actual, slo puede resol-
verse de una manera racional haciendo una observacin
direct de la realidad de la vida campesina de cada co-
marca, de cada region, es decir, volviendo los ojos hacia
el derecho consuetudinario.
En Espaa recordamos todos los que profesional-
mente nos hemos dedicado a estos studios de Historia
del Derecho y de Historia de la Economa, los grandes
resultados que pueden obtenerse fomentando la inves-
tigacin del derecho consuetudinario. El ejemplo de lo
que consigui a este respect Joaqun COSTA en aquel
curso famoso del "Ateneo de Madrid", es altamente
aleccionador.
El studio del derecho consuetudinario realizado
por COSTA y por sus discpulos, y continuadores, como
ALTAMIRA por ejemplo, ha sido de una gran utilidad
para resolver problems difciles de la historic de Espa-
a, que no pueden resolverse a travs de las fuentes do-
cumentales, ni a travs de las fuentes legales.
Pues bien, yo creo que en lo que se refiere a este
aspect del rgimen de tierras, a esta cuestin de las
distintas unidades de media en funcin de las distintas
classes de cultivos, si se adoptase el criterio de que los
juristas desplegasen el mismo espritu de observacin
direct de la realidad agraria que tiene obligacin de
desplegar el naturalista o el bilogo, podra llegarse a
conseguir resultados sorprendentes.























LA REFORM AGRARIA DE 1591: LA COMPOSICION. EL
TITULO Y EL MODO. EL INTEREST ECONOMIC Y
EL INTEREST FISCAL: LA REAL CONFIRMATION



EN LA HISTORIA del rgimen de tierras a lo largo del
period colonial creo yo que cabe diferenciar tres eta-
pas. Una primera etapa, la que hemos venido estudian-
do hasta ahora; etapa de primeras experiencias, etapa de
disposiciones a menudo rectificadas, etapa sin embargo
en la que se fijan normas que luego se incorporarn ya
definitivamente a la doctrine que al cabo ha de preva-
lecer; pero etapa en la cual la doctrine jurdica en torno
al problema de la tierra est virtualmente absorbida por
la poltica de poblacin desplegada por el Estado espa-
ol en estos territories, poltica que, como hemos visto
tiene su expresin ms orgnica y sistemtica en las c-
lebres Ordenanzas de 1573.
La segunda etapa se inicia, a mi juicio, con la pro-
mulgacin de la Real Cdula de 1591, que constitute
algo as como una primera reform agraria realizada por
el Estado espaol en Amrica.
La tercera etapa, ya lo veremos, se produce a lo
largo del siglo XVIII, cuando aqu repercuten en todos
los rdenes las mismas inquietudes que ese siglo XVIII









Jos M. OTS CAPDEQUI


trajo en diversos pases europeos de la Europa central
y occidental. Esta etapa tiene su expresin jurdica, en
lo que se refiere al rgimen de tierras en la conocida
Real Instruccin de 1754.
Veamos, pues, que significado tuvo esa Real C-
dula de 1591. Estudiemos en primer trmino qu cir-
cunstancias histricas motivaron su promulgacin.
Se haba ya producido un primer divorcio entire el
hecho y el derecho en torno al rgimen de la tierra.
Aquel aspect de la poltica econmico-agraria que ten-
da a conseguir la posesin efectiva y el cultivo, poltica
en que haba hecho interferencia el inters fiscal al or-
denar en la poca de los arbitrios, -reinado de Felipe II,-
que en lo possible las tierras baldas o realengas se
vendieran en pblica subasta y se adjudicasen al rema-
tante mejor postor para incrementar as los ingresos del
tesoro, toda esa poltica, digo, no haba tenido una ple-
na efectividad. Los descubridores, los colonizadores, con
frecuencia haban actuado al margen de esa poltica y
hablan creado un estado de hecho frente al problema de
la tierra que no se acomodaba en todas sus manifesta-
ciones al estado de derecho que haba querido crear el
gobierno de Espaa.
En Juan de SOLRZANO y en Antonio de LE6N Pi-
NELO, una vez ms, vamos a encontrar la comprobacin
de estos asertos. Juan de SOLRZANO, en su "Poltica In-
diana", dice que an cuando en los comienzos del des-
cubrimiento y colonizacin de las Indias, por ser much
la tierra y escasa la poblacin, se permiti que los Ca-
bildos municipales y los Gobernadores repartiesen tie-
rras a discrecin, sin traba ninguna; posteriormente, "se
bolbio a poner esta distribucin en la Real mano, man-
dando que cuando se huviese de dar, i repartir algunas
tierras, o estancias para labores o ganados se vendiesen
i beneficiasen por los Oficiales Reales en pblica Almo-
neda, i revocando o estrechando a los Virreyes la facul-
tad que antes se les avia dado, i ellos se avian ampliado,
de darles a sola su voluntad". (Lib. VI cap. XII).
De aqu -aade- naci la prctica ordinariamente
introducida en Indias, particularmente despus de la








EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 69

Real Cdula de 1591, "de que todas las vezes que el Rey,
o el Virrey o Gobernador, que le represent, le parecie-
se convenient, pueda compeler, i obligar a los poseedo-
res de tales tierras, o estancias, a que parezcan a exhibir,
i mostrar los ttulos, i mercedes que tienen dellas... i
mandar que de nuevo se revean i remidan las que dixe-
ren tener concedidas, compradas, o compuestas... para
que dexandolas y haciendoles bueno todo lo que pare-
ciere que poseen i ocupan legitimamente, se les quite
lo que a buelta dello hubieren usurpado, i todo se apli-
que al Fisco". (id.)
Frente a este rigor, entenda SOLRZANO que se de-
ba admitir como ttulo just, la prescripcin por pose-
sin y cultivo durante cuarenta aos "o tanto tiempo,
que se pueda tener por largo".
Antonio de LEN PINELO confirm estas mismas
noticias y adems alude al problema de que los abusos
que se haban cometido de hecho en torno al problema
de la tierra, muchas veces haban repercutido en contra
de los indios, a los cuales el Estado Espaol quera pro-
teger como cultivadores, no ya slo por un inters hu-
manitario sino por un inters de tipo politico, econmi-
co y fiscal, porque al Estado lo que le importaba era in-
corporar de hecho al indio a la obra general de la coloni-
zacin realizada por Espaa en estos territories.
Dice Antonio de LEN PINEDO: "introduxose en las
Indias desde los arbitrios generals -acordados en tiem-
pos de Felipe II-; i por este, demas de las que se com-
pusieron, por no estar los ttulos tan justificados, resul-
to el hallarse muchas tierras valdias, que como Realen-
gos, se fueron vendiendo a los que mas devan por ellas".
Aade este autor que "por las muchas tierras que por
estos tres ttulos se repartieron, particularmente en Nue-
va Espaa, sintieron los Indios algun perjuizio en las
suyas; siendo desde los principios lo mas encargado, que
no se diessen, ni vendiessen en perjuizio de tercero, ni
dao de los naturales... Para esto se ordeno al Virrey
de Nueva Espaa, i por la misma razn al del Per, i a
sus Governadores, que no vendiesse tierras algunas sino
a pedimiento del Fiscal, i con acuerdo de la Junta de









JOS M. OTS CAPDEQU


hacienda que para estos i otros casos se haze en Mexico,
Lima i demas Audiencias; donde constasse que las tie-
rras eran del Rey, atendiendo siempre al bien de los
Indios". (op. et loc. cit.)
Veamos ahora lo que dispuso en esa Real Cdula
de 1591, segn el texto de la misma incorporado a la
Ley 14 Tt. xi, Libro rv de la Recopilacin de las
Leyes de los Reinos de Indias, de 1680: "Por haber Nos
sucedido enteramente en el seoro de las Indias y per-
tenecer a nuestro patrimonio y corona real los valdios,
suelos y tierras, que no estuvieren concedidos por los se-
ores Reyes nuestros predecesores, o por Nos, o en nues-
tro nombre, conviene que toda la tierra, que se posee
sin justos y verdaderos titulos, se nos restituya, segn
y como nos pertenece, para que reservando ante todas
cosas lo que a Nos, o a los vireyes, audiencias y gober-
nadores pareciere necesario para plazas, ejidos, propios,
pastos y valdios de los lugares, y concejos, que estan po-
blados, asi por lo que toca al estado present en que se
hallan, como al porvenir, y al aumento que pueden te-
ner, y repartiendo a los Indios lo que buenamente hu-
bieren menester para labrar, y hacer sus sementeras, y
crianzas, confirmndoles en lo que ahora tienen, y dan-
doles de nuevo lo necesario, toda la demas tierra quede
y est libre y desembarazada para hacer merced, y dis-
poner de ella a nuestra voluntad. Por todo lo cual or-
denamos y mandamos a los vireyes y presidents de au-
diencias pretoriales, que cuando les pareciere sealen
termino competent para que los poseedores exhiban an-
te ellos, y los ministros de sus audiencias, que nombra-
ren, los ttulos de tierras, estancias, chacras, y caballe-
rias; y amparando a los que con buenos ttulos y recau-
dos, o just prescripcin poseyeren, se nos vuelvan y
restituyan las demas, para disponer de ellas a nuestra
voluntad".
Es decir, que por virtud de esta Real Cdula de
1591, qued en manos de las altas autoridades colonia-
les hacer una revision de todos los ttulos. Se quiso ini-
ciar asi una nueva etapa en que se saliera del estado de
confusion que hasta entonces haba prevalecido, me-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 71

diante la revision de todos los ttulos, la confirmacin de
los que se estimasen legtimos y la exigencia del pago
de una composicin para consolidar las situaciones de
hecho producidas al margen del derecho.
De la composicin concretamente vuelve a hablar-
se en la Ley 6 Tt. xi Libro iv de la propia Recopi-
lacin, recogiendo una Real Cdula de 1631. En ella se
dice, en lo que al efecto nos interest: "Considerando el
mayor beneficio de nuestros vasallos, ordenamos y man-
damos a los vireyes y presidents gobernadores, que en
las tierras compuestas por sus antecesores no innoven,
dejando a los dueos en su pacfica posesin; y los que
se hubieren introducido y usurpado mas de lo que les
pertenece, conforme a las medidas, sean admitidos en
cuanto al esceso, a moderada composicion, y se les despa-
chen nuevos titulos...."
"Y porque se han dado algunos titulos de tierras
por ministros, que no tenian facultad para repartirlas,
y se han confirmado por Nos en nuestro consejo: Man-
damos, que a los que tuvieren cedula de confirmation,
se les conserve, y sean amparados en la posesin dentro
de los limits en ella contenidos; y en cuanto hubieren
escedido sean admitidos al beneficio de esta ley".
Al plantearse as esa verdadera reform agraria,
-puesto que implic una revision global del problema,
aun cuando no una rectificacin de la doctrine que an-
teriormente se haba ido elaborando,- surgeon dos fi-
guras jurdicas que han de ser ahora el objeto principal
de nuestra atencin: una de ellas es la composicin; la
otra, el amparo real.
Los precedentes histricos de la composicin son
remotos en la vida del pueblo espaol. Eduardo de Hi-
NOJOSA, el gran maestro de la historiografa jurdica es-
paola, el fundador de la modern escuela que ha re-
novado los studios de historic del derecho en Espaa
expuso en un libro muy interesante titulado El elemen-
to germnico en el derecho espaol, lo que signific la
influencia de este derecho en la vida jurdica de Espa-
a durante el perodo de la Alta Edad Media; y entire
las muchas instituciones que al respect examine ana-
S-OTS. r-i(Tn de Ii li.rr....









Jos M. OTS CAPDEQUI


lizando documents encontrados en los archives espa-
oles y estableciendo luego la comparacin con insti-
tuciones anlogas vigentes en todos los pueblos de Eu-
ropa donde tambin imper en la Alta Edad Media ese
mismo derecho, se fij en una concepcin muy peculiar
del derecho germnico de entonces, consistent en no
incluir entire los fines del Estado el mantenimiento del
orden jurdico. Cuando se produca un quebrantamien-
to del orden jurdico se entenda que ese quebrantamien-
to era un negocio privado, no pblico, que s61o afecta-
ba al particular o a los particulares perjudicados y que,
en consecuencia, el Estado no tena por qu intervenir
ms que a ttulo de espectador y para canalizar el ejer-
cicio de la accin privada que poda derivar de ese he-
cho antijurdico.
As se ve en los fueros municipales, cmo debido a
esta concepcin jurdica, arraig en tierras de Espaa
la llamada venganza de la sangre. Se produca un que.
brantamiento del orden jurdico, en orden a las perso-
nas o en orden al patrimonio, y se creaba un estado de
enemistad, de "inimititia" como se deca en el lenguaje
de la poca, entire la comunidad familiar del ofensor y
la comunidad familiar del ofendido; por virtud de este
estado de "inimititia", toda la comunidad familiar del
ofendido podia tomar venganza contra el autor del que-
brantamiento jurdico o contra sus familiares y contra
los bienes de la colectividad familiar del ofensor.
De este estado de enemistad, slo se sala mediante
la composicin, es decir llegando a un acuerdo el repre-
sentante de la comunidad familiar del ofendido y el re-
presentante de la comunidad familiar del ofensor, y pa-
gando una cantidad, la que se estipulase, la comunidad
familiar del ofensor a la comunidad familiar del ofen-
dido.
As se componia lo que estaba descompuesto, es de-
cir histricamente, en sus primeras manifestaciones, la
composicin aparece en el derecho espaol como una
figure jurdica de origen germnico y con una aplica-
cin en la cual predomina ms lo privado que lo pbli-
co. Pero esa figure jurdica queda incorporada al acer-









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 73

bo spiritual de los pueblos hispnicos y con el trans-
curso del tiempo se modifica en sus manifestaciones,a
aunque persistiendo en su significado.
La recepcin del Derecho Romano justinianeo no
borr la composicin del cuadro de la vida jurdica del
derecho espaol. Pero ahora, en la Baja Edad Media, la
composicin tendr otras manifestaciones, ya que el Es-
tado incluye entire sus fines la defense del orden jurdi-
co. Desaparece, pues la venganza de la sangre y la com-
posicin adquiere perfiles claros, precisos, de institu-
cin de derecho pblico; pero cumple en esferas jurdi-
cas diferentes la misma finalidad que antes haba cum-
plido, la de componer lo que est descompuesto.
Por eso cuando se produce el descubrimiento de
Amrica, esta figure jurdica de la composicin tiene en
estos territories mltiples aplicaciones. Por ejemplo, el
derecho determinaba que aqu no pudieran establecerse
individuos extranjeros. Sin embargo, de hecho, por el
atractivo que ofrecan estas comarcas, fueron conside-
rables los extranjeros que aqu penetraron de una ma-
nera clandestine; se descubra su existencia, y se les con-
minaba o con la expulsion o con la composicin, es de-
cir el pago de una cantidad que fijaban las autoridades,
mediante lo cual, lo que era una situacin de hecho se
converta en una situacin de derecho.
Pues bien, con respect al rgimen de tierras, la
composicin fu una figure jurdica que jug exacta-
mente el mismo papel. La composicin no es un ttulo,
pero s la base para la obtencin de un ttulo. La com-
posicin aplicada al rgimen de tierras supone una si-
tuacin de hecho contraria al derecho, que ha podido
producirse o por la ocupacin sin ttulo, o lo que era
ms frecuente, por la ocupacin al amparo de un ttulo
de ms tierra que la que el ttulo autorizaba. Descu-
bierto el hecho se evaluaba la tierra, se fijaba una can-
tidad y mediante su pago se obtena la composicin. Es-
ta composicin no era un ttulo, pero consolidaba una
situacin de hecho y daba derecho al que la haba con-
seguido para obtener el ttulo correspondiente que nor-
malizase ya su situacin en el orden jurdico.









Jos M. OTS CAPDEQUI


Y junto a la composicin, los amparos reales. La fi-
gura jurdica del amparo real es una figure jurdica que
hay que encuadrarla no en el derecho substantive sino
en el derecho adjetivo, en el derecho procesal. El am-
paro real no es un ttulo, el amparo real por el contra-
rio presupone la existencia de un ttulo, bien sea uno
de los admitidos por las leyes, bien sea una posesin que
pueda entenderse como just y merezca, por lo tanto,
dentro del derecho procesal el amparo real correspon-
diente.
Y aun como figure jurdica de carcter procesal, in-
teresa sealar algunas caractersticas. El amparo real se
tramita siempre en un procedimiento breve y sumario.
porque en realidad es una figure jurdica que surge co-
mo consecuencia de una necesidad. Esa Real Cdula de
1591 crea un estado general de inquietud; las gentes
buscan legalizar de un modo u otro su situacin y acu-
den a solicitar el real amparo.
La proteccin que se persigue con el amparo real
cubre slo el hecho de la posesin, no el hecho del do-
minio. El amparo real se otorga en ese procedimiento
breve y sumario sin perjuicio de tercero; ahora bien el
amparo real cumple tambin una funcin en relacin
con el fisco, con el Estado.
El amparo real implica con respect al Estado una
espectativa de dominio que podr concederse si la po-
sesin que se ampara se cubre con el hecho del cultivo,
o de la poblacin, -si se trata de hatos de ganado-, den-
tro de tres meses. Ahora bien, este aspect jurdico del
amparo real, relacin entire el interesado y el fisco, no
debe inducir a la confusion de career que el amparo real
juega un papel anlogo al de la Real Confirmacin. No
es as; en el amparo real se tiene a la vista, principal-
mente, ante un hecho social producido, la necesidad de
establecer un orden perentorio para la defense de unos
intereses econmicos que se screen amenazados. La Real
Confirmacin, que tiene significacin tan amplia y de
contenido tan complejo dentro del derecho pblico es-
paol vigente en Amrica, aplicada al caso concrete de
la tierra, slo cumple una funcin de tipo fiscal.









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 75

La Real Confirmacin, en orden a la tierra, slo
tiene en cuenta que el fisco no haya sido defraudado,
incluso en aquellas concesiones hechas de una manera
generosa, por virtud de una Real Cdula de merced, or-
dinaria o extraordinaria; y as se da el caso curioso de
que estn sometidas a la Real Confirmacin las Reales
Cdulas extraordinarias concediendo mercedes de tie-
rras a ttulo de caballeras o de peonas, a pesar de que
estas Reales Cdulas van suscritas por el propio Sobe-
rano.
Para comprobar esta tesis que vengo sustentando
sobre los amparos reales no es necesario acudir a docu-
mentos de diversos archives. La generosidad hospitala-
ria que en este sentido me ha prestado el Rector de la
Universidad de Santo Domingo, me ha permitido estu-
diar una series de casos concretos de reales amparos, en
todos los cuales se comprueban, a mi juicio, esas carac-
tersticas que acabo de destacar.
Por va de ejemplo nos referiremos a algunos de
ellos. En 12 de abril de 1768, y en una diligencia de am-
paro de posesin, dice el juez de realengos: "...que den-
tro de tres meses tenga labrado y cultibado este terreno
con apercibimiento de que pasado, y no lo haciendo se
le lanzara deel y hara gracia y merced a otro tercero que
cumpla con esta precisa obligacin".
Y se declara tambin: "substanciado que fue el pro-
ceso breve y sumariamente conforme a los dispuesto en
la Real Instruccin de quince de octubre de setecientos
sinquenta y quatro"... "Vistos estos autos con el merito
favorable que de ellos result, Fallo: que debo de vos
amparar y amparo a Tomas Rale vezino de la villa de
Sn. Carlos de Tenerife extramuros de esta ciudad en la
posesin de una cavallera de tierra sita en el parage que
se titula las Bueltas de Arroyo Salado jurisdiccin de es-
ta ciudad y linda...".
Se aade que "se ha y debe entender sin perjuicio
de tercero para que ahora ni en lo subcecibo pueda ser
inquietado ni perturbado en su posesin por persona
alguna".
Cuando se trataba del amparo concedido sobre ha-









JOS M. OTS CAPDEQUI


tos de ganados, se empleaba la misma formula, s61o que
entonces al hablar de esos tres meses como plazo se de-
ca: "tres meses como plazo para tener poblados los
enunciados trminos".
Los ejemplos podran ser, como digo, numerosos
y a veces se da el caso, que yo quiero examiner de una
manera un poco ms detallada, de que el fundamento
jurdico que sirve de base a la peticin del real amparo
no es precisamente un ttulo de merced de tierras sino
que es un instrument jurdico en el cual consta que ha
debido existir esa merced y que esa merced ha debido
tener los linderos que se detallan. El instrument, en
el caso a que me refiero, es una escritura de un censo
instituido en favor de una capellana. Lo present al so-
licitar el real amparo sobre unas tierras, un individuo
llamado D. Toms Rijo, Alferez Real de la villa de Hi-
gey. El juez acept como bueno este ttulo para iniciar
las oportunas diligencias. A ttulo de digresin y como
algo con cierto inters para las personas no familiariza-
das con estas cuestiones, quizs valga la pena reproducir
aqu la formula del juramento que tuvieron que prestar
las parties llamadas a declarar: "Mandamos a dho cura
que en dhas Iglesias los domingos y fiestas de guardar e
las misas mayores segun es costumbre tteniendo una
cruz cubierta con un velo negro, un azettre de agua y
candelas encendidas, os anathematizen y maldigan con
las maldiciones siguientes. Malditos sean los dhos exco-
mulgados de Dios y de su venditta Madre, amen. Huer-
fanos se vean sus hijos y sus mugeres viudas, amen. El
sol se les oscurezca de dia, y la luna de noche, amen.
Mendigando anden de puerta en puerta y no hallen
quien les haga, amen. Las plagas que enbio Dios sobre
el Reyno de Egipto vengan sobre ellos, amen. La mal-
dicin de Sodoma, Gomorra, Hatham y Avirom que por
sus pecados los trago vivos la tierra vengan sobre ellos,
amen.... Y dhas las maldiciones lanzando las candelas en
el agua digan assi: como esta candelas mueren en esta
agua, mueran las almas de los dichos excomulgados y
desciendan al Infierno con la de Judas Apostata".









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 77

Tambin he registrado un caso, en el cual, el que
solicita el amparo real, es un cabildo, el cabildo de la
villa de Azua, "por ante el alcalde mayor de la ciudad
de Santiago de los Caballeros y Juez visitador de tierra-
dentro", sobre unas tierras que el cabildo entiende que
eran egido y en las cuales se haban introducido algunos
particulares. El fallo present las mismas caractersticas:
"Librese Real Provision de Amparo en la conformidad
pedida por el Seor Fiscal con reserve de su derecho a
los que se considered interesados a la propiedad, para
que la deduzcan en ese Tribunal como y cuando les
convenga".
Qu conclusions se desprenden de todo esto en or-
den a la evolucin histrica del rgimen de tierras? A
mi juicio, en primer trmino, la conclusion que interest
destacar es sta: en Amrica se concibi el dominio pri-
vado de la tierra como una especie de ejercicio, por par-
te del dueo, de una funcin social. Parece atrevido el
concept, porque esta idea de concebir el dominio de la
tierra como el ejercicio de una funcin social es, como
todos sabemos, una concepcin jurdica de los tiempos
modernos. Para poder precisar bien el alcance de la afir-
macin, ser necesario que tengamos en cuenta que los
hombres del siglo XVI y XVII y XVIII, que goberna-
ban a Amrica desde Espaa, claro est que no tuvieron
ni podan tener la mentalidad de los hombres de pen-
samiento avanzado en derecho, que han elaborado las
teoras jurdicas modernas. Siempre hemos de huir, en
el orden histrico, de vestir las cosas de ayer con los tra-
jes de hoy; pero sin embargo, por otro process intelec-
tual distinto se lleg, virtualmente, en el campo de la
doctrine, a los mismos resultados.
No se habl, no se poda hablar, de que el ejerci-
cio del dominio de la tierra cumpliera una funcin so-
cial, pero hubo una intervencin acusada del Estado es-
paol para tratar de defender el inters econmico y el
inters fiscal.
IQu lejos se encuentra la mentalidad de los hom-
bres que redactaron las leyes de Indias, de aquella men-
talidad de los hombres formados en la doctrine del De-









JOS M. OTS CAPDEQU


recho justinianeo, defensores siempre del respeto abso-
luto, total, inviolable, de las facultades dominicales pri-
vadas del dueo de la tierra! Pero precisamente esto ori-
gin aqu una pugna verdaderamente dramtica a la
cual ya he aludido en una ocasin anterior.
Porque aqu regan dos sistemas jurdicos, uno re-
presentado por el derecho propiamente indiano, pero
otro representado por el derecho espaol histrico a
travs de fuentes como las Leyes de Toro, la Nueva Re-
copilacin, la Novsima Recopilacin, y, en ltimo tr-
mino en el orden legal, pero en un primer trmino en
la realidad de la vida jurdica, las Siete Partidas, que
fueron la consagracin plena del Derecho Romano jus-
tinianeo; y los hombres que haban de aplicar las leyes
en estos pases, los oidores de las audiencias, los fiscales,
los mismos presidents, -ya que no los virreyes porque
stos eran gentes de formacin no jurdica-, todos ellos
haban formado su cultural y su mentalidad en las viejas
aulas de Alcal de Henares o de Salamanca, estudiando
precisamente las doctrinas de ese Derecho Romano que
en Amrica se haba de supeditar a un derecho nuevo y de
contenido tan distinto.
Qu ocurri? Que fueron pocos los casos, algunos
de los cuales habremos de destacar debidamente, de oi-
dores que tuvieran una concepcin amplia del problema,
y as, en vez de aplicar el derecho indiano, que es el que
deba prevalecer por ser el derecho principal, favorecie-
ron por rutina la introduccin del derecho justinianeo e
impidieron que se disminuyesen las facultades domini-
cales sobre la tierra, fuera much o fuera poca la tierra
poseda, estuviera cultivada o estuviera sin cultivar.























EL REGIMEN DE LA TIERRA EN LA RECOPILACION DE
EYES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS DE 1680; LA
ADJUDICACION EN CENSO DE LAS TIERRAS
BALDIAS O REALENGAS



COMO HE VENIDO diciendo, a mi juicio, en la histo-
ria del rgimen de la tierra a lo largo del perodo colo-
nial. deben distinguirse varias etapas. La primera se ini-
cia con los primeros descubrimientos y en cierto modo
se cierra con la Real Cdula de 1591. La segunda empie-
za en 1591 y virtualmente acaba en 1754. La tercera eta-
pa va desde 1754 hasta la Independencia.
Pero entire 1591 y 1754 se produce un hecho jurdi-
co de excepcional importancia que no puede pasar inad-
vertido: la promulgacin de la Recopilacin de Leyes
de los Reinos de las Indias, en 1680.
El hecho no puede pasar inadvertido, apesar de que
en la Recopilacin, como vamos a ver, no se hace
otra cosa en relacin al rgimen de tierras que sancio-
nar de una manera orgnica las mismas trayectorias que
haban quedado ya fijadas en 1591. Pero an as, tiene
tal importancia esta Recopilacin como fuente del dere-
cho indiano, que no se puede prescindir del anlisis de
sus disposiciones para estudiar cualquier tema jurdico.









Jos M. OTS CAPDEQUI


No debe nunca caerse en el error frecuente de career
que el derecho indiano es slo esto, que vulgarmente se
llaman las Leyes de Indias, y pretender que se conoce la
historic del derecho indiano conociendo el contenido de
esas Leyes; eso es dar una vision esttica de algo que es,
por esencia, dinmico: lo histrico.
En la Recopilacin de 1680 slo se recoge el dere-
cho, y no todo, que se consideraba vigente en el momen-
to de la promulgacin de esta fuente legal. Pero al lle-
gar a 1680 existan instituciones importantes que haban
pasado por un process evolutivo lento y que presenta-
ban entonces rasgos jurdicos enteramente diferentes de
los que presentaron en un perodo anterior. Tal ocurre
con el problema de la tierra, tal ocurre con lo referente
al rgimen minero, tal ocurre en lo que se refiere a la
institucin de las encomiendas. El que sepa s6lo de las
encomiendas, lo que las encomiendas eran en 1680, ten-
dr una vision errnea del verdadero carcter de esta
institucin.
Por otra parte, despus de 1680, en el siglo XVIII,
hubo, como todos saben, reforms trascendentales en to-
dos los aspects de la vida jurdica de estos territories.
Pero si esto obliga, por una razn metodolgica, a
no pretender equiparar el derecho indiano, -en su con-
junto tan complejo y heterogneo-, con las Leyes de
Indias, no debe caerse tampoco en el vicio opuesto de
subestimar el verdadero valor de la Recopilacin como
fuente de carcter histrico-jurdico.
Ella es, precisamente, el nico cuerpo de leyes que
se promulga a lo largo del perodo colonial. Los intentos
anteriores de carcter territorial unos, como el de MAL-
DNADO, el de Vasco de PUGA, el de Alonso de ZORITA,
en la Nueva Espaa, no llegan a obtener sancin official;
los intentos de carcter continental, es decir la forma-
cin de recopilaciones para aplicarse no en un territorio
determinado sino en todo el continent de las Indias,
tampoco la lograron. No la logra la de OVANDO, a pesar
de la altsima autoridad de este jurista, ms que de una
manera parcial y fragmentaria en las leyes que se refe-
ran al Consejo de Indias; no llegaron a cristalizar los









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 81

intentos de Diego de ENCINAS y Diego de ZORRILLA. Por
otra parte, despus de 1680, los proyectos de recopila-
cin que se fueron preparando tampoco llegaron a ser
sancionados oficialmente.
Adems hay que tener en cuenta que en la elabora-
cin del proyecto que sirvi de base a esa Recopilacin
de 1680, tomaron parte juristas tan destacados como
AGUIAR y ACUA, Antonio de LEN PINELO y Juan de So-
LRZANO.
Situado as, pues, el problema del verdadero valor,
metodolgico de la Recopilacin de 1680 como fuente
del derecho indiano, vamos a hacer ahora un anlisis de
conjunto de los preceptos que se contienen en la Reco-
pilacin, referentes al problema de la tierra. Siguiendo
el mismo criterio sistemtico que hasta ahora hemos se-
guido, separaremos las leyes referentes todava a los lu-
gares de nuevo descubrimiento y nueva poblacin, y las
leyes referentes a los lugares que ya no eran considera-
dos como de nuevo descubrimiento y nueva poblacin.
Por lo que se refiere a los lugares de nuevo descu-
brimiento y nueva poblacin, basta hacer, a mi juicio,
esta observacin: las leyes de la Recopilacin de 1680
no son otra cosa, virtualmente, que un fiel trasplante
de los preceptos contenidos en aquellas clebres Orde-
nanzas de Felipe II, promulgadas en 1573. En cuanto
a lo que se refiere a las leyes aplicables para lugares que
ya no eran considerados como de nuevo descubrimiento
y nueva poblacin, advertimos la existencia de un grupo
de leyes que tienden a la defense de ese inters econmi-
co que he subrayado anteriormente y otro grupo de le-
yes que tienden a la defense del inters fiscal; pero ade-
ms valdr la pena de fijar la atencin en leyes que in-
terfieren en el problema de la tierra, no para pronun-
ciarse sobre los ttulos, ni sobre los modos de adquirir
el dominio, sino para trazar trayectorias de una poltica
agraria y de una poltica ganadera, producindose as
desde otro punto de vista, una nueva manifestacin del
intervencionismo del Estado espaol en estos territories
de las Indias.









JOS M. OTS CAPDEQUI


Por lo que se refiere a las leyes encaminadas a la
defense del inters econmico, vale la pena de recorder
la Ley 10 del ttulo xiu del libro IV, que reitera el prin-
cipio de que se repartan las tierras, sin exceso, a los des-
cubridores y pobladores antiguos y sus descendientes,
pero que stos no las puedan vender a iglesia, monas-
terio, ni persona eclesistica; es decir, una ley que va en-
caminada a evitar la amortizacin de la propiedad: de un
lado que no se repartan tierras con exceso, para que la
tierra pueda ser debidamente cultivada por su propieta-
rio, y para que no se caiga en los graves daos que~de-
rivan de los latifundios; de otro lado, que esas tierras
no se enajenasen a iglesias, monasterios, ni personas ecle-
sisticas.
Ya tendremos ocasin de ver, cmo stos dos prin-
cipios slo en parte fueron observados; cmo frente a
esta doctrine, econmicamente tan acertada, el hecho
social se manifest en ocasiones con caracteres diferentes.
La Ley 11 del ttulo xiu del libro IV, reitera la
doctrine de que se tome posesin de las tierras reparti-
das dentro de los tres meses y se hagan plantos.
En cuanto a la defense del inters fiscal, la clebre
ley 14 del ttulo xii del libro IV, no hace otra cosa que
coger, como anticip en la conferencia anterior, el texto
de la Real Cdula de 1591, por virtud de la cual se orde-
n que se procediera a una revision general de ttulos
para reivindicar el Estado la propiedad de la tierra que
estuviera poseda indebidamente por los particulars.
Y junto a esa Ley 14 del ttulo xii del libro IV,
la Ley 15 del mismo ttulo y del mismo libro que de-
riva de una Real Cdula de 1631, a la que tambin hice
referencia, y en la cual se dice que se acudiera a la fi-
gura jurdica de la composicin para consolidar situa-
ciones de hecho producidas frente al derecho, pero aa-
diendo un prrafo que va a ser la base de las reflexiones
que habremos de hacer hoy en torno al problema de la
tierra.
El prrafo a que me refiero dice as: que "todas las
que estuvieren por componer... se vendan a vela y pre-








EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 83

gn, y rematen en el mayor postor, dandoselas a razn
de censo al quitar".
El texto de esta ley nos brinda oportunidad para
que estudiemos a fondo, en la media que esto es posi-
ble en una conferencia, la figure jurdica del censo, la
funcin que el censo juega en orden al desenvolvimien-
to econmico del rgimen de las tierras.
Sealemos unas nociones generals que, aunque de
todos los profesionales especializados en estas materials
son conocidas, result sistemticamente indispensable re-
cordarlas, para que nos sirva de apoyo a las conclusions
que vamos a presentar.
Recordemos que el censo, en general, es decir, fu
un derecho real limitativo del dominio; derecho real,
porque todo censo debe ir en la doctrine (en la prctica
ya veremos que con frecuencia esto no fu as) como
adherido, a un bien raz, a un bien inmueble; limitati-
vo del dominio, porque implica una limitacin en el
ejercicio de las facultades dominicales para el dueo o
poseedor de la cosa gravada con el censo.
Interesa hacer esta aclaracin de tipo doctrinal,
porque la generalidad de los tratadistas del derecho es-
paol histrico -citemos como ejemplo a Juan SALA en
su obra tan conocida Ilustracin del derecho real de Es-
paa- estudian el censo al tratar de los contratos; y es
necesario dejar bien sentado que el censo no fu en nin-
gn caso una figure jurdica de contrato. Fu como he-
mos dicho, un derecho real limitativo del dominio, que
poda establecerse y se estableca en la generalidad de
los casos a travs de un contrato, pero poda establecerse
tambin en un testamento o en otro document pblico.
Slo que como en la generalidad de los casos se cons-
tituy, efectivamente, mediante contrato, por eso los
tratadistas del derecho histrico espaol los estudiaron
al hablar de los contratos.
En el derecho histrico espaol se distinguieron,
como es bien sabido, tres species de censos: el censo
enfitutico, el censo reservativo, y el censo consignativo.
El censo enfitutico, como ya su nombra lo indica,
deriva del viejo concept de la enfiteusis romana; deri-









Jos M. OTS CAPDEQU


va, pero no equivale a la enfiteusis. El censo enfitutico
fu una adaptacin de la enfiteusis romana a la realidad
social, econmica y jurdica de Espaa en la Alta Edad
Media. Para comprender bien la funcin que ese censo
tuvo en Espaa, es necesario que nos situemos en el am-
biente histrico-econmico en que naci y hubo de des-
arrollarse.
Ya hemos dicho que Espaa tuvo, durante la se-
gunda parte de la Alta Edad Media, despus de la ca-
da de la monarqua visigoda, un problema fundamental
que condicion el desarrollo de todas sus instituciones:
el problema politico y military de la Reconquista, y, con
la Reconquista, de la poblacin o repoblacin de los te-
rritorios conquistados.
Los reyes tuvieron que hacer mercedes de grandes
extensions de tierras a travs de esa figure jurdica de
la aprissio, a que antes me he referido; surgieron pronto
latifundios seoriales, y junto a los latifundios seoria-
les, surgieron los latifundios eclesisticos.
Los poseedores de estos latifundios no contaban con
medios suficientes para cultivar directamente todas las
tierras que les haban sido adjudicadas, y lo corriente
fu que se reservasen un lote de esas tierras, el lote ms
frtil que se llamaba "terra dominicata" para cultivarlo
directamente con sus siervos, completando las tareas de
labranza exigiendo prestaciones de trabajo a las gentes
asentadas en sus tierras. Pero para la tierra no dominica-
ta tuvo necesidad el Seor de buscar families que quisie-
ran asentarse en ellas para labrarlas, para ponerlas en
cultivo. En circunstancias normales, la figure jurdica
que ha resuelto en todos los pueblos el problema de dar
tierra a quien no la tiene, para que la cultive, cuando el
dueo tiene tierra en exceso o no quiere cultivarla, es la
figure jurdica del arrendamiento; pero el arrendamien-
to en esa poca slo en casos muy especiales poda tener
virtualidad, porque se trataba de tierras que se haban
de roturar, que se haban de poner en cultivo, tierras
que exigan un trabajo grande, de varias generaciones,
para llegar a obtener con su aprovechamiento, un ren-
dimiento econmico considerable; y por eso se acudi,









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 85

en la generalidad de los casos, a la figure jurdica del
censo enfitutico.
Figura jurdica por la cual el dueo de la tierra, re-
servndose el dominio director, entregaba a families de
cultivadores el dominio til, y los que reciban este do-
minio se comprometan a pagar un canon o pension; ca-
non o pension que no era considerado como renta, que
no guardaba proporcin alguna con el beneficio que del
aprovechamiento de la tierra pudiera derivar, canon o
pension que significaba, principalmente, un reconoci-
miento de seoro.
Esta figure jurdica satisfaca de un lado el deseo
y la obligacin del seor de tener poblada, puesta en
cultivo, la tierra. El obtener escasos beneficios econmi-
cos, no importaba, porque en aquella poca el dinero en
realidad tena escaso valor, -porque poco se poda ha-
cer con l- y lo que interesaba ms era tener poder, po-
der que se lograba teniendo enfiteutas que cultivaran la
tierra de uno. Por otra parte, esas families de gentes li-
bres, pero pertenecientes a los ltimos peldaos de la
jerarqua social, encontraban as el medio de tener tierra,
de adquirir un verdadero dominio, aunque no fuera ms
que el dominio til y aun cuando la adquisicin de ese
dominio fuese sobre algo que, de moment, no produ-
ca pero que producira con el tiempo, representando
un beneficio seguro para sus descendientes.
Este censo enfitutico se desnaturaliz con los aos.
Los seores exigieron del dueo del dominio til pres-
taciones de tipo distinto; y as surgieron las figures ju-
rdicas del comiso, del tanteo y del laudemio. Comiso:
por virtud del cual, el dueo del dominio director, cuan-
do el dueo del dominio til dejase de pagar la pension
durante dos o tres aos, -segn los casos,- poda apo-
derarse otra vez de la cosa y hacer que el dominio til
revertiera al dominio director. Tanteo: o sea obligacin
por parte del dueo del dominio til, cuando quera
enajenarlo, de poner el hecho en conocimiento del due-
o del dominio director, teniendo ste preferencia para
adquirir ese dominio til por el mismo tanto que diera
un tercero. Laudemio, -la prestacin ms gravosa y ar-









JOS M. OTS CAPDEQUI


bitraria-, obligacin por parte del que adquira el do-
minio til de pagar al dueo del dominio director un
tanto por ciento, de su valor, con lo cual, naturalmente,
se desvalorizaba el dominio til en perjuicio del traba-
jador de la tierra, y en beneficio del seor del dominio
director.
Por eso, la figure del censo enfiturico, que cum-
ple una funcin social tan important en los primeros
siglos de la Alta Edad Media, fu mirada luego con odio-
sidad por las gentes, provoc verdaderas revueltas agra-
rias, y fu condenada tanto por los juristas, como por
los telogos y moralistas. Recordemos unas palabras, in-
genuas, de Juan de SALA cuando dice: "de las tres espe-
cies de censos somos enemigos, a pesar de que contamos
con algunos, heredados de nuestros antepasados".
Segunda figure jurdica de censos: el llamado reser-
vativo. En esta figure jurdica de censo, el dueo de un
bien inmueble cede a otro, por cualquier ttulo, venta,
donacin o permuta, tanto el dominio director como
el dominio til; reservndose, el derecho de percibir el
pago de un canon o pension, que aqu s tiene el carc-
ter de una verdadera renta, puesto que est en funcin
del valor de la cosa cedida. Se diferencia, pues, funda-
mentalmente, del censo enfitutico en que as como en
ste slo se cede el dominio til, en el censo reservativo
se ceden el dominio til y el director; adems, el censo
reservativo no tiene comiso, ni tanteo, ni laudemio.
Tercera figure jurdica: el censo consignativo, que
aun cuando se design tambin con la palabra censo,
en realidad present caractersticas radicalmente diferen-
tes de los anteriores, porque el censo consignativo era
aquel por virtud del cual, el dueo de un bien inmueble
reciba de alguien determinada cantidad en dinero, obli-
gndose en cambio a pagar un canon o pension annual,
canon o pension que gravaba, como carga real, el in-
mueble; no haba enajenacin ni del dominio director ni
del dominio til, -slo la obligacin por parte del due-
o de la cosa de pagar un canon o pension; figure jur-
dica muy parecida, pero no igual, al contrato de hipoteca.
Todava debemos agregar, que los censos, en tr-









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 87

minos generals, fueron por naturaleza -no por esen-
cia- perpetuos pero redimibles, circunstancia sta que
se hizo patente en cada caso con la expresin "al qui-
tar". Pues bien, sealadas as las caractersticas de estas
tres figures jurdicas de censos y volviendo ahora sobre
el contenido de esa Ley 15 del ttulo xii del libro IV,
fcilmente llegaremos a la conclusion de que ese "censo
al quitar" de que aqu se habla, no poda ser otro que
el censo reservativo.
Porque no puede pensarse en el censo enfitutico,
despus de lo que acabo de exponer en orden a las ca-
ractersticas de ste y a la funcin que el censo enfitu-
tico jug, principalmente, en la Espaa de la Alta Edad
Media. No hay que pensar tampoco en que pudiera ser
un censo consignativo porque el Estado espaol, lo que
poda dar y daba en este caso no era dinero sino tierra
a cambio de dinero.
H4ay que admitir, por eliminacin, que se trataba
de un censo reservativo. El Estado espaol tena tierras,
tierras baldas, tierras realengas; le interesaba que ellas
produjeran un rendimiento econmico, que se cultiva-
ran; haba gentes de posicin modest que queran tie-
rras pero que no podan acudir al remate porque no te-
nan dinero suficiente para pagar de una vez la postura
que pudiera resultar; se haca la adjudicacin a ttulo de
censo al quitar, y de este modo el Estado daba la tierra
pero se reservaba el derecho a percibir una pension o
canon, sobre esa tierra que daba y el que reciba la tie-
rra, en lugar de pagar el precio, pagaba el canon o pen-
sin, y cuando su situacin econmica por unas razones
o por otras, mejorara, poda redimir el censo, puesto que
se trataba de un censo al quitar.
La cuestin tuvo a mi juicio much importancia,
porque fueron frecuentes los casos en que la tierra se
adjudic a travs de esta nueva figure jurdica.
Pero con lo expuesto no queda agotado el tema.
Todava es necesario reflexionar sobre la importancia
que el censo tuvo en toda la vida jurdico-econmica de
la colonia, y en particular, en otros aspects referentes
al rgimen de la tierra; y junto al censo, ya hemos di-
7.-OTI. II ir4iM d. 1. ~etir..









JOS M. OTS CAPDEQUI


cho, otra figure jurdica de naturaleza muy distinta: la
capellania.
La capellana, es decir aquella fundacin de carc-
ter piadoso, por virtud de la cual una persona vincula-
ba un nmero determinado de bienes al cumplimiento
de una finalidad de carcter religioso: que se edificase
una iglesia, o un altar, o simplemente que en tal iglesia
o en tal altar ya existentes, se dijese un nmero deter-
minado de misas al ao por el alma de una persona. Con
sus dos species fundamentals: capellanas laicas o
mercenaries y capellanas colativas. Capellanas laicas o
mercenaries, en las cuales, como no haba cannica ins-
titucin, los bienes seguan siendo bienes seculares y la
curia no tena ningn derecho a intervenir en la admi-
nistracin de esos bienes; mientras que cuando lo que
se fundaba era una capellana colativa, no laica, no mer-
cenaria, como en ella haba cannica institucin, se ne-
cesitaba un expediente previo de avalo global de los
bienes del fundador y que a la vista del resultado de ese
expediente la curia eclesistica concediera o no la apro-
bacin para que la capellana pudiera instituirse. Ade-
ms, una vez instituida, la curia tena siempre una in-
tervencin en la administracin de esos bienes.
Pues bien, en orden al rgimen de tierras, tanto
los censos como las capellanas tuvieron much impor-
tancia, ya que a lo largo del perodo colonial fueron mu-
chas las tierras gravadas con censos, establecidos en favor
de determinadas capellanas. Siendo, adems, cosa digna
de anotarse que en muchas escrituras, vemos cmo las
parties desnaturalizan por su cuenta la verdadera figure
jurdica del censo y de la capellana.
A ttulo de ejemplo, recordemos algunos casos de
los que he tenido ocasin de consultar. En una escritura
de 1777, de "nuevo reconocimiento de tributo al redi-
mir y quitar", se dice: "para la seguridad del principal
y rditos de este tributo, lo imponemos, cargamos y ci-
tuamos sobre todos nuestros vienes muebles, y raices,
presents y futuros y especial y sealadamente sobre un
derecho o accin de tierras que tenemos en los cities de
Juan de Jerrera, jurisdiccin de esta villa, una manada









EL RGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 89

de yeguas con su padron, quatro cavallos capados y vein-
te reses bacunas, cuios animals se hallan en el expresado
citio de Juan de Jerrera, y la propiedad de estos y parte
de su valor lo hicimos constar en el Tribunal Eclesisti-
co de esta enunciada villa".
Un censo, pues, pero un censo que se impone sobre
un bien de naturaleza irregular. Porque claro es que un
hato de ganado o una estancia de ganado mayor o menor
est representado, conjuntamente, por una tierra y por
un nmero de cabezas de ganado; pero lo que vale eco-
nmicamente no es la tierra, sino los ganados, y los ga-
nados, bienes muebles, no podan servir de base para
establecer sobre ellos un censo.
Otro caso. En ste se trata de una escritura de re-
conocimiento de un censo que se califica como consig-
nativo al quitar y que grava un hato de un individuo
llamado Diego Snchez, en favor de una capellana. Se
califica de censo consignativo, y sin embargo cuando se
analizan las obligaciones de las parties se ve que no se
atienen a las reglas precisas del censo consignativo, pues-
to que se dice: "El dueo del hato acepta que el dueo
del censo -patrono de la capellana- pueda visitar el
hato y ordenar algun reparo si hubiere necesidad; acep-
ta tambien la pena de comiso por el no pago de la renta
del censo durante dos aos; acepta igualmente no poder
enajenar el hato a la Iglesia ni a Monasterio ni a noble
ni a doncella ni a ninguna persona de las prohividas en
derecho" y se compromete, por ltimo, "a notificar con
anticipacin el propsito de enajenar"; es decir, que se
habla de una series de gravamenes -comiso, tanteo, etc.-
que nada tienen que hacer en un censo consignativo.
Otro caso curioso: Una escritura de 1779, en que
aparecen unos albaceas fundando una capellana de cien
pesos de principal, y a pesar de su escasa cuanta piden
a las autoridades eclesisticas tengan "por fundada esta
dha capellania haciendo la citada conversion, colacion y
cannica institution de ella". Sobre esas bases no poda
fundarse en buena doctrine, -aunque en la realidad se
fundara,- una capellana colativa. Por qu? Porque la
capellana colativa implicaba que un sacerdote reciba









JOS M. OTS CAPDEQU


precisamente la colacin cannica, la investidura de la
capellana en cuestin; la capellana colativa constitua
un verdadero beneficio eclesistico, y, en consecuencia,
daro est que la iglesia tena que velar por que los fon-
dos de la capellana fueran suficientes para cubrir una
renta que permitiera vivir con dignidad a ese sacerdote
que as reciba la colacin, la cannica institucin.
Por qu he dicho que aparte de ese inters histrico
general tiene todava inters prctico, desde el punto de
vista professional, el conocimiento exacto de los censos y
de las distintas species de capellanas? Porque con fre-
cuencia los ttulos originarios -y aun los traslativos-
del dominio de las tierras, cuyo dominio arranca del pe-
rodo colonial, se han perdido y lo que se conserve en un
archivo familiar o en un protocolo notarial es una escri-
tura de censo que hace referencia a una tierra determi-
nada, y sobre la base de esa escritura de censo se puede
establecer un principio probatorio para saber quin era
el dueo de esa tierra, si el que pagaba el censo o el que
lo cobraba. Si uno rinde concept diciendo que se tra-
ta de un censo enfitutico, ya se sabe que el dueo del
bien era el que cobraba el censo; si uno llega a la con-
clusin de que el censo en cuestin es reservativo o con-
signativo, el que apareciese pagando el canon, sera el
dueo de la cosa. Pero todava en este ltimo caso, hay
que distinguir: si se trata de un censo reservativo, origi-
nariamente no habr sido dueo de la cosa el que paga
el canon; mientras que si el censo es consignativo, desde
el primer moment el dueo de la cosa es el que apa-
rece pagando el canon o pension.
Y el problema, insist, es interesante, porque no
vale pensar que la escritura nos lo d resuelto y que si
la escritura dice que es un censo enfitutico lo es preci-
samente y as en los dems casos; no, porque muchas ve-
ces la escritura no califica el censo y tiene que ser el
professional el que estudiando cmo se desenvolvieron
las cosas, segn se presentan en esa escritura, rinda con-
cepto en un sentido o en otro, y de este concept se des-
prendern consecuencias jurdicas de gran importancia.
Pero adems, no hay que olvidar que los notarios de la









EL REGIMEN DE LA TIERRA EN HISPANOAMRICA 91

poca, los escribanos del siglo XVI y del XVII, y an del
XVIII, eran tales escribanos porque haban comprado
la escribana con su dinero, ya que se trataba de oficios
pblicos enajenables; no eran gentes que tuvieran for-
macin tcnica; podan tenerla pero no todos la tuvie-
ron. Por el hecho de ser escribanos no hay que suponer
ya que tenan una tcnica especial, pues muchas veces
escriben verdaderos disparates, por su desconocimiento
del derecho.
Creo, pues, en consecuencia de todo lo expuesto,
que vala la pena de dedicar la atencin que hemos de-
dicado al studio de este problema de los censos y de las
capellanias en funcin con el rgimen de la tierra.





















VIII


REPERCUSION EN EL REGIMEN DE TIERRAS DE LA
POLITICAL AGRARIA. EL INDIO Y LA PROPIEDAD DE
LA TIERRA. LOS RESGUARDOS



LAS CUESTONES QUE vamos a tratar en esta conferen-
cia, ofrecen un inters menor desde el punto de vista es-
trictamente jurdico; sin embargo, no es possible hacer
un studio general del rgimen de las tierras en la Am-
rica Colonial sin dar siquiera un vistazo a estos proble-
mas, ms sociales que jurdicos, pero ntimamente rela-
cionados con el rgimen de la tierra.
Son estas cuestiones, las references a la poltica agra-
ria y a la poltica ganadera desarrollada por el Estado es-
paol en Amrica, y la referente a la situacin del indio
frente al problema de la tierra.
En el anlisis que hemos hecho sobre el contenido
jurdico de la Recopilacin de las Leyes de los Reinos
de Indias de 1680, ya dijimos que quedaron por exami-
nar esas dos primeras cuestiones que habremos de abor-
dar ahora.
Yo no se si result un poco excesivo hablar de po-
ltica agraria y de poltica ganadera del Estado espaol
en Amrica, porque a mi juicio los resultados que hasta
ahora se han logrado en orden a la investigacin histri-









JOS M. OTS CAPDEQUI


ca de estos dos problems, no acusan claramente la exis-
tencia en los hombres de gobierno de Espaa de una
conciencia definida frente a estas dos cuestiones pues no
se advierte en el desarrollo de los textos legales, un per-
fil claro que puede ser calificado como una poltica sos-
tenida ni en orden al problema agrario ni en orden al
problema ganadero. Sin embargo, existen testimonios
jurdicos referentes a estos dos problems de cuyo exa-
men, a mi juicio, no se puede ni se debe prescindir.
Hay toda una series de preceptos ms o menos org-
nicos en la Recopilacin de 1680 que revelan, si no la
existencia de una poltica definida, s la existencia de
una preocupacin por encauzar el desarrollo de la agri-
cultura en estos territories de Amrica. As vemos como
en la ley 18, ttulo n del libro V se ordena en tr-
minos generals que los gobernadores procuren que se
beneficie y cultive la tierra con cargo de la omisin; en
la ley 4 ttulo xvIi, del libro IV se dispone que a pe-
sar de la antigua prohibicin, se puede sembrar tabaco
libremente con tal de que el que no se consumiere se
remita derechamente a Sevilla; en la ley 20 del mismo
titulo y libro, que los virreyes y gobernadores hagan sem-
brar lino y camo; en la ley 11, que la misma orden
que los indios tuvieron en la division y repartimiento de
aguas, se guard y practique entire los espaoles; en la
ley 12 del ttulo xvii tambin del libro IV, que las
cortas para enmaderamientos se hagan en tiempos con-
venientes; en la 16, que los encomenderos hagan plan-
tar rboles para lea; en la 17, que los virreyes hagan
renovar y cultivar los nopales donde se cra la grana;
en la 18 que los dueos de vias paguen a dos por
ciento de los frutos y en la ley 5, ttulo xv del mismo
libro IV, que se pueda hacer repartimientos pecuniarios
entire seculares, eclesisticos y Real Hacienda para extin-
guir la langosta.
Yo creo que la simple lectura de estos preceptos,
que no merecen mayor comentario, basta para poner de
relieve la confirmacin de mis observaciones anteriores
de que no hubo en realidad una poltica agraria; as
como hubo una poltica en orden al problema de la tie-




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