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Title: Teoría general de las obligaziones.
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Title: Teoría general de las obligaziones.
Physical Description: Book
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Bibliographic ID: UF00078520
Volume ID: VID00002
Source Institution: University of Florida
Holding Location: University of Florida
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Alvaro P6rez Vives


?~+ J


Professor de Im Universidad Nacional. '





TEORIA GENERAL
DE LA5

OBLIGACIONE5


PRIMERA PARTE
VOLUME II 0







N.


UNIVERSIDAD NATIONAL DE COLOMBIA
SECCION DR EXTENSION CULTURAL
1951

.V VE.RS!TY OF FLORIDA
LAW LIBRARY
VO L.NO.





PRINCIPLES ERRATAS ADVERTIDAS


En la pagina 235, titulo del N9 146, donde dice: "responsabilidad
contractual", lease: "responsabilidad pre-contractual".

En la pagina 247, rengl6n 39, donde dice: "Pero si el deudor co-
meti6 dolo, este absorve la culpa del deudor ..", lease: "Pero si el deu-
dor cometi6 dolo, este absorve la culpa del acreedor...".

En la pagina 340, renglones 40 y 42, donde dice: "Saleillies", lease
"Saleilles"

En la pagina 454, rengl6n 15, donde dice: "....las que tienen...",
lase: ".. .son las que tienen...".





CONTENIDO DE ESTA OBRA:

PRIMERA PARTE

Las fuentes de las obligaciones.
Primer volume

Introducci6n, generalidades.

Primera fuente.

EL ACTO JURIDICO
Segunda fuente

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Segundo volume
Tercera fuente

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Cuarta fuente

DE LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

SEGUNDA PARTE
(EN PRENSA)

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Obligaciones civiles y naturales; divisible.- indivisibles; solidarias:
trmino, condicionales y intA.dle. gen6ricas y de cuerpo cierto; dcl
dar, hlicTr Y no hnc'r; de medio y de resultado; alternatives y
facultntivas.

De In cliuasuil penal
Efrctos de Ins obligaclones

EXTINCION DE LAS 01,LIGACIONES

El p:tgo, ln novicion, li transacci6n, In remisi6n, nl compensaci6n, la
confusion, 1h prldida de Ia cosa que se debe y la imposibilidad de
'jeuci'on, la :'idrld, In rescisijn, la condicion resolutoria, In
prescripci6n.

MEDIDAS CONSERVATORIAS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR

Acc'ione. tienen los acredores paur: a) Conservar, b) Ri'integrar
el patrinionio del deudor. Ln nccion patlionn.

DE ALGUNOS PRINCIPIOS GENERALS DEL DERECIIO
Las tcorins de la bI)tlnn fe y del fraud a n1:1 Iy.




PRIMERA PART

VOLUME SEGUNDO

TERCERA Y CUARTA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES





PARAGRAFO TERCERO


DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL


144. GENERALIDADES.-Al analizar las fuentes de las obligaciones
(N9 7), expusimos una nueva clasificaci6n, inspirada por la forma como
los hermanos Mazeaud, Savatier, Demogue y otros expositores han con-
templado el problema de la responsabilidad civil, y por la tendencia -in-
negable en algunos de ellos- de acercar la responsabilidad contractual a
la extracontractual, destacando la presencia de reglas comunes, pese a
que la una se genera en un acto juridico y la otra en un acto ilicito.
Si, como lo han expuesto los hermanos Mazeaud, la fuente inmedia-
ta de la responsabilidad contractual no es el acto juridico mismo sino
la culpa o el dolo -esto es, el incumplimiento, por una de esas dos
causas- del deudor, es precise concluir que los efectos de ese incum-
plimiento, en cuanto produce la obligaci6n de indemnizaci6n a cargo
de dicho deudor, son diferentes de los efectos de la obligaci6n que nace
del acto juridico. Mas asin, al sustituirse la indemnizaci6n compensatoria
al objeto de la obligaci6n primitive, la responsabilidad civil surge aqui
no s6lo como una fuente nitidamente distinta del acto juridico, sino per-
fectamente antit6tica. En efecto, si el nuevo objeto es diferente del an-
terior; si 6ste queda descartado, mal puede aseverarse que la obligaci6n
ordinaria, cuyo objeto ha desaparecido, subsista. En este sentido, afir-
maciones como la contenida en el art. 1731, C. C., son inexactas. No es,
propiamente hablando, que la primitive obligaci6n subsist, aunque varie
de objeto. Lo que pasa es que tal obligaci6n viene a ser sustituida por
una nueva, surgida del incumplimiento del deudor.
Lo que las parties quisieron, lo que pactaron mediante el contrato,
fue un objeto claro y preciso. Ellas no entendieron ligarse de manera
direct al pago de una indemnizaci6n. Lo que el acreedor persigui6 al
contratar fue obtener el objeto de la obligaci6n del deudor. Para que
nazca esa nueva obligaci6n, la de reparar, y para que el objeto de 6sta se
sustituya al de la obligaci6n primitive, ha sido menester que se produzca
un fen6meno no querido por las parties al contratar, que es justamente
la negaci6n del contrato, el incumplimiento del deudor, fuente de la
nueva obligaci6n. Asi, el deber de indemnizar se present como el pro-





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ducto de la responsabilidad civil en que incurri6 el deudor, al quebrantar
sus obligaciones contractuales.
Y si esto es asi, como lo demostramos anteriormente (NQ 7), no hay
raz6n para continuar involucrando el studio de la responsabilidad civil
contractual, en el an&lisis del acto juridico, sino que debe hacerse se-
paradamente.
Mas, como quiera que existen razones poderosas, que alli expusimos,
para examiner de manera comparative y casi simultanea las dos classes
de responsabilidad en menci6n, es convenient hacerlo en un gran capitu-
lo que las contenga ambas. Y nada mejor que sea en 6ste denominado por
nosotros "De la responsabilidad civil como tercera fuente de las obliga-
ciones".
Cosa similar pasa con la responsabilidad "precontractual" y con la
responsabilidad "post-contractual". Siendo, como son, zonas aledafias a
la responsabilidad contractual y a la extracontractual; presentAndose, la
primer, como una categoria intermedia entire aquellas dos classes de res-
ponsabilidad civil, y, la segunda, como una prolongaci6n de relaciones
contractuales cumplidas, como una situaci6n que ya no cabe precisa-
mente dentro del contrato, pero que sobreviene justamente porque hubo
im contrato y 6ste se cumpli6, bien nitida es la conveniencia de exami-
nar estas dos subcategorias de la responsabilidad civil de modo compa-
rativo con la contractual y la simplemente aquiliana, bajo un mismo ac-
pite.





SECCION PRIMERA


DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL


145. CONCEPTO.-Es frecuente entire quienes van a celebrar un acto
juridico, adoptar -previamente a su conclusi6n- ciertas posiciones que,
varian segin sean las parties interesadas en 61. Tales situaciones provie-
nen, en primer termino, de la necesidad en que se hallan los hombres de
tener contact entire si, con el fin de conocer sus mutuas necesidades y
de ofrecerse aquellas cosas aptas para satisfacerlas; en segundo lugar,
esas situaciones son el resultado de la posici6n que cada parte tenga
frente al acto juridico, de la iniciativa de una de ellas, o de ambas, del
estado activo o pasivo, durante la etapa preliminary, que adopten tales
parties; finalmente, es la conduct de cada una de ellas la que viene a
crear un sinnfimero de problems, en torno a los cuales surge el de
saber en virtud de que principios esa conduct puede comprometer, si es
que la compromete, su responsabilidad civil, hasta qu6 punto y en que
grado.
H6 aqui la forma como los hermanos Mazeaud han planteado este
intrigante problema: "Sin contrato no hay responsabilidad contractual.
Pero queda por averiguar a partir de cuando hay contrato. Son muchos
los problems de responsabilidad que se suscitan con anterioridad a la
formaci6n de los contratos. Se trata, entonces, de responsabilidad con-
tractual o delictuosa? Para que surja el problema hay que suponer ne-
cesariamente dos personas que se relacionan con el objeto de celebrar
un contrato. Se encuentran en la 6poca de las negociaciones o period
pre-contractual. Pero las negociaciones no tienen 6xito y el acuerdo no
se celebra. Puede suceder, que este fracaso cause algin perjuicio al uno
o al otro de los contratantes frustrados.
"Por ejemplo, uno de ellos ha podido, contando con el contrato en
preparaci6n, dejar pasar una ocasi6n ventajosa de tratar con un tercero.
Se plantearA, pues, un problema de responsabilidad. -Sera en el terreno
contractual, o en el terreno delictual?
"Para mejor comprender el problema conviene precisar las situa-
ciones de hecho, en que puede presentarse. De los dos precontratantes,





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ol uno hace una oferta, el otro estudia si le interest aceptar esa oferta.
Fara que el oferente o policitador pueda ser declarado responsible, es
preciso que la oferta y la aceptaci6n no sean concomitantes: de lo
contrario, el contrato se perfecciona al mismo tiempo que se propone, y
entonces ya no se present la situaci6n que estamos examinando. De
bemos, pues, suponer que la oferta precede a la aceptaci6n....
"No examinaremos, pues, sino el caso en que el promitente retire
la oferta, sin que el beneficiario la haya aceptado. CuAl es la naturaleza
de la responsabilidad del promitente? Y no s61lo el promitente en el
period precontractual, puede comprometer su responsabilidad. Tambi6n
el beneficiario de la oferta, puede ser condenado a indemnizaci6n de
perjuicios. Cierto que, en principio, es libre de rechazar la oferta que
se le hace. Se admite, sin embargo, que en ciertos casos la negative
puede hacerlo incurrir en responsabilidad: asi se condena a indemniza-
ci6n de perjuicios al que no quiere contratar a un obrero, por el solo
motivo de que 6ste se encuentra sindicalizado, o de que es francs, o de
que es casado. En este caso tambi6n habra que precisar la naturaleza de
la responsabilidad.
"Puesto que no hay contrato, parece il6gico hablar de responsabili-
dad contractual. Se puede, no obstante, prescindir de la situaci6n espe-
cial en que uno se encuentre colocado, por la circunstancia de que es
con ocasi6n de la celebraci6n de un contrato, como se ha comprometido
la responsabilidad? Pero, se habra modificado la naturaleza misma de
la responsabilidad?". (0. C. T. 19 N9 33).
La cuesti6n propuesta es resuelta de diverse manera por los au-
tores. Pothier, Baudry et Barde, Becker y los hermanos Mazeaud, fun-
damentan en la culpa delictual o extracontractual, la responsabilidad
en que se incurre por causa de un precontrato. Para ellos, especialmen-
te para los filtimos, nada hay en esa clase de responsabilidad que no
pueda ser resuelto en funci6n del concept de culpa.
En cambio, un segundo grupo consider que, puesto que al trami-
tarse las negociaciones de contrato las parties se hallan unidas por una
relaci6n juridica que las obliga a guardarse reciprocos miramientos, el
deber de indemnizar, debe regirse por las normas contractuales (Von
Tiihr, 0. C. pAg. 213. Ihering "Oeuvres Choisies", II, 1). A esta tesis ha
pertenecido Demolombe.
Von Ihering pretendi6 explicar esta responsabilidad contractual,
mediante la RLamada culpa in contrahendo, es decir, aquella en que
incurriria quien, con motivo de la celebraci6n de un contrato, se com-
porte de un modo inaceptable, a consecuencia de cuya conducts el con-
trato result nulo, o no league a celebrarse.
Los integrantes del primer grupo sostienen que en tal event no
puede afirmarse que el dafio fuera causado por un contrato, ya que,
o 6ste es nulo o no lleg6 a celebrarse, siendo, de consiguiente, forzo-
so concluir en la responsabilidad extracontractual, puesto que si la
culpa no es contractual, debe serlo delictual, secuela que sus defensores
quieren respaldar en la circunstancia de que la causa del dafio fue la
conduct observada por una de las parties, antes de la celebraci6n del
contrato. Los autores del segundo grupo, por su parte, presentan jus-





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 233

tamente la situaci6n contraria, es decir, consideran que el dafio se engen-
dr6 como resultado de los vinculos juridicos surgidos entire los pre-
contratantes, al dar los pasos conducentes a ligarse contractualmente,
siendo, de consiguiente, contractual su responsabilidad.
Ambas posiciones son susceptibles de critics. En efecto, la tesis de
los hermanos Mazeaud tiene el inconvenient de hacer caso omiso del
hecho importantisimo de que las parties quisieron ligarse por un contra-
to. Ellas han dado los pasos conducentes a hacerlo; han expresado una
voluntad en tal sentido, y han engendrado vinculos juridicos por tal
causa. Por este aspect, tienen, pues, raz6n Ihering, Demolombe y Von
Tiihr, cuando subrayan que las parties, desde la existencia de simple
negociaciones de contrato, se hallan unidas por una relaci6n juridica
que las obliga a guardarse reciprocos miramientos.
Por su lado, la pretendida responsabilidad contractual cojea, si se
consider que en realidad no hay un contrato validamente celebrado.
Sin lo cual es impossible hablar de una responsabilidad contractual. En
efecto, el contrato, o no Ueg6 a celebrarse, o es nulo. Y en ninguno de
los dos casos puede sostenerse la existencia de un contrato capaz de
engendrar una responsabilidad contractual.
AdemAs, los autores censuran fuertemente la tesis de la culpa in
contrahendo (Planiol et Ripert, VI, 32. Mazeaud, T. 19, N9 36. Demogue,
0. C. 29, pigs. 163 a 188). No s61o la tachan de injusta, sino de inexacta.
En realidad, si observamos las aplicaciones que nuestro C6digo ha hecho
de ella, (arts. 1512, in fine y 1983, inc. 29, por ejemplo), podemos Ilegar
a la conclusion de que tal tesis parte de la base errada de que s61o un
contratante puede haber incurrido en culpa, mientras que el otro forzo-
samente debe ser inocente y recibir la indemnizaci6n. Asi, el primero
de los textos en cita contempla s6lo el caso de quien err6 sobre la per-
sona del otro contratante, para decretar una reparaci6ri a favor de 6ste
y a cargo de aqu6l. El segundo estatuye el deber de indemnizar, "aun-
cuando el arrendador haya credo err6neamente y de buena fe que podia
arrendar la cosa", salvo que la imposibilidad haya sido conocida del
arrendatario o se deba a fuerza mayor. Ambos textos sancionan exclu-
sivamente al contratante que padeci6 el error, en provecho de aquel
"con quien contrat6 erradamente". Pero ignoran que es possible la situa-
ci6n contraria, es decir, que el contratante que motiv6 el error o el
arrendatario, hayan incurrido en culpa. El hecho culposo, pues, puede
ser obra de cualquiera de las parties; de suerte que bastaba haber hecho
referencia a la culpa de ellas, para decretar la indemnizaci6n a cargo
de la causante del dafio y a favor de la perjudicada. Tal y como se hizo
en la parte final del art. 1870.
De otra parte, la responsabilidad edictada por el art. 1512, es una
responsabilidad sin culpa. La demostraci6n de esta premisa se hall
en el hecho de que, habiendo admitido nuestra jurisprudencia el prin-
cipio de la excusabilidad del error, la nulidad presupone la ausencia
de culpa en quien lo padeci6. De modo que si a pesar de ello es obligado
a indemnizar, su responsabilidad no tiene como fundamento la culpa.
En cuanto al art. 1983, la doctrine alli contenida queda en claro,





234 ALVARO PEREZ VIVES

,i prescindimos de la pretendida culpa in contrahendo, para situar dentro
del terreno contractual el caso alli previsto. En efecto, se trata del
incumplimiento de un contrato perfect. La obligaci6n que de 6ste naci6
cs de las llamadas de resultado o especificas. De consiguiente, para que
el deudor se exima de responsabilidad, debe probar que su incumplimien.-
to provino de fuerza mayor. Es precisamente esto lo que exige dicho
precepto.
En vista de la quiebra de las tesis que sostienen la responsabilidad
contractual, y de las fallas de quienes se apoyan en el art. 1382, C.
fr. equivalente a nuestro 2341, C. C.), para explicar esta responsa-
bilidad en que incurren las parties por su conduct en la etapa anterior
a la celebraci6n de un contrato, se ha hablado modernamente de una
responsabilidad precontractual, que seria la propia del period antece-
dente a la formaci6n del acto juridico llamado contrato (Roubier, "La
responsabilit6 pr6contractuelle", tesis. Lyon, Val6ry, "Des contracts par
correspondence", pAg. 166. Demogue, "Trait6 des Obligations en G6n6-
ral", II, pags. 163 y ss. Planiol et Ripert, VI, 334).

La responsabilidad precontractual, como su nombre lo indica, pro-
viene de la culpa cometida por una de las parties durante el period
precontractual, a consecuencia de la cual se infiri6 un daio a la otra.
Los hermanos Mazeaud han creido suministrar el argument defini-
tivo en favor de su tesis, al decir que es una culpa cometida fuera del
contrato, por lo cual es en el terreno delictual que hay que situar el
problema. Que sea una culpa el fundamento de esta responsabilidad,
nadie lo pone en duda. Pero es tambi6n la culpa el origen de la res-
ponsabilidad contractual. El problema consiste en saber cuindo hay
culpa precontractual, como lo es igualmente fijar el concept de la
culpa contractual y de la extracontractual. Y la soluci6n de este pro-
blema constitute justamente el tema del examen que estamos haciendo.

Al afirmar que la responsabilidad en studio comprende el period
precontractual, quedamos obligados a precisar cual es ese period.
Ya dijimos que las parties, antes de hallarse definitivamente liga-
das por un contrato, se han visto situadas en diferentes posiciones: en
primer termino, las llamadas negociaciones preliminares, actos previous
de acercamiento entire las parties, que excluyen la posibilidad de un
vinculo juridico. Vgr., una cita, una visit, una llamada por tel6fono,
etc.

Pasada esta etapa, encontramos el period propiamente dicho pre-
contractual, que se inicia con la oferta.
Determinar si un acto dado pertenece al period simplemente
preliminary o al precontractual, es cuesti6n de facto que el juzgador
debe resolver con su criterio, pero que tiene como gula c6ntrica la
oferta. Es a partir del moment en que se postula la oferta, que se
inicia el period precontractual propiamente dicho. Antes, podriamos
hallarnos en el campo extracontractual, mas no en el precontractual.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 235

146. CAMPO DE APLICACION Y FUNDAMENTOS LEGALES
DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.-Ya vimos c6mo
nuestro C6digo de Comercio, en su art. 187, contempla el caso de la
retractaci6n tempestiva, para obligar al proponents a indemnizar de
perjuicios al destinatario, si se los caus6 con el retiro de la oferta.
Esto significa que nuestro C6digo mercantil establece de manera es-
pecifica la responsabilldad precontractual, porque si hay lugar a re-
paraci6n cuando la retractaci6n es oportuna, es decir, tempestiva, como
se express el C6digo, con mayor raz6n debe existir la obligaci6n de
indemnizar cuando la retractaci6n sea Inoportuna, es decir, Interm-
pestiva. De tal modo que no hay lugar a dudas sobre el hecho de que
una de nuestras leyes positivas contempla el caso de la oferta, para
preceptuar el deber de indemnizar a cargo del oferente, ain antes
de que la oferta sea aceptada; con mayor raz6n, una vez que lo sea,
Asi, pues, situaciones como la propuesta en el ejemplo primero del
nidmero 10, se resuelven mediante la indemnizaci6n a que esta obligado
el precontratante arrepentido, de que alli se habla. Es inuitil pretender
que la responsabilidad en tal event sea delictual, pues se trata de un
intercambio de consentimientos, previo al acto juridico convenido; la
conducts de las parties hay que analizarla alli a la luz de los vinculos
juridicos surgidos entire ellos. Que son muy diferentes y configuran
situaciones muy distintas, a las que podrian presentarse, vgr., en el
caso de un accident automoviliario. Porque el peat6n arrollado por
un automovilista no podria alegar como antecedente vinculo juridico
alguno entire l61 y quien lo atropell6. En cambio, en el event a que
aludimos, existi6 un acuerdo de voluntades que, si bien no alcanz6
a obtener la categoria de contrato, cre6 a cargo de las parties la obliga-
ci6n de indemnizar los perjuicios que se causaran por la no conclusion
del contrato convenido.

Se ha querido sostener que el art. 187 de nuestro C6digo incurri6
en un error de 16xico al emplear el t6rmino tempestiva, ya que lo que
se ha debido decir fue retractaci6n intempestiva, como lo hace el art.
100 del C. chileno, del cual fue tornmado. No obstante, la discusi6n ca-
rece de importancia si se tiene en cuenta que en Chile, pese al empleo
de la locuci6n intempestiva, se ha Ulegado a las mismas conclusions que
hemos presentado en las lines anteriores. Y esto si es important,
porque la redacci6n del precepto chileno suscita dudas que no caben
entire nosotros. H6 aqui el parang6n de ambos mandates:


C. chileno: art. 100. C. colomblano: art. 187.

La retracci6n intempestiva im- La retracci6n tempestiva no li-
pone al proponents la obligaci6n berta al proponents de la obliga-
de indemnizar los gastos que la ci6n de indemnizar los gastos que
persona a quien fue encaminada la hubiere hecho y los dafios y perjui-
propuesta hubiera hecho, y los da- cios que hubiere sufrido la perso-
fios y perjuicios que hubiere sufri- na a quien fue encaminada la pro-





236 ALVARO PEREZ VIVES

do. Sin embargo, el proponents po- puesta, o de Ilevar a cumplido efec-
drA exonerarse de la obligaci6n de to el contrato iniceado.
indemnizar, cumpliendo el contra-
to propuesto.

Que en Chile el articulo transcrito haya dado margen para aplicar la
teoria de la responsabilidad precontractual, se desprende sin lugar a
dudas de las siguientes palabras de S. Eiler Rauch, en su obra ya
citada: "Los arts. 97 a 106 inclusive del C6digo de Comercio que se
refieren a la formaci6n del consentimiento en los contratos, deberan
aplicarse tambi6n en material civil... La oferta es revocable, por regla
general (arts. 99 y 100) siempre, eso si, que la revocaci6n tenga lugar
antes de la formaci6n del contrato; pero, al sentar el legislator
el principio de la revocabilidad de la oferta, no ha adoptado, en ningdn
caso, el que formul6 la teoria clasica, porque si hubiera sido asi, no
habria agregado el art. 100, inciso 19, que el oferente, al retractarse,
debe indemnizar los gastos hechos por el destinatario y los dafios y
perjuicios que hubiere sufrido". (PAgs. 152 a 156). (1).

En cuanto a nuestro C6digo, dos son los supuestos de que parte
el art. 187: el retire tempestivo (oportuno) de la oferta, y la calidad
de contrato no perfeccionado, sino simplemente Iniciado. Es decir: el
retiro de la propuesta, cuando adn es possible hacerlo, en virtud del
principio de la revocabilidad de la oferta, consagrado por nuestro
Estatuto positive; y el no perfeccionamiento del contrato, al moment
de la retractaci6n, puesto que si el contrato ha sido celebrado, la re-
tractaci6n no seria ya possible so pena de incumplir lo pactado. Es por
tal raz6n que hemos sostenido que, siendo la promesa de contrato, en
nuestro derecho, un contrato en el real y verdadero sentido de este
vocablo, la posibilidad de retractarse y la responsabilidad en tal event,
de que habla el C. de Co., no pueden referirse a dicha promesa, sino
simplemente a la oferta, antes de ser aceptada por el destinatario,
c despues de haberlo sido, cuando con la aceptaci6n no se configur6
el contrato de promesa. Tal el ejemplo primero que dimos en el nfi-
mero 10.

Refuerza el anterior argument, la circunstancia de que la le-
gislaci6n colombiana civil d6 a las arras, por regla general, el signi-
ficado de medio de volverse atris, esto es, de facultad de retractarse
de un contrato. Ellas son especialmente tiles en aquellos casos en que
la aceptaci6n de la oferta configura un contrato definitive o una pro-
mesa de contrato. Carecen de aplicabilidad en el caso de la simple
oferta, porque esta es esencialmente revocable, sin perjuicio de que
el destinatario, que carece de acci6n para obligar al proponents a
cumplir el contrato iniciado, obtenga de 61 la reparaci6n del dafio que
se le caus6 con el retire de la oferta; y sin perjuicio, igualmente, de
que el proponents, para escapar a este deber de reparar, cumpla dicho

(1) Nuestra Corte acepta la aplicabilidad de los citados preceptos del
C6digo de Comercio a la material civil. (Cas. 28 de agosto 1948. LXIV, 732).





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 237

contrato, caso en el cual desaparece, por sustracci6n de material, el pro-
blema de la responsabilidad precontractual.
Dentro de este orden de ideas, la forma como el C. de Co. regul6
los efectos del pacto de arras, viene a confirmar nuestras tesis: al
tiempo que establece de modo expreso el principio de la revocabilidad
de la oferta, niega a las arras el efecto general que le otorg6 el C. Civil,
de medio de volverse atras. S61o en caso de duda sobre el perfeccio-
namiento del contrato, la estipulaci6n de arras deja de producer el
efecto especial que le conflere nuestra legislaci6n mercantil en sus arts.
195 y 196. Y esto porque el C6digo, respetando con 16gica el principio
de la revocabilidad en anAlisis, al establecer en este caso la presun-
ci6n de que las arras han sido otorgadas en prenda de un precontrato
(art. 194), no descarta, ni la facultad de retractaci6n consagrada en el
art. 187, ni la indemnizaci6n de perjuicios correlativeS como se des-
prende del art. 197 del mismo C. de Co.
Cabe, ahora, examiner el problems que suscita la carencia en
nuestro C6digo Civil de normas que regulen el precontrato.
Es indtil pretender, como se ha querido por ahf, que las tesis
sobre responsabilidad precontractual sean inaplicables a nuestro De-
xecho civil. Tambi6n en Chile la promesa de contrato es un contrato
solemne. MAs ain que entire nosotros, puesto que no existe un texto
como el art. 23 de la Ley 51 de 1918. Y, sin embargo, acabamos de oir
c6mo se da aplicaci6n a los arts. 99 y 100 del C. de Co. chileno, en
material civil.
Y eso que en Chile no hay un texto como el art. 89 de la Ley
153 de 1887, segon el cual, "cuando no haya ley exactamente aplica-
ble al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o
materials semejantes, y en su defecto, la doctrine constitutional y las
reglas generals de derecho".
De suerte, que si un Tribunal diere aplicaci6n a la responsabilidad
contractual, en un event precontractual, habria violado el art. 1604
del C6digo Civil, pero tambi6n habria infringido los arts. 89 de la
Ley 153 de 1887 y 187 del C6digo de Comercio, aplicables al caso (1).
Y si se remitiere a los arts. 2341 y siguientes del C6digo Civil, serian
estos los textos quebrantados, y de paso el 89 de la Ley de 1887 y el
187 del C6digo de Comercio, ya que no es extracontractual sino pre-
contractual, la responsabilidad en tal event.
Tal es, pues, el fundamento legal de la responsabilidad precon-
tractual en Derecho positive colombiano.


(1) VWase la ya citada sentencia de la Corte: Cas. 28 agosto 1948.





SECCION SEGUNDA


DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL



147. PRINCIPIO.-Para que haya responsabilidad contractual es
precise que exista un contrato y que el vinculo juridico que genera
esa responsabilidad surja de la relaci6n contractual. Luego, sin un con-
trato vAlidamente celebrado no puede existir responsabilidad contrac-
tual. (Vease: Cas. 15 noviembre 1949, LXVI, 651 y ss.).
"Al igual que en material extracontractual, debe existir una re-
laci6n de causa a efecto entire la culpa y el perjuicio resultante del
incumplimiento" (Planiol, Ripert et Esmein, VI, 380. Sic. Cas. 4 febrero
1946, LX. pigs. 59 y ss.).
Como hemos expresado en repetidas ocasiones, la fuente de la
obligaci6n no es aqui, propiamente hablando, el acto juridico 11amado
contrato, sino el incumplimiento de la obligaci6n engendrada por aqu6l
La responsabilidad contractual no es, pues, un efecto de la obligaci6n
contractual, como cree la doctrine clisica, sino fuente de una obliga-
ci6n distinta de la que engendr6 el contrato. Esta tesis de los hermanos
Mazeaud, que hemos acogido, no es compartida por nuestro Supremo
Tribunal, como puede verse en su fallo del 15 de diciembre de 1938,
G. J. 1943, pig. 495.
El punto de partida para afirmar que una persona estA obligada a
indemnizar a virtud de responsabilidad contractual, es el incumplimien-
to de una obligaci6n conventional; la culpa o el dolo del contratante
incumplido, no la obligaci6n primitive en si misma.
Es a virtud de esta culpa o ese dolo, que una de las parties quebran-
t6 su obligaci6n contractual y que caus6 un perjuicio a la otra. Lo
que 6sta reclama no es ya el objeto de la obligaci6n original, sino otro
distinto, la reparaci6n pecuniaria, cuya causa es muy diferente. La
causa de la obligaci6n primitive fue el acto juridico; la de la indemniza-
ci6n, es la culpa o el dolo del contratante incumplido. Pero seria absurd
pretender que el dolo o la culpa sean un efecto de la obligaci6n primiti-
va, ya que justamente constituyen la negaci6n del objeto de tal obli-
gaci6n.
De modo, pues, que para exigir de una persona responsabilidad con-
tractual, hay que demostrar la existencia de un vinculo conventional,





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGMIONCS '239


la violaci6n de la obligaci6n que de 61el surgi6 (esto es, la culpa del
deudor) y el perjuicio que de alli se deriv6 al acreedor.
Aunque anteriormente hemos hablado de incumplimiento causado
por culpa o dolo del deudor, al igual que material extracontractual, en
lo sucesivo nos limitaremos a mencionar inicamente la culpa, ya que
tenemos fundadas reserves que hacerle en uno y otro terreno, a la
pretendida diferencia de efectos entire la culpa y el dolo.
El studio de la responsabilidad contractual comprende el anklisis
del concept de culpa contractual (dentro del cual debe hacerse el de
algunos concepts creados por el derecho modern, como el de la obli-
gaci6n de seguridad que surge de ciertos contratos) (1), el examen del
concept de dafio contractual, y el del nexo o vinculo de causalidad,
entire aqu6lla y 6ste.

148. DE LA CULPA CONTRACTUAL.-Los romanos distinguieron
el dolo, la culpa y el caso. El primero era la "intenci6n manlfiesta de
causar perjulelo a otro"; el ultimo, representaba el "daio ocasionado
por un aconteclmiento independlente de la voluntad del deudor". La
culpa era el tbrmino medio entire dolo y caso; participaba de los carac-
teres de uno y otro: de aqu6l, compartia la circunstancia de ser un
hecho nocivo del deudor (acci6n u omisi6n); de 6ste, tenia la carac-
teristica de no ser intencional, es decir, que el dafio no provenia del
animo nocendi; se causaba sin querer. La culpa resultaba, en resumidas
cuentas, del abandon o negligencia del deudor y descartaba la inten-
ci6n de dafiar.
Los int6rpretes del derecho romano, al estudiar la culpa, han diver-
gido entire si: qui6nes creen hallar en los textos antigilos una subdivi-
si6n de la culpa, (culpa in abstract y culpa in concrete), y qui6nes,
como Maynz, no han aceptado esta division.
Empero, la clasificaci6n en referencia hizo carrera entire los auto-
res medioevales, inspirados en los distingos y sutilezas de la escolas-
tica, y llev6 a los autores franceses del antiguo derecho, a crear tres ca-
tegorias de culpas, correspondientes a tres categories de contratos: en los
contratos celebrados en el solo interns del acreedor, como el dep6sito,
el deudor no respondia sino de la culpa lata, que consistia en "no poner
en el negocio de otro el cuidado que las personas mas descuidadas y mis
estipidas acostumbran poner en sus propios negocios" (Pothier' "Trait6
des Obligations", N9 142, y Appendice, 6d. Bugnet, t. II, pig. 497, en su
respuesta a Le Brun, que combati6 la division tripartita). En los contra-
tos basados en interns comin de acreedor y deudor, como la venta, la
responsabilidad del deudor es mayor: este dltimo responded de toda ine-
jecuci6n imputable a culpa levis. Se tom6, entonces, como punto de com-
paraci6n un s6r ficticio o imaginario, el buen padre de familiar o el
cuidado que las personas prudentes y diligentes acostumbran poner en

(1) VWase el studio nukstro sobre el particular, publicado en el ndme-
ro 8 de la Rev. de la Universidad Nacional, pigs. 145 y ss. y en el N9 158-til
de la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia (1948), pigs.
285 y ss.


' 239


TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAICIONES





240 ALVARO PEREZ VIVES


sus negocios (culpa levis in abstracto, para diferenciar 6sta de la culpa
levis in conereto, o sea la falta de aquella diligencia que el mismo
deudor acostumbraba emplear en sus propios negocios.
Finalmente, en los contratos que s6lo beneficiaban al deudor (como-
dato, vgr.), 6ste respondia de la culpa levissima, la cual consistia en
"no poner el cuidado que las personas mAs atentas ponen en sus nego-
cios". (Pothier, ibidem). (1).

El C6digo francs elimin6 en su art. 1137, la prementada clasifica-
ci6n y volvi6 a la unidad de culpa; lo cual no obsta a que las parties
.estipulen un tipo especial de culpa, o a que el mismo C6digo, en deter-
minados casos, lo haga (vgr., arts. 1882, 1927 y 1992, y adn en la parte
final del mismo 1137). Nuestro C6digo, por el contrario, opt6 por la
division tripartita (arts. 63 y 1604) y sujet6 a ella -con raras excep-
ciones, el mandato, por ejemplo; art. 2155- el regimen contractual. (2).

Ahora bien: pese a los terminos en que estA concebido el art. 1604,
una cosa debe ser puesta fuera de discusi6n: no es possible hablar de gra-
duaci6n de culpas; investigar primero si el contrato redunda en bene-
ficio de ambas parties o de una sola de ellas, y cual; averiguar si el
deudor falt6 a la diligencia y cuidado que estaba obligado a emplear
r! incurri6, por tanto, en el tipo de culpa respective, cuando dicho deudor
se halle obligado en forma especifica y determinada (obligaci6n de re-
sultado). El incumplimiento de una obligaci6n especifica hace al deudor
incurso en culpa contractual; 6sta result automiticamente -para em-
plear una expresi6n de Mazeaud- de la inejecuci6n, y el juzgador no
tiene por qu6 apreciar la conduct del deudor (Sic. Cas. 21 de agosto de
1916. T. XXV, pag. 434) (3). En cambio, cuando se trate de una obliga
ci6n general de prudencia y diligencia (obligaci6n de medio), esto es,
cuando sobre el deudor no pese una obligaci6n determinada, debe el
Juez investigar la conduct del deudor y ver si aparece de ella, aprecia-
da a trav6s de las pruebas del process, que dicho deudor hubiera in-
currido en el tipo de culpa correspondiente, por no haber empleado la


(1) Como se ve. esta division tripartita fue consagrada por Pothier en su
"Traite des Obligations", y no tuvo otra finalidad que crear un tipo especial
de culpa para cada contrato, segdn que se concluyera en interns exclusive
del acreedor (caso en el cual el deudor responded de la culpa grave); del
deudor (6ste responded de la culpa levisima), o de ambos (el deudor responded
de la culpa leve).
(2) De tender al art. 1613, C. C., la culpa contractual provendria: a) de
no haberse ejecutado la obligaci6n; b) de haberse ejecutado imperfectamen-
te, y c) de haberse demorado su cumplimiento.
(3) "La inejecuci6n de un contrato se presume que es por culpa del deu-
dor. y el que demand la resolucidn de 61 no esta obligado a dar la prueba de
aquella, a menos que aparezca claramente que el demandado no esta en mora
o que compruebe la fuerza o el caso fortuito". En cambio, v6ase en Cas. 29
febrero 1936, G. J. 1907, pAg. 342, un caso de obligaci6n general de prudencia
y diligencia, y del anAlisis que en semejante acaecimiento debe hacer el
Juez, de la conduct del deudor, a la luz del tipo de culpa contractual de la
cual es responsible, al tenor de los arts. 63 y 1604 del C. C.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 241

diligencia y cuidado a que estaba obligado. (1). En resume: La culpa
proviene, o del incumplimiento de la obligaci6n especifica que imponia
el contrato al deudor, o de la violaci6n de la obligaci6n de prudencia y
diligencia que dicho deudor se habia comprometido a emplear o le
imponia la ley; en este caso, procede hacer el anilisis de la conduct del
obligado. En todo caso, la tendencia modern es reconocer, cada vez mis,
numerosas "obligaciones determinadas" (Mazeaud, 0. C. Pigs. 191, No-
ta 69). (2). En este sentido, v6ase: Cas. 31 mayo 1939 (G. J. 1936, pig.
572).
149. DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIAL CONTRAC-
TUAL.-Es corriente escuchar la afirmaci6n de que, si bien entire 'a
culpa contractual y la extracontractual no existe diferencia de grado, si
la hay en lo relacionado con la carga de la prueba, la cual -en la pri-
mera- incumbe al deudor. De alli que se diga que la culpa se presume
en material contractual; en el campo delictual, hay que probarla. Sin
embargo, ya desde el 17 de diciembre de 1897 (XIII, pag. 222), nuestra
Corte habia rechazado esa tesis. En realidad, como dicen los hermanos
Mazeaud, no es exact afirmar que s6lo tratindose del terreno contrac-
tual pueda hablarse de presunciones de culpa. Lo que sucede es que la
culpa contractual esti demostrada desde que el deudor, por su hecho
(lo que descarta la causa extrafia), no ejecuta su obligaci6n. (0. C. N9
692).
El problema de la carga de la prueba, en el campo contractual (el
extracontractual sera examinado adelante), radica en saber a qui6n co-
rresponde establecer: a) La existencia de la obligaci6n. b) Su incumpli-
miento. c) El perjuicio, y d) La causa extrafia. Analicemos estos puntos.
a) No hay duda de que quien se prevale de una obligaci6n debe
probar su existencia. El acreedor, por consiguiente, debe demostrar la
existencia de la obligaci6n, sus limits y contenido; y precisar si el deudor
asumi6 una "obligaci6n determinada" o solamrente una "obligaci6n ge-
neral de prudencia y diligencia", y -en este ultimo caso- el grado de
diligencia que, por la ley o por la convenci6n, corresponde al deudor.

(1) DEMOGUE ("TraitM des obligations", T. V., N9 1237) divide las
obligaciones en dos categories: obligaciones de MEDIO y obligaciones de
RESULTADO. Estas equivalent a nuestras obligaciones "especificas"; las
primeras comprenden el deber de prudencia y diligencia.
(2) Una de estas obligaciones de resultado es la Ilamada "obligaci6n de
seguridad" que va insita en ciertos contratos, vgr., el de transport, y que se
discute en relaci6n con otros: el mismo transport, cuando es gratuito o por
la via area; el contrato de trabajo, el de hospedaje, el de servicios m6dicos,
el hospitalario y el de venta. En virtud de esa obligaci6n, la parte a cuyo
cargo pesa, se obliga a que ningdn accident le sobrevenga a la otra. V6ase
sobre este interesante tema: P6rez Vives, "Variaciones en torno a la obliga-
ci6n de seguridad", en la REVISTA DE LA UNIVERSIDAD NATIONAL, Ndm.
8, pigs. 145 y ss. y en la REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA DE
JURISPRUDENCIA, N6ms. 158-61, pags. 285 y ss. Y sobre el transport a6reo,
ademas: REVISTA JURIDICA, Nos. 18-19, pigs. 5 y ss. En cuanto a la obliga-
ci6n de seguridad en el Contrato de Trabajo, fue introducida por los arts. 57
y 58, 29, D. L. 2663 de 1950. (Vkase: Boletin Universidad Libre, N9 45, pags. 261
y ss., nuestro studio, "Regimen de los Accidentes del Trabajo en el Nuevo
C6digo Sustantivo Laboral").





242 ALVARO PEREZ VIVES

Desde este punto de vista el art. 1757 es indiscutible: "Incumbe probar
las obligaciones al que las alega".
b) No basta la existencia de la obligaci6n para que surja la respon-
sabilidad contractual; es precise que tal obligaci6n haya sido incumplida.
Pero, qui6n debe probar la inejecuci6n? Para dar respuesta a la pregunta,
hay que diferenciar dos events: la acci6n de cumplimiento y la de re-
paraci6n por incumplimiento.
Cuando se pide el cumplimiento de una obligaci6n, debe el acree-
dor demostrar su existencia; hecho lo cual, es de cargo del deudor probar
su extinction (art. 1757, parte final del inciso 19). Ejemplo: X compra
a Z un autom6vil por $ 5.000, que el vendedor se obliga a entregar 24
horas despubs del contrato en la casa del comprador. Vencido el plazo,
este puede solicitar judicialmente (por la via ejecutiva o por la via or-
dinaria) el cumplimiento de tal obligaci6n, si el deudor no la hu-
biere cumplido. Para ello basta la presentaci6n del contrato o do-
cumento que acredite la obligaci6n, el cual, si se escoge la via eje-
cutiva, debe reunir el merito legal para el caso. No es precise que
el comprador demuestre la no entrega del autom6vil; basta que de-
muestre la existencia de la obligaci6n de dar, para que el deudor
(vendedor) tenga que probar su extinci6n.
Ahora bien: cuando se trate, no ya de exigir el cumplimiento
de la obligaci6n, sino la indemnizaci6n por inejecuci6n, el princi-
pio varia. Corresponde al acreedor suministrar la prueba de que
la obligaci6n fue incumplida; sin esto no habri lugar a responsabi-
lidad contractual (Ver: Josserand, 0. C., t. 29, Nos. 613 y ss.-Demoe-
gue, 0. C. T. V. N9 1237.-Colin et Capitant, t. 29, N9 193.-Mazeaud,
0. C. T. 19, N9 694). La finica excepci6n al principio en referencia,
la hallamos en los arts. 1617 del C. C. y 986 del C. J., cuando la
obligaci6n consist en el pago de una suma de dinero, y en los arts
987 a 995 del C6digo Altimamente citado, cuando dicha obligaci6n
sea de dar, entregar o hacer, y en el titulo ejecutivo conste la obli-
gaci6n de pagar perjuicios por la mora o por el incumplimiento. La
violaci6n de una obligaci6n de no hacer, debe siempre ser demos-
trada por el acreedor. Tan cierto es lo anterior, que el mismo C6-
digo contempla otra clase de incumplimiento, vgr., el que la cosa
no sea de la calidad debida, y decide en tal event que este hecho
debe demostrarse por medio de peritos (art. 989).
Lo dicho es apenas una consecuencia del carActer de fuente de la
obligaci6n que tiene la culpa; como tal, hay que probarla para que
surja el deber de indemnizar.
c) La prueba del perjuicio es siempre a cargo del que alega
haberlo sufrido. "Se sabe que la responsabilidad contractual no puede
existir si no hay perjuicio; la carga de probar el perjuicio incumbe
ciertamente al acreedor" (Mazeaud, 0. C. t., 19, N9 692. Nota 3*, y Nos.
211-212; t. 29, Nos. 1682 a 1684). (1).

(1) Nuestra Corte ha sostenido de modo constant que no basta el in-
cumplimiento, hay que probar el dafio, para que la acci6n de perjuicios
prospere. V6ase, entire otros, Cas. 13 octubre 1949. LXVI, 623 y as.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 243

S61o en los casos citados en el numeral anterior, el acreedor estA
cxento de probar el perjuicio, puesto que la ley, o dispone el pago de
intereses, o defiere al juramento de dicho acreedor la existencia y
cuantia de los perjuicios, lo cual se ha prestado a numerosos abusos.
d) El deudor de una obligaci6n especifica, cuyo incumplimiento
se demuestre, no puede liberarse sino probando que tal incumplimien-
to se debi6 a una causa extrafia a el; en otros t6rminos, debe probar
]a fuerza mayor, tOrmino 6ste que engloba toda intervenci6n de ele-
mento extraflo al hecho del deudor o de las personas por las cuales
este es responsible (art. 1738). La anterior afirmaci6n la derivamos no
sblo del art. 1604, inc. 29, sino tambi6n de los arts. 1730, 1732, 1616 inc.
29, 2028, 2041, inc. 29, 2073, etc., del C. C. Cuando el deudor esta obliga-
do en forma determinada, ya lo vimos, el incumplimiento implica culpa
de su parte, la cual s61o puede destruirse demostrando que tal incum-
plimiento no le es imputable, porque proviene de una causa extralia
al deudor (art. 1604, parte final del inciso 39). No sucede lo mismo
cuando se estA en presencia de una obligaci6n generica de prudencia
y diligencia, porque entonces, consistiendo dicha obligaci6n en el deber
que tiene el deudor de comportarse como un hombre prudent y dili-
gente, en los grades correspondientes a la respective obligaci6n, la ausen-
cia de culpa puede comprobarse con la demostraci6n que hace dicho
deudor de haber observado la conduct que tenia obligaci6n de ob-
servar. De alli que el art. 1604, inc. 39, diga que "la prueba de la di-
ligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".
Veamos unos ejemplos: una persona compra tiquete para viajar
En un ferrocarril; existe a cargo de la empresa una obligaci6n de llevar
sana y salva a su destino a dicha persona; el accident, que demues-
tra el incumplimiento de tal obligaci6n, hace de cargo del empresa-
rio la prueba de que 61 se debi6 a causa extrafia, prueba que debe su.
ministrarse en los t6rminos que anteriormente vimos. No puede alegar
la empresa que hizo lo que en tales events hublera hecho un buen
padre de familiar o un hombre prudent y diligente, no. Puesto que el
accident sobrevino y el viajero no lleg6 sano a su destino, hubo viola-
ci6n de la obligaci6n especifica que tenia el transportador, y que no
consistia en comportarse con prudencia y diligencia, sino en llevar a
su destino sin accidents al pasajero.
La prueba de la fuerza mayor debe ir acompafiada aqui, por tra-
tarse de un transport commercial, de la demostraci6n de que ninguna
culpa tiene el transportador en el acaecimiento del event de fuerza
mayor; ademis, debe probar en los t6rminos de la parte final del art.
306, C. de Co.
Tomemos otro ejemplo: el del m6dico que asiste a un client. Sobre
61 pesa una obligaci6n de prudencia y diligencia; el client debe probar,
no que el m6dico no lo cur6 -puesto que a ello no estaba obligado-
sino que incurri6 en error grosero en la prestaci6n de sus servicios,
que se comport6 de manera imprudente y negligente. Suministrada esta
prueba, puede.dicho m6dico demostrar la ausencia de culpa, esto es,
que procedi6 de acuerdo con la obligaci6n de prudencia y diligencia





244 ALVARO PEREZ VIVES

que sobre el pesaba. Como se ve, la situaci6n en uno y otro caso es
diferente (Ver: Mazeaud, 0. C., N9 700). (1). Sic.: Nuestros studios
"Variaciones en Torno a la Obligaci6n de Seguridad", en Rev. Univ.
Nal., N9 8, pig. 145 y ss. (2).
Por lo demas, nos hallamos de acuerdo con los autores citados,
cuando afirman que los principios expresados rigen igualmente en ma-
teria de culpa extracontractual, tal y como veremos al estudiar el acto
ilicito.

150 LA TEORIA DE LOS RIESGOS.-Sin detenernos a analizar el
caso fortuito, que serb material del studio de la responsabilidad civil
extracontractual, entraremos ahora a ver uno de los temas mas inte-
resantes de la teoria de las obligaciones: la cuesti6n de los riesgos.
En resume, la teoria de los riesgos constitute el enunciado ge-
neral de la imposibilidad de ejecuci6n de una obligaci6n y tiene por
objeto elucidar cual de las dos parties contratantes debe soportar en
definitive y sin indemnizaci6n las consecuencias perjudiciales de esa
imposibilidad de ejecuci6n.
Cuando una obligaci6n contractual no puede ser ejecutada por
raz6n de una circunstancia extrafia a la voluntad del deudor, a conse-
cuencia de un caso de fuerza mayor, ella se extingue; el deudor se en-
cuentra liberado por imposibilidad de ejecuci6n: a lo impossible nadie
esta obligado.
Nuestro C6digo no contempla el problema expresamente sino con
ocasi6n de la obligaci6n de entregar un cuerpo cierto; notamos abso-
luta ausencia de soluciones concretas respect de otra clase de obli-
gaciones, vgr., las de hacer. Empero, trataremos aqui de elaborar la
teoria de los riesgos en forma complete, vali6ndonos de los principios
generals de derecho.
a) La perdida de la cosa que se debe.-Sin ahondar aqui en ante-
cedentes que nos ilevarian demasiado lejos y que ya han sido estudia-
dos por nosotros ("Compraventa y Permuta", Nos. 228 a 239), podemos
sentar las siguientes reglas: 19 La cosa perece para su duefio (resperit
domino): es el principio. 29 La cosa perece para el acreedor de cuerpo
cierto: res permit creditors. Constituye una mala aplicaci6n de princi-
pios tomados del derecho francs y del derecho romano (Ver nuestra
citada obra). Asi lo dispone el art. 1607 del C. C. 39 Cuando la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por culpa de 6ste.
es decir, por incumplimiento de la obligaci6n esencial de conservar la
cosa en su poder hasta la entrega (arts. 1605 y 1730). Contra esa pre-
sunci6n s6lo tiene el deudor la prueba de la causa extrafia (arts. 1733
y 1604, inc. 29), salvo que se rednan en el acreedor esta calidad y la
de duefio, porque entonces puede el deudor liberarse con la demostra-
ci6n de la ausencia de culpa, ya que se consider que en este caso
tiene a su cargo una simple obligaci6n gen6rica de prudencia y dili-

(1) Cas. 5 mayo 1940, G. J. 1953, pigs. 118 a 121.
(2) Estos principios se hacen extensivos a las profesiones liberals
(Vease, ademis de nuestro referido studio, G. J. 1953, pag. 117).





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 245

gencia (arts. 1606 y 2057). Para serle eligible la prueba del caso for-
tuito, se necesita que la ley le haya impuesto una obligaci6n determi-
nada, como en el contrato de dep6sito (arts. 2253 y 2254). Sobre el
particular volveremos al estudiar la p6rdida del cuerpo cierto como
causa de extinci6n de las obligaciones (art. 1729).
b) La imposlbllidad de ejecucd6n de obligaciones distintas de las de
entregar un euerpo cierto.-De conformidad con la teoria de la causa, en
los contratos bilaterales las obligaciones de los contratantes se sirven
reciprocamente de apoyo, de manera que si una de ellas falta, cae today la
operaci6n. Por lo tanto, los riesgos son para el deudor de la obligaci6n
ilegada a ser impossible, la cual se extingue, arrastrando en su desapa-
rici6n el contrato, y liberando a la otra parte de sus obligaciones, sin
que contra ella tenga reclamo alguno que hacerle el aludido deudor.
A su vez, el acreedor no podr& exigir indemnizaci6n de perjuicios.
S61o tiene derecho a repetir io que haya dado sin contrapartida. Vgr.:
He aqui una persona que anuncia un viaje de turismo y gasta en propa-
ganda, oficinas, empleados, preparaci6n de los vehiculos, etc. Los pasaje-
ros que han tornado el boleto correspondiente se enteran, una vez pa-
gado el pasaje, que por raz6n de una fuerza mayor se ha hecho im-
posible el proyectado viaje. Ante esto, el transportador o la agencia
de turismo estA en la obligaci6n de restituir el precio cobrado como
flete, ya que el viaje no se realizarA, y debe sufrir la p6rdida causa-
da por la fracasada jira (arts. 1518, inc. 39, 1524 y 1604 del C. C., con-
cordados con los arts. 1729, 1733, 2315, 2008, 2057, 2110, 2127, 2128, 2179,
etc.).
Si el contrato es unilateral, la obligaci6n del deudor -que ha lle-
gado a ser imposible- se extingue y aquel queda liberado.
c) Los anteriores principios no se aplican a los riesgos imprevisi-
bles. Aqui rige la division de tales riesgos (ver, I Volumen, Nos. 126
y ss.).

151. DIFERENCIAS ENTIRE LA TEORIA DE LOS RIESGOS Y LA
DE LA RESOLUTION DE LOS CONTRATOS.-Ambas teorias tienen
de comimn que suponen la existencia de un contrato bilateral y que una
de las parties no ejecuta sus obligaciones. Pero difieren en los siguientes
puntos:
19 La cuesti6n de los riesgos no se present sino cuando la ejecu-
ci6n del contrato se ha hecho impossible por raz6n de una causa extrafia
al deudor; la resoluci6n tiene lugar cuando la inejecuci6n le es imputa-
ble.
29 De io anterior result que los dafios y perjuicios no son concebi-
bles sino en caso de resoluci6n; cuando se present la cuesti6n de los
riesgos, el deudor no tiene nada que reprocharse; ha sufrido io inevi-
table. Nadie esti obligado a Io impossible.
39 Cuando la prestaci6n ha llegado a ser impossible de ejecutar,
la liberaci6n del deudor se opera de pleno derecho y en igual forma se
disuelve el contrato; la resoluci6n del art. 1546 supone la intervenci6n
del Juez.





246 ALVARO PEREZ VIVES

49 En caso de imposibilidad de ejecuci6n los resultados que acaba-
nios de ver se produce inevitablemente, mientras que si la inejecuci6n
es imputable al deudor, la resoluci6n del contrato puede evitarse: a)
Porque el acreedor mismo prefiera perseguir la ejecuci6n de la obliga-
ci6n incumplida. b) Por el juez, que no acepte la pretensi6n del acreedor,
o que conceda el plazo que en determinados casos da la ley. (Vgr. art.
1937).

152. DEL PERJUICIO.-Hemos visto (N9 149) que para que exista
la obligaci6n de indemnizar, como consecuencia de la responsabilidad
contractual, no s61o es precise la existencia de una obligaci6n convencio-
nal y su incumplimiento, sino que ademAs es precise que de ello se de-
rive un perjuicio al acreedor. En otros thrminos, en la responsabilidad
contractual, como en la delictual, se requieren tres extremes: culpa, dafio
y relaci6n de causalidad entire 6ste y aqu6lla.
Segdn el C6digo Civil, el deudor es responsible de los perjuicios
causados al acreedor por el incumplimiento culpable de un contrato,
en la media en que tales perjuicios se previeron o pudieron reverse
al tiempo de su celebraci6n. Esta es una cuesti6n de hecho que el Juez
debe apreciar con su recto criteria. Asi, hM aqui un impresario de ca-
barets a quien el arrendador del local en que funciona uno de sus esta-
blecimientos lanza, con violaci6n del respective contrato. Dicho empre-
sario podria reclamar aquellos perjuicios previstos o previsibles en el
moment de tomar en arrendamiento el local de marras: gastos de acon-
dicionamiento; propaganda hecha al local; p6rdida del "good will" del
establecimiento, como resultado del escindalo suscitado con la inter-
venci6n de la justicia para desalojar al inquilino; p6rdida de las utili-
dades que venia obteniendo el cabaret, etc. Pero no podria exigir repa-
raci6n alegando, por ejemplo, que otro de sus establecimientos ha si-
do perjudicado en su buen nombre por causa del hecho del arrendador
del local en que se ha producido el lanzamiento, porque entire los per-
juicios previstos o previsibles, cuando se celebr6 el contrato de arren-
damiento incumplido, no entraron los que pudieran sufrir otros esta-
blecimientos del arrendatario, no vinculados al arrendador con contra-
to alguno.
Pero si el incumplimiento no se debi6 a culpa sino que es impu-
table a dolo del deudor, la soluci6n varia: 6ste es responsible de todos
los perjuicios que fueron la consecuencia inmediata o direct de no
haberse cumplido la obligaci6n o de haberse demorado su cumplimien-
to (art. 1616). En el ejemplo propuesto, no hay duda de que se exten-
deria la indemnizaci6n a los perjuicios sufridos por los otros cabarets
del arrendatario, puesto que habria una relaci6n de causa a efecto en-
tre el incumplimiento del arrendador del local que ocupaba uno de
dichos establecimientos y el dafio sufrido por otro u otros de ellos.
Un ejemplo ha Ulegado a ser clasico sobre el particular: un agricul-
tor compra cien vacas que resultan enfermas; a consecuencia de ello,
se contagian los demas animals del agricultor en tal forma, que ellos
perecen en su totalidad. Por la falta de animals, el agricultor no pue-
de cultivar sus tierras, lo cual ocasiona un descalabro econ6mico tan





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAONES 247

grande que lo lleva a un concurso de acreedores, y es tal la impresi6n
que este desastre le causa, que lo induce al suicidio. Se dice que la
muerte de las cien vacas y la muerte, por contagio, de los demis ani-
males del fundo, constituyen los perjuicios director; los demis serian
indirectos (POTHIER, "Obligations", N9 167).
Otro ejemplo: Un viajero ileva joyas no declaradas en su maleta.
Si 6sta se extravia por culpa del transportador, no podra el pasajero
reclamar el pago de tales joyas, puesto que es cosa imprevista al cele-
brar el contrato que el dicho viajero ileve consigo articulos de valor,
sin declararlos. Mas si hubo dolo, la soluci6n varfa: la reparaci6n del
daio se extender a las joyas (Josserand).
En lo anterior se hace radicar uns de las diferencias entire la res-
ponsabilidad contractual y la delictual. No obstante, la doctrina mo-
derna se pronuncia contra esa pretendida diferencia (PLANIOL, RI-
PERT ET ESMEIN, VI, 489, c.). En realidad, parece que son unas
mismas las reglas que rigen la estimaci6n de los perjuicios en material
contractual y en la responsabilidad delictual. Se trata, aun en el caso
contemplado por el art. 1616, de una aplicaci6n del principio de la rela-
ci6n de causalidad entire el dafio y la culpa. No es possible hacer res-
ponsable al deudor de todos los perjuicios, aun de los mas lejanos e in-
directos, tratese de responsabilidad contractual o extracontractual. JOS-
SERAND, no esta de acuerdo con esta tesis (II, 630 y 633). VON TUHR
adopt una posici6n intermedia (0. C. 12, II, pg. 75). Pero nuestro aser-
to es tan indiscutible, que el mismo art. 1616, en caso de dolo, habla
de perjuicios que fueron consecuencia inmediata o direct, descartando
los perjuicios indirectos que, como veremos al hablar del perjuicio en
la responsabilidad extracontractual, son aquellos que no estin en re-
laci6n inmediata de causa a efecto con la culpa del author del dafio.
(Ver, Nos. 209 y ss.).
De otra parte, hay que descartar de los perjuicios a que esti obli-
gado el deudor aquellos que son consecuencia del hecho o culpa del
acreedor, puesto que no entran ni en los previstos ni en los previsibles
al moment de celebrarse el contrato. 0 en otros t6rminos, el deudor
no responded de los perjuicios que se cause el acreedor por su culpa,
ni de aquellos que la imprudencia o negligencia de 6ste haya hecho mas
graves. Es natural apenas, que al deudor s61o se le cargue el dafio que
es consecuencia de su culpa. Esto supone, desde luego, una posibilidad
de compensar las culpas contractuales de las parties (Josserand, I, 636).
Pero si el deudor cometi6 dolo, 6ste absorve la culpa del deudor,
como causa del dafio. No otra es la raz6n que abona la soluci6n de JOS-
SERAND, en su ejemplo arriba citado.

153. A QUE SE EXTIENDE LA INDEMNIZACION DE PERJUI-
CIOS.-Ademis de lo dicho en el ndmero anterior, la indemnizaci6n
de perjuicios comprende el dafio emergente y el lucro cesante. El pri-
mero es la p6rdida que sufre el acreedor como consecuencia del incum-
plimiento del contrato o del retardo en su cumplimiento. El segundo
es la utilidad o ganancia que deja de obtener por tal incumplimiento o
por la demora en el cumplimiento de la obligaci6n (arts. 1613 y 1614).





248 ALVAXO PEE VIVES

Tomemos un ejemplo: un empresario de teatro ha anunciado la funci6n,
ha hecho gastos de propaganda, ha contratado los empleados necesarios
(porteros, acomodadores, vendedores de boletas, etc.), ha contratado
la orquesta que debe amenizar el espectAculo, ha iluminado profusa-
mente el sal6n, ha contratado otros artists para la misma funci6n, etc.,
etc. Sucede que minutes antes de comenzar el espectAculo y cuando la
sala estaba Rlena y las boletas agotadas, un artist principal incumple
su contrato, se niega a participar en la funci6n y obliga al empresario
a suspenderla. La p6rdida que experiment dicho empresario por con-
cepto de gastos de propaganda, de empleados, de orquesta, de luz, sa-
larios de los demAs artists contratados, etc., constitute el dafo emer-
gente, y la utilidad que habria debido producirle la funci6n y que no
se obtuvo al suspenderse el espectAculo y devolverse el dinero de las
entradas, constitute el lucro cesante.
Tambi6n comprende la reparaci6n del dafio material y del per-
juicio moral. Aunque nuestra Corte se haya mostrado reacia a de-
cretar, por culpa contractual, la indemnizaci6n de perjuicios morales
(9 oct. 1942, 54 bis, 165). Posici6n insostenible, puesto que el principio
imperante es que TODO dafio que se cause como consecuencia direct
del incumplimiento, debe resarcirse. Y no hay duda que si el dafio mo-
ral es el resultado de la culpa del deudor, si ese dafio es director, debe
repararse, porque nada obsta a la previsibilidad del perjuicio su caric-
ter de moral. El fallo del 10 diciembre 1942 (54 bis, 319 y ss.), constitu-
ye una excepci6n notable y quizAs se explica por la modalidad del hecho
culposo (un accident de transportes) que ha creado la duda sobre la
naturaleza contractual o extracontractual de la acci6n.
En cambio, la justicia del trabajo, sin vacilaciones, ha admitido la
reparaci6n del perjuicio moral causado por el incumplimiento de un
vinculo contractual. Entre los fallos dictados por el Tribunal Supremo
esta el de fecha 19 de diciembre de 1947, ponente doctor Jaramillo
Arrubla, visible en la "Gaceta del Trabajo", T. II, pAgs. 574 y ss.

154. DE QUE PROVIENE LA INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.
-Ya dijimos que la responsabilidad contractual supone una culpa del
deudor. Ahora bien, esa culpa puede producirse o por el incumplimien-
to de la obligaci6n (no se cumpli6 o lo fue imperfectamente: art. 1613)
o por el retardo en el cumplimiento de la misma (precepto citado). En
otros terminos: la indemnizaci6n de perjuicios puede ser o compensato-
ria o moratoria.
a). De la indemnizaci6n de perjuicios moratoria.-Mora es el retar-
do culpable en el cumplimiento de una obligaci6n. No es la simple de-
mora o retardo en el cumplimiento de la obligaci6n lo que constitu-
ye la mora, n6. Es precise que este retardo sea culpable. El articulo
1608 nos dice cuindo esta en mora el deudor, es decir, cuando el re-
tardo en el cumpliniento de una obligaci6n es imputable a culpa. De
sus terminos y de los t6rminos del art. 1594, concordado con el art.
1595, se desprende que una obligaci6n puede ser exigible sin que el
deudor est& en mora, Si antes de la mora no puede el acreedor exigir





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 249

otra cosa que el cumplimiento de la obligaci6n principal, y despubs
de hallarse el deudor constituido en mora puede exigirse la indemniza-
ci6n de perjuicios, es porque aqulla no es indispensable para que la
obligaci6n sea exigible y si lo es, en cambio, para obtener la reparaci6n
de perjuicios. En resume: la mora tiene el efecto de hacer al deudor
responsible de los dafios que cause al acreedor el retardo en el cum-
plimiento de la obligaci6n. De alli que el citado art. 1595 siente el prin-
cipio -repetido posteriormente por el art. 1615, de modo general- se-
gdn el cual la indemnizaci6n de perjuicios ( y la pena lo es), no se debe
sino desde que el deudor se ha constituido en mora, si la obligaci6n es
positive; o, si es negative, desde el moment de la contravenci6n, esto
es, desde que se ejecute el hecho de que el deudor se ha obligado a abs-
tenerse. La Onica excepci6n es la consagrada en el art. 1617 para el
caso en que la obligaci6n sea de pagar una suma de dinero. El nume-
ral 29 del citado precepto dice que en tal event "el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios cuando s61o cobra intereses; basta el
hecho del retardo". En este sentido se ha expresado la sentencia de ca-
saci6n del 18 de mayo de 1938 (G. J. 1936, pig. 521).
El deudor estA en mora: 19 Cuando no ha cumplido la obligaci6n
dentro del t6rmino estipulado (dies interpelat pro homine); salvo excep-
ciones legales que hagan menester el requerimiento. 29 Cuando la cosa
no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 39 En los demAs ca-
sos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido (art 1608).
De modo que si el deudor no esta comprendido dentro de uno de
los dos primeros casos anteriores, es precise reconvenirlo judicialmente,
es decir, hacerle saber por conduct del Juez, que la demora en el cum-
plimiento perjudica al acreedor, para que est6 constituido en mora. A
partir de ese instant habra lugar a la indemnizaci6n de perjuicios por
el retardo culpable o mora.
El art. 1882 nos suministra un caso nitido en que la obligaci6n pue-
de ser exigible sin que el deudor est6 en mora. Celebrado el contrato de
venta, la cosa debe ser inmediatamente entregada. De suerte que la
obligaci6n de entregar es exigible desde el instant mismo en que las
parties hayan convenido en la cosa y el precio, si es mueble. Pero el
comprador no podria exigir del vendedor perjuicios por no efectuarla,
si este no ha sido constituido en mora mediante requerimiento judicial;
salvo que se est& en presencia de los casos regulados por los dos prime-
ros numerales del art. 1608.
En consecuencia, antes de la mora el comprador s61lo podria exi-
gir y obtener judicialmente la entrega de la cosa; pero no podria de-
mandar perjuicios por el retardo del vendedor en hacerla.
La regla en studio tiene entire nosotros una excepci6n notable,
consagrada en el art. 1610, cuando se trate de obligaciones de hacer.
Las acciones alli otorgadas al acreedor presuponen, por express dispo-
sici6n del preimbulo del texto en menci6n, que el deudor est6 en mora.
Ademas, en todos aquellos casos en que la obligaci6n sea de plazo in-
determinado, debe requerirse al deudor para hacerla exigible; mas co-





250 ALVARO PEPU.Z VIVES

mo tal reconvenci6n judicial lo constitute en mora al mismo tiempo,
puede concluirse que en los referidos events precisa constituir en mora
al deudor para que la obligaci6n sea exigible. Vgr. "X" dice en un docu-
mento que pagara a "Y" determinada suma de dinero, pero no dice
cuando. La obligaci6n, de plazo future indeterminado, no podria exi-
girse sin previo requerimiento judicial.
El C6digo Judicial, en los arts. 986 y siguientes, diferencia la in-
demnizacion de perjuicios moratoria de la compensatoria. Aquella se
aprecia, bajo juramento, en una cantidad mensual de dinero, desde que
comenzo la mora hasta que la obligacion se cumpla (arts. 987 y 990).
Los perjuicios se pagan, pues, por el retardo culpable en el cumplimien-
to de la obligacion (art. 1615, primera parte, del C. Civil). La prueba
de la fuerza mayor liberal al deudor y le incumbe a este (art. 1616,
inc. 29).
b) La indemnizaci6n de perjuicios compensatoria.-La sola indem-
nizaci6n moratoria supone el cumplimiento tardio de la obligaci6n. La
indemnizaci6n compensatoria, por el contrario, parte de la base de que
]a obligaci6n principal no se cumpli6 por culpa del deudor. Se trata,
pues, de sustituir dicha obligaci6n por la indemnizacion de perjuicios.
Aqui ya no se persigue que el deudor cumpla su obligaci6n y que in-
demnice el perjuicio causado por la demora en hacerlo. Aqui lo que se
pretend es que el deudor, que no ha cumplido su obligaci6n, ademAs
de indemnizar al acreedor por la demora, le sustituya el objeto de aque-
lla por una suma de dinero a titulo de perjuicios. Para obtener esta cla-
se de indemnizaci6n no es siempre necesario que el deudor est6 en mo-
ra. Esta sera precisa, cuando sin ella no sea exigible la obligaci6n (JOS-
SERAND, 0. C., II, Nos. 603 y 621). De alli que el C6digo Judicial, en
el juicio ejecutivo (que supone una obligaci6n exigible), permit solici-
tar DESDE UN PRINCIPIO la indemnizaci6n de perjuicios compensa-
toria (art. 991). Pero ni este precepto ni el art. 982, exigen que el deu-
dor est6 en mora; la cual s6lo sera necesaria si se pretend obtener,
fuera de los compensatorios, los perjuicios moratorios.
Tambi6n sera de necesidad la previa constituci6n en mora, en aque-
llos events que la ley lo exija, vgr. el ya citado del art. 1610, C. C.
De otra part, los arts. 1546 y 1610 nos suministran ejemplos de lo
expuesto: mediante el primero. se puede exigir del juez el decreto de
resoluci6n del contrato y la indemnizaci6n de perjuicios; es decir, se or-
dena la desaparici6n de la obligaci6n incumplida y, en su lugar, el pa-
go de los perjuicios compensatorios. La obligaci6n de hacer, de acuer-
do con el segundo de los citados preceptos, da derecho al acreedor -ade-
mas del pago de los perjuicios por la mora- a obtener la indemni-
zaci6n compensatoria (numeral 39).
Finalmente, el art. 1612 contempla, tambi6n, la posibilidad de que
no pueda deshacerse lo hecho (cuando la obligaci6n sea de no hacer) y
da acceso a la indemnizaci6n compensatoria; pudiendo deshacerse lo he-
cho, hay lugar s61lo a la indemnizaci6n moratoria (incisos 29, 39 y 49, y
art. 1615, parte final). Y el art. 1731, al disponer la substituci6n del ob-
jeto de la obligaci6n principal por el precio del cuerpo cierto mis la





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIUGACIONES 251

indemnizaci6n de perjuicios, se esta refiriendo a la reparaci6n com-
pensatoria, de modo incontestable.
El C6digo Judicial tree distintas reglas en cuanto a la forma de
apreciar los perjuicios, cuando se trate de indemnizaci6n compensa-
toria. El art. 991 ordena estimarlos bajo juramento, indicando una
cantidad como capital y otra como tasa de interns mensual. En cambio,
vimos que los perjuicios moratorios se estiman, tambi6n bajo juramen-
to, en una suma mensual, desde que comcnz6 la mora hasta que la obli-
gaci6n se cumpla (art. 987). Por otra parte, el mismo art. 987, inciso
final, del C. J. y el ya citado art. 1731 del C. Civil, nos dan ejemplos
clarisimos de indemnizaci6n compensatoria y de su diferencia con la
indemnizaci6n moratoria.

155. DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR EL HE-
CHO DE OTRO.-Numerosos son los autores extranjeros que estudian
el problema de la responsabilidad contractual por el hecho de otro, su
fundamento y arraigo legislative (Ferrarn, "Rcsponsabilit6 per fatto al-
trui". Arch. Giur. Vol. XI, 1903, pig. 413. Becqu6, "De la responsabilit6
du fait d'autrui en mati6re contractuclle". Rev. Trim. 1914, pAgs. 251 y
ss. Mazeaud, 0. C. Nos. 965 y ss. T. 19- Lalou, 0. C. N9 1108). Las legis-
laciones modernas consagran al tema en anAlisis disposiciones especiales,
Asi, el art. 278 del C. Civil alemin; el art. 101 del C. suizo de las obliga-
ciones y el art. 241. del C. polaco, contemplan la responsabilidad con-
tractual por el hecho de otro.
Ya desde el Derecho romano se conocian ciertos casos de respon-
sabilidad contractual por el hecho de otro: los nautae, caupones y ata-
bularil respondian del perjuicio causado a sus clients por la p6rdida
de objetos que les habian sido confiados, aunque proviniera de robo o
deterioro causado por sus empleados o esclavos.
El C6digo francs, como los 66digos que en 61 se inspiraron, care-
cen de un precepto general que contemple la responsabilidad contractual
por el hecho de otro. Sin embargo, entire el C6digo de Napole6n y el
Chileno hay una diferencia, que es precisamente la misma que existe
entire aqu6l y el C6digo Civil colombiano. El C6digo francs contiene
una series de preceptos que, en casos concretes, tratan de la responsa-
bilidad personal del deudor y de la responsabilidad de 6ste por el he-
cho de otras personas (arts. 1375, 1732, 1782, 1953, 1994, 1998 y 1245).
Los autores han encontrado que los tres preceptos iltimamente cita-
dos tienen un alcance mis general que los anteriores, en particular el
art. 1245. Finalmente, han elaborado con la herramienta que esos textos
les suministran, la teoria de la responsabilidad contractual por el he-
cho de otro, diferenciAndola de la responsabilidad delictual por el he-
cho ajeno, cuyo fundamento estA en el art. 1384 del C. francs, inapli-
cable al case en studio.
La teoria clisica de la culpa pretend hallar la raz6n de esta res-
ponsabilidad contractual por el hecho de otro en la circunstancia de que
el deudor esta en la obligaci6n de cumplir la prestaci6n prometida; si no
lo hace, incurre en culpa. Pero si bien es cierto que la inejecuci6n de la





252 ALVARO PEREZ VTVES

obligaci6n genera la culpa contractual, no lo es menos que se necesita
que esa inejecuci6n se deba al hecho personal del deudor. Serfa pre-
ciso que 6ste se hubiera comprometido a ejecutar por si mismo la pres-
taci6n debida, para que la sustituci6n del deudor por un tercero impli-
cara culpa para aqu6l. El deudor, por regla general, puede cumplir per-
sonalmente la obligaci6n o hacerse sustituir o asistir por otro, en dicho
cumplimiento (art. 1630). La pregunta, pues, queda en pie: cuindo
responded por ese otro? Los autores modernos han elaborado varias
teorias para explicar la responsabilidad contractual por el hecho aje-
no: la que se funda en la voluntad tkcita de las parties, inaceptable
porque nada autoriza para presumir en ellas una intenci6n que no
siempre tienen. La que se basa en el riesgo, que parte del err6neo con-
cepto de que la responsabilidad contractual puede existir aunque no
haya culpa del deudor. La teoria de M. Becqu6, que da por resuelto pre-
cisamente lo que se trata de resolver. Cree este autor que, puesto que
cl incumplimiento de la obligaci6n implica culpa del deudor, el cual s6-
io puede liberarse demostrando la fuerza mayor o causa extrafia, y no
teniendo en determinadas circunstancias el hecho ajeno ese carActer,
debe por tanto considerirsele como hecho personal del deudor. Final-
mente, los Hnos. Mazeaud consideran que la responsabilidad del deudor
por el hecho de otro tiene un mismo fundamento en el terreno contrac-
tual que en el extracontractual, cual es la teoria de la representaci6n.
Empero, se nos ocurre que esta explicaci6n no siempre es exacta, pues-
to que en muchos casos no seria aplicable esa noci6n: c6mo sostener
que el menor o el colegial representan a sus padres o al director del
colegio, el loco a su guardiAn y el criado a su patron?
Claro estA que el acto del representante es considerado acto del
representado; asi, pues, el deudor se compromete por los hechos de aqu4l
romo si fueran suyos. Pero esto no explica los demAs casos posibles.
Lo anterior es particularmente exacto en nuestro Derecho: el Ti-
tulo 12 del Libro 49 del C. Civil, no contempla sino la responsabilidad
personal del deudor. En el art. 1505, consagra el principio de la repre-
sentaci6n y dice que lo que el representante actia se consider como si
lo hubiera hecho el representado. Luego si el fundamento de la respon-
sabilidad contractual por el hecho ajeno estuviera en la representaci6n,
el problema quedaria resuelto; no habria por que afanarse buscando
otro precepto que sirviera de base general a esa responsabilidad. Por
otra parte, el C6digo contempla casos express de responsabilidad con-
tractual por el hecho de otro, referentes a personas que no son propia-
mente hablando representantes del deudor (arts. 1983, 1984, 1987, 1999,
2161, 2266, 2308). Finalmente, encontramos el art. 1738 que, aunque in-
corporado en el Titulo 19, que trata de la p6rdida del cuerpo cierto,
contiene un principio general sobre responsabilidad por el hecho de
otro. Si los franceses han creido hallar en el art. 1245 de su C6digo un
precepto de alcance general, con mayor raz6n lo tiene el nu6stro, ya
que la diferencia entire uno y otro es notoria: De conformidad con el
texto francs, el deudor de un cuerpo cierto se liberal de su obligaci6n
remitiendolo en el estado en que se encuentre al moment de la entre-
ga, siempre que el deterioro no sea imputable a su culpa o a la de las





TEORIA GENERAL DE LAS ODLIGACIONS 253

personas por las cuales 61 es responsible. En cambio, nuestro art.
1738 tiene de manera ostensible un enunciado mis general: "En el
hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsible". Mientras que el precepto galo se refiere
a un caso concrete, la obligaci6n de entregar el cuerpo cierto, el nu6s-
tro no contempla un event determinado; simplemente dice de modo
general que el deudor responded de su hecho y del de las personas por
las cuales es responsible. Y es innegable que ese mandato gobierna la
teoria general de las obligaciones. Los articulos de nuestro Estatuto
Civil arriba enumerados, constituyen aplicaciones concretas del prin-
cipio general contenido en el art. 1738.
Veamos, ahora, cuMl es el alcance de ese principio general. Al ha-
blar el referido articulo de "personas por quienes fuere responsible" ha
entendido mencionar exclusivamente al representante del deudor, co-
mo sostienen los hermanos Mazeaud o, por el contrario, se ha referi-
do a otras personas? Creemos que no ha entendido referirse exclusi-
vamente al representante, porque ya el art. 1505 habia sentado el prin-
cipio de que el acto de representante es acto de representado. Bastaria
que el art. 1738 hubiera dicho: "En el hecho o culpa del deudor se com-
prende el hecho o culpa de su representante". Empero, no fue 6sta la
forma de expresi6n escogida por el legislator. Habla de modo termi-
nante de "personas por quienes fuere responsible", dando a entender
que existe un principio de responsabilidad contractual por el hecho de
ctro, mis amplio que el de los simples representantes.
Acaso el C6digo quiso referirse a events concretos regulados por
el mismo, como los articulos 1983, etc? No lo creemos; no se justifica
la inclusion de un precepto tan general como el art. 1738 para referirse
a casos tan restringidos como los que arriba citamos. Sobraba esa dis-
posici6n si s6lo fuera un resume anticipado de normas especiales. Tan
cierto es esto, que en el proyecto de Bello de 1853 no figure el que en
nuestro C6digo es el art. 1738. El s61lo vino a ser introducido, bajo el
ndmero 1861-a, en el llamado "Proyecto in6dito", antecedente director
del C6digo chileno; y si el sefior Bello introdujo a filtima hora la regla
general en menci6n, no lo hizo (inicamente para referirse a casos con-
cretos ya contemplados por 61, sino para establecer un principio mas
comprensivo, de mayor alcance, mas general.
Admitido que el art. 1738 constitute una regla general sobre res-
ponsabilidad contractual por el hecho de otro, veamos la extension
que el legislator quiso darle al precepto, al hablar de "personas por
quienes fuere responsible" el deudor. En primer t6rmino debemos re-
cordar que el senior Bello vari6 el sistema francs en lo relacionado
con la responsabilidad por el hecho ajeno, en material extracontractual,
ampliando y generalizando el principio. Hay, pues, una tendencia a exten-
der el campo de aplicaci6n de la responsabilidad por el hecho de otro,
tritese de responsabilidad contractual o de responsabilidad delictual;
pero la segunda supone una culpa de ese otro; mientras que la primera
acepta el simple HECHO, si lleva al incumplimiento del deudor. 0 en
otras palabras, ese HECHO no se consider una CAUSA ESTRARA a
la culpa del deudor. Teniendo en cuenta lo dicho, podemos afirmar que





254 ALVARO PEREZ VIVES

el deudor responded de su hecho, del de sus representantes y del de las
personas sujetas a 61 por vinculos de autoridad y dependencia. S61o en
casos excepcionales responded del hecho de cualquiera persona (vgr.
art. 2266). Que el deudor responded de su hecho, es el principio impe-
rante en la material, y esta sujeto a las reglas de la culpa contractual
(Supra. 148): que responded del hecho de sus representantes, surge del
art. 1505 y de las reglas que gobiernan la representaci6n; finalmente,
que responded del hecho de quienes se hallen sujetos al deudor por vincu-
los de autoridad y dependencia, se desprende de la obligaci6n de vigi-
lancia y cuidado que la ley le impone a todo aquel a quien se haya he-
cho "el sagrado dep6sito de la autoridad", sobre las personas que le
est6n sometidas. (1). He aqui que un dependiente o un hijo menor del
vendedor de una cosa mueble la oculta o la destruye, impidiendo a su
amrno oa su padre hacer la entrega oportuna de ella al comprador. El
aludido vendedor no podria eludir la responsabilidad por el incumpli-
miento de su obligacion alegando que un extrafio a 61 le impidio hacer
la entrega, puesto que teniendo la obligaci6n de vigilancia y cuidado so-
bre la persona de su empleado o de su menor hijo y gozando de la
autoridad necesaria al efecto, el hecho del subalterno o del menor debe
reputarse, por el querer de la ley, como hecho personal del propio deu-
dor. Son unas mismas las razones que existen en el caso analizado y
las que tuvo en cuenta el legislator al establecer el art. 2347 del C. C.;
con algunas diferencias tocantes a los t6rminos de prescripci6n (los pro-
pios de cada contrato y no los del art. 2358) y a la responsabilidad por
el HECHO ajeno exento de culpa (vgr. art. 1983).
Mas no es s6lo esto: ya dijimos que el deudor puede diputar en otro
ei cumplimiento de su obligaci6n o pedir la ayuda de un tercero para
hacerlo. El incumplimiento de ese tercero, la culpa del asistente, son
imputables igualmente al deudor, que tiene la obligaci6n de elegir cui-
dadosamente al sustituto y al asistente, y de vigilarlos; el incumplimien-
to de la obligaci6n por parte del dicho sustituto o la culpa del mencio-
nado asistente, demuestran que el deudor incurri6 en culpa in eligendo
y culpa in vigilando es decir, que no puede alegar el hecho del sustituto
o del asistente como causaa extrafia" que lo libere de responsabilidad
por el incumplimiento (Planiol, Ripert et Esmein, VI, N9 381, a.). Contra:
Josserand, II, 510, cree que la raz6n es otra: la direcci6n, el control, el
dominio, la autoridad, la subordinaci6n existentes.
Puede suceder que la sustituci6n sea, no ya para el cumplimiento de
una obligaci6n sino para el disfrute de un derecho. Asi, el arrendatario
es responsible no s6lo de su hecho o culpa, sino del hecho o culpa de
su familiar, hu6spedes, dependientes y subarrendatarios (arts. 1999 y
2005, inc. final). (2)
De esta manera, el fundamento de la responsabilidad contractual
por el hecho de otro lo hallamos en la ley misma, que ha querido que

(1) Josserand critical este fundamento, que es el clasico (Pothier. 0. C.
N9 121; Fenet, XIII). y lo sustituye por el del "poder de control y de di-
recci6n" (II. Nos. 510 y 511).
(2) Sic. Planiol et Ripert. VI, 381, b).





TFORIA GENERAL DE LAS OBLIGACONIS 255

el deudor no pueda liberarse alegando el hecho de aquellas personas
que tiene bajo su cuidado y vigilancia, porque dentro de las obligacio-
nes anexas a la autoridad, esta la de impedir que tales personas, con
su hecho, causen el incumplimiento del deudor. En resume: el deudor
es responsible de su hecho o culpa y del hecho o culpa de aquellas per-
sonas que, por sus vinculos juridicos con el deudor o por el querer de
la ley, comprometen la responsabilidad de dicho deudor. En esta forma
viene a confundirse con el hecho o culpa del deudor, el hecho o culpa
ijena. En cambio, los arts. 2347 y 2349 suponen una culpa del autor del
dafio y una de quien es responsible por aqu6l, que se destruye si fal-
ta la primera.
Ahora bien: c6mo puede exonerarse de culpa el deudor? Cuando
este ha diputado en un tercero el cumplimiento de una obligaci6n es-
pecifica o cuando ha solicitado la ayuda de otro para cumplir con una
obligaci6n determinada, s61o puede liberarse demostrando la causa ex-
trafia, es decir, que el incumplimiento del delegado o del asistente
- -que se equipara al del propio deudor- provino de fuerza mayor. Er
cambio, si la obligaci6n es la genbrica de prudencia y diligencia, sla solu-
ci6n varia: puesto que el deudor se exonera al demostrar que emple6
In diligencia y cuidado a que estaba obligado, tambi6n puede liberarse
comprobando que el delegado, o el asistente, o el subalterno, no in-
cumpli6 dicha obligaci6n, es decir, no incurri6 en culpa. En esto, pues,
hay diferencia con la responsabilidad proveniente de actos ilicitos de
Ins personas por las cuales debe responder (Von Tidhr, II, 69); salvo
-como veremos- que se trate de actividades peligrosas. (1)

156. DE LAS CLAUSULAS DE NO RESPONSABILIDAD CON-
TRACTUAL.-Suele afirmarse que las parties pueden modificar la res-
ponsabilidad contractual, bien sea para hacerla mas gravosa, bien para
limitarla, atenuarla o eliminarla total o parcialmente; puesto que dicha
responsabilidad es una consecuencia do la convenci6n, 6sta puede, por
si misma, regularla y establecer los efectos del incumplimiento de las
obligaciones que de aquella nacieron (Josserand, II, 623. Lalou, "Res-
ponsabilite civile, Nos. 506 y ss.). Entre nosotros, esta facultad de las
parties para regular lo atinente a la responsabilidad contractual, tiene
su fundamento en el art. 1604, C. C.
Tambi6n se dice que la responsabilidad contractual, a diferencia
de la delictual, no es de orden piblico, siendo 6sta una de las dife-
rencias mis salientes entire ambos 6rdenes de responsabilidad (Jos-
serand, II, 473 y ss.).
Empero, al analizar a espacio este apasionante tema de las clausu-
las do no-responsabilidad, se echa de ver cuin distant de la realidad
esta la anterior afirmaci6n. Son tantas, tan respetables y tan fundadas

(1) Cuando el menor bajo cuidado del deudor o el dependiente, etc.,
a quienes el deudor no ha encargado el cumplimiento de la obligaci6n, im-
piden a dicho deudor cumplir, 6ste no puede alegar el hecho de aqu611os
como liberatorio. El deudor tendr6 que probar la fuerza mayor, distinta del
hecho de sus subordinados, para exonerarse (Ver, "Responsabilidad extra-
contractual por el hecho ajeno", Nos. 176 y ss. 181 y ss.).





256 ALVARO PEREZ VIVES

las reserves y las derogaciones que a ella se le hacen, que mis bien se-
ria lo cierto afirmar que no existe la pretendida diferencia (Ver: Es-
mein, "Clauses de non responsabilit6", Revue Trim. 1926, pg. 313. Bou-
taud, "Des clauses de non responsabilit6", Paris, 1896. Demogue, 0. C.
V, Nos. 1164 y ss. Bonnecasse, "Supplement", II, Nos. 515 y ss. Lyon-
Caen et Renault, "Traite de Droit commercial", V, Nos. 740 y ss.).
Desde luego, seria impossible pactar la no-responsabilidad por el
dolo o la culpa grave del deudor (art. 1522). Ademis, y penetrando ya
en el terreno de la pretendida libertad contractual para modificar los
efectos de la responsabilidad conventional, h6 aqui las principles ob-
jeciones que le formula los autores modernos: 19 El pacto de no-res-
ponsabilidad no puede dejar al acreedor sujeto al arbitrio del deudor,
puesto que si asi fuera, 6ste se habria comprometido de modo puramen-
te potestativo y ya sabemos que una condici6n de esta naturaleza tor-
naria invalida la obligaci6n (art. 1535). 29 La clAusula de no-responsa-
bilidad no debe implicar en forma alguna una violaci6n del principio
de que los contratos deben celebrarse de buena fe (art. 1603), ni debe
conducir, por vias indirectas, a la plena eficacia de la irresponsabilidad
pactada. Por lo tanto, no puede estipularse ni interpretarse dicha clau-
sula en el sentido de que la carga de la prueba se desplaza del deudor
al acreedor, cuando para 6ste sea pricticamente impossible suministrar
tal prueba. "Si la prueba de la culpa es generalmente cosa ficil, en mu-
chos supuestos no lo es y puede ilegar a ser impossible por la carencia de
datos acerca de las condiciones en que se produjeron los hechos. A ve-
ces, solamente el deudor conoce las circunstancias del cumplimiento o in-
cumplimiento de sus obligaciones. La carga de la prueba no puede im-
ponerse equitativamente a aquel que normalmente tiene menos facili-
dad para hacerlo, oponiendose a tal cosa la buena fe que debe imperar
tanto en la formaci6n como en el cumplimiento de los contratos. De ese
modo se atribuiria, indirectamente, plena eficacia a la clausula de no-
responsabilidad" (Planiol, Ripert et Esmein, VI, 401). 39 Por iguales
razones y con un criterio de protecei6n a los d6biles, son rechazadas
las clausulas que impliquen irresponsabilidad por los daios eventuales
(Planiol et Ripert, VI, 400). 49 Con mayor raz6n seria anulable una
clAusula de no-responsabilidad por las lesiones o por la muerte, cuando
aqu6llas o 6sta puedan ser la consecuencia del desarrollo o cumplimien-
to del contrato. En efecto: nadie puede disponer licitamente por antici-
pado de su propia vida, ni de su integridad corporal; ni autorizar
a otro para herirlo o causarle la muerte, sin responsabilidad. Tal esti-
pulaci6n implicaria mala fe, dolo, y tendria. objeto ilicito. Seria, desde
todo punto de vista, contraria a las buenas costumbres (Mazeaud, 0. C.
MII, Nos. 2529 a 2533). 59 Estas cliusulas deben ser interpretadas res-
trictivamente; por lo tanto, no eximen de responsabilidad al acreedor
sino en aquello que literalmente ha sido expresado; jams puede pre-
sumirse que ellas quisieron hacerse extensivas a otros casos, por an&-
logos que sean. 69 Hay que diferenciar las cliusulas de no-responsabili-
dad de aquellas que "limitan" el alcance de las obligaciones del deu-





TEORIA GENERAL DE LAS OBULIGAONES 257

dor. (1) Tales estipulaciones no exoneran de responsabilidad sino que
fijan el contenido de la obligaci6n. Por ejemplo, se encarga a un arti-
fice la ejecuci6n de un trabajo muy delicado, cuya minima imperfecci6n
lo afecta, pero se estipula que no sera responsible de este resultado im-
perfecto. Aqui no se pacta propiamente hablando una clausula de irres-
ponsabilidad sino que se fija el contenido de la obligaci6n del deudor.
79 Tampoco pueden utilizarse las clausulas de no-responsabilidad de
modo contrario a su espiritu, a las circunstancias que 11evaron a las par-
tes a estipularla y a las prevenciones del acreedor. La jurisprudencia
sanciona el abuso de dichos pactos. Asi, un vendedor que estipule que la
falta de entrega de la cosa vendida no tendria otros resultados que la
anulaci6n del pedido y la restituci6n de la suma que le habia sido remi-
tida a titulo de arras, con exclusion de toda clase de dafios y perjuicios,
no podria sistemnticamente ampararse en una tal estipulaci6n para ex-
cusarse de entregar otras cosas, cuando el cumplimiento de esta obliga-
ci6n hubiera ilegado a ser mas onerosa o menos ventajosa para Ml, por
causa de los cambios sobrevenidos a la situaci6n econ6mica. (2) 89 La
mayoria de la doctrine y de la jurisprudencia francesas han admitido
que las clkusulas de no-responsabilidad produce el dnico efecto de
trasladar de una a otra de las parties la obligaci6n de probar. Empero,
ya vimos c6mo en ocasiones se repudia este desplazamiento de la carga
de la prueba, cuando sea para el acreedor impossible demostrar la cul-
pa del deudor por el incumplimiento (Bonnecasse, II, nums. 521 y 538.
Planiol et Ripert, VI, Nos. 400 y 401). La conclusion es que en tales even-
tos la clausula tiene el exclusive efecto de hacer admisible al deudor
la prueba de la ausencia de culpa, es decir, de su diligencia y cuida-
do, sin que deba probar la causa extraia (Esmein, 0. C.). 99 Una ju-
risprudencia muy discutida en Francia sostiene que la cliusula de
no-responsabilidad deja subsistente la responsabilidad extracontractual:
cl acreedor lesionado en sus intereses por la inejecuci6n del contrato,
podra obtener reparaci6n acudiendo a los arts. 2341 y ss. (Josserand,
II, N9 624, 59). 10. Finalmente, la ley misma se ha encargado de dar
la voz de alerta contra las clausulas de irresponsabilidad, proscribi6n-
dolas de ciertos contratos. Asi, tanto el art. 329 del C. de Co., como el
art. 89 de la Ley 52 de 1919, disponen que las cliusulas de no-responsabi-
lidad en el contrato de transport, pactado con empresarios pdblicos,
carecen de valor y s61o cuando en ellas se limit la cuantia de la indem-
nizaci6n produce el efecto de trasladar la carga de la prueba al acree-
dor, el cual debe comprobar la cuantia verdadera del perjuicio sufri-
do, hecho lo cual, corresponde al transportador demostrar la causa ex-
trafia no imputable o pagar el valor de dichos perjuicios. (3) Tambi6n


(1) Mazeaud, distingue las clausulas que eliminan del contrato una obli-
gaci6n y las clausulas de no-responsabilidad (0. C. II, N9 2519).
(2) Josserand, II, NY 624, 4.
(3) Salvo excepciones legales, las cliusulas que fijan en una determi-
nada suma de dinero el monto de la indemnizaci6n son vAlidas, con la con-
dici6n de que la indemnizaci6n asi pactada no sea irrisoria y el dario no pro-
venga de dolo o de culpa grave del deudor. Constituyen una simple aplica-





258 ALVARO PEREZ VIVES


se ha eliminado la posibilidad de las clAusulas de no-responsabilidad en
el contrato de trabajo, por razones de orden public. Y Alberto Zuleta
consider que la nulidad de que trata el art 89, L. 52 de 1919, compren-
de las clausulas limitativas de responsabilidad y las clausulas penales
(Rev. Trim. de Derecho Comercial, N9 1, pig. 22). (3).
Por su parte, Carlos Holguin ("La responsabilidad del transporta-
dor aereo y el contrato de seguro", Rev. Juridica, N9 20), consider que
el art. 89, L. 52 de 1919, se opone a las cliusulas limitativas.
Sea lo que fuere, no debe pederse de vista que dicho precepto se re-
fiere a la cuantia del daio, de modo que la responsabilidad sigue las re.
glas expuestas: no valen las cliusulas de no-responsabilidad ni las clau-
sulas limitativas, en el transport pactado con empresarios piblicos, en
cuanto se pretend con ellas eludir la responsabilidad del transporta-


ci6n de la clausula penal (art. 1592). SIC: PLANIOL, RIPERT ET ESMEIN.
VI, 406. Contra: Zuleta Angel, Rev. Trim. de Der. Commercial, pg. 22.
No obstante lo dicho en el texto y en la present nota, h4 aqul el con-
cepto de nuestra CORTE sobre este tema, expuesto en su fall del 27 de
agosto de 1947, Sala de Casaci6n Civil, T. 62, pgs. 678 y ss.:
"...De todo lo dicho se pueden desprender las siguientes conclusions:
V1 La clausula de no-responsabilidad NO ES VALIDA en el contrato de
transport terreste, sea de personas o mercaderias, celebrado con empresa-
rios p6blicos de conducciones; 2V Esa clausula es valida cuando se hace
constar en el contrato de transport de mercaderias, ajustado con empresa-
rios particulares, ya sean terrestres, maritimos o adreos, pero no para exi-
mirlos de responsabilidad en caso de que se les pruebe dolo o culpa grave
en la inejecuci6n de la obligaci6n. 35 La clausula de no-responsabilidad NO
ES VALIDA en el contrato de transport de personas, ya sea terrestre, flu-
vial, maritime o adreo, en cuanto con fundamento en ella se pretend exo-
nerar al transportador de la responsabilidad que le corresponde por cual-
quier clase de culpa, ora por las que le sean imputables directamente o
a las personas por quienes 61 debe responder. 4V Pero, tratAndose del trans-
porte adreo, y en atenci6n a que los llamados riesgos del aire no provienen
de culpa del transportador, la Corte le ha asignado a la clausula de no-res-
ponsabilidad el efecto limitado de permitir al transportador a6reo y en lo
atinente al transport de personas, demostrar que el accident no se debi&
a su culpa. 5q Las anteriores reglas se aplican a las clausulas limitativas de
responsabilidad, en el contrato de transport. 6* La regla general del Dere-
cho Civil es la validez de las clausulas de no-responsabilidad, con la con-
dici6n de que no comprendan el incumplimiento proveniente de dolo a
culpa grave (art. 1522, C. C.) o que eximan al deudor en absolute del cum-
plimiento de su obligaci6n, porque entonces se confrontaria el caso de
una condici6n potestativa que consiste en la mera voluntad del que se
obliga, la cual serfa nula (art. 1535 misma obra)".
Por lo dicho se ve que, en parte, la Corte esta de acuerdo con nosotros
y que discrepa en aspects esenciales atinentes al transport, principal-
mente al adreo (V. nuestros articulos publicados en las paginas 145 y ss.
de la Rev. Univ. Nal., N9 8 y en las pags. 5 y ss. de la Revista Juridica,
Nos. 18-19).
Igualmente, esta la Corte de acuerdo con el Dr. Alberto Zuleta Angel.
al negar la validez de las clausulas limitativas, en el contrato de transport
con empresarios puiblicos.

(3) Importante ver: CAS. 9 diciembre 1936, G. J. 1918, pgs. 407 y ss.
y el Tomo III de la obra de los hermanos MAZEAUD, Nos. 2538, 2560-64.
2544-50, 2566 y 2597.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACNES 259

dor o reducir la indemnizaci6n a sumas menores que el valor de la mer-
cancia objeto del contrato y, en general, a una cuantia menor que la
acreditada en el respective juicio como monto del perjuicio. Tampoco
valen en el transport de personas, pactado con empresarios particular.
En cuanto al transport abreo, puede admitirse la clausula de no
responsabilidad por RIESGOS DEL AIRE, que tiene la virtud de per-
mitir al transportador acreditar la ausencia de culpa. Esta cliusula no
ampara la responsabilidad derivada de aspects distintos a los riesgos
del aire; vgr., la p6rdida o extravio en tierra de las mercaderias a trans-
portar (V. Rev. Juridica, Nos. 18-19, pgs. 5 y as.).
Por lo demAs, la clAusula de no-responsabilidad debe ser expresa-
mente aceptada, es decir, realmente pactada por el acreedor. Por lo
tanto, el hecho de que haya sido expuesta al pdblico en el lugar en qua
se cumple el contrato (vgr., en las habitaciones o en el corredor de un
hotel, en la estaci6n o en el vag6n del ferrocarril) o de que conste on
el titulo remitido por el deudor al acreedor para constancia del contrato
(asi, en un billete de transport o en un comprobante de dep6sito), no
puede considerarse como aceptaci6n de dicha clausula por el acreedor.
Pero si cuando 6ste haya firmado el document en que esta incluida, sal-
vo que se demuestre que no tuvo tiempo suficiente para leer y apreciar
dicha cldusula o no se le permiti6 hacerlo (Planiol et Ripert, VI, 403 -
MAZEAUD, 0. C. III, Nos. 2554-57 y 2578).
Motivos de series controversial ha sido la aceptaci6n de la clausu-
la de no-responsabilidad por actos de los nuncios o mensajeros, delega-
dos, asistentes, etc. La jurisprudencia francesa, basada en que tales clau-
sulas harlan mis gravosa la situaci6n del acreedor y mejor la del deudor
cuando 6ste no cumpla personalmente la obligaci6n, le niegan todo
valor a dichas clausulas. En efecto, se dice, el acreedor estaria obli-
gado a probar no s61o la culpa del nuncio, mensajero, delegado o asia-
tente, sino que tendria que probar la culpa in eligendo y la eulpa in vl-
gilando del propio deudor.. Pero autores como Planiol et Ripert, ad-
miten la validez de tales cliusulas, y recuerdan que la jurisprudencia
las acepta en el caso de la negligence-clause del derecho maritime y en
todos aquellos events en que el nuncio, mensajero, delegado o asisten-
te -lo mismo que los dependientes del deudor- escapan a la direcci6n
y a la vigilancia de 6ste. (1)
Las clausulas de no-responsabilidad carecen, por regla general, de
efectos contra terceros (Mazeaud, 0. C. III, 2569 y 2578). Sin embargo,
puedbn las parties, por medio de una estipulaci6n, trasladar la obliga-
ci6n de vigilancia o de custodia de una cosa, pacto que tendria respect
del estipulante la virtud, bien de liberarlo de culpa o de una respon-
sabilidad legal, bien de descartar una presunci6n de culpa o de res-
ponsabilidad. Asi, la venta o el arrendamiento de una cosa inanimada
o de un animal; la colocaci6n de un menor como pupilo, aprendiz o
sirviente dom6stico; el internamiento de un adulto en un establecimien-
to para enajenados; el hecho de que un patron ponga a uno de sus de-
pendientes o mensajeros a disposici6n de un tercero, puede original el

(1) Planiol et Ripert, VI, 404.





260 ALVABO PEREZ VIVES

traslado de las obligaciones anexas y modificar el nmbito de la responsa-
bilidad del estipulante frente a terceros (Planiol et Ripert, VI, 409). (1)

157. DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD.-Si bien las clAusu-
las de no-responsabilidad original series dificultades, no ha pasado igual
-y antes bien, ha sido aceptado como ben6fico- con el seguro de res-
ponsabilidad o con los pactos anAlogos a 6ste.
El seguro se ha constituido hoy dia en el instrument mis eficaz
para garantizar, tanto a los acreedores en virtud de una convenci6n
como a los terceros en general, una reparaci6n por los dafios, inclusive
los provenientes del nuncio, delegado, asistente o dependiente (PLA-
NIOL, RIPERT ET ESMEIN, VI, 407 y 408).

158. DE LA ACCION POR CULPA CONTRACTUAL.-En caso de
incumplimiento de una obligaci6n contractual, si ella emana de un con-
trato bilateral, tiene el acreedor una double acci6n, segin quiera obte-
ner el cumplimiento del deudor o, por el contrario, desee la extinci6n
del vinculo conventional. (2) Esta acci6n existe aun en el derecho la-
boral, pese a no haber sido mencionada ni por el art. 11 de la Ley 6* de
1945, ni por el art. 65 del D. L. 2663 de 1950.
La acci6n encaminada a forzar al deudor para que cumpla, o la ten-
diente a poner t6rmino a la relaci6n contractual, llevan anexas la de
indemnizaci6n de perjuicios, en los t6rminos del art. 1546 del C. C. La
acci6n enderezada a extinguir el contrato, nace de la 11amada "condi-
ci6n resolutoria tacita", que va insita en todo contrato bilateral. La de
cumplimiento, es una consecuencia obvia del concept de obligaci6n:
el que debe puede ser condenado a pagar.
Nunca ha de ejercitarse la acci6n ordinaria de reparaci6n como
principal e independiente, puesto que es subsidiaria y consecuencial de
la de cumplimiento o de la resolutoria, en su caso. S61o la ejecutiva
puede prosperar (art. 991, C. J.). Principio que rige en el derecho laboral
(arts. 11, inc. 19, L. 64 de 1945 y 65, D. L. 2663 de 1950).
Si el contrato es unilateral, no habrA lugar a la acci6n resolutoria; y
si es laboral, puede acudirse a esta obteniendo como reparaci6n com-
pensatoria el monto de los salaries correspondientes al tiempo que fal-
ta para la terminaci6n del contrato (art. 65, 29, D. 2663).
Mas puede suceder que la obligaci6n sea de hacer. Aqui precise
considerar dos situaciones: a) Dicha obligaci6n proviene de un contrato
bilateral. Si se ejercita la via ordinaria, a menos que sea impossible el
cumplimiento o la resoluci6n, por culpa del deudor, rige sin alteraci6n
el principio anterior: el acreedor deberA pedir, o el cumplimiento o la
resoluci6n del contrato, mais la indemnizaci6n de perjuicios, que serin
simplemente moratorios si se pide la ejecuci6n, y que si se solicita la
resoluci6n, seran tambi6n compensatorios (art. 1610).

(1) VWase nuestro citado studio de la Revista Juridica, Nos. 18-19,
pags. 5 y ss. y la obra de MAZEAUD, III. Nos. 2568 y 2578, nota 2.
(2) "La acci6n de responsabilidad, como element del patrimonio de
su titular, es en nuestro derecho cesible al mismo titulo que lo son las de-
mas acciones susceptibles de ello" (Cas. 30 abril 1937, G. J. 1923. pg. 42).





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGATIONS 26!


De otra parte, el citado precepto deja al acreedor abiertos various
caminos pars obtener la efectividad de la obligaci6n, caminos cuyo
complement esti en el C6digo Judicial (arts. 971 y ss. y 990), y en la
ley 66 de 1945, obra nubstra en el Congreso de ese mismo afio. En tales
events, y solo en ellos, podrA ejercitarse de modo principal la acci6n
de perjuicios, por la via ordinaria o por la ejecutiva, en su caso (V6ase
nuestro studio: "Efectividad de las obligaciones de hacer", en el Bo-
letin de la Universidad Libre, NQ 10, pgs. 198 y ss.). (1)

La anterior conclusion proviene del hecho de que, si se opta por la
soluci6n que da el ordinal 29 del art. 1610 en concordancia con los arts.
981 y ss. del C. J., no sera possible en esa tramitaci6n pedir y alcanzar
la indemnizaci6n de perjuicios moratorios, debi6ndose acudir a un jui-
cio aparte para obtenerla. Y, si se acude al art. 990 del C. J., en esta
misma obra (art. 991), se esta autorizando al acreedor para solicitar
desde un principio la indemnizaci6n compensatoria, esto es, para pres-
cindir del cumplimiento de la obligaci6n y de la acci6n resolutoria ordi-


(1) De consiguiente, tanto en Derecho Civil como en Derecho Laboral.
es inadmisible sostener que pueda dividirse la acci6n indemnizatoria en dos
litigios ordinarlos: uno, encaminado a obtener la declaraci6n de incumplil-
miento contractual; otro, enderezado a regular el quantum de los perjul-
cios o su existencia, puesto que esto equivaldria a dividir la continencia de
la causa y a trocar en ordinario el procedimiento establecido por el C. J.
en su art. 553, texto que vino a sustituir el art. 870 del antiguo C6digo de
procedimiento civil, que remitia a un nuevo juicio ordinario para efectuar
la regulaci6n del monto del dafto, cuando su cuantia no se habia estableci-
do en el primer litigio. Hoy, por express determinaci6n del art. 480 del C. J..
precisa al juzgador, para condenar en perjuicios, examiner dentro del pro-
ceso ordinario si estan probados los que se alega haber producido el incum-
plimiento del deudor y, en caso de hallarlos establecidos, mas no en cifra
numerica, debe condenar en abstract, para que se fije su imported en la eje-
cuci6n de la sentencia. De modo que si se entabla una acci6n de responsa-
bilidad civil contractual, y en la demand se omite pedir la condena en per-
juicios, o no se demuestran 6stos en el curso de la litis, ya no seria posi-
ble, sin violar el principio de la cosa juzgada (art. 473, C. J.) y sin descono-
cer la forma subsidiaria y consecuencial que la ley ha dado a la acci6n con-
tractual de perjuicios (arts. 1546, C. C., 65, D. 2663 de 1950 y 11, L. 6' do
1945), iniciar un nuevo juicio ordinario encaminado a obtener la regula-
ci6n de los perjuicios que pudieron derivarse del dicho incumplimiento.
Esto, reptimos, porque la ley vigente ha dispuesto que con la de incumpli-
miento o de resolucl6n, en su caso, se present la demand de perjuicios, y
porque s61o hay dos formas de efectuar la condena al pago de aqu lUos: o
en concrete (esto es, en una suma liquid) o en abstract (fijando las ba-
ses para hacer la liquidacl6n o reservando la determinaci6n de su imported
para la ejecuci6n del fallo; lo primero, da acceso al juicio ejecutivo; lo
segundo, al procedimiento especial sefialado por el art. 553, C. J.
No debe olvidarse que el triAngulo sobre que se fundamental la respon-
sabilidad civil: culpa, dato y nexo causal entire una y otro, es indivisible y,
de consiguiente, su existencia (y la de sus tres elements) debe hallarse
plenamente acreditada en el juicio; el examen del juzgador debe encami-
narse a elucidar si tales elements se hallan demostrados en el process. Lue-
go todo posterior litigio en que deban ser estudiadas estas mismas cuestio-
nes, tendria un mismo objeto y una misma causa petendi que el anterior,
y si, ademas, corre entire unas mismas parties, la aplicaci6n del principio
de la cosa juzgada seria Imprescindible.





262 ALVAMo FnEZ vIES

naria, y pedir como principles las indemnizaciones compensatoria y
moratoria.
b. Cuando la obligaci6n de hacer proviene de un contrato unilate-
ral, surgeon expeditas las vias' consagradas por el art. 1610 del C. C.
Entonces la acci6n de perjuicios puede plantearse de modo principal.
En los casos de obligaciones distintas de hacer, si el contrato es
unilateral, la acci6n de perjuicios debe ir anexa a la de cumplimiento,
cuando 6sta se ejercita por la via ordinaria. Pero puede ir separada,
si la acci6n es ejecutiva (art. 991, C. J.).
Resumiendo lo dicho: por regla general, la acci6n indemniza-
toria debe ejercitarse como consecuencial de la de cumplimiento o de
la de resoluci6n. Salvo cuando el juicio sea ejecutivo (arts. 991, C. J.
y 1546, C. C.).
En las obligaciones de hacer, cuando se acuda a la via ordinaria,
hay que presentar la acci6n indemnizatoria como anexa, o a la de cum
plimiento o a la de resoluci6n. Excepto: cuando la obligaci6n de hacer
surge de un contrato unilateral y se piden perjuicios compensatorios o se
demand uno de los dos primeros extremes del art. 1610; cuando, siendo
bilateral el contrato, se acuda a los caminos procesales sefialados por
los arts. 971 y ss.; 990 y 991 del C. J., y por la Ley 66 de 1945; cuando
ha Ulegado a ser, por culpa del deudor, impossible exigir o el cumpli-
miento o la resoluci6n. En tales events la acci6n de reparaci6n puede
ser presentada como principal, en juicio ordinario o ejecutivo, en su
caso.
Ejemplo de cumplimiento o resoluci6n imposibles, seria el de la
obligaci6n de hacer que surje a cargo del transportador en un contrato
de transportes, vgr. de mercaderias, cuya p6rdida sea imputable a cul-
pa de aqul.
Por lo demAs, nos remitimos a lo dicho en los niimeros 236 y 237.





SECCION TERCERA


DE LA RESPONSABILIDAD POST-CONTRACTUAL



159. PRINCIPIO.-Por regla general, desde que un contrato ha si-
do cumplido no puede ya suscitarse problema algun6 de responsabilidad
entire los antiguos contratantes, a prop6sito de ese vinculo. Empero, ca-
sos hay que merecen analizarse. Un ingeniero, un obrero o un empleado,
cuyo contrato expira, si no hay clAusula contractual alguna que se lo
vede, son en principio libres de reanudar trabajos donde mejor les
parezca. No obstante, cuando tales ingeniero, obrero o empleado han
sido depositarios de la confianza y de los secrets de su antiguo patrono,
no pueden, sin incurrir en responsabilidad, entrar al servicio de un
competitor director de 6ste. El duefio de un local, al vencimiento del
contrato de arrendamiento, no puede -aunque otra cosa se pretend en
Colombia- quitarlo al comerciante o industrial que tenga en 61 un es-
tablecimiento, con el objeto de poner en dicho local el mismo negocio
que, aprovechando el "good-will" del anterior, se convierta en una
competencia desleal de 6ste.
Ahora bien: de qu6 clase es la responsabilidad que en tales even-
tos existe? Los hermanos MAZEAUD creen que es una responsabilidad
delictual y refutan una pretendida aplicaci6n de la culpa contractual
(0. C. Ed. Colmex, N9 34). Nosotros creemos que, asi como hay una res-
ponsabilidad pre-contractual, puede hablarse de una responsabilidad
post-contractual.
Desde el dia que el contrato desaparece, deja de producer efectos,
pero no liberal a los ex-contratantes de today responsabilidad. Asf, cuan-
do una de las parties, no obstante saber que el contrato ha expirado,
deja career a la otra que subsiste y le causa por este hecho un dafio, debe
repararlo, en desarrollo del principio de la responsabilidad post-contrac-
tual que implica -desde luego- o un dolo o una culpa.

159-bis. CONTENIDO Y LIMITS DE ESTA RESPONSABILIDAD.
-Facil es ver que la responsabilidad post-contractual choca con el
principio de la libre determinaci6n de la voluntad. De alli que haya
suscitado resistencias y que sea menester precisarla y delimitarla.
De una parte, asi como un antiguo contratante no debe causar da-





264 ALVARO PEREZ VIVES

fio al otro aprovechindose en forma ilicita (indebida o abusiva) de la
situaci6n que le ha creado el extinguido contrato, especialmente de ven-
tajas o conocimientos que no han tenido contrapartida en el mismo (ta-
les, el good-will adquirido por el local a virtud de los esfuerzos del
comerciante arrendatario o los secrets del industrial, que el trabajador
tuvo oportunidad de conocer), de la otra, no puede pretenderse colocar
a una persona en la imposibilidad de ganarse la vida o de utilizar su
propiedad. De alli que las limitaciones que a su libertad impone la
extinci6n del contrato, est&n reducidas a evitar actos que, dadas las
circunstancias, el juez pueda considerar como abusivos o indebidos y
que causen dafio a una de las parties o den margen para una competen-
cia desleal o ilicita.
Mas como es preciso dar reglas generals, h6 aqui algunas: hay que
diferenciar las indemnizaciones a que d6 lugar la comisi6n de actos
abusivos o indebidos, como la divulgaci6n de secrets comerciales o
industriales de una persona, la utilizaci6n de ellos sin autorizaci6n de
6sta, el empleo de m6todos refiidos con la buena fe y la moral comer-
cial, industrial o professional, el beneficio con ventajas o conocimientos
derivados del extinguido contrato, sin que existiera una contrapartida
o sin que el vinculo conventional tuviera como objeto el adquirir tales
ventajas o conocimientos por una de las parties, etc., etc., de las medi-
das o prohibiciones encaminadas a prevenir tales abusos. Estas consis-
ten en restricciones derivadas, bien de la naturaleza misma del vinculo
contractual fenecido, bien de sus propias estipulaciones.
No obstante, esas restricciones deben hallarse limitadas tanto en el
espacio como en el tiempo. (1) Asi, no puede pretenderse que un antiguo
contratante carezca de libertad para trabajar en labores similares a
las que desarrollaba, aunque ellas impliquen el conocimiento de secre-
tos profesionales o industriales de su co-contratante, si con ello se le
coloca en situaci6n de no poder subvenir a sus necesidades. Todo lo
que puede exigirsele es que no haga uso de aquellos conocimientos
que implican revelar un secret o utilizar procedimientos propios de su
antiguo co-contratante, es decir, que le estA vedado hacer competencia
ilicita o desleal, o propiciarla. Y si falta a este deber, estari sujeto a
indemnizar de perjuicios. Pero no puede extenderse la restricci6n a un
pais distinto o a territories donde el perjuicio no sea probable.
La principal aplicaci6n de los principios que exponemos se halla en
el contrato de trabajo. Hasta la expedici6n del D. L. 2663 de 1950, el
problema en examen se resolvia a la luz de los principios generals. Pe-
ro el citado estatuto vino a trazar pautas sobre el particular que, aun-
que susceptibles de critical, tienen la ventaja de regular concretamen-
te la material.

(1) En Derecho Civil y Comercial, a falta de estipulaci6n de las par-
tes, corresponde al Juez sefialar con su prudent arbitrio el alcance de las
limitaciones tanto en el espacio (territorio) como en el tiempo. Esto, des-
de luego, s61o podra suceder en caso de controversial sobre el particular.
Las parties no pueden vAlidamente estipular una obligaci6n post-contrac-
tual indefinida en cuanto al espacio o en cuanto al tiempo.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 2t5

El art. 59 del D. L. 2663 sefial6, entire las especiales obligaciones del
trabajador: "24 No comunicar con terceros, salvo autorizaci6n expre-
sa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre
las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgaci6n pueda
ocasionar perjuicios al patrono...". Y el art. 16 del D. L. 3743 de 1950,
incluy6 entire las causales de perdida de la cesantia por parte del tra-
bajador (ordinal c), "el que el trabajador revele los secrets t6cnicos
o comerciales o d6 a conocer asuntos de caracter reservado, con per-
juicio grave para la empresa".
Esto significa que los trabajadores estAn sujetos a la obligaci6n de
no revelar o utilizar aquellos secrets o ventajas que obtienen a vir-
tud del contrato de trabajo y que no tienen contrapartida en el mis-
mo. Pero en cuanto a las limitaciones a su libertad de trabajo, el De-
creto en menci6n dispuso lo siguiente: "art. 45. La estipulaci6n por
medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determina-
da actividad o a no prestar sus servicios a los competidores del patro-
no, una vez concluido su contrato de trabajo, no produce efecto alguno.
Sin embargo, es vAlida esta estipulaci6n hasta por un afo cuando se
trate de trabajadores tecnicos industriales o agricolas, en cuyo caso
debe pactarse, por el period de abstenci6n, una indemnizaci6n que en
ningun caso puede ser inferior a la mitad del salario". No se ve por
que limitar exclusivamente a determinada case de trabajadores la res-
tricci6n en referencia, desde el moment que no son los alli mencio-
nados los inicos que puedan ser depositarios de secrets comerciales
o tecnicos del patron, o que esten en capacidad de perjudicarlo me-
diante una con'currencia desleal o ilicita, ejercida o propiciada por ellos.
Ahora, que lo dicho no tiene nada que ver con la obligaci6n de re-
parar los dafios que cause si, despubs de terminado el contrato y con
independencia de toda consideraci6n del texto en cita, un trabajador
cualquiera, exista o n6 estipulaci6n sobre el particular, revela o utiliza
conocimientos o ventajas adquiridas en desarrollo del extinguido con-
trato laboral, que no han tenido contrapartida en este. (1)
Por la misma raz6n, no podrA el patrono beneficiarse con sistemas
o inventos del trabajador que no tuvieron contrapartida en el contrato
de trabajo, ni por raz6n de Aste le pertenecen. Tal, cuando el invent
es anterior al contrato, aunque Aste verse sobre 6l. Desde luego, las

(1) En resume: el trabajador, que puede ocuparse en cualquier cla-
se de labores, no puede hacerlo en forma de utilizar o revelar o prevalerse
de secrets o ventajas obtenidas en virtud del fenecido contrato laboral,
porque una cosa es su libertad de trabajo y otra el impediment legal de
hacer a su antiguo patrono competencia desleal o ilicita, o perjudicarlo
con el empleo o divulgaci6n de secrets o asuntos de carfcter reservado.
Por ejemplo, f6rmulas, procedimientos o sistemas de organizaci6n o de
producci6n exclusivos de su antiguo patron; mitodos de ventas; estado
financier de la empresa, etc., etc.
Menos, podrA utilizar sistemas patentados exclusivamente por su anti-
guo patron, o apoderarse de inventos hechos por el propio trabajador que,
de acuerdo con la letra o el espiritu del respective contrato, correspondan
al Datrono.





266 ALVAWO PEREZ VTMES

estipulaciones de las parties pueden contrariar las reglas generals, sal-
vo en cuanto una ley lo prohiba.
Corresponde al Juez determinar si se trata de usufructuar venta-
jas de una antigua situaci6n contractual, que carecen de contrapartida
en la respective convenci6n y que no fueron previstas por las parties;
y si tal se pretend hacer en perjuicio de uno de los contratantes, por
el otro; o, por el contrario. si esos hechos son natural consecuencia
del vinculo extinguido.





SECCION CUARTA


DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL


160. INTRODUCCION.-La responsabilidad civil extracontractual
constitute hoy uno de los capitulos mas importantes del Derecho Civil.
La complejidad de la vida modern se caracteriza por una creciente
inseguridad material, a la cual han opuesto los expositores y la Juris-
prudencia, una mayor seguridad juridica. Cada persona estA en la
obligaci6n de poner la mayor atenci6n en todos sus gestos cuotidianos,
ya que hasta los mas corrientes hechos pueden comprometer la res-
ponsabilidad de su autor si, al realizarlos, ha cometido una negligen-
cia o una simple falta de cuidado que haya causado daio a otro.
"El numero de las causes de responsabilidad y, por lo tanto, el
de las acciones de responsabilidad, crece a media que los derechos
individuals alcanzan una interpretaci6n mas profunda; es que, en
efecto, los limits de los derechos y de las obligaciones de cada indi-
viduo son cada vez mas tenues y mas dificiles de determinar; y aquel
que, de buena o de mala fe, cree haber sido lesionado en uno de sus
derechos, no vacila en intentar una acci6n de responsabilidad contra
el pretendido autor del dafio. Cuando un perjuicio ha sido causado,
aquel que es su autor culposo debe repararlo. Es un principio sobre
el cual nuestro sistema juridico es cada vez mas riguroso" (J. Mazen.
0. C. pigs. 6 y 7).
La esencia del problema de la responsabilidad civil radica en sa-
ber, cuando un dafio ha sido ocasionado, qui6n debe soportar el perjui-
cio: la victim o su autor? Y si 6ste ha de repararlo, en qu6 condicio-
nes debera hacerlo?
"Ningin legislator del mundo puede nada una vez que el dafio se
ha producido; el derecho es impotente ante el hecho cumplido. Todo
su poder consiste en hacer gravitar sla carga del perjuicio en la for-
ma que mejor consulate la justicia y la utilidad social" (Mataja, ci-
tado por Saleilles, "RMforme sociale, 1898, tomo 19 pAg. 634).
Tres han sido las condiciones tradicionalmente exigidas para que
se comprometa la responsabilidad civil de una persona: un dafio, una
culpa, y una relaci6n de causalidad entire 6sta y aquel. Ya desde el
Derecho romano la culpa era uno de los requisitos para que existiera





268 ALVARO PEREZ VIVES


"damnum injuria datum". Empero, las exigencias creadas por el ade-
lanto de la tecnica y de la economic han producido, hoy como siempre,
lo que un jurista llam6: "la revuelta de los hechos contra el C6digo
Civil". Y en esta revuelta se han conmovido los viejos sillares sobre
los cuales asentaba su sefiorio de siglos el antigiio aforismo de la "Lex
Aquilia". El embate ha sido duro, pero no obstante la furia de sus
enemigos, la culpa continuia siendo el fundamento de la responsabili-
dad civil, aunque su noci6n se haya ampliado y tornAdose dictil su
contenido.
Varios factors han intervenido en la transformaci6n: las teorlas
del riesgo creado, de la solidaridad social, del nexo causal y la juris-
prudencia administrative en material de responsabilidad del Estado,
han servido de ariete, por cuya labor han sido ensanchadas las vie-
jas casillas del C6digo, que hoy vemos remozadas por la doctrine y la
jurisprudencia (1) (Ver: "La responsabilidad civil en la doctrine y en
la jurisprudencia", articulo nuestro publicado en "Revista Juridico-
econ6mica", 1940, Nos. 5-6, pags. 341 y ss.).
Ya Domat habia comprendido que el principio de la culpa aquilia-
na es insuficiente, porque "aunque no haya culpa alguna de parte de
pquel a quien se pide la reparaci6n de un dafio, no es possible siempre
descargarlo de la obligaci6n de indemnizar" ("Lois civiles", II, 5, sect.
II, NQ 10). Empero, sobra decir que no era afin tiempo propicio para
que una transformaci6n radical se operara en los principios tradiciona-
les que exigian la culpa como requisite de la obligaci6n de indemnizar.
De alli que el autor en referencia resumiera asi su pensamiento: "To-
das las p6rdidas y todos los dafios que puedan sobrevenir por el hecho
de alguna persona, por ligereza, imprudencia, ignorancia de lo que se
debe saber, o por otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, de-
ben ser reparadas por aquel cuya imprudencia o culpa hayan causado
tales dafios o perdidas" ("Lois civiles", II, 8, sect. II.).

El C6digo francs sigui6 el criterio imperante en su 6poca, que pue-
de resumirse en la frase de Tarrible: "Si hay una culpa o impruden-
cia, por leve que sea su influencia sobre el dafio cometido, se debe re-
paraci6n" De alli que en el art. 1382 haya consagrado el principio
cuya interpretaci6n hizo el 30 de enero de 1803, ante el Cuerpo Legis-
lativo, el Consejero Treilhard: "Aquel que por su hecho haya causa-
do un dafio esta obligado a repararlo; y debe esta reparaci6n aun cuan-
do no hubiera habido de su parte malicia, con tal que hubiera negli-
gencia o imprudencia; es una consecuencia necesaria de su delito o
cuasi-delito" (Dalloz, "Jur. G&n.". V. "Responsabilit6", pag. 296).


(1) La jurisprudencia se ha valido. ademas, de ciertos procedimien-
tos tecnicos para desenvolver la responsabilidad civil: facilidad en la admi-
si6n de las culpas (culpas negatives, abuso del derecho); desplazamiento de
]a responsabilidad extracontractual hacia la responsabilidad contractual
tclausulas de seguridad en los contratos: de transport, vgr.); presunciones
de culpa (inversi6n de la carga de la prueba), etc. De tales procedimientos
nos ocuparemos en su debida oportunidad (Ver, Cas. 21 febr. 1938, G. J.
1932. pag. 58).





TEORIA GENERAL DE LAS ORLIGACIONES 269

Para mayor facilidad en el studio de la material que nos ocupa,
la dividiremos en los siguientes titulos:
19 Paralelo de la responsabilidad contractual y de la responsabili-
dad extracontractual.
29 La culpa.
39 El perjuicio.
49 La relaci6n de causalidad.
59 Teorla de la prueba en material de responsabilidad civil extra-
contractual.
69 De la concurrencia o compensaci6n de culpas.
79 La acci6n.
89 Influencia de la acci6n penal sobre Ia acci6n civil por culpa
aquiliana.
99 La prescripci6n.
10. La teoria del riesgo creado.
11. La responsabilidad de las entidades de derecho ptiblico.
Ademhs, cada titulo se subdividird como oportunamente diremos.





TITULO PRIMERO


DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Y DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL



161. POSICION DEL PROBLEMA.-En t&rminos generals, cuando
se dice que una persona es responsible, se esth afirmando de ella la
obligaci6n de reparar los perjuicios provenientes de su culpa; tal respon-
sabilidad sera contractual, cuando la culpa provenga de la inejecuci6n
de una obligaci6n preexistente nacida de un contrato; seri, en cambio,
delictual o extracontractual, cuando dicha culpa se origine en la in-
observancia de las reglas legales que condicionan la vida social, cuya
vigencia se impone a todos.
La doctrine clisica, partiendo del principio de la dualidad de las
responsabilidades, admitia una diferencia de naturaleza entire la res-
ponsabilidad contractual y la extracontractual. H6 aqui las divergen-
cias que el criterio clasico hallaba entire ambas responsabilidades:
19 La culpa podria tener un grado diferente en una y otra. Se Ule-
g6 hasta aseverar que la falta delictuosa es mis extensa que la contrac-
tual, puesto que la primera puede resultar de un levisimo error de
conduct en tanto que la segunda surge de un error leve.
29 Entre las dos responsabilidades existiria una diferencia esencial
en cuanto a la carga de la prueba: el acreedor de una obligaci6n con-
tractual s6lo deberia probar la inejecuci6n del contrato; en cambio, el
acreedor de una obligaci6n delictual tendria que demostrar la culpa del
deudor. 0, en otros t6rminos, la carga de la prueba, en este 6ltimo even-
to, corresponderia al acreedor; no asi en el terreno contractual, en el
cual el deudor, para liberarse, estaria forzado a comprobar que el in-
cumplimiento se debi6 a fuerza mayor o a culpa del acreedor (Baudry
et Barde, Obligations, I, 356. Colin et Capitant, II, pig. 369).
39 Se dice que, para que prospere la pretensi6n de indemnizaci6n
por incumplimiento de una obligaci6n contractual, es necesario que el
deudor este en mora, exigencia que no es menester en el terreno extra-





TEORIA GKNRAL DE LAS OBaLGAClONES 271

49 En material de capacidad, difieren una y otra de las responsabili-
dades en anAlisis: para comprometer la responsabilidad contractual-
mente es preciso tener la plena capacidad juridica; en cambio, ya ve-
remos c6mo el incapaz puede ser ex'racontractualmente responsible.
59 Existiria otra diferencia en cuanto a la extension de la respon-
sabilidad por el hecho de otro, en una y otra de las responsabilidades
mencionadas. En el terreno contractual seria mas extendida dicha res-
ponsabilidad que en el delictual.
69 En cuanto a la extension de la reparaci6n, la responsabilidad
contractual, si no hubo dolo del deudor, esta limitada a los perjuicios
que se previeron o pudieron reverse al moment del contrato, y si hu-
bo dolo, a los que fueron consecuencia inmediata y direct del in-
cumplimiento. (Art. 1616). Tal restricci6n no la hallamos en la res-
ponsabilidad extracontractual.
79 Las clAusulas de no-responsabilidad serian perfectamente ad-
misibles en el terreno contractual, no as[ en el delictual, en el cual se-
rian nulas, por violar normas de orden pdblico.
89 La competencia ratione loci, en material civil contractual, se ri-
ge por el principio "actor sequitur forum rel", salvo que el contrato es-
tipule otra cosa. En material extracontractual, puede regirse tambien por
el sitio en que se cometi6 el delito.
99 Finalmente, la prescripci6n varia en uno y otro caso: en material
contractual, segfin el contrato de que se trate; en material delictual, la
direct, es de 20 afios, except cuando provenga de un delito y el t6r-
mino de prescripci6n de 6ste sea menor o cuando la responsabilidad sea
indirect, que es de 3 afios.
Numerosos son los autores que han reaccionado contra la teoria clA-
sica y rechazan la pretendida diferencia de naturaleza entire una y otra
clase de responsabilidad. M. DEMOGUE, en su "TraitM des Obligations
en g6n6ral", T. V, N9 1237, sostiene que hay que buscar, no si una obli-
gaci6n es contractual o proviene del acto ilicito, sino la naturaleza de la
obligaci6n del deudor. Al efecto, divide las obligaciones en "obligacio-
nes de medio" y "obligaciones de resultado", division aplicable tanto
a la material contractual como a la delictual. Para las segundas, habi6n-
dose comprometido el deudor a realizar un hecho precise, el acreedor de-
beri probar la inejecuci6n; en cuanto a las primeras, estando el deu-
dor obligado a observer cierta diligencia, corresponde al acreedor de-
mostrar que el deudor falt6 a ese deber de diligencia. En esta forma,
tanto en material contractual como en el terreno delictual, la carga de
la prueba puede corresponder al acreedor, no siendo, pues, exact afir-
mar que cuando se trate de culpa contractual es del resort del deudor,
y cuando se trate de culpa extracontractual incumbe al acreedor.
"Bien parece que el sistema de pruebas varia, no con la naturaleza
de la responsablidad, sino con el contenido de la obligaci6n; por con-
siguiente, no existe un interns serio para distinguir sobre ese punto las
dos responsabilidades" (Mazen, 0. C. phg. 22).
Esta observaci6n de los juristas citados es exacta: ya vimos c6mo





272 ALVARO PEREZ VIVES

debe probar el acreedor, en el terreno contractual, la existencia de la
obligaci6n, su inejecuci6n y el perjuicio; y el deudor, el cumplimiento
o extinci6n de dicha obligaci6n (VWase, Supra, NQ 149).
Por lo tanto, tampoco seria exacto repetir el aforismo: in lege Aqui-
lia et levissima culpa venit, para indicar que se compromete la respon-
sabilidad extracontractual aunque la culpa sea levisima, no asi la con-
tractual, que exigiria una culpa en la cual no habria incurrido un buen
padre de familiar. La clasificaci6n tripartita de las culpas, adoptada por
nuestro C6digo para el regimen contractual, trae como consecuencia
que se tenga que buscar en cada caso concrete el contenido de la obli-
gaci6n del deudor: se oblig6 de modo especifico, el incumplimiento ge-
nera culpa; demostrada 6sta, corresponde al deudor probar la fuerza
mayor o el hecho extrafio; se oblig6 de modo general, es precise exa-
minar si el deudor viol6 la diligencia y cuidado a que estaba compro-
metido. Sobre esto nos remitimos al studio que hemos hecho de la cul-
pa contractual. E igual cosa sucede en el terreno extracontractual, co-
mo tendrA oportunidad de constatarse. "No vemos por que la diligen-
cia respect a los que contratan con nosotros pudiera ser, como regla
general, menor que la que se tiene respect de terceros. Sin duda la
diligencia exigida es variable en atenci6n a la naturaleza de las relacio-
nes, la condici6n de las personas, etc.; pero esto es asi tanto en mate-
ria contractual como en material extracontractual" (Planiol et Ripert,
VI, NO 489).
Tampoco es exacto aseverar que la responsabilidad contractual es-
ta siempre condicionada a la mora del deudor: hay casos en que no es
precise constituirlo en mora, casos en que la indemnizaci6n es com-
pensatoria y casos en que el requerimiento constitute una obligaci6n
del acreedor (Ver, Planiol et Ripert, VI, 489, b).
Sostienen, por otra parte, los autores -y hemos de verlo al estu-
diar el perjuicio- que no es verdad que la extension de la indemniza-
ci6n varie en una y otra de las responsabilidades en analisis.
Es cierto que la capacidad para obligarse contractualmente difiere
de la que exige la ley para ser responsible de un delito o de un cuasi-
delito. Pero, como lo observa tinosamente BRUN ("Rapports et domai-
nes des responsabilit6s contractuelle et d6lictuelle", Lyon, 1931, N9 17),
tal afirmaci6n implica una confusion entire responsabilidad contrac-
tual y capacidad contractual.
Ya vimos c6mo no es cierto, por lo menos en lo que dice relaci6n
a nuestro derecho, que la responsabilidad por el hecho ajeno sea mAs
restringida en material delictual que en el terreno contractual. Tam-
bi6n nos referimos a lo dicho con ocasi6n de las cliusulas de no-res-
ponsabilidad contractual, para que se vea c6mo la pretendida diferen-
cia entire ambas classes de responsabilidad no existe por este aspect.
La afirmaci6n de la doctrine clasica en relaci6n con la diferen-
cia que existe entire la responsabilidad contractual y la delictual desde
el punto de vista de la prescripci6n, tiene menos fundamento que las
anteriores: no basta decir que el t6rmino de prescripci6n varia de
acuerdo con el correspondiente contrato, mientras que en material ex-
tracontractual es general el t6rmino, salvo excepciones; ni que la pres-





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 273

cripci6n de la acci6n penal es indiferente para la acci6n de reparaci6n
derivada de un contrato, mientras que la prescripci6n de la acci6n pe-
nal se confunde con la prescripei6n de la acci6n civil, en la responsa-
bilidad extracontractual. Y no basta afirmar lo anterior, porque im-
plica confundir la extinci6n de las acciones que se derivan de las di-
versas situaciones juridicas (y que se rigen por t6rminos variables no
s6lo en el terreno contractual sino tambi6n en el extracontractual) con
una diferencia de naturaleza de tales acciones y con una diferencia de
naturaleza de las responsabilidades contractual y delictual. El t&rmino
de prescripci6n puede ser mrs corto o mis largo para una acci6n que
para otra, sin que eso nos est6 indicando una diferencia de naturaleza.
Y a la inversa, dos acciones pueden ser distintas entire si y tener un
mismo t6rmino de prescripci6n. (1) No es, pues, criterio de diferen-
ciaci6n acceptable, el que exponemos.
Finalmente, la diferencia que pretend derivarse de la diversidad
de competencia constitute una simple distinci6n adjetiva, susceptible
de variar por el querer del legislator, pues nada se opondria a que el
Juez competent para conocer de las acciones de responsabilidad con-
tractual sea el del lugar en que debe cumplirse el contrato o ain el del
sitio en que se realiz6 el incumplimiento del mismo (por ejemplo, para
las acciones derivadas del contrato de trabajo, el juez del lugar en que
se realize el despido, especialmente cuando el trabajador ha sido en-
ganchado para trabajar en sitio distant o es agent viajero). Por otra
part, cuando no se trate propiamente hablando de ilicito penal sino de
delito o cuasidelito civil, en nada difieren las reglas de competencia
que trae el C6digo de procedimiento civil (art. 152), tratese de acci6n
derivada de un contrato o de un acto ilicito. (2)

162. LA DIFERENCIA NO ES DE NATURALEZA SINO DE ORI-
GEN.-Pese a lo dicho, seria necio negar que las dos responsabilida-
des tienen un origen diferente: la una se genera en un contrato, la otra
en un hecho extra-contrato. Ambas son fuente de obligaciones, pero
-precisamente por su diversidad de origen- las acciones que nacen de
una y de otra no son susceptibles de acumularse. Cuando el dafio se
genera en la inejecuci6n de una obligaci6n contractual, la acci6n y las
normas que rigen la reparaci6n son las propias de los contratos; por el
contrario, cuando el perjuicio proviene de un acto ilicito, se siguen las
reglas atinentes a la responsabilidad extra-contrato. No pueden ejer-
citarse, como veremos, conjuntamente ambas acciones; ni la una por
la otra.

(1) Por ejemplo, la acci6n "quanti minoris" prescribe en un afio, sl se
trata de bienes muebles; y en dieciocho meses, para los blenes races (art.
1926); nadie osari decir que hay diferencia de naturaleza en uno y otro
caso. Lo mismo sucede con la acci6n redhibitoria (art. 1923). En cambio,
la prescripci6n de las acciones ordinarias se opera en veinte afios; y cuan
distinta puede ser una de otra: vgr., la de cumplimiento de un contrato y la
de resoluci6n del mismo.
(2) Por excepci6n, para el acto ilicito, vase ley 89 de 1938, arts. 35,
36 y 37.





TITULO SEGUNDO


DE LA CULPA


163. GENERALIDADES.-Dijimos que la culpa continda siendo el
fundamento de la responsabilidad civil. El C6digo la ha consagrado co-
mo tal, siguiendo la tradici6n y un alto sentido de justicia. En los tra-
bajos preparatorios del C6digo francs domina este principio: "Doquie-
ra que la ley se apercibe que un ciudadano ha experimentado una p4r-
dida, ella examine si ha sido possible al autor de esta p6rdida no causar-
la, y si encuentra en 61 ligereza o imprudencia, debe condenarlo a la
reparaci6n del mal que ha hecho" (Bertrand de Greuille, en Locr6,
XIII, 41).
El C6digo de Napole6n consagr6 en sus arts. 1382 y 1383 esta idea
de que el dafio causado a otro por imprudencia, negligencia o ligere-
za debe ser indemnizado por su autor. Pero, ademas, consagr6 en su art
1384, siguiendo a DOMAT, como lo prueba la ex6gesis hecha por TOUI-
LLIER, la teoria de la responsabilidad por el hecho de las cosas. El
primero expresaba que "el orden que liga a los hombres en sociedad
no solamente los obliga a no dafiar a nadie, sino tambi6n a mantener
todo aquello que poseen en estado de no causar perjuicios a los demis"
("Lois civiles", II, 8, sect. II). Y el segundo manifestaba que "la prohi-
bici6n de hacer mal a otro no solamente obliga a los hombres que vi-
ven en sociedad a no dafiar a nadie, sino ademis a tener todas las cosas
que poseen en tal estado que nadie reciba por causa de ellas algdn per-
juicio. Es a condici6n de que cumplan con ese deber que la ley protege
nuestras propiedades" ("Le droit civil francais", T. XI, N9 290). No es
unicamente la autoridad que da a Touillier el ser uno de los primeros
comentaristas del C6digo, lo que llena de interns esta apreciaci6n so-
bre el contenido del art. 1384 del C. francs; es que ella es corriente en
los autores, aun antes de su expedici6n. BOURJON decia que "cada uno
debe conservar y gozar de su cosa de manera que no dafie a los demis"
("Le droit commun de la France", VI, 3, chap. 8, N9 1).
Por otra parte, desde los tiempos de GAYO (D. 9, 3, 5, N9 6) y de
JUSTINIANO (Instit. IV, 5), se conocia la obligaci6n de reparar el da-
fio causado por una cosa que cayera de lo alto de un edificio y por los
animals (ULPIANO, D. 9, 1, 1). DOMAT abunda en las mismas ideas
(0. C. II, 8). Y el C6digo francs las acoge en parte (art. 1385).





TEORIA GENERAL DE LAS ONLIGAMONES 275

Finalmente, encontramos en el monument legislative napole6ni-
co consagrada la responsabilidad por el hecho ajeno y por la ruina de
un edificio.
De esta manera vemos trazarse, por decirlo asi, el panorama que
nos habri de guiar en el studio de la culpa:

a) SU NOCION Y DEFINITION.
b) LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO.
c) LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.
d) LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.
e) LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALS.

Nuestro C6digo, mejor que el francs, responded a la anterior no-
menclatura. En efecto, en los arts. 2341 a 2346, que correspondent a los
arts. 1382 y 1383 del C. francs, se ocupa de la responsabilidad por
el hecho propio (culpa probada); en los arts. 2347, 2348, 2349 y 2352,
que correspondent, aunque con notables diferencias, al art. 1384 del C.
fr., regular la responsabilidad por el hecho ajeno (culpa presunta); en
los arts. 2350, 2351, 2355 y 2356 (culpa presunta), trata de la responsa-
bilidad por el hecho de algunas cosas y de las actividades peligrosas,
en forma mis complete que el Estatuto napole6nico, como quiera que
en este se echan de menos preceptos como nuestros arts. 2355 y 2356;
el art. 1386 del C. fr. corresponde a nuestros arts. 2350 y 2351, aunque
con notables diferencias; por su lado, el preimbulo del art. 1384 de
aquella obra, ha permitido en Francia Ulegar a elaborar la teoria de
]a responsabilidad por el hecho de las cosas, lo cual no es possible en
Colombia. Finalmente, el art. 1385 del C. fr. equivale a nuestros arts.
2353 y 2354, y regular la responsabilidad por el hecho de los animals
(culpa presunta). De esta manera resumimos el por qu6 del esquema
trazado anteriormente, que responded al sistema de nuestro C6digo Ci-
vil, basado en la culpa probada o presunta del autor del dafio. H6 aqui
un cuadro sin6ptico y comparative de las normas contenidas en ambos
C6digos:


FRANCES COLOMBIANO

Arts. 1382 y 1383: Responsabili- Arts. 2341, 2342, 2343, 2344 y
dad por el hecho propio. Culpa pro- 2345.
bada.
No existe en el C. francs. Art. 2346: ha sido modificado
por el C. Penal (L. 95 de 1936).
Art. 1384: responsabilidad por Arts. 2347, 2348, 2349 y 2352.
el hecho ajeno (culpa presunta). Nuestro C6digo es mas amplio que
el francs.


No tiene equivalent entire nos-
otros, pues del preambulo del art.


Art. 1384, preimbulo: ha per-
mitido elaborar la responsabilidad





276 ALVARO PEUEZ VIVES


por el hecho de las cosas (culpa
presunta).
Art. 1385: Responsabilidad por
el hecho de los animals (culpa
presunta).

No existe en Francia. Se co-
noci6 en Roma.



No existe en Francia.




Art. 1386: Responsabilidad por
la ruina de un edificio (culpa pre-
sunta).

No existe en Francia.


No existe en Francia.



No existe en Francia.


2347 fue suprimida la parte final
del precepto frances.
Art. 2353 y 2354.



Art. 2355: Responsabilidad por
la cosa que cae o se arroja de la
parte superior de un edificio (cul-
pa presunta).
Art. 2356: Contiene el principio
general de la responsabilidad por
las actividades peligrosas (respon-
sabilidad o culpa presunta).
Arts. 2350 y 2351: difieren del
precepto francs.


Art. 2357: Regula la compen-
saci6n de culpas.
Arts. 2359 y 2360: Conceden
una acci6n pfiblica contra dafios
contingentes.

Art. 2358: Regula la prescrip-
ci6n de las acciones por culpa ex-
tracontractual.





CAPITULO PRIMERO


CONCEPT Y DEFINITION DE LA CULPA



164. El Derecho romano conoci6 el principio de la reparaci6n por
los dafios causados a otro. La ley Aquilia estableci6 numerosos casos de
responsabilidad por culpa. Fue una enumeraci6n casuista que los int6r-
pretes ampliaron bajo la denominaci6n de "cuasidelitos", hacienda aplica-
ciones anal6gicas de la citada ley, sin lograr un principio general sobre la
material. La culpa implicaba imprudencia, imprevisi6n, negligencia, li-
gereza o ignorancia. Empero, al recorrer las varias definiciones de cul-
pa, veremos c6mo los autores discrepan fundamentalmente al tratar de
concretar ese contenido. (1)
Gran parte de los autores tratan de definir la culpa en funci6n de
la violaci6n de una norma de derecho o de un deber preexistente: TOUI-
LLIER sostiene que incurre en culpa el que haga una cosa a la cual no
tenia derecho (0. C. T. XI, pag. 150). MARCADE la define como "un
hecho, positive o negative, que represent la violaci6n de un derecho"
"Explication thiorique et practique du Code de Napoleon", T. V. pig.
267). Igual noci6n dan BOILEUX y MOURLON. (2) HUC, acude al con-
cepto de "hecho ilicito imputable a su author que tambi6n acogen otros
tratadistas. Para el mencionado author la culpa consiste "en la intenci6n
de cometer un hecho ilicito, o en el conocimiento del caracter delictuo-
so del hecho ejecutado, o en fin, en la negligencia que se ha tenido al
no prever sus consecuencias o sus caracteristicas". Para PLANIOL, la
culpa es "el incumplimiento o la violaci6n de un deber preexistente, por
lo cual la ley ordena reparaci6n, cuando se ha causado un dafio". La
idea de culpa es, en concept de este author, muy simple y se hall en
relaci6n necesaria con el concept de obligaci6n. JOSSERAND partici-
pa de las tesis expuestas cuando consider que "cometer una culpa de-
lictual es atacar un derecho sin poder prevalerse de un derecho superior
o al menos equivalente. No va mis lejos DEMOGUE, cuando exige dos

(1) El C6digo francs omiti6 definir la culpa, concept claro en la dpo-
ca en que fue 'Tedactado. Empero, otra cosa sucede en la actualidad (Ma-
zeaud, 0. C. Ed. Colmex, I, Nos. 143 y ss.).
(2) Boileux, "Commentaire sur le Code Napol6on", T. IV, pig. 760. Mour-
lon, "Rep6titions 6crites sur le 3e. livre du Code Napol6on", T. 29, pag. 876.





278 ALVARO PEREZ VrVES

condiciones para que exista culpa: un ataque al derecho (condici6n ob-
jetiva) y la posibilidad de prever el dafio con mas atenci6n que se hubie-
ra tenido (condici6n subjetiva). No basta, pues, la lesi6n al bien juridi-
co, sino que el autor del dafio debe haberse dado cuenta o podido darse
cuenta de que atacaba el derecho de otro. Finalmente, acude Demogue
al concept del buen padre de familiar, para precisar cuando hubo impre-
visi6n. (1)
En todas estas definiciones y concepts se incurre en vaguedades, im-
precisiones y tautologias que dejan en pie el problema que se quiere
resolver. En efecto, no se trata de decir que la violaci6n de un deber
preexistente implica culpa. Esto nadie lo discute: el que obra contra
derecho, a sabiendas, compete un delito, y por imprevisi6n, un cuasideli-
to. Pero justamente se trata de saber cuando se ha actuado culposamen-
te, es decir, cuindo ha sido imprudente, negligente, ignorante o ligero,
el autor del dafio; cu&ndo no se ha comportado como un buen padre de
familiar. Y estos interrogantes distan much de ser resueltos por el cri-
terio que exponemos.
Tampoco se gana much al hablar de la imputabilidad, pues con
esto no se alude al lazo fisico que une al dafio con su autor, sino al he-
cho de que 6ste sea capaz de cometer delito o culpa, todo lo cual es obvio.
Haciendo un esfuerzo dial6ctico para resolver el problema, EMMA-
NUEL LEVY ide6 su teoria de "la confianza legitima engafiada". La res-
ponsabilidad de los demas hacia nosotros radica en la necesidad que ten-
gamos de su confianza para obrar; y, a la inversa, la responsabilidad
nu6stra hacia los demas se compromete en la media en que ellos necesi -
ten de nuestra confianza para obrar. En cambio, no somos responsables
hacia los otros, en cuanto para obrar necesitemos de nuestra propia
confianza. Levy da el siguiente ejemplo: un m6dico no es responsible
del dafio causado a sus pacientes, porque 61 tiene necesidad de confiar
en si mismo para actuar; de haber temido incurrir en culpa, no habria
prestado sus servicios. FAcil es ver que la teoria en anilisis parte de un
circulo vicioso: los demas responded para con nosotros, si tenemos nece-
sidad de su confianza; nosotros respondemos a los demas, si ellos necesi-
tan de nuestra confianza; pero el ejemplo dado por Levy, para ilustrar el
caso de no responsabilidad, por necesitar nosotros de nuestra propia
confianza, es precisamente el menos indicado: la victim puede decir
que ella necesitaba, para decidirse a la intervenci6n quirirgica, de la
confianza del cirujano; si 6ste le caus6 dafio, engafi6 la confianza en 61
depositada. Qui6n tendria raz6n en este caso? Que criteria adoptar para
resolver el impasse? Levy no lo dice y nosotros no alcanzamos a imagi-
narlo dentro de los lindes de tan original teoria (Ella fue, emperor, pro-
fesada por la Corte en su fall del 24 de marzo 1939, G. J. 1945, pAg. 746).
Mas novedosa y mejor estructurada es la teoria expuesta por
el Procurador General ante la Corte de Casaci6n belga, PAUL LECLER-
CQ, el 15 de septiembre de 1927, adoptada primero por el Tribunal de
Termonde (3 de diciembre de 1927) y lu6go por la Corte misma (el 4 de

(1) Otros autores, como COLOM y MARIMON, "Compendio Juridico del
accident de autom6vil" y MAZEN, 0. C., acuden al concept penal de culpa.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAIONES 279

julio de 1929 y 29 de octubre de 1932). H6 aqui el resume de esta tesis:
"nuestro regimen juridico implica como base el derecho de cada cual
a la integridad de su persona y de su patrimonio"; por lo tanto, todos
estamos obligados a no causar dafio a los demas, es decir, a no atentar
contra su integridad personal o patrimonial. Cuando un accident se
produce (vgr., el atropello de un transeinte por un autom6vil) el autor
del siniestro ha violado su deber e incurrido en culpa; "todo ataque
a la integridad de la persona o del patrimonio de otro, constitute culpa".
Empero, esta teoria parte precisamente de la eliminaci6n del con-
cepto de culpa o de su identificaci6n con el perjuicio. Donde se haya
causado un dafio a otro hay deber de reparar, dice M. Leclercq. Ahora
bien: es cierto que nuestra Carta Fundamental establece como derecho
esencial de la personalidad su integridad fisica, moral y patrimonial. Las
autoridades estAn instituidas justamente para velar por esa integridad
de los ciudadanos. (1) Pero lo que genera la obligaci6n de indemnizar
no es la violaci6n de la norma que erige en derecho de cada cual la con-
servaci6n de su patrimonio y de su integridad fisica y moral; lo que ori-
gina la responsabilidad civil es que esa violaci6n se deba a culpa; por lo
tanto, s6lo el dafio causado por culpa de su autor debe repararse. Pre-
cisamente, lo que se debe investigar es eso: si el atentado contra la inte-
gridad personal o patrimonial de otro proviene de culpa. La prohibi-
ci6n no es de causar dafio a los demis, sino de hacerlo intencional o cul-
posamente. Por lo menos, esta es la regla general. En resume, la teo-
ria de Leclercq conduce a la responsabilidad sin culpa (teoria del riesgo).
La definici6n que mayor aceptaci6n ha tenido fue la elaborada por
GENY y perfeccionada por los HERMANOS MAZEAUD. De acuerdo con
estos autores, la culpa consistiria en un "error de conduct en que no
habria incurrido una persona prudent y diligente colocada en las mis-
mas circunstancias externas en que obr6 el autor del dafio".

Sin resolver por entero la dificultad, la definici6n transcrita tiene
la ventaja sobre las demas que da un criterio afortunado, una orienta-
ci6n sensata para investigar y saber cuindo hay culpa. En primer tar-
mino, y desechando la tesis de quienes creen que esta es una noci6n ju-
ridica o un concept moral, hallamos en la definici6n en referencia que
la culpa es una noci6n de hecho. No es la violaci6n de una norma ju-
ridica que establezca un deber determinado, ni el abandon de una obli-
gaci6n moral; es la conduct equivocada de una persona que, de hecho,
ha obrado de modo diferente a como habria obrado un tipo ideal o abs-
tracto de comparaci6n y, al hacerlo, ha quebrantado el interns de otro
y la norma juridica que lo tutela. Por eso comienza hablando la defini-
ci6n de un ERROR DE CONDUCTA: la investigaci6n debe situarse en
el terreno de 16os hechos: implica la comparaci6n del comportamiento
del autor del dafo con un tipo abstract: no se toman en cuenta las
condiciones psicol6gicas, fisiol6gicas o morales del autor del dafio, n6;
se compare su conduct con la de UN HOMBRE PRUDENTE Y DILI-
GENTE, y se dice que 6ste no habria incurrido en el error que cometi6


(1) Art. 16 C. N.





280 ALVARO PEREZ VIVES

aqu6l; que habria obrado de modo diferente, habida consideraci6n de
las CIRCUNSTANCIAS EXTERNAS en que actu6 el causante del dafio.
Desde luego, el Juez tiene una gran amplitud de criteria para veri-
ficar el paralelo; tanta, que se ha llegado a decir que ese hombre pru-
dente y diligente -como el buen padre de familia- es en realidad el
propio Juez. "El buen Juez". seria, pues, en resume, el tipo abstract
de comparaci6n.
La obligaci6n general de prudencia y diligencia que todos tenemos
y que ha sido consagrada por los arts. 2341 y 2342 de nuestro C6digo
Civil, habrA sido violada cuando se cometa ese error de conduct; toca
al Juez decidir si la manera de comportarse el author del dafio seria la
misma de un hombre prudent y diligente, situado en las mismas cir-
cunstancias externas. Estas son: de lugar (calle muy concurrida o carre-
tera desierta, camino fAcil o ruta peligrosa, etc.); de tempo horaa: de no-
che, de dia); de visibilidad mucha luz, poca luz; niebla u oscuridad;
vista nublada o campo despejado, etc.); de situaci6n externa de los ob-
jetos circundantes (cercania de tales objetos, como postes, aceras, casas;
terreno libre de obstaculos, etc.); conduct de la victim: si se expuso
imprudentemente o hizo todo lo possible por evitar el accident; en fin,
todas las circunstancias exteriores -"no personales del demandado"-
que rodearon el suceso. Se descartan, pues, las circunstancias Internas:
constituci6n psiquica o fisiol6gica; costumbres personales; temperamen-
to, etc. (1)
A diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad contractual, en
la cual --cuando no se trate de una obligaci6n determinada- tiene el
Juez tres tipos abstractos de comparaci6n, en la responsabilidad extra-
contractual s6lo tiene uno: el del hombre prudent y diligente (Ver lo di-
cho con ocasi6n de la culpa contractual). Pero esto no excluye, como
en el caso de la responsabilidad contractual, la existencia de obligacio-
nes especificas; 6stas serin vistas al estudiar la responsabilidad por las
actividades peligrosas, por el hecho de los animals y por el hecho ajeno.
Ilustremos con un ejemplo la definici6n de los Hermanos Mazeaud:
Una persona va por una calle muy concurrida portando un bast6n el
cual balance de un lado a otro sin cuidado alguno, a causa de lo cual
golpea violentamente a un transefnte en la cara, causAndole lesiones
de cuidado. Cabe preguntarse: un hombre prudent y diligente habria
11evado por un sitio concurrido un bast6n en forma similar a como lo hizo
nuestro paseante? La respuesta es clara: no. Luego el author de las lesio-
nes observ6 una conduct que no habria tenido ese tipo abstract de
hombre prudent y diligente, situado en las mismas circunstancias
externas. Otro ejemplo: se incendia una nave surta en puerto; nume-
rosos pasajeros se deslizan por las bordas al muelle cercano y se sal-
van; otros, por el contrario, se arrojan al agua, pereciendo ahogados
o victims de los tiburones. Cabe preguntarse: un hombre prudent y
diligente, ante un incendio de esa magnitude, hubiera buscado la ma-
nera de alcanzar el muelle al cual estaba amarrado el barco? La res-

(1) Sobre la dificultad, en ciertos casos, para distinguir las circunstancias
externas de las internal, v6ase: Mazeaud, 0. C. "Colmex", Nos. 167 y 168.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAgONES 281

puesta es igualmente clara: ese tipo abstract de comparaci6n, en las
mismas circunstancias externas, habria buscado primero la forma de
U1egar hasta el muelle, en vez de exponerse imprudentemente a pe-
recer ahogado o victim de los tiburones. Luego hubo error de con-
ducta, es decir, culpa de la victim. (1)
Pero no siempre son las cosas tan claras; puede suceder que no
aparezca con nitidez el error de conduct; como si, en el ejemplo pro-
puesto iltimamente, las llamas amenazaran el costado del barco que
daba al muelle, impidiendo o haciendo peligroso el acceso a 6ste; o si
el inminente naufragio de la nave hiciera impossible la permanencia
a bordo de ella. Son, pues, cuestiones de hecho que en cada caso debe
resolver el Juez con su recto criterio.

Los Hermanos Mazeaud, precisamente al referirse a la observa-
ci6n que acabamos de hacer, advierten el peligro de fiarse exclusiva-
mente a las reglas dadas anteriormente; aconsejan no olvidar que el
hombre prudent, el hombre advertido, no es sino "un ser ficticio e in-
condicionado, que no vive en 6poca alguna definida, que no puede si-
tuarse en medio alguno". "El tipo de comparaci6n varia necesariamen-
te en cada negocio, como ya lo observ6 DOMAT, y antes que 61 los ju-
risconsultos romanos. Para juzgar la conduct de un m&dico habrk que
compararla con la que hubiera observado otro m6dico; para juzgar la
conduct de un automovilista, habra que parangonarla con la que hubiera
observado otro automovilista", nociones 6stas que varian constante-
mente, con el medio social, y que hay que estimar teniendo precisa-
mente en cuenta ese medio. De alli que estos autores hablen de "cir-
cunstancias externas en que estaba colocado el autor del dafio", porque
"nadie puede pensar en apreciar la culpa puramente en abstracto; den-
tro de esta apreciaci6n caben elements concretos. El tipo de compara-
ci6n debe colocarse en las condiciones en que se encontraba el demanda-
do (0. C. N9 163).
No mejora la definici6n que acabamos de analizar el tratadista
VON TUHR, para quien la culpa consiste en que el autor del dafio,
sin proponerse provocar un resultado anti-juridico, no guard la dili-
gencia exigible, seglin la prActica, para evitarlo. "El criteria o pauta
a que hay que atenerse para juzgar la negligencia es un criterio ob-
jetivo y abstract, ya que la ley quiere que el individuo se atenga, para
obrar, no a su personal parecer ni a sus costumbres, sino a lo que una
persona razonable y ordenada -lo que los romanos decian un bonus
pater familias- creeria star obligada en aquellas circunstancias. Pa-
ra ello ha de tenerse en cuenta la profesi6n y el grado de cultural
de la persona, asi como la naturaleza del acto; actos que llevan apare-
jado de suyo un riesgo mayor o mas grave, reclaman un grado mas
alto de diligencia que las acciones corrientes de la vida cuotidiana
consideradas como inocuas" (0. C. I, 46, II).


(1) Para que haya error de conduct no es indispensable un acto; aqudl
puede provenir de una omisl6n (abstenci6n), es decir, no hacer lo que en las
mismas circunstancias habria hecho un hombre prudent.





282 ALVARO PEREZ VIVES

165. DE LA CULPA DELICTUAL Y DE LA CULPA CUASIDE-
LICTUAL.-Las definiciones que acabamos de examinar se retieren
a la culpa cuasidelictual. Pero el C6digo tambi6n contempla el deber
de reparar el dafio causado a otro intencionalmente, es decir, por un
delito.

Al hablar de delito, es preciso distinguir el delito civil del delito pe-
nal; &ste se halla sancionado por el C6digo del ramo y obliga a su autor
a reparar las consecuencias perjudiciales de su reato; aqu6l, en cambio,
no queda comprendido por las normas penales. Puede suceder y ya ve-
remos, que la situaci6n anotada origine problems. En principio, co-
mo lo anotan Planiol et Ripert, no deja de ser raro que el delito civil
no constituya al propio tiempo un delito penal. Empero, nada Smpide
al perjudicado olvidar el C6digo de las penas y acudir simplemente
ante los jueces civiles para obtener la reparaci6n del caso. Oportuna-
mente estudiaremos la situaci6n planteada y sus consecuencias. (1)
Se discute much sobre la utilidad y conveniencia de la separaci6n
entire delito civil y cuasidelito o culpa. PLANIOL ET RIPERT (VI, 509)
se pronuncian contra la distinci6n; recuerdan que los C6digos mAs re-
cientes han renunciado a ella y reuinen el delito y el cuasidelito bajo la
denominaci6n de "actos ilicitos"

Los HERMANOS MAZEAUD, por el contrario, le dan gran impor-
tancia. Despubs de precisar que "se compete culpa delictuosa, del mismo
modo que se cometia en el Derecho romano un dolus, cada vez que se
obre con intenci6n de perjudicar, con malignidad, como decia POTHIER",
para saber lo cual el Juez debe entregarse a un examen subjetivo, estu-
diar un estado de alma, sondear una conciencia, como los Jueces pena-
les, sientan el principio de que los individuos privados de raz6n no pue-
den cometer delito civil. Por lo tanto, siguiendo a POTHIER, dichos auto-
res exigen que el autor del delito tenga, por lo menos, USO DE RAZON
reflexionn y malignidad), para que sea responsible, aunque no haya
ilegado a la pubertad (sobre esto volveremos adelante, al estudiar la res-
ponsabilidad por el hecho propio). La soluci6n anotada no es igualmen-
te clara y fAcil tratAndose de culpa cuasidelictuosa.

Por otra parte, es concept de los citados expositores que en la prAc-
tica existe un interns fundamental de saber si el autor del perjuicio ha
cometido un delito o un mero cuasidelito. Observan ellos que los jueces
tienden a conceder una mayor indemnizaci6n a la victim de un delito
que al perjudicado con un cuasidelito. Habria aqui una aplicaci6n de la
teoria de los perjuicios previstos o previsibles y de los perjuicios que
fueron consecuencia inmediata y direct del acto, de que trata el art.
1616 para la culpa contractual. AdemAs, cuando la culpa se cometa en
el ejercicio de un derecho (abuso del derecho), se require la "inten-
ci6n de perjudicar", es decir, el delito, para que comprometa la obliga-

(1) Por tal motivo apenas si hemos mencionado ciertas obras que, cormo
la de COLOM y MARIMON, estudian la noci6n de culpa desde el punto de
vista de los autores de derecho penal ("Compendio Juridico del Accidente
de Autom6vil", Bosch, 1933. pags. 33 y ss.).





TEORIA GENERAL DR LAS OBLIGACIONES 283

ci6n de indemnizar. Asimismo, cuando el perjuicio proviene a la vez de
la culpa de la victim y de la del demandado, el hecho de que una de
esas dos culpas sea delictuosa, tiene por consecuencia hacer desaparecer
la otra culpa (0. C. Nos. 153 y ss.).
JOSSERAND (II, N9 427) y VON THUR (I, N9 46, 1), abundan en
las mismas razones de los hermanos Mazeaud.
Antes de analizar la teoria que exponemos, veamos qu6 entienden
los autores por "intenci6n de perjudicar". VON LISTZ, en Alemania,
y AUSTIN, en Inglaterra, han sostenido la Ulamada "teoria de la re-
presentaci6n", segin la cual basta, para que exist delito, que el autor
de un dafio se haya representado el resultado que acompafia la mani-
festaci6n de voluntad, aun cuando no desee ese resultado o adn cuan-
do haya ejercitado su actividad para alcanzar un fin diverso. LtGAL, MA
ZEAUD y VON TUHR rechazan esta teoria, pues consideran que no es la
PREVISION sino la INTENCION lo que caracteriza el delito; al efec-
to, dicen los Hermanos Mazeaud, PREVER y QUERER son dos t6rmi-
nos que tienen una acepci6n diferente (0. C. N9 156).
MAs precisamente VON TUHR se pronuncia asi: "Para que exist
dolo no basta que el culpable haya previsto las consecuencias antiju-
ridicqs del acto, por ejemplo, la muerte o la lesi6n de una persona, sino
que ha de proponerse conseguir justamente ese resultado ("teoria de la
voluntad"); cabe tambi6n que adopted una actitud indiferente ante la
posibilidad de que se produzca tal resultado, apeteciendo las conse-
cuencias eventualmente, para el caso de que Ileguen a ocurrir (dolus
eventually). En cambio, no existe dolo cuando el culpable, aun habiendo
previsto los resultados como posibles, confia y desea que no se produz-
can, y sobre todo cuando adopt precauciones que resultan vanas. En
tales casos, estamos dentro del terreno de la negligencia consciente".
Si bien el dolo excluye la ignorancia de los hechos a que respon-
de la ilicitud, no es menos cierto que cuando la ignorancia recae sobre
aquello que se debia saber, como en el caso de error o ignorancia gro-
sera, esta circunstancia, constituyendo falta grave, se equipara al dolo.
Tal es la soluci6n que trae nuestro C6digo, contrariamente al concept
de los autores y de los C6digos, que ven en ello una simple culpa o ne-
gligencia, para el caso de error de derecho (art. 768, inciso final).
Dicho lo anterior, veamos nuestro concept sobre la separaci6n que
se hace de la culpa delictual y de la culpa cuasidelictual: es cierto que
los autores atribuyen al delito efectos diversos que a la culpa; aun PLA-
NIOL et RIPERT lo hacen (VI, 510), en lo relative al abuso del derecho;
a las clAusulas de no-responsabilidad y al seguro de responsabilidad
(que serian inadmisibles tratandose de dolo); en cuanto a la "relaci6n de
causalidad", ya que los Tribunales en caso de dolo no investigan la por-
ci6n de culpa que corresponde en el dafio, a la victim; en cuanto al ries-
go profeslonal ( la culpa intencional daria acceso a la responsabilidad
ordinaria) (1); etc.

(1) Entre nosotros se llegaria al mismo resultado aun en el caso de cul-
pa cuasidelictual (art. 12, ordinal b, inciso final. L. 6 de 1945 y art. 218, D. L.
2663 de 1950).





284 .LVABO PREKZ VIVFS

Empero, se nos ocurre que hay much de artificio en la pretendida
diferencia: decir que para que exist abuso del derecho se require la
intenci6n de perjudicar, es lo mismo que afirmar que para que haya
delito se necesita esa misma intenci6n; o en otros t6rminos, eso equivale
a afirmar uno de los elements de la culpa delictual; afirmaci6n que.
por otra parte, no seria exacta si se admitiera el criterio de la utiliza-
ci6n del derecho contrariamente a su destinaci6n econ6mico-social, co-
mo acontece en la legislacion rusa. Sostener que las clhusulas de no-res-
ponsabilidad y el seguro son valederos cuando se trate de culpa, mas no
de dolo, implica una diferencia que parte de la base de la graduaci6n de
las culpas; ahora bien, no ha sido 6ste un criterio unAnimemente acepta-
do en material extracontractual, donde se rechazan las estipulaciones ten-
dientes a descartar por anticipado la responsabilidad, aun en caso de
culpa. (1) La otra diferencia es que, cuando hay dolo de una de las par-
tes, no se toma en cuenta la culpa de la otra, adn cuando haya influido
en el daso; desde luego, esa aseveraci6n se refiere mas bien a los efec-
tos de la relaci6n de causalidad que a una diferencia de efectos entire
el dolo y la culpa. Ya vimos como, por lo menos en nuestro derecho, no
es exacto que solo haya acceso a la plena reparaci6n cuando exist do-
lo en el patrono; por lo demAs, el dolo del trabajador significa sencilla-
mente que en 6ste radica la causa del dafo y que no es imputable al
patrono. Por ultimo, no todos los autores estAn de acuerdo en aplicar a
]a responsabilidad extracontractual la distinci6n del art. 1616; (2) amen
de que, como veremos al estudiar el perjuicio, la distinci6n entire per-
juicio previsto y perjuicio director, no es tan clara y convincente como
ha venido pareciendo (Lalou, "La respqnsabilit6 civile, Nos. 72 y 77 y
ss.). A lo dicho se puede agregar una consideraci6n final y es que para
el C6digo penal delito es no s6lo el intencional sino tambi6n el culposo.
Esto viene a hacer aiun mis precaria la distinction.

166. VENTAJAS DE LA CULPA EXTRACONTRACTUAL.-Los au-
tores estAn de acuerdo en observer que la responsabilidad extracontrac-
tual, delictual o cuasidelictual, tiene ventajas sobre la contractual; por
ejemplo, cuando 6sta no le garantiza sino una reparaci6n parcial; cuan-
do aqualla le facility la acci6n; cuando facility la ejecuci6n de la conde-
na (los codeudores contractuales, por regla general, no son solidarios;
en cambio, los coautores de un hecho ilicito responded in solidum); el
art. 1616, repetimos, no es aplicable a la responsabilidad extracontrac-
tual; las clausulas de no-responsabilidad dejan vigente la acci6n extra-
contrato: ellas unicamente paralizarian la acci6n nacida del contrato,
soluci6n que parece generalmente aceptada, por lo menos cuando del
contrato no se desprende que las parties hayan descartado por entero la
responsabilidad delictual o cuando hay dolo del deudor (Hermanos Ma-
zeaud, 0. C. I., Nos. 75 y ss.); la prescripci6n de una acci6n contractual


(1) Mazeaud, 0. C. "Colmex", I, N9 75.
(2) Mazeaud, 0. C. "Colmex", I, Nos. 73 y 74.





TEORIA GENERAL DR LAS OBUGAIONES 285

puede ser considerablemente menor que la de la acci6n extracontractual,
etc., etc. (1)
Todos estos aspects de la cuesti6n serdn analizados a espacio al
estudiar el problema del cimulo o no cimulo de las dos clauses de res-
ponsabilidades.













































(1) Empero, la tesis, si se quiere tornar absolute, peca de inexacta, pues-
to que en ocasiones la responsabilidad contractual es mks favorable a la vic-
tima; vgr., en el contrato de transport.





('APITUI.O SEGUNDO


DE IA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO



167. D)evspuas: dlt higher hlicho tan intento pars tracr a cstas p;ginas
un concept ml.s a m .no<4s clurm y precise de to que es la culpin, noci6n
de l't cunt alutore.s 'iain I'l.ANIOL FT RIPERT hnn dicho que cs vaga,
impr'cis y clAstic: 1111 especie de protco que comprcndc mualtiples
Inociones(, vnm'ios C')Otno opern cse concept en funcion del hecho proplo.
El arti'ldo 2:11 obliag titl qua ha comctido un delito a culpa que ha
infrridot dltalio otro. an indemnizur ,l perjuicio causado. Desde luego.
'stl, precepto C o ns;- *, uiin oblignci6n general de prudencia y diligen-
cill; ciatndo S. hly.ia coina'tido unia c'ilpa. cs decir, cuando soe haya incurri-
do nl 1tl e<-rror do conductt q'e no habriat tUnido unl hombre prudent
y dilig-tinlc, siilutdo in Its maisin: condiciones extcrnns que el autor
d>l (:Iini. :tal c tilpn ianplic In violnha'I del dv'lb'r legisliudo por 'l
n''tai'ainto t prIvcpo X. comn'promu'et Ic oblignit'ain di rcpurnr los per-
jtaia'iao" va'aamaaaa,|a:a;.
IIa>firi''mhlos. I'PANIOtL :it art. 1:1112 del C fr.. qu e equivula n nue.s-
Iro :alt 2:1 I. hli pilnttlaliz'i do nll cinitro I 'categorias de obligatciones cl cun-
dro de LIs que compriaitad'" 'qul m a'indato: "PrInieroa: aibst.einrse de cunl-
quii'r violencin pira ca ol las cosins o lns per.sonns; Segundo: abstenerse de
cuniqui'r' fralude, as ds dcir. c"iatlquier n.to neanminndo a rtngnfinr it
otrn': Terecro: alhsltv'rse di a niquier ntlo quc exija cierlt ferzar o cilr-
t.a hliltllitidl. 'tuoalado aslis ni) st,' posen' ii n el' grnido v'equcrido: Cuarto:
I'.jtu'<''r slifi cnlat vigilaincia soltohr 1 '-as pcliil-Iissan que poscilos 1n
.br I n'a s p:ra: jail:;a a'y; ' a'ni si liena'po, cra. Plan'aiol hIhc, Iir dido un 'squet'in> complto dt
los iys :ly re'adiarian 1 itonmisimin inplic'tbn Ili violari'n del dbcer gr
nera'l tde prinalatin v dilii:t-a'nci o onsnagrido tn cl art. 1:11)2 del C. fr.
u's dvlir. a n naiaslro arl. 2:t.11. E mpro, muy l ,jos cstahn al referido nu-
(or aI, imin-in'i hali n qii )i punto tia comnpll 'ician de l.i vidai moderns.
l tnataquitnistmo y Ili vuast'lii social. vendrian an cnmbinr cl untl guo con-
pt'alio di,' 'culpa. En primer ti'rmino se hti producido una agravancin de in
r-I'spoatsanaIilidi d dt a tido a:it Ia lisis ila s untill de Ins Ideas di' cauan y dunto;
en gindo l'rmitino sa, ha d'clarado insuficiente In teorln clAsiae de la
culplin I rn qultIn' lic victim. nt cin'rtos casos, obtengn reparnacln por el





TRURIA GKN.IAL DK LAS OBLI.AC~IONS 287

perjuicio sufrido; y se he llegado incluso a pensar en suprimir por ente-
ro ese concept; en tercer lugar, se ha dado paso a la admisi6n de las
culpas negatives y del abuso del derecho; en cuarto lugar, se han erigi-
do presunclones que tienen por efecto desplazar la carga de la prueba,
que de la victim ha pasado al author del daflo; en quinto termino, se ha
desenvuelto de los textos ciertas obligaciones legales apenas entrevistas,
y se ha llevado hasta el ultimo extremo sus consecuencias (particular-
monte en la llamada "obligaci6n de guarda"; en sexto lugar, se ha
Ilegado a admitir la responsnbilidad del ebrio, del loco y del menor; fi-
nalmente, so ha desplazado la responsabilidad hacia el terreno contrac-
tual y so han ideado obligaciones especificas, como la de seguridad, cuyo
incumplimilnto acarrea por si s61o la obligaci6n de indemnizar (en el
contrato de trabajo y en el de transports, por ejemplo; v6ase to dicho
saobre cl particular anteriormente). (1)
Con cl objeto de estudiar mejor esto capitulo de la responsabilidad
per cl hecho propio, vamos a subdividirlo en tres parties: a) De la capa-
cidad para ser responsible extracontractualmente; b) De la responsabi-
lidad de las personas juridicas, y c) Del abuso del derecho.

1608. DE LA CAPACIDAD PARA SER RESPONSIBLE EXTRA-
CONTRACTUALMENTE.-Los autores conocen con el nombre de Impu-
tabillidad, no la relaci6n fisica que permit atribuir un hecho a deter-
iiminada persona. sino In capacldad para ser civilmente responsible. El
principio generalmente aceptado es que in culpa supone, en el momen-
to dc comcters.c un s6r dotado do intcligencia y voluntad suficientes
(Planiol ct Ripert, VI, 477 y 496. Lalou. 0. C.. 826. Von Ttlhr, I, 46, III.
Mnzenud. "Colmex". I, 171); o on otros t&rminos, quo se ha querido si-
tuar cl problcma d aIn imputabilidad civil en el mismo campo de la
imputabilidad penal.
Este criteria, denominado subjetivo, estaba muy de acuerdo con
los principios quo dominaban on la escuela clhsica del Derecho penal,
I. cual. basuda on el libre albedrio, habia colocado la imputabilidad
sobre el presupucsto do la responsabilidad moral quo exclula, conse-
cuct1-ialment. nla do los locos y la de los menores.
Si bicn el C6digo do Napole6n guard silencio sabre cl particular,
ha sido goncralmcnto admitido por In doctrine y la jurisprudencia fran-
s.i qut "un hombre no es responsible do sus culpas sino en cuanto
s' haullc on cstado do comprender el nlcance do sus actos, es decir, en
riinnto son capas de discernlmlento", "el individuo privado de rau6n es
irresponisnble" En esta form. los autores pretendicron haber dado al
t6,rmino Impulablldad un scntido nuevo. al decir que es "el lazo quo ata
'Il atlo ilicito y perjudicial a unn voluntad libre"; por lo tanto, no puede
hablaur.- dc rosponsabilidad civil cuando hay 'ausencia de voluntad",
"nusencin do disccrnimiento". "nuscncin de raz6n". expresiones 6stas

(1) Vase nuestro studio intltulado "La responsablldad civil on la doc-
Irlna y on la Jurisprudencia", Rev. Jurldico-econ6mica. 1940. Nos. 5-6. pigs.
M41 y ss.. y el articulo del Prof. Emilio Robledo Uribe. publicado en el N9
20 de la tlevista JuridLca.





21W -vA~o rup" i vits


cjue oncntrumos repetidlas incdiatitntumento on in jurisprudenela y on too
atatores (Rog. 21 oct. 1001, D. P. 1001. 1. 894. 30 j~uill. 1908, D. P. 1907. 1.
315. W. Letellier. rapport 1). P. 1901. 1. 524. Report. Rt1iglo moral@, N'Q
1:38). No se andaba, puos, niuy lojos do Wa r onanct, cuando 6stoo afir-
inaban quo itt victuaua do un Itwo dehia aximilarso a aqu6l quo habia ro-
Obido unit tojn tvaida do un tocho, ol datio, on ambop vanos. provendria
de unat fuca'ra utuytr: ol gosto del loco constltuiria una tueras do Ia mlik-
nia noturalvez quo ci vionto(l tothier. 0, C. NID 118; Morlin. RUportow.,
-hlbiziV.z& 111. N9 4 y -d~mncn&. 11, Now, 3 y 4).
Sin embargo. Merlin uniamo. Carnot ("Code pona1", art, 04, N9 3).
Let-gravoernd, "ut Crfin.", 1. pAg. 462) y otroa autoroa, Intontaron es-
tablceeir to rosporn~abililad civil del iwoo: doadoe.1i punto do vista mo-
ral. dijeron, onct~n~aoo cuanclo el loco posoo alguna fortuna. quo
ttia victinta pueda sci* npunemento est~ropeadat o arruinada; doado ol
puntoti e vista juridivo. oi netts de un loco no vii un so, do, tuerra nia-
yor un~1ogo At vionto. porquo Ia tuorra mayor es tin hocho extrafio at
In pertiona del deudor y oi acto del loco no toea ccxtrafto (P'aacaud,
**iovtte Critique". 1905. pAg. 219). Por otro partc, el tundamento do In
repiotnattibilitdac taunto ponal coio civil. tondla a variar: 'ERR1. havi~n-
dozie evo tie las dltwti'inas do )a Kovuela potittiva. train al derecho crimi-
nut ri vriterio tie In "imnputabilidad patotialva" o "responsabilidod so-
hul". sriegu it eol tu no est In responsabildad moral del dolinvuente sinct
ia ptweigrotisudd dol mittmo Itt quo hace Indispensable In adupcl~un do me.
didus tie prote~evion o seguritdad, que amparen a Itt aociodad do los tie-
tota pitgroiois tie esc coieneutinte (ueurdo o loco,. mayor o inenor). o
iguoluriuica SAIXI1LAA.S y JOSS1IMAND. pugnabun por Introdciur on
el do-rvelto vivil I t iourit (lei riciago. quo v'tcne o sor vin osta ramia oi equi-
vlnetie Itt dotctritia poasitiva del toerceho penal. Pura docirto hreve-
awie In vr.--potinsttilidad stabjetiva so. sutatitula 1tt responhabilidcla Ob-
jotiva.
pruiuit., se liciu-roll notura los i-sutilttidus doe tstim csxhu-r~oz: en primer
ttruiwito. itt jurittprudenvn 46 aIuabundonur su posfein rietardottria-
adntim66 que Int irepsablLa upaunin I~csaan nt ittitura on
01 mimo-nl01tO dol nttcto ) quo- nutiue se cumplicra este roquisto, tab irreza-
plbnszbiictda~ desupurcdia cuando In locura vra 0,1 truto do hAbitod vicio-
Ntis, tie ul nit auo-or Vowitiut-t dc'.ordecnadti, porquo olbb oquivolia a cub-
Pik. vigr.. oi akoholismno vi mortinim-nuo, ote, tMontpociikr. 30 d~'e. 1927.
Oa.. P1al. *2 uitirs 1928 10; tt)ill. 1930. Una Twib. 9 sopt. 1030. Rouen. 17
itkuts 10174.1). 1'. Lt074. 2, 10,. Citeti 1) nov. 10010. P. P. 1882, 2. 23, iRq. -'I
juan~'ier 11)21). (1. Trri. 20 avrit 19219). P1or otra parte. so adinitA6 quc ol
damiutuifirtio podrin intentutua Itt avcitut de repanrovlcn contrail oi tet-tero
bujo vuyn jguarda rie italiarg VI domentot al1 mnunie1nto del adto.
E~n et'titito a his nionorcs, -ii esltabin privadlos de raron, tie uasiuila-
bttiahitu lu ioo:ti rt tenian dirivernimionto, pot' Aplicueci~n del art. 1310
kc(.. fr' crault o rliuulet-Adcu t-zptmnsubics (Laulou. 0. C. 833).
Fina'mouilte tc ho stisitaban sorigs vontroveriads subro lot llamado.
"tanuiocta"t'dmtaitute")y ioibrc las personas jurildicaa: on carubio,
lIn %ituavion do-. his quo haubiant obrado bajo ol Intiujo do una violonvia,


2(W





TrtOIA NtMAt, Ws LAs OnUOa-tTONs 29S

do una sugo4tl6n patol6gica, on estado de legitima defense on estado
do necoaidad, fue rosuelta ain difleultadea. on au favor.
Entre los autorea quo on formal mAs complete han tratado la cuea-
ti6n on anall ia, decade el punto do vista del Derecho franc6a, oatan los
hermanos Mareaud. cuyaa teasli resumimo, a continuael6n: En primer
t6rmlno. at hablar do "personas desproviatas do rad6n". no debe con.
tundirse eota expreoa6n con el t6rmino "Incapas". IneapMme on dorecho
clvil. no son solamonto aquellos a quienes falta Ia rax6n Wino aquollos
quo. a pesar de compronder eo alcance de sus acts, tUenon au consen-
timionto viclado, por raaun do su inexperlencia o poca reflexl6n; par
to tanto, el problema no so planted on relaci6n con los menor n, aino
en cuanto batos careacan del suriclente powder do discernimlonto (laan-
tea), cuestidn do heeho quo no so rise par la edad legal (7 aboa) ano
per la apreclaciln soberana dot juea, quion tendrA en cuonta el grado
de drsarrollo fiasco iv ntelectual del niAo. al milmo tiompo quo la na-
turaltea del acto quo ha ejecutado. Asi. puos, a lo to ifantea (nteoa
que careocan del suflelente discornimlento, tonidas on cuenta las aludidas
circunstanclas) y los individuos eompletamente privados do rauda, entran
en nuestro eatudio.
A continuaci6n exponon ka anutorea on referencia. on formna ausin-
ta. in doctrine clAsica sobre la material y la censuran diclendo que nada
justificu on Derecho frane6s esa indenUdad de la culpa civil y la culpa
moral, ya que aqu6lla debe aproclarse on abatracto, no on ooneroto. Per
to tanto, no debe compararse la conducts del loco con la do otro loco;
Ia del imonor con la do otro menor, sino con la del "buon padre do faml-
lDa" "So condone a Indemnliancin do perjuicios at automoviliata torpe,
y oe just; ae condena al nervioso, at excitado o at somiloco que empu-
Ann el volante. y ello so justiftca mas todavia. Y so rehuas declarar cul-
pable at demented que conviorto on instrumento do muerte el carruaje
que conduce. Ra Invoroalmil". Acto seguldo citan a Baudry-Lacanti-
nerie et Bardo. quloneo afirman que la teals tradlcional puede Ilevar a
resultados inicuoa: un loco millonarlo da muerto a un obrero padre do
familla, cuyo trabajo conatituye el unico recurao del hogar; y dicen que
la observaclon do eatos autorea puede conducir at extreme do creer quo
debe tenerse on cuenta el ostado de las fortunam para doereter o near
la reparaclin: at un obroro loco causa daWo at millonario, tambi6n ha-
brA lugar a la Indemniaacl6n. Conauran igualmento loa bermanoa Ma-
seaud a quienea han querido ver on la responaabilidad de loa domentos
una apllcacl6n do In tooria del rieago y a quienea plensan que on tales
casom puede aplicarae una compensaei6n que s61o seria admisible en el
event do que hublora concurrencia do culpas, ea doclr, cuando Ia victims
hublera contribuido on algao at daIo.
La misma teals expueata oea aplicable a los dafoa causados por per-
sonas que, sin e@tar enteramente privadoa de rau6n, la tenon mAs o
wonos afectada: sentlidad, monomania, paleopatlas. S eso ha declarado
reeponsable a lo que careeen por complete do rax6n. con mayor juati-
ficacldn debe lleogar a Igual resultado tratAndose do semilocom, ea de-
eir. personas pareialmente privades de la rax6n. Igual solucl6n reapecto





290 ALVARO PEREZ VIVES

de los menores que, habiendo alcanzado la edad de la raz6n, no la tie-
nen por enter desarrollada y de las mujeres. Pero hay una circunstan-
cia que, en cierto modo considerada, es externa: la clase o posici6n so-
cial; asi, hay que comparar la conduct de un empresario con la de otro
empresario, la de un obrero albafiil con la de otro obrero albafill, la de
un medico con la de otro m6dico, porque no se trata de una circuns-
tancia que dimane de la personalidad, de la propia individualidad del
demandado.
La legitima defense y el estado de necesidad, eximen de responsa-
bilidad; pero los jueces tienen una amplisima capacidad de apreciaci6n
y, en relacion con el Oltimo, habra responsabilidad cuando el bien le-
sionado sea igual o superior al bien que se trata de salvar: un individuo
normal no sacrifice la vida de otro para salvar su propia vida o para
proteger su fortune; no habra responsabilidad cuando no haya culpa o
cuando exista fuerza mayor.
Igual soluci6n para los casos en que el autor del perjuicio haya
obrado bajo el imperio de la compulsion, ora fisica, ora moral: para
que no haya responsabilidad civil en los casos de perjuicios ocasionados
bajo el imperio de la compulsion, basta que el Juez estime que un indi-
viduo normal hubiera cedido a ella.
Respecto de quienes hayan obrado acatando 6rdenes de una auto-
ridad legitima, toca al Juez decidir el problema de hecho, teniendo en
cuenta el criteria expuesto: habria obrado en determinado sentido un
funcionario inferior o un particular prudent y diligente, situado en las
mismas condiciones externas que el author del dafio? (v6ase: Cas. 22 oc-
tubre 1942, 54-bis, pAg. 196). Pero no debe confundirse la orden con la
simple autorizaci6n administrative: esta iltima no liberal de responsa-
bilidad.
Lo dicho anteriormente explica por qu6 no existen las pretendidas
culpas especiales (profesionales, culpa deportiva, etc.): el Juez debe
comparar la conduct del professional con la de otro professional, la del
deportista, con la de otro deportista.
Cabe, pues, preguntarse: colocado en las mismas circunstancias ex-
ternas, hubiera obrado un m6dico o un deportista prudent como el au-
tor del perjuicio?
Del mismo modo la llamada CULPA DE ABSTENCION sigue las
reglas expuestas. Es falso que ella sea una limitaci6n a la libertad hu.
mana; no es acaso lo mismo decir que una persona que ve ahogarse a
otra y no adelanta unos metros la barca para salvarlo, incurre en culpa,
que obligar a esa persona a no retroceder en un caso similar? Tanto
la formula negative como la positive entrafian una limitaci6n a la li-
bertad humana; pero esto sucede en todos los casos en que se obliga a
reparaci6n por culpa positive y nadie ha pretendido desconocer esta
especie de responsabilidad (0. C. "Colmex", Nos. 155 a 193).
Expuesta la tesis de los hermanos Mazeaud, antes de entrar al es-
tudio del derecho positive colombiano, veamos algunas legislaciones
extranjeras: El derecho ingl6s (Jenks, Digeste, parr. 760), el C. civil
austriaco, (arts. 1308 y ss.), el portugu6s (arts. 2377 y 2378), el aleman
(arts. 827 a 829) y el suizo de las obligaciones, han admitido -con cier-








tas limitaciones-, la responsabilidad del loco y del menor. H6 aqui los
lineamientos generals de tales legislaciones: a) El principio general
es el de la no-responsabilidad. b) La responsabilidad se acepta por
excepci6n y tiene un carActer subsidiario; es decir, cuando no cabe exi-
gir la reparaci6n de un tercero encargado de la guard del loco o del
menor. c) El acto perjudicial deber ser ilicito y por L1 seria responsible
una persona imputable. d) La indemnizaci6n se decreta habida conside-
raci6n a la situaci6n patrimonial del demandante y del demandado, por
razones de equidad; pero tambi6n se tiene en cuenta el grado de des-
arrollo mental del agent, la malicia probada, el modo de la lesi6n y, en
determinadas circunstancias, la situaci6n de clase. e) Cuando la priva-
ci6n de la raz6n proviene de culpa anterior, hay lugar a la plena repara-
ci6n (VWase: P6rez Vives, su studio titulado: "La responsabilidad ci-
vil en la doctrine y en la jurisprudencia", Rev. Juridico-econ6mica,
Nov. y dic. 1940, Nos. 5 y 6, pAgs. 341 y ss.).

169. EL PROBLEMA EN EL DERECHO POSITIVE COLOMBIA-
NO.-MAs interesante ain, es el studio del problema en anAlisis a
la luz de los preceptos de la legislaci6n national.
Nuestro C6digo Civil no s61lo no trae una disposici6n semejante
a la del art. 1310 del C. francs, sino que el art. 2346 dijo de manera
terminante: "Los menores de diez afios y los dementes no son capaces
de cometer delito o culpa". La 6nica excepci6n es la del art. 2345: "El
ebrio es responsible del dafio causado por su delito o culpa".
Cuil es la situaci6n de nuestro derecho ante tan perentorias nor-
mas? Ellas contin6an rigiendo adn o han sido modificadas? Vamos a
examiner cada una de esos cuestiones.
"En nuestro derecho positive la cuesti6n que estudiamos present
caracteres enteramente distintos. Dos textos del C. C. consagran y con-
templan el concept clAsico sobre la material. Esos textos no existen en
el C. de Napole6n: son los arts. 2345 y 2346. El primero de estos articu-
los consagra la excepci6n y el segundo consagra la regla general. Te-
nemos, pues, resuelta la cuesti6n de una manera clara. Hay disposicio-
ncs legislativas y por mas que queramos aceptar las tesis o doctrinas
de los Hermanos Mazeaud ya que las que se consagran en estos tex-
tos son retrasadas y rechazadas, nada podemos hacer, porque es in-
cuestionable que esas personas, los dementes y los menores de diez
aios, no son responsables al paso que si lo son los ebrios. Pero si acep-
tamos que estas tesis son incuestionables no por eso vamos a afirmar
que la victim, en los casos de dafios causados por los menores de diez
afos y por los dementes, se quede sin indemnizaci6n. Ellos pueden
entablar su acci6n correspondiente contra las personas encargadas de
la guard o cuidado de aqu6llas, cuando a esas personas pueda impu-
tirseles culpa o negligencia. Se desplaza asi la responsabilidad (art.
2346, segundo colon). Respecto de la responsabilidad de otras perso-
nas que sin estar propiamente dementes si estAn privadas del uso de
la raz6n, creemos que puedan aplicarse las mismas reglas que hemos es-
tudiado". "Resumiendo tenemos: siempre que se pruebe que existe una
culpa como consecuencia de la cual hay dafios o perjuicios, habri lu-


TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES


291





292 ALVARO PEUEZ VIVES

gar a la responsabilidad y a la indemnizaci6n correspondientes. Excep-
ciones: Por regla general las personas privadas del uso de la raz6n no
son responsables. Limitaciones: l' Cuando la plrdida o privaci6n de
la raz6n proviene de una culpa anterior hay lugar a la responsabili-
dad. 2- Adn tratindose de personas privadas del uso de la raz6n, no
por culpa anterior sino por causes patol6gicas, hay lugar a demandar
la indemnizaci6n contra las personas encargadas de la guard y vigi-
lancia de aquellas personas. Queda en estos t6rminos sintetizado el cri-
terio sentado por nuestro C. C. en los articulos 2345 y 2346" (Zuleta
Angel, Conferencias de Derecho Civil. Publicadas en "Revista Juridi-
ca", octubre y noviembre de 1937, pags. 855 y 856).
La opinion qe acabamos de transcribir era absolutamente exacta
en la 4poca en que fue dicha. Pero hoy ha variado fundamentalmente
la situaci6n de nuestro Derecho positive. La injusticia anotada, en re-
laci6n con el art. 2346 del C. C., ha sido corregida. El nuevo C6digo
Penal, que entr6 en vigencia poco despu6s de expresadas las transcri-
tas razones, vari6 esencialmente el fundamento de la responsabilidad
penal, aceptando las doctrinas de la escuela positive (arts. 11, 29 y 30).
Por lo tanto, hizo penalmente responsables a los dementes y anorma-
les en general, y a los menores. Y correlativamente, cambi6 el princi-
pio imperante en la legislaci6n civil, en cuanto a la indemnizaci6n de
los perjuicios provenientes del delito o violaci6n de la ley penal reali-
zada por un loco o un menor (arts. 92, 93, 100 y 101). En consecuencia,
deben considerarse fundamentalmente modificadas las reglas contenidas
en el art. 2346 del C. Civil.
Por ser este asunto de tanta trascendencia, y antes de emitir nues-
tro concept definitive sobre el particular, oigamos a la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casaci6n Penal: "Las personas anormales que in-
fringen la ley penal, deben ser condenadas al pago de perjuicios? La
respuesta a esta pregunta incide, naturalmente, sobre el tema de la
responsabilidad, y para 1legar a una conclusion 16gica, es indispensa-
ble saber si las personas que violan la ley penal, en las condiciones
determinadas por el art. 29 del C6digo, son o no son responsables. Para
la escuela clasica, la imputabilidad moral, basada en el criteria del li-
bre albedrio, constitute el fundamento de la responsabilidad penal; por
consiguiente, los anormales, no siendo sus actos product de una volun-
tad libre y determinada, porque sus facultades volitivas se hallan al-
teradas, no son responsables ante la ley penal... Este fue el criteria
que inform nuestro C6digo penal de 1890, cuando al definir el delito
decia que es "la voluntaria y maliciosa violaci6n de la ley, por la cual
se incurre en alguna pena". La escuela positive reemplaz6 el criteria de
la imputabilidad penal por el de la imputabilidad psicofisica como nor-
ma de la responsabilidad social-legal, y estableci6 como base de la repre-
si6n penal la teoria de la defense social..... Por esto la Comisi6n re-
dactora del C6digo Penal, en la Exposici6n de motives, dijo: "Guiada
la Comisi6n por los principios que informan la doctrine de la defense
social, como los dnicos que pueden procurar una eficaz represi6n de la
delincuencia, ha adoptado el de la actividad psicofisica como base de la
imputabilidad penal, y ha considerado en consecuencia que no hay ra-





TEORIA GENIAL DE LAS OBUGOACINES 293


z6n alguna para que se excluyan de una sanci6n represiva adecuada
los actos de los locos, los anormales, los intoxicados, los menores, etc.,
que en su condici6n de series peligrosos para la sociedad deben tam-
bi6n estar sometidos a la acci6n del C6digo Penal, de la misma manera
que los normales o sanos de mente. De ahi las disposiciones que estable-
cen la responsabilidad legal de todo individuo que cometa un acto an-
tisocial, calificado como delito y cualesquiera que sean las condicio-
nes psiquicas en que se encuentre" Por esto se dijo: entiree penas
y medidas de seguridad puede haber una diferencia cuantitativa, pero
en el fondo equivalent a un mismo concept, o sea el de medidas de pre-
servaci6n y seguridad social que deben figurar en el C6digo Penal" (Tra-
bajos Preparatorios. Acta nimero 19 de la Comisi6n) .... Establecido
el principio de que los anormales y menores de edad son responsables
de las infracciones de la ley penal, conviene saber si ellos responded
tambi6n de los perjuicios derivados de su acto ilicito o antisocial. El
articulo 92 del C6digo Penal ordena que en toda sentencia condenato-
ria por infracciones de las cuales resulten dafios o perjuicios contra al-
guna persona, natural o juridica. se debe condenar solidariamente a
los responsables a la indemnizaci6n de todos los perjuicios causados.
Y el articulo 93 determine que el Agente del Ministerio Publico debe
cooperar con los interesados en las diligencias tendientes a fijar los per-
juicios, y que cuando 6stos se abstienen de hacerlo debe intervenir por
si solo. En virtud de dichos preceptos, se reviste a estas medidas de de-
fensa social de un interns puiblico y se asigna al derecho de indemniza-
ci6n un double caracter: public y privado.... Las normas sobre conde-
naci6n en perjuicios son de obligatorio cumplimiento, de suerte que to-
da sentencia condenatoria, sin excepci6n alguna, debe contener dicho
pronunciamiento, por exigirlo asi el art. 92 de la ley penal.... El Juez
de derecho no puede eludir o dejar de cumplir y hacer efectiva la con-
dena en perjuicios a pretexto de que no se determinaron en la respec-
tiva investigaci6n, porque cuando esto ocurre, la condenaci6n se hace
en forma abstract y no en concrete .... Tampoco puede prescindir
de condenar en perjuicios, alegando que el hecho fue realizado por un
normal, porque no hay disposici6n legal que lo autorice.
"Si el C6digo Penal estableci6 como base de imputabilidad el crite-
rio de la responsabilidad legal, toda persona que infringe la ley debe
responder, no s61lo de esta violaci6n, sino tambi6n de todas las conse-
cuencias derivadas de su acto, o sea de los perjuicios causados al ofen-
dido (arts. 11 y 92) .... La indemnizaci6n de dafios y perjuicios no
tiene propiamente el caracter de pena, sino de media accesoria o re-
paradora, derivada de un delito o una culpa penal. Si fuera sanci6n
principal, se denominaria pena pecuniaria, tal como la contempl6 la
Comisi6n redactora del C6digo Penal en su respective proyecto, y ter-
minaria o se extinguiria con la muerte del reo o procesado. Pero como
la indemnizaci6n de dafios o perjuicios no tiene dicho carActer, ella pue-
de hacerse efectiva sobre los bienes del causante (art. 100 del C. P.).
La indemnizaci6n de perjuicios estA prevista tanto en la legislaci6n
penal como en la civil. En 6sta, el ilicito penal se consagra como una
de las fuentes de las obligaciones cuando dice que nacen "ya a conse-





294 ALVARO PEREZ VIVES

cuencia de un hecho que ha inferido injuria o dafio a otra persona, como
en los delitos" (art. 1494) y en el titulo XXXIV del C6digo Civil, al
tratar de la "responsabilidad comin por los delitos y las culpas", se es-
tablece el principio de que la persona que ha cometido un delito o cul-
pa, que ha inferido dafio a otro, es obligada a la indemnizaci6n, sin
perjuicio de la pena. Se puede argiiir que tanto los menores como las
personas anormales o dementes no son responsables de los dafios oca-
sionados por el delito o culpa penal, en virtud del articulo 2346 del C6-
digo Civil que dice....., y que por tal motive, para ellos no es proce-
dente la condenaci6n en perjuicios? No, porque este precepto tenia apli-
caci6n dentro de la vigencia del C6digo Penal anterior y estaba en
armonia con el sistema punitive de entonces, que fundaba la respon-
sabilidad penal en la doctrine espiritualista de la imputabilidad moral.
Lo que ocurre es que el articulo 2346 del C6digo Civil, en referenda a
los menores de edad y a los dementes, se hall tAcitamente derogado por
las disposiciones especiales del C6digo Penal, por ser 6stas inconciliables
con aqukl...." (Sentencia del 26 de junior de 1946. Magistrado Ponente,
doctor Domingo Sarasty. Firman, aderis, los HH. Magistrados: Agustin
G6mez Prada, Francisco Bruno, Jorge E. Guti6rrez Anzola y Ricardo
Jordan Jimenez).
Transcrito el anterior luminoso fallo que hace honor a los Ma-
gistrados que lo suscriben, veamos la exactitud de su doctrine, ins-
pirada por los mis modernos concepts sobre la material.
No hay duda que las disposiciones del C6digo Penal, en lo refe-
rente a la base de la imputabilidad y en cuanto a la indemnizaci6n de
perjuicios, se aplican tanto a la material penal como a la civil. Sobre
esto no deja duda la misma Corte, al aplicar de modo general y con-
tinuo el art. 95 del aludido C6digo, cuando se ha tratado de condenar
al pago de perjuicios morales no objetivados. Este proceder, que ana-
lizaremos adelante, ha sido acogido por todas sus Salas. Por lo tanto,
no queda duda sobre la aplicabilidad de los arts. 11, 29, 30, 92, 93, 100
y 101 del C. Penal, aunque se trate de delito o culpa exclusivamente
civil.
No obstante, la responsabilidad civil de los dementes y de los me-
nores ha tenido siempre una caracteristica especial, como la ha teni-
do la responsabilidad de las personas contempladas en los arts. 2347
a 2349 del C. C., cual es que el damnificado puede dirigir su acci6n, bien
sea directamente contra el autor del perjuicio, bien contra las personas
encargadas de su guard, en la forma que veremos al estudiar la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno. El art. 2346, en cuanto permitia una
acci6n exclusive contra las personas encargadas del cuidado y vigi-
lancia del loco y del menor de 10 afios, ha quedado modificado tam-
bi6n por la nueva legislaci6n penal, puesto que siendo ahora responsa-
bles los locos y los menores, cabe exigir de ellos o de quienes deben
velar por su guard la indemnizaci6n respective, quedindole a 6stos
el derecho a repetir contra el patrimonio de aqu6llos (art. 2352 del
C. C.).
En esta forma, siempre que la conduct del menor o del loco este
en discrepancia con la que en igualdad de circunstancias externas





TEOMA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Z0

habria observado un hombre prudent y diligente, y a consecuencia
de ello se haya producido un perjuicio, habrA lugar a exigirle repara-
ci6n por el dafio. Por lo tanto, el principio general es hoy en nuestra
legislaci6n que todos somos responsables del dafo causdo par nues-
tra culpa.

170. DE LA RESPONSABIIJDAD DE LAS PERSONAS JURIDI-
CAS.-Como es sabido, la teoria clasica se caracteriza por dos afirma-
ciones frente a las personas juridicas: 1 La personalidad juridica es
una ficci6n. 24 Las personas morales son irresponsables penalmente.
De la primera proposici6n deducian la responsabilidad civil de las per-
sonas juridicas, sujeta a los siguientes lineamientos: a) Las personas
juridicas comprometen indirectamente su responsabilidad, cuando sus
subordinados nuncioss), en desarrollo de las funciones que les son
propias como tales, causan daflo a otro por su culpa. b) El subordina-
do (nuncio), es directamente responsible al tercero. c) La persona ju-
ridica, a la cual falta la voluntad, no puede incurrir en culpa, ya
que esta supone aqu6lla. Por lo tanto, no le es aplicable la teoria de
la responsabilidad por el hecho propio (arts. 1382 y 1383 del C. fr.,
2341 del C. C. C.). d) Pero si responded por los hechos de sus comiten-
tes (art. 1384 del C. fr. y 2347 del C. C. C.) e) Los t6rminos de prescrip-
ci6n y las reglas de esta clase de responsabilidad no serian, pues, las
del hecho propio, sino las del hecho ajeno: la prueba negative tendria
valor liberatorio y la acci6n se extinguiria en el lapso de tres afios (art.
2358, C. C. C.).
Empero, la teoria en anilisis presentaba una double fall: en pri-
mer termino, situaba a los representantes de una persona juridica en
el mismo terreno que sus demAs empleados u obreros; en segundo lu-
gar, si las personas morales no son susceptibles, ellas mismas, de co-
meter culpa, porque no tienen voluntad, c6mo hacerles aplicable la
presunci6n de los arts. 1384 del C. fr. y 2347 del C. C. C., que precisa-
mente parten de la idea de culpa, aunque se diga que 6sta se presu-
me? 0 en otros terminos: si no pueden incurrir en culpa, c6mo decir
que se presume en ellas esa culpa que no pueden cometer? (SALEILLES,
"La personality juridique", pigs. 320 y ss.).
La primer objeci6n pretendi6 ser salvada mediante la tesis de la
representaci6n: puesto que lo actuado por un representante se supone
actuado directamente por el representado, el dano causado por culpa
de quienes representan a una persona juridica, en el ejercicio de sus
funciones, es imputable a esta. Pero esa soluci6n no obviaba la segun-
da objeci6n: si las personas juridicas no pueden cometer culpa, c6mo
se les imputa o se les presume?
De alli que se pudiera concluir: "es precise reconocer que, en la teo-
ria clisica francesa (que es la colombiana), la responsabilidad de las
personas morales es te6ricamente inexplicable. La persona moral no es
te6ricamente responsible, ni en virtud del articulo 1382 (2341, C. C. C.),
puesto que, ser ficticio, no tiene voluntad, ni en virtud del articulo
1384 (2347, C. C. C.), puesto que, siempre ser ficticio, ella no ha po-





296 ALVARO PEREZ VIVES

dido hacer una mala elecci6n de sus comitentes o representantes" (La-
lou, 0. C. 839).
La doctrine modern ha aceptado el principio de la realidad de las
personas juridicas. Estas no serian series ficticios, como en la teoria
clasica, sino series reales, dotados de una voluntad y de una finalidad
propias, que tienen su expresi6n a trav6s de los 6rganos de la persona
moral, que son su encarnaci6n viviente y sin los cuales aqu6llas no
podrian actuar: Gerentes y Administradores, Organos de Administra-
ci6n, Juntas Directivas, Asambleas de Accionistas (VWase nuestra obra:
"Introducci6n al studio del Derecho Civil Colombiano", en la parte de-
dicada a las personas juridicas).
Ahora bien: las consecuencias de esta manera de ver las cosas son
notorias: a) Numerosos tratadistas han sostenido el principio de la res-
ponsabilidad penal de las personas juridicas (FERRI, en sus "Principios
de Derecho Criminal"; VON LISTZ, en su "Tratado de Derecho Penal";
MESTRE, en "Las personas juridicas y el problema de su responsabili-
dad penal", etc.) b) Se ha diferenciado el acto del 6rgano -por esto se
llama a esta teoria "organicista"- que seria propio y director de la per-
sona juridica, del acto del nuncio. El primero seria cumplido por una per-
sona fisica o por una persona moral, pero la responsabilidad correspon-
deria no al que actu6 sino a la persona moral de la cual era su 6rgano,
ya que es esta en realidad la que ha obrado; en otras palabras, es la
persona moral la que obra a trav6s de las personas fisicas de sus ad-
ministradores y a trav6s de sus 6rganos de direcci6n; por lo tanto, la
persona fisica que ha actuado como 6rgano de la persona juridica que-
da libre de toda responsabilidad personal (Demogue, III, 351, Saleilles,
0. C., pig. 333). En cambio, el nuncio no se rige por los mismos prin-
cipios; la responsabilidad de la persona juridica seria, en su caso, in-
directa. Contra la anterior concepci6n se pronuncian acerbamente PLA-
NIOL ET RIPERT, VI, Nos. 501 y 503. (1)
La tesis que exponemos ha sido aceptada en gran parte por la ju-
risprudencia francesa (Lalou, 0. C. 841); en Bilgica (Proc. Gen. MES-
DACH: Cass, ler. d6c. 1881, Pasicrisie beige, 1881, 1, 415. Li6ge, 7 juin
1928, Pas. beige, 1928, 2, 220. Revue Intern. de Droit p6nal, 1929, pig.
219); en Suiza (Von Tiihr, 0. C., I, 48, III). En Colombia comienza a
abrirse paso (Fallos del 30 de abril de 1941, G. J. T. 51, pigs. 235 a 239; del
25 de octubre, 26 mayo y 28 noviembre 1944, T. LVII, 370 y ss. y LVIII.
78 y 148; del 21 de agosto 1939, XLVIII, 661; del 10 de julio 1942, LIV,
28 del 18 abril de 1945, 2019-21, pigs. 95 y ss.; del 22 agosto 1940, G. J.
1959, pig. 852).

171. DEL ABUSO DEL DERECHO.-Dijimos que la caracteristica
del derecho modern es la mayor facilidad en la admisi6n de la culpa,
mediante ciertos procedimientos t6cnicos, mediante la aceptaci6n de las
culpas negatives, mediante la teoria del abuso del derecho. En verdad,

(1) En el mismo sentido, por lo que hace a la responsabilidad personal
de los administradores o gerentes de una sociedad commercial (WAHL, "Pre-
cis de droit corn", N9 796). En Derecho Penal Col., v6ase art. 422, C. P.,
que parece de excepci6n.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 297

puede decirse que la formula general de prudencia y diligencia es hoy
negative, mas bien que positive. La obligaci6n no es de comportarse en
hste o en aquel sentido, salvo que se trate de obligaciones determina-
das, sino de NO CONDUCIRSE EN FORMA CONTRARIA A COMO LO
HARIA UN HOMBRE PRUDENT Y DILIGENTE; de no causar dafio
a otro.
Asi, pues, ademis de nuestros deberes positives, tenemos today una
series de obligaciones negatives. Entre ellas esta la de no abusar de nues-
tros derechos; el que contraria esta regla, el que abusa de un derecho, co-
mete culpa y es responsible del dafio causado al hacerlo.
Ahora bien: cuindo se abusa de un derecho? Puede haber abuso
de un derecho? Puede exigirse del titular de un derecho que no cause
perjuicio a los demas al ejercitarlo? Puede comprometer su responsabi-
lidad quien ejercita un derecho? La respuesta a los anteriores interro-
gantes serA el motivo de las siguientes lines.
Se ha pretendido que los romanos ignoraron el abuso de los de-
rechos. Para demostrarlo se citan aforismos que, a fuerza de repetir-
los, han Ilegado a ser considerados como intocables: "Nemo videtur
dolo facere qui suo jure utitur"; "non videtur vim facere qui suo jure
utitur et ordinaria action experitur"; nemo damnum facit, nisi qui
id facit quod facere jus non habet" (Digesto, 50, 17, 55, 151 y 155).
Empero, si de citar aforismos se tratara, pronto se encontrarian
otros que demostrarian lo contrario: "Malitiis non est indulgendum"
(Digesto, 6, 1, 38); summum jus summa injuria" (Ciceron, De offi-
ciis", 1, 10, 33). Y tambien podrian traerse a cuento otros pasajes del
Digesto: para los daios causados a los vecinos (39, 3, 1, 12; 39, 2, 26;
39, 3, 2, 9; 47 10, 44); para la demand del acreedor contra los fiadores
del deudor que se declar6 dispuesto a pagar (47, 10, 19). (1)
El antiguo derecho francs rechaz6 el uso de un derecho sin bene-
ficio para el titular y con -el objeto de perjudicar a otro (DOMAT,
"Lois Civiles", 2, t. 8, sect. 3, 9). Y pese a que entire los primeros co-
mentaristas del C6digo se Ileg6 a estereotipar los principios hereda-
dos del derecho romano y de la antigua jurisprudencia, sobre el par-
ticular, (2) no faltaron quienes como PLANIOL se pronunciaron con-
tra la teoria, arguyendo que "el derecho cesa donde el abuso comien-
za", "no puede haber uso abusive de un derecho por la raz6n irrefuta-
ble de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme al
derecho y contrario al derecho". Tesis 4sta que fue aceptada por nues-
tra doctrine y nuestra jurisprudencia hasta hace apenas unos diez afios.
En el derecho modern se ha abierto paso la teorfa del abuso de
los derechos. La admiti6 el C6digo suizo: 'Cada uno esta obligado a

(1) Ver, tambien, H. Perreau, "Revue Gen6ral du Droit", 1913, pigs. 482
y siguientes.
(2) Pardessus, Des servitudes, Nos. 142 y 228. Toullier, II, 328, VI, pig. 92.
Sourdat, I, pig. 429. Laurent, XI, N9 140 y XX, 411 y 417, etc. Para estos
autores es inadmisible utilizar un derecho sin beneficio y con la sola in-
tenci6n de perjudicar. Criterio que, como veremos, se halla en autores
mas recientes: Colin et Capitant, II, pig. 382; Ripert, La r6gle morale, N?
93.





--- ALVARO PEREZ VIVES
298

ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones segfn las reglas de la
buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no esti protegido por la
ley" (art. 29). La consagr6 el C6digo aleman: 'El ejercicio de un derecho
no esti permitido, cuando no pueda tener otro fin que el de causar
perjuicio a otro" (art. 226). La estableci6 el C. Civil sovi6tico: "Los
derechos civiles estin protegidos por la ley, salvo en aquellos casos en
que sean ejercidos en sentido contrario a su destinaci6n econ6mica y
social" (art. 19). Y tambi6n lo han hecho los C6digos Chino, Brasilero,
Polaco y Japon6s; (1) el Proyecto Franco-Italiano de las Obligaciones
y el Proyecto de Ley "sobre formaci6n, promulgaci6n, efectos, inter-
pretaci6n y derogaci6n de las leyes", elaborado por la "Comisi6n de
Reforma del C6digo Civil Colombiano", en 1940, Comisi6n integrada
por destacados jurisconsultos y asesorada por M. tLon J. de la Moran-
diere. En el articulo 11 del aludido proyecto se decia: "No se protege el
ejercicio de los derechos cuando manifiestamente se aparte o exceda
del fin con el cual la ley lo reconoce".
Finalmente, en paises como Francia y Colombia, donde no se ha
obtenido la consagraci6n legislative del principio, la jurisprudencia lo
ha admitido, como tendremos oportunidad de constatar. (2)
Sentado que hoy no se discute sobre la admisi6n del abuso del de-
recho y de sus consecuencias en el campo civil, examinemos cuil es
el criteria a seguir para saber cukndo hay tal abuso.
De lo expuesto se deduce que se ha acudido, para determinar cuan-
do hay uso abusive de un derecho, a los siguientes criterios: el tradicio-
nal, imperante en Roma, en gran parte de los aut6res del antiguo dere-
cho frances y en los primeros comentaristas del C6digo; se caracteriza
por la INTENCION DE PERJUDICAR criteriao intentional); moder-
namente ha sido acogido por RIPERT, (3) por el C6digo alemAn y por el

(1) C. chino, art. 148: "El ejercicio de un derecho no puede tener por fin
principal perjudicar a otro". Ver tambi6n: art. 135 C. polaco y art. 124, C.
Libano; art. 74 Proyecto Franco-Italiano y art. 21, Ley 200 de 1936.
(2) La corriente modern en favor del abuso del derecho se inicia en
Francia en el afio de 1901, con un studio de M. PORCHEROT. Poco des-
pues, JOSSERAND public su famosa obra sobre "el espiritu de los dere-
chos y su relatividad" (1905). Por el mismo tiempo (1904), M. BUTTIN
habia escrito otra obra sobre el mismo tema: "El uso abusive de un dere-
cho Siguen lu6go la obra de CEZAR BRU y MORIN: "La responsabilidad,
la falta, el riesgo y el abuso del derecho" (Aix, 1906) y los ensayos de
M. M. CHARMONT y DESSERTAUX ("Rev. Trim. 1906, pig. 119: "Abus
des droits et conflicts de droits").
(3) "Abusar del derecho es, en realidad, cubrir con la apariencia del
derecho el acto que se tenia obligaci6n de no realizar o, por lo menos, que
era impossible de cumplir sin indemnizar a aquellos que han sido lesionados
por l1", Pero, cuindo el titular de un derecho ha incurrido en culpa? Cuin-
do es abusive el ejercicio de un derecho? "Cuando su acto ha sido inspira-
do por el deseo de perjudicar a otro; la intenci6n malhechora cambia en-
tonces el caracter del acto, que de licito se torna abusive". Y esa intenci6n
de perjudicar destaca, ora el caricter normal del acto realizado y por con-
siguiente la culpa, como en la doctrine clasica, ora la causalidad (finalidad)
exclusive del autor del acto. Cree Ripert que es la intenci6n la que exp!i-
ca por que en muchos casos un acto sera considerado como abusive, mien-
tras que en otros ese mismo acto sera juzgado licito y no comprometera la
responsabilidad de su author ("La rdgle morale", Nos. 89 y ss.).





TEORIA GENUAL DE LAS OSLIGM~IONKS 299


C6digo chino. El de la falta de interim legitimo, que ya vislumbr6 el
antiguo derecho francs y que en realidad es una modalidid del ante-
rior: fue sostenido por SALEILLES. (1) El llamado criterio fuanconal
de JOSSERAND y de G"NY, (2) legislado por el C6digo sovi6tico y
consagrado en el art. 11 del Proyecto colombiano; se caracteriza por
la utilizaci6n de los derechos contrarlamente a su destinaci6n econ6-
mica y social. Finalmente, hallamos el criterio de los HERMANOS MA-
ZEAUD, que pretend aplicar la noci6n de delito y de culpa -ante-
riormente expuesta- al abuso del derecho.
Para los Hermanos Mazeaud, la teoria del abuso del derecho nada
nuevo ha traido, que no estuviera ya consagrado en el C6digo francs.
Segin estos autores, la teoria en referenda se concrete, en ultima ins-
tancia, a una simple aplicaci6n de las reglas de la culpa. Ha servido pa-
ra revelar la riqueza del contenido del C6digo Civil. "Puede haber abuso
de un derecho? preg6ntanse. Se puede comprometer la responsabilidad
cuando se ejerce un derecho? La cuesti6n debe ser resuelta simplemen-
te por aplicaci6n de la definici6n de culpa: aquel que ejerce un derecho
con el deseo de causar perjuicio, compete una falta delictual; aquel que
sin intenci6n dolosa se conduce al ejercer un derecho de divers modo
a como lo habria hecho una persona prudent, con imprudencia o ne-
gligencia, compete una falta cuasidelictual: en los dos casos su responsa-
bilidad se encuentra comprometida. En una palabra, que el perjuicio
sea causado por el ejercicio de un derecho o fuera del ejercicio de un de-
recho, la soluci6n es la misma; hay siempre lugar a buscar si existe
culpa, y desde que haya falta, condenar al autor del perjuicio a la re-
paraci6n. Tal es la concepci6n del abuso de los derechos mAs comin-
mente aceptada por la jurisprudencia, la cual se limit a invocar los
articulos 1382 y 1383 del C6digo Civil francs. Numerosos autores pre-

(1) "Un acto cuyo efecto s61o puede ser el perjuicio a otro, sin interns
serio y legitimo para quien lo ejecuta, jams constituiri un uso licito del
derecho" ("Th6orie generale de l'obligation", 2e. 6d., pAg. 370. "La d6clara-
tion de volontV", pigs 251 y ss.). En relaci6n con este criteria cabe obser-
var que DEMOGUE sostuvo que "desde que un acto present objetiva-
mente para su author un interns serio y licito, este acto no es un abuso del
derecho", y RIPERT admitl6 que "la inutilidad del acto, si no proviene
de un error de cAlculo, testimonia que la mala fe es la inica raz6n de la
acci6n".
(2) Para estos autores, los derechos son relatives y cumplen una impor-
tante funci6n social; ellos ban sido creados para desempefiar un papel en
el desarrollo econ6mico y social de la colectividad; tienen, pues, una des-
tinaci6n econ6mico-social. Cuando sin motive legitimo se ejercitan esos
derechos en contra de su destinaci6n econ6mico-social, se abusa de ellos.
Todo derecho tiene su espiritu, inspirado en la finalidad social que da lp
raz6n de ser de ese derecho. Josserand reconoce que el criterlo finalists
por 61 expuesto puede tacharse de abstracto y fugitive", pero que tal di-
ficultad estA resuelta con el empleo del concept de "motivo legitimo"
que constitute la expresi6n esencial y la configuraci6n del fin, del espiritu
de un derecho. "Se trata, en definitive, de buscar el m6vil al cual ha obe-
decido en cada caso el titular del derecho, el fin que se ha propuesto alcan-
zar, y de confrontar ese m6vil y ese fin con el espiritu, la funci6n del de-
recho respective; si hay concordancia, el derecho ha sido ejercido normal-
mente y si hay discordancia, el uso se revela abusive y la responsabilidad
del agent es susceptible de entrar en juego".


299


TEORIA GEN"AL DE LAS OKJGACICONILS





300 ALvARO PEREZ VIVES


tenden. por el contrario, descartar de este dominio los principios de la
culpa, ya porque se nieguen a comprometer la responsabilidad cuando
no ha habido intenci6n de perjudicar o culpa delictuosa, ya porque ha-
gan del abuso de los derechos una fuente de responsabilidad distinta
de la culpa" (0. C. N9 193).
Todas las anteriores concepciones del abuso del derecho son sus-
ceptibles de critics, en particular si se pretend tomar uno cualquie-
ra de los criterios expuestos, con exclusion de los demis. La sola in-
tenci6n de perjudicar, o 6sta y la ausencia de interns legitimo, pueden
explicar en determinados casos las soluciones de la doctrine y de la
jurisprudencia; pero no comprenden todos los casos posibles de abuso
de los derechos. Claro esta que quien utiliza su derecho sin beneficio
para si y con el exclusive fin de dafiar a otro, abusa de ese derecho;
lo cual no obsta a que tambi6n lo haga quien utilice un derecho de
modo contrario a su destinaci6n econ6mica o social. El primer crite-
rio dice relaci6n al titular del derecho en presencia de un particular
que result perjudicado con el uso abusive de tal derecho; el segun-
do, present un aspect mas amplio: tiene sus puntos de contact con
el derecho administrative ("teoria de la desviaci6n del poder", en la
cual se inspira: "desviaci6n del derecho de su funci6n") y se present
no ya exclusivamente aplicable a la relaci6n de derecho privado que
une dos parties determinadas, sino a un titular del derecho frente a la
colectividad social misma.
De forma que, si de acuerdo con la concepci6n traditional abusa
de su derecho de acreedor quien, no obstante haber recibido del deu-
dor principal la oferta de pago, acciona contra los fiadores, o quien se
halla en el caso previsto por el art. 1002 del C. c. c., tambi6n abusa,
conforme al criterio modern, quien destruye sin objeto su propiedad
quedando, inclusive, expuesto a sanciones penales (art. 428 del C. P.).
Pero bien puede suceder que el perjuicio causado al ejercitar un
derecho en forma contraria a su destinaci6n econ6mica y social no
incida indeterminadamente sobre la sociedad en general, sino que le-
sione un patrimonio individual, obligando al autor del dafio a reparar-
lo. Mas aun: creemos possible conciliar los dos criterios, afirmando con
LALOU: "Todo derecho tiene una destinaci6n; es desviarlo de ella, y
por consiguiente desconocer tal destinaci6n, ejercerlo Onicamente para
perjudicar o fuera de sus limits normales. Asi, pues, el acto cumpli-
do en esas condiciones es contrario a derecho y, por lo tanto, ilicito;
es una culpa" (0. C. N9 868).
A la tesis de los hermanos Mazeaud suele dirigirse la siguiente
critical: el delito y el cuasidelito van contra la objetividad juridica;
son ilicitos objetivamente, porque violan una norma legal; el abuso
del derecho es legal o licito objetivamente, porque es un derecho ejer-
cido por autorizaci6n legal, pero ilieito subjetivamente, porque es ejer-
cido con intenci6n de perjudicar.
No obstante, cabe pensar que la anterior censura -que seria exacta
dentro del criterio intencional- cae por su base desde el moment en
que la Ley haya prohibido el abuso del derecho, como en el C6digo





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 301

suizo, o cuando ha prohibido ejercer los derechos contra su destinaci6n
econ6mica y social, porque entonces el abuso del derecho es illegal ob-
jetivamente hablando.
Lo cual no obsta a que la doctrine de Mazeaud sea incomplete. Den-
tro de un criteria extrictamente funcional, tal teoria es exacta pero de-
ficiente: no basta decir que quien abusa del derecho incurre en falta;
mis aimn: puede mejorarse el postulado y todavia cojea la tesis; si se
afirma que abusar de un derecho -cometer culpa- es utilizarlo de mo-
do diferente a como lo habria hecho un hombre prudent y diligente
situado en las mismas condiciones externas, aun asi no se ha determina-
do por entero el concept del abuso de los derechos, puesto que puede
preguntarse: y cuindo un hombre prudent y diligente habria utiliza-
do su derecho de manera distinta a como lo hizo el autor del dafio?
Para responder a esta pregunta es preciso salirse un poco del criterio
thenico que de la culpa delictual y cuasidelictual traen los Hermanos
Mazeaud; hay que ir mis alli del C6digo Civil; hay que decir que un
hombre prudent y diligente no utilizaria su derecho contrariamente
a su destinaci6n econ6mico-social, es decir, para perjudicar, sin in-
ter6s legitimo y con desviaci6n del espiritu de ese derecho. Hay, pues,
que complementary la noci6n de culpa con las ideas que hemos expues-
to; lo cual desvirtia la aseveraci6n de MM. Mazeaud, de que la teoria
del abuso de los derechos nada nuevo ha traido, que no estuviera ya
consagrado en el C6digo Civil y en la noci6n de culpa.

172. DERECHOS QUE SE ESCAPAN A LA TEORIA.-Pese a la
admisi6n que hemos hecho de la relatividad de los derechos, hay al-
gunos cuyo ejercicio es precisamente arbitrario; asi, el derecho de los
ascendientes a hacer oposici6n al matrimonio (arts. 117 y ss.), se puede
ejercer de modo absolute, sin explicaciones; pero este concept es restric-
tivo; ya no podria hacerse extensive a la revocaci6n del permiso dado pa-
ra que el menor contraiga matrimonio; aqui seria necesario un interes
legitimo, una causa just, para hacerlo (JOSSERAND: "De l'esprit des
droits et de leur r6lativitk. Nos. 73 a 75). Tambi6n se cita como ejemplo
de derechos arbitrarios los que surgeon de la patria potestad; empero,
tambi6n aqui, como en el caso de la potestad marital, cabe aplicar la
noci6n de abuso del derecho (JOSSERAND, 'Cours de Droit Civil",
II, 433, 39).

Por lo tanto, pocos, muy pocos son hoy los derechos que escapen
a la teoria del abuso de los derechos (Contra: Lalou, 0. C. N9 867).

173. EJEMPLOS TOMADOS DE LA JURISPRUDENCIA.-a) La
jurlsprudencia francesa: Hay abuso del derecho en los siguientes casos:
19 En demandar un deslinde initial, inicamente para obligar al vecino
a soportar los gastos del caso (Lalou, 0. C. 878). 29 En no aceptar un
pago, inicamente para obligar al deudor a hacer los gastos del proce-
dimiento de "pago por consignaci6n". 39 En intentar un juicio o pre-
sentar un recurso exclusivamente por espiritu pleitista y para obli-
gar a la contraparte a los gastos. 49 En hacerlo con fundamento en ra-





302 ALVARO PEBREZ VIVES

zones cuya inanidad es notoria, sobre todo cuando la acci6n tiene un
carActer vejatorio. 59 En resistir a una demand judicial por dolo,
mala fe o error grosero. 69 En acudir sin utilidad o con la exclusive
intenci6n de dafiar, a un procedimiento ejecutivo o a vias de derecho
regulars; en hacerlo de modo excesivo, o por imprudencia, ligereza
o precipitaci6n, aun cuando no haya mala fe. 79 En publicar en un pe-
ri6dico la critical de un espectAculo, buscando menos condenar la ca-
lidad de la funci6n que lesionar a la sociedad o empresa que lo explo-
ta, sobre todo cuando esa critical forma parte de una campafia denigran-
te y sistemAtica, emprendida contra todos los espectAculos de la misma
sociedad. 89 En utilizar la propiedad exclusivamente para perjudicar.
como edificar una falsa chimenea para causar dafo al vecino. 99 Sem-
brar, sin utilidad, Arboles o plantar postes y tender alambres en una
propiedad vecina a un campo de aviaci6n, irnicamente para impedir
o dificultar el aterrizaje o el paso de los aviones. 10. Declarar una
huelga sin interns professional, inicamente para perjudicar al patrono;
y a la inversa, hacer un lock-out en las mismas circunstancias (per-
judicar a los obreros). 11. Poner en lista negra" (Index) a una perso-
na, sin just causa. 12. Aportar su nombre a una sociedad iinicamen-
te para permitirle crear una confusion entire sus products y los pro-
ductos similares de un hom6nimo. 13. Enrolar los obreros y empleados
de un competitor, cuando este probada la mala fe del empleador. 14.
Contratar, a sabiendas, un empleado que esta ligado a una casa com-
petidora por un contrato de exclusividad. 15. En general, sonsacar los
empleados de una empresa competidora, cuando esto la colocaria en
inferioridad de condiciones, por ser personas experts o conocedoras
de su oficio, o enteradas de los secrets de su patrono. 16. En un pro-
pietario de fon6grafo accionado por un motor el6ctrico, que produce
ondas perturbadoras sobre un aparato receptor vecino, cuando se cons-
tate que esas perturbaciones desaparecerian ficilmente si el motor
el&ctrico que mueve el fon6grafo fuera reemplazado por un motor el6c-
tricamente silencioso. 17. En un periodista que public una falsa in-
formaci6n sin haber controlado su exactitud, lo cual podria haberlo
hecho facilmente, para evitar perjudicar a aquel a quien la informa-
ci6n concernia. 18. En una compafiia de ferrocarril que, absteni6ndose
de utilizar la facultad que le otorga el C6digo de Comercio, de hacer
vender las mercancias rechazadas por el destinatario, deja acumular
los derechos del almacenaje, de manera que 6stos Ileguen a represent
tar varias veces el valor de la mercancia. 19. En una compafiia de ferro-
carril que inmoviliza de una manera prolongada un automovilista en
el paso-nivel, mediante la clausura de la via por las barreras. 20. De
un acreedor que embarga un bien considerablemente superior en va-
lor al credito. 21. En un arquitecto o professional que retiene documen-
tos o expedientes de su client (en el caso concrete, referentes a indem-
nizaciones de guerra), por causa del desacuerdo surgido sobre el mon-
to de los honorarios, no obstante que le ha sido ofrecida, hasta la termi-
naci6n del process, una suma bastante para asegurar el pago eventual.
22. En un propietario que, no obstante conocer la inestabilidad del sue-
lo, hace sobre este un dep6sito de materials, el cual agrava los venci-







TEOBRA GENERAL DR LAS OBUGACION3 303

mientos de una construcci6n vecina. 23. En hacer un comerciante o in-
dustrial a otro, competencia desleal o competencia ilicita (la segunda
supone "culpa", la primer, "mala fe"). (1)
b) La Jurisprudendea colomblana: "Para ver si la expresada teoria
(del abuso del derecho) es aplicable de conformidad con nuestra le-
gislaci6n, es convenient analizar lo que se entiende por ella. Tie-
ne por fundamento la consideraci6n de que el derecho es una funcl6n
que debe ejercerse para el cumplimiento del fin social y sobre bases
de estricta justicia, o sea sin traspasar los limits de la moral... So-
bre estos concepts se ha planteado, te6ricamente apenas, si el uso
de un derecho, dentro de su normalidad objetiva, pero sin fin licito
o con fin malicioso, podr& y deberh ser protegido por el derecho ob-
jetivo, problema que se trata de resolver con la doctrine menciona-
da, cuya causa determinante se ha pretendido fijar con dos criterlos:
el primero, que la basa sobre la apreciaci6n de la intenci6n de perju-
dicar al ejercerse el derecho. Los defensores de este aspect de la doc-
trina se colocan en un plano puramente subjetivo, juzgando abusivo
el ejercicio del derecho cuando el m6vil del agent se reduce a la
intenci6n de hacer dafio. El segundo criteria la hace fundar en la falta
de interns serio y legitimo, o sea apartamiento del fin econ6mico y sociaL
en un ejercicio normal del derecho. Estas dos tendencies han sido
conciliadas por otros autores, quienes reuni6ndolas en una sola teoria,
consideran que para que exist el abuso del derecho es preciso inten-
ci6n de dafiar y falta de un fin Atil" (S. Neg. Gen. sept. 6 de 1935, G.
J. N9 1901, pag. 601). (2) Tambi6n fij6 la Corte su concept sobre el
abuso del derecho, acudiendo al criterio de la culpa (Colin et Capi-
tant), al funcional (Josserand, "Evolutions et Actualit6s") y al inten-
cional (Ripert); el Supremo consider que dichos criterios tienen su
basamento legal en el art. 2341 del C. C. (Casaci6n, 21 febrero de 1938.
G. J. 1932, pag. 60). En este fallo consider la Corte que "el que ejer-
cita su derecho con prudencia y atenci6n no es responsible del dafio
que pueda causar a otro"; el abuso del derecho serial "una especie
particular de culpa aquiliana", que puede ir desde el dolo (animus
nocendi), hasta el dafo ocasionado por simple negligencia o impru-
dencia no intencionada. Constituye un ejemplo de lo primero, el pro-
pietario que ejecuta excavaciones en su predio con la mira exclusive
de secar una fuente o manantial de su vecino; o el acreedor que por
espiritu de persecuci6n contra su deudor honorable, intempestivamen-
te lo ejecuta haci6ndole un embargo excesivo de bienes en relaci6n
con el credito que cobra, para empujarlo asi a la ruina. Y seria un
ejemplo de lo segundo, la persona que de modo ligero o en forma pe-
rentoria, sin base seria, le imputa la comisi6n de un delito. En el mis-

(1) Ejemplos tomados de Lalou, 0. C. pags. 411 a 432.
(2) Vease en las piginas 12 y 107 y ss. del volume que contiene las
actas de la Comisi6n de Reforma del C6digo Civil Colombiano y la expo.
sici6n de motives de los proyectos elaborados por ella, el criterio adopts-
do por dicha comisi6n sobre el particular: el funcional, matizado del sub-
jetivo, al consagrar el uso excesivo, en la forma que lo entendi6 la Comi-
si6n.













ALVARO PRZM VIVES


mo sentido puede verse: Cas. 19 agosto 1938, G. J. 1940, pAgs. 57 y ss.;
Cas. 24 marzo 1939. G. J. 1945, pag. 743.
Por otra parte, ha sido juzgado que constitute abuso del derecho: (1)
a) El presentar, temerarlamente, a la llgera, sin verifleaelones suflelen-
tes un denuncio criminal contra otro. b) El hacerlo por maldad o con
previo conocimiento de su falta de fundamento. c) El promover teme-
rariamente controversial judicial confiando en el albur de todo pleito,
I para desistir despubs de larga, refaida y costosa lucha, a fin de eludir
un pronunciamiento judicial adverse. d) El solicitar y obtener un em-
bargo excesivo de bienes de su deudor, cuando estas medidas estAn en
notoria desproporci6n con el fin que se busca, bien sea porque el cre-
dito es muchas veces inferior a la cuantia de los bienes trabados, bien
sea porque la conduct del deudor no justifique estos procedimientos
ejecutivos rigurosos; estima la Corte que esta tesis ha encontrado apli-
caci6n en los arts. 274, inc. 19; 283, 274, inc. 39, y 1021 del C. J. e) El
que una entidad, ejerciendo una perfect prerrogativa conferida en
beneficio social, demand seriamente la expropiaci6n de un predio,
someta al propietario a todas las peripecias, gastos e incomodidades
del process, y luego, antes de sobrevenir el fallo definitive del nego-
cio, sin motivo ninguno serio, o excusa justificada, resuelva, usando
de una expression corriente en el argot del juego, convertir en tablas
todo lo hecho, recurriendo al procedimiento expedito y ficil de desis-
tir del juicio. f) El que un Municipio, no obstante haber permitido a
un particular edificar, de conformidad con el trazado de las calls y
la configuraci6n del terreno, pretend ejecutar o ejecute posterior-
mente obras que perjudiquen a dicho particular, porque impidan o
dificulten el c6modo acceso a la via public, desde el edificio, aunque
tales obras hayan sido realizadas en uso de una facultad administrati-
va legitima o de un derecho del Municipio. Tal proceder es contrario
al cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios, e implica culpa que sanciona la ley civil. g) El embargar o
trabar en litigio bienes de terceros, a sabiendas de esta circunstancia
y de que mediante tal procedimiento no seria possible obtener el pago
del credit cuya efectividad se perseguia en el juicio. El art. 1021 del
C. J. es prueba de ello. h) El provocar la quiebra del deudor, cuando
habia otros medios para obtener el pago (Cas. 24 marzo 1939. G. J.
1945, pig. 748).

173-bis. EL ABUSO DEL DERECHO Y LAS RELACIONES DE VE-
CINDAD.-El derecho de propiedad, como todos los derechos, no es ab-

(1) La jurisprudencia que se'resume en el texto se halla en las siguien-
tes sentencias: 6 sept. 1935, G. J. 1901, pag. 601. 30 oct. 1935, G. J. 1907, pag.
313. 5 agosto 1937. G. J. 1927, pig. 419. 21 febr. 1938, G. J. 1932, pag. 60. 19
agosto 1938, G. J. 1940, pig. 57. 24 marzo 1939, G. J. 1945, pag. 743. 4 abril
1940, G. J. 1955, pig. 215. 19 mayo 1941, G. J. 1971, pig. 248. 3 sept. 1941, G. J.
1977, pig. 45. 9 abril 1942, G. J. 1984, pag. 302. 25 junior 1942, G. J. 1986, pAg.
668. 23 oct. 1942, T. LIV bis, pig. 206. 27 mayo 1943, G. J. 1966, pag. 318. 22
Junio 1943, G. J. 1998, pag. 550. 12 agosto 1943, G. J. 2001, pig. 502. 7 y 15 de
marzo 1944, LVII, 74 y ss. y 109 y ss. 21 febrero 1946, LX, 27 y as. 17 mayo
1946, LX, 467 y ss.





TRORIA GENERAL DR LAS OBULIGAONRS 305

soluto, tiene un limited: no puede ser utillzado contrariamente a su fun-
ci6n social (Constituci6n, art. 32), ni contra ley, derecho ajeno o inte-
r6s social (C. C. art. 669). Ejercitar ese derecho mAs allA del mencio-
nado limited constitute una culpa (Lalou, 0. C. N9 942).
Por consiguiente, el propietario no puede causer a sus vecinos cier-
tas perturbaciones o molestias, Ulamadas por los autores "perturbacio-
nes de vecindad" (troubles de volainage), porque ellas implican un ejer-
cicio incorrect del derecho de propiedad y aun un ejercicio excesivo
del mismo.
Ihering, refiri6ndose a los excess a los cuales conduciria la facultad
de abuser del derecho de propiedad, dice que se llegaria al absurdo de
permitir al duefio establecer sobre su fundo un desolladero que apestara
el aire circundante, cavar un pozo y colmarlo de substancias que enve-
nenaran la tierra de su vecino, construir un edificio o montar una fA-
brica que conmoviera los cimientos de las casas vecinas y que hundie-
ra el suelo, o que con su humo mate la vegetaci6n de los alrededores
o cuyo calor intenso impida toda habitaci6n en sus proximidades (Oeu-
vres cholsies, t. II, pAgs. 112 y ss.).
En la prActica, las cosas no son tan claras ni tan dicientes como en
los ejemplos empleados por el conocido tratadista; todo ejercicio de un
derecho, en particular del derecho de propiedad, acarrea pequefios in-
convenientes que cada cual debe soportar; para que haya abuso del de-
recho de propiedad que de lugar a indemnizaci6n de dafios y perjui-
cios, es preciso que las perturbaciones causadas a otro sean anormales
(Capitant, "Des obligations de voisinage" Rev. Crit. 1900, pAgs. 156 y ss.
y 288 y ss.).
Ahora bien, cual es el fundamento de esta responsabilidad y cuan-
do puede decirse que el ejercicio del derecho de propiedad cause per-
turbaciones anormales? (Josserand, "De l'esprit des droits et de leur
relativity", N9 16) consider que las perturbaciones de vecindad no
constituyen, propiamente hablando, un abuso del derecho, aunque acep-
ta que pueden obligar a quien las cause a indemnizar, en virtud de la
teoria del riesgo y del principio: ubi emolumentum ibi onus. Pero la ge-
neralidad de los autores admiten que las aludidas perturbaciones cons-
tituyen un caso de aplicaci6n del abuso del derecho, y que para saber
cuando el propietario ha excedido o desviado de su recta finalidad el
derecho de dominio, hay que considerar: a) La intensidad y clase de la
perturbaci6n. b) La situaci6n de las personas o de las cosas que las sopor-
tan. (1) Asi, "un dafio que pareceria soportable en un barrio indus-
trial o en una calle commercial, por el contrario, darA lugar a indemni-
zaci6n de perjuicios si la propiedad que lo sufre se encuentra en un

(1) Esta formula ha sido condensada por el art. 684 del C. Civil suizo, al
decir que el propietario compromete su responsabUlidad cuando traspasa "los
limits de la tolerancia que se debe a los vecinos, habida consideraci6n de
la costumbre local, de la situaci6n y de la naturaleza de los inmuebles". Y
los hermanos Mazeaud complementan el principio diciendo que el caricter
excesivo del perjuicio, debe examinarse en el moment de presentarse la
demand y a la luz de la "receptividad personal normal" de la victim (0. C.
N9 216).





306 ALVARO PEREZ VIVES

barrio residential, tranquila y burguesamente habitado" (Colin et Ca-
pitant, "Cours 616mentaire", 6e. 6d. I, pag. 765). En el mismo sentido
puede verse: M. Savatier, Disertaci6n, D. P. 1928, I, 74. Ripert, "La
r6gle morale", N9 96. Planiol, Ripert et Picart, t. 3, Nos. 470 y 471. La-
lou, 0. C. N9 945. Mazeaud. 0. C. "Colmex", Nos. 210 y ss. (1)
H6 aqui los ejemplos de aplicaci6n del principio en referenda: a)
El ruido causado por el rodaje de una fibrica o establecimiento indus-
trial cualquiera, puede ocasionar por parte de los vecinos una demand
de dafios y perjuicios, si por su continuidad y su intensidad llega a
constituir una molestia intolerable( Req. 20 fivr. 1849, D. P. 49, 1, 148).
b) El m6dico que explota una clinic tiene derecho a indemnizaci6n de
perjuicios por la perturbaci6n que causa a su establecimiento la vecin-
dad de martinetes puestos con posterioridad al montaje de la clinic,
pues si 6sta se estableci6 al lado de una fabrica, habria lugar a respon-
sabilidad compartida (Nancy, 12 avr. 1923. Rev. Trim. 1923, pig. 792).
c) Hay perturbaci6n de vecindad en tener una industrial, fabrica o esta-
blecimiento, maquinarias, martinetes, etc., que provoquen malos olo-
res o humo intolerable para los vecinos; ruido o trepidaciones moles-
tos; o que emitan ondas perturbadoras de los radioreceptores de los
vecinos; que tengan avisos luminosos excesivamente molestos, o que
por su peligrosidad ocasionen a los vecinos la obligaci6n de pagar so-
breprimas de seguros (Ver: Lalou, 0. C. Nos. 947 bis y ss). d) Tambi6n
acarrea el deber de indemnizar el construir una bomba de gasoline en
un barrio residential, de modo que las casas vecinas sufran inconve-
nientes de consideraci6n por el ruido o las malas palabras de los cho-
feres y personas que se acercan a solicitar los servicios de la bomba,
o de los empleados de esta. e) El regar excesivamente su plantaci6n, de
modo que se produzcan infiltraciones en las tierras de los vecinos. f)
El omitir ciertas obras sin las cuales se producirian inundaciones en los
predios vecinos (Cas. 17 mayo 1946, LX, 467 y ss.). g) El implantar apa-
ratos de la industrial modern en detriment de una propiedad veci-
na (Sent. 6 mayo 1927, T. 34, 264).
La autorizaci6n administrative no modifica los principios expues-
tos. La facultad concedida por las autoridades para montar estableci-
mientos peligrosos, inc6modos o insalubres, no implica que los vecinos
o los perjudicados por ellos hayan perdido el derecho de accionar con-
tra sus titulares en reparaci6n de los perjuicios que les causen por su
peligrosidad, incomodidad o insalubridad. Lo mismo en relaci6n con
las empresas de buses, tranvias, ferrocarriles, energia el6ctrica, etc. La
aludida autorizaci6n administrative es una media preventive que no
puede ser reputada forzosamente eficaz; ni evita al propietario to-
mar otras medidas si se hacen necesarias. Puesto que la perturbaci6n
demuestra la ineficacia de la actuaci6n preventive de la Administraci6n
Pdblica, la licencia o autorizaci6n no descarta la responsabilidad del
propietario (Mazeaud, 0. C. "Colmex", 217).
Los Tribunales, desde luego, pueden ordenar al propietario que eje-

(1) Se consider a los vecinos titulares de los Ilamados "Jura vicini-
tatis" (Sents. 27 oct. 1914 y 21 julio 1922).





TKPNIA GKNU.AL DE LAS OUUGAgIONES 30;'


cute ciertas obras, tome determinadas medidas y adn ordenar la clau-
sura del establecimiento. S61o que tratAndose de establecimientos o in-
dustrias o empresas autorizadas por la Administraci6n, a 6sta y
a los Tribunales Contencioso-Administrativos, corresponderia decidir
sobre el particular (Puede suceder que el respective C6digo de Policia
estatuya normas al respect, y entonces habri que atenerse a ellas). (1)
Pero las circunstancias exclusivamente atribuidas a la situaci6n per-
sonal del perjudicado ("receptividad personal normall", no deben
tomarse en cuenta, vgr.: el estado excesivamente nervioso de una per-
sona, salvo que se rate, no ya del enfermo sino de una clinic para en-
fermos nerviosos, porque aqui se trataria de una "receptividad per-
sonal normal". (2)

174. EL ABUSO DEL DERECHO Y LA COMPETENCIA DESLEAL
E ILICITA.-Una de las aplicaciones mas interesantes y que en los
ultimos afios ha adquirido mayor actualidad, de la teoria del abuso del
derecho, esta en las normas legislativas que prohiben la competencia
desleal y la competencia ilicita. Y adn en los pauses en que no ha alcan-
zado tal teoria su consagraci6n en el derecho positive, se admite que
es reprimible dicha especie de competencia, porque ella implica mala
ie, en su forma desleal, y culpa, en su forma ilicita, aunque sea efec-
tuada de buen; f-.
Entre nosotros, la competencia desleal ha sido prohibida y penada
por las leyes 31 de 1925, arts. 65 y ss. y 59 de 1936, aprobatoria de la
convenci6n marcaria international, arts. 20 y ss.
Las conferencias internacionales, por otra parte, han solido ocu-
parse con marcado interns, en las iltimas d6cadas, de este tema, y en
Colombia ha sido constitulda una comisi6n para que redacte un pro-
yecto de C6digo de la Propiedad Industrial, que comprenda la repre-
si6n de la competencia desleal e ilicita.
El principal papel de la tesis en referencia esta en la prohibici6n
de usurpar a imitar marcas de comercio o de fabric, de imitar, ridi-
culizar o perjudicar la propaganda de un competitor; de sonsacarle
los empleados; de desacreditarle los products o imitarselos; de obte-
ner los secrets comerciales e industriales del competitor; de poner
emblemas que indiquen en los products un origen que no tienen; de
vender un negocio establecido para montar enseguida o casi ensegui-
da otro igual en el mismo sector commercial, haciendo uso o no del an-
tiguo nombre commercial etc., etc. (3).
Dentro de esta categoria cabe perfectamente el hecho de que el
arrendador de un local, aprovechandose del cr6dito que le ha dado
a un establecimiento commercial su propietario, el inquilino, al venci-
miento del contrato de arrendamiento exija de 6ste la entrega del dicho

(1) Mazeaud, 0. Loc. Cit.
(2) Mazeaud, N9 216.
(3) La competencia desleal estA aqui caracterizada por Ia mala fe, con-
sistente en vender el establecimiento, para lukgo -aprovechAndose del crw-
dito, buen nombre y experiencia del negocio- quitarle la clientele al com-
prador; si se hace por culpa, la competencia sera ilicita.


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TICORIA GENERAL DE LAS ORUGACIONES





ALVARO PEREZ VntTS


local, con el objeto de montar en 61 un establecimiento similar. De alli
que en various paises se haya legislado sobre los "establecimientos co-
merciales", que han llegado a constituir una de las mis importantes es-
pecies de la "propiedad incorporal mueble" o "propiedad intellectual ,
como algunos la lainan con cierta inexactitud.

175. EL ABUSO DEL DERECHO Y LA RESPONSABILIDAD PRE-
CONTRACTUAL Y POST-CONTRACTUAL.-Anteriormente y en di-
versas oportunidades (1) hemos tenido ocasi6n de referirnos a la respon-
sabilidad pre-contractual y sus vinculaciones con el abuso del dere-
cho.
En realidad, se trata de una aplicaci6n especial de la teoria de la
culpa, como fundamento de la responsabilidad civil, y ella tiene lugar
cuando de manera intencional, o por imprudencia o negligencia, una
persona causa perjuicio a otro, en el curso de las relaciones que prece-
den a la formaci6n de un acto juridico, es decir, durante la oferta y
las negociaciones previas al perfeccionamiento de dicho acto.
Ya vimos c6mo la oferta, antes de su aceptaci6n, puede ser retira-
da o modificada por el oferente, pero a condici6n de indemnizar de
perjuicios al destinatario, si al hacerlo se los ha causado intencional o
culposamente. Ademas, puede suceder que la aceptaci6n de la oferts
no genere ni un contrato de promesa ni un contrato definitive y perfec-
to, en la acepci6n que ambos terminos tienen en nuestro derecho. H6
aqui un ejemplo; varias personas se reunen durante cierto espacio de
tiempo, y convienen todos los pormenores de un contrato de sociedad
commercial; para su cumplido efecto, uno de ellos vende determinado
ndmero de acciones que han tenido una baja transitoria, perdiendo al-
gunos puntos en la operaci6n; otro, vende acciones que, a diferencia
de las anteriores, estAn subiendo y, por consiguiente, el no esperar
unos dias antes de deshacerse de ellas le original tambien una p6rdida
de ganancia segura; otro, que se hallaba a punto de adquirir en mag-
nificas condiciones de precio una valiosa propiedad, deja de lado el
negocio y, perdiendo la arras, se retira del mismo, para poder aportar
a la future sociedad el capital que se habia comprometido a suscribir;
finalmente, hay otro, que tambi6n habia convenido como los demas
former parte de la aludida sociedad, que se compromete verbalmente
a tener listo su aporte para el dia sefialado. Los presuntos socios, una
vez concluidas las conversaciones y en perfect acuerdo, ilevan la mi-
nuta al Notario y 6ste, en atenci6n a su extension, les pide una sema-
na para tener el instrument en condiciones de ser firmado. Asi, pues,
convienen nuestros futures consocios en que ocho dias despu6s de
aquel en que ilevaron la minute al Notario, se encontrarian en la No-
taria, portando cada cual el cheque por el monto de sus aportes y lists
para firmar la escritura. Mas h6 aqui que el 6ltimo de los mencionados
sujetos no cumple su compromise; indagado sobre el motivo, manifies-
ta que se ha arrepentido o que no ha podido obtener el dinero; que

(1) Ver: Intercambio de voluntades, responsabilidad pre-contractual y
"culpa in contrahendo", volume I, Nos. 10 a 13 y 77 y volume II, Nos.
145 y ss.


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TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAONES 309

nada ha firmado que lo obligue a perfeccionar el contrato de sociedad.
ya que no hay ni siquiera una promesa en legal forma, es decir, con
el Ileno de los requisitos que exigen los arts. 89 de la L. 153 de 1887
y 23 de la Ley 51 de 1918. Agrega que la oferta que 61 habia hecho po-
dia ser retirada en este caso y que se ha limitado a hacer uso de un
legitimo derecho. Cabe preguntarse si aqui existe alguna responsabili-
dad para el que asi procede y cual, o si, por no hallarse en ninguno de
los casos contemplados por los aludidos preceptos, su conduct escapa
a toda sanci6n civil.
Para resolver el problema planteado, recapacitemos sobre algunos
concepts ya emitidos: La oferta, antes de su aceptaci6n o cuando 6sta
no genera un acto juridico que obligue a cumplir lo prometido, puede
ser retirada por el que la hizo. Es indudable que la ley y la doctrine
conceden al oferente ese derecho. S61o cuando la oferta y su acepta-
ci6n reinen los requisitos de que tratan los arts. 89 de la Ley 153 de
1887 y 23 de la Ley 51 de 1918, podri haber cuesti6n de responsabilidad
contractual, en el sentido de que el promitente puede ser compelido
a cumplir su obligaci6n y a indemnizar de perjuicios. Pero ya hemos
dicho que en nuestro ejemplo no se trata de ese event; por lo tanto,
no hay responsabilidad con base en una promesa o en un contrato:
empero, existe una responsabilidad "pre-contractual", que en el caso
propuesto se fundamental en un manifiesto abuso del derecho. Tal es,
en nuestro sentir, la raz6n de ser del articulo 187 del C. de Co., al per
mitir la retractaci6n TEMPESTIVA (es decir, oportuna) de la oferta,
pero sujetando al que asi precede a indemnizar los perjuicios que cau-
se al utilizar este derecho, si lo hace de mala fe o de una manera que
no lo habria hecho un hombre prudent y diligente situado en las mis-
mas condiciones externas.

En nuestro ejemplo es claro que, aunque descartemos la mala fe del
pre-contratante arrepentido, su conduct dista much de ser la de un
hombre prudent y diligente, ya que no es propio de 6stos comprome-
terse de modo tan perentorio para con otras personas, llevar a 6stas a
realizar o abstenerse de ejecutar actos que les son perjudiciales y que
no habrian realizado de no tener en perspective el acto juridico fraca-
sado, y lu6go de todo esto, salir a iltima hora con que no se encuentra
vinculado por un acto juridico que lo obligue a cumplir lo convenido o
que se ha arrepentido del negocio o que no lo habia pensado bien. Es
indispensable que, fu6ra de toda responsabilidad contractual o deriva-
da de una promesa de contrato, que -como lo dijimos- en realidad es
tambi6n una responsabilidad contractual, debe existir un principio que
obligue a reparar el perjuicio causado a nuestros presuntos socios, por
culpa o dolo de uno de ellos. Ya expusimos en otro lugar las razones
para que no aceptaramos la responsabilidad delictual, puesto que las
parties, aunque no Ulegaron a perfeccionar bl acto juridico, si tuvieron
un intercambio de consentimientos,. adoptaron una actitud "pre-contrac-
tual" que los vinculaba en cierta forma y es en virtud de esto que han
cometido la culpa y que se hallan obligados a indemnizar los perjuicios





310 ALVARO PEREZ VIVES


que hayan causado a los demis "pre-contratantes". (1) Estos no podran
obhgar al arrepentido a perfeccionar el contrato de sociedad, puesto
que la situaci6n pre-contractual -al permitir el retiro oportuno de la
oferta- no les da acci6n para obtener el cumplimiento; pero si podrAn
alcanzar la plena reparaci6n del dafio sufrido.
Tambi6n nos referimos con anterioridad a la responsabilidad post-
contractual y pusimos un ejemplo que se encuentra intimamente vincu-
lado con el abuso del derecho, a saber, el de un comerciante que vende
su. establecimiento. Dijimos que esa venta lo obliga a no montar un
nuevo establecimiento, que tenga los mismos negocios del anterior,
en el mismo sector commercial, no s61lo porque de conformidad con el
art. 1603 del C. C. tal hecho implicaria mala fe -competencia desleal-
sino porque la libertad de industrial y comercio consagrada en la Car-
ta Fundamental, al concederle el derecho de fundar un establecimien

(1) Tan cierto es esto, que el articulo 187 del C. de Co. se express asf,
de manera terminante: "La retractaci6n tempestiva no liberty al proponents
de la obligaci6n de indemnizar los gastos que hubiere hecho y los dafos y
perjuicios que hubiere sufrido la persona a quien fue encaminada la pro-
puesta, o de llevar a cumplido efecto el contrato Ineilado" (subrayamos).
Dos son, pues, los supuestos de que parte este precepto: el retiro tempeativo
(oportuno) de la oferta y la calidad de contrato no perfeccionado, sino sim-
plemente inlclado; lo cual indica que el C. de Co. se coloc6 en el period
preliminary o pre-contractual. Una prueba mAs'la hallamos en la interpreta-
ci6n que la doctrine ha hecho del art. 100 del C. chileno, cuyo texto difiere
del nudstro y podria suscitar dudas que no caben entire nosotros: "La re-
tractaci6n Intempestiva (sic) impone al proponents la obligaci6n de indemni-
zar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los dafios y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el pro-
ponente podrA exonerarse de la obligaci6n de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto" (subrayamos). Refiriendose a 6ste como a los otros ar-
ticulos del C. de Co. chileno que regulan el valor juridico de la oferta, di-
ce S. Eiler R. (0. C. pig. 152): "Los arts. 97 a 106 inclusive del C6digo de
Comercio que se refieren a la formaci6n del consentimiento en los contra-
tos, deberAn aplicarse tambiin en material civil". Y poco despu6s: "La oter-
ta es revocable, por regla general (arts. 99 y 100) siempre, eso si, que la re-
vocaci6n tenga lugar antes de la formaci6n del contrato; ... Pero, al sentar
el legislator el principio de la revocabilidad de la oferta, no ha adoptado,
en ningdn caso, el que formul6 la teoria clisica, porque si hubiera sido ast,
no habria agregado, en el articulo 100, inciso 19, que el oferente, al retrac-
tarse, debe indemnizar los gastos hechos por el destinatario y los dafios y
perjuicios que hubiere sufrido" (pAg. 156).
Por lo demis, la teoria clasica (Pothier, Baudry et Barde, Becker, y mo-
dernamente, los Hermanos Mazeaud), fundamental la responsabilidad pre.
contractual en la culpa delictual y cuasidelictual (art. 1382 del C. frances);
por su lado, Demolombe e Ihering consideran que esa responsabilidad es
contractual, porque "el oferente se ha comprometido para con el destinata-
rio, en virtud de un pacto tAcito, contenido en la oferta, a responder de to-
das las faltas cometidas por l1, a prop6sito de la formaci6n del contrato, v
una de estas faltas seria la revocaci6n de la oferta": pero esta tesis choca
contra los preceptos de nuestra legislaci6n que dan a la oferta un cartcter
esencialmente revocable, antes de su aceptaci6n; finalmente, Valdry, De-
mogue, IAvy y Planiol et Ripert, admiten una responsabilidad "pre-contrac-
tual", cuyo fundamento, seg6n el primero, es la costumbre; la seguridad, pa-
ra el segundo; la "confianza legitima engafiada", para el tercero, y la culpa
para los Wltimos. (Windscheid, al admitir esta responsabilidad, opina que
ella es de naturaleza legal).





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 311

to commercial en cualquier sitio de la ciudad, no debe entenderse en el
sentido de que le otorgue de modo absolute tal derecho, sino sujeto a]
principio que prohibe hacer de aqu61 una utilizaci6n perjudicial a los
demis, sea que de modo intentional o simplemente culposo, se desvie
para causar el dafio dicho derecho de su destinaci6n econ6mica y so-
cial.





CAPITULO TERCERO


DE LA RESPONSABILIDAD POR EL ECHO AJENO



176. PRINCIPIO.-T6canos ahora ver co6mo opera la nocibn de
culpa, no ya en consideraci6n a nuestros propios actos, sino desde el
punto de vista del hecho de otras personas, de las cuales somos respon-
sables por querer de la ley y de la equidad.
Hasta el moment hemos venido estudiando lo que podria llamarse
la regla general en material de responsabilidad civil, cual es que cada
uno responded de sus propios actos y del dafio causado por su propia
culpa; en este capitulo analizaremos lo que en concept de los autores
y de nuestra Corte constitute una de las excepciones al aludido prin-
cipio: la responsabilidad por el hecho ajeno. Lo cual no significa, co-
mo se ha creido en Colombia (Casaci6n, febr. 3 de 1944, LVII, 28 y ss.
Cas. 17 nov. 1943, LVI, 288 y ss.), que el t6rmino excepelonal que se uti-
liza respect de esta clase de responsabilidad y de la proveniente del
hecho de las cosas y de los animals, implique un carActer taxativo y
de restringida interpretaci6n de las normas del C. C. que tratan sobre
el particular. (1) Ya veremos c6mo nuestro Derecho positive difiere
fundamentalmente del frances y c6mo, adn en 6ste, las presunciones
de culpa quo genera el art. 1384 (correlativo a nuestros arts. 2347, 2348
y 2349), representan -tratandose de un regimen de excepci6n- una
mayor severidad que cuando se reglament6 el principio general. En
efecto, nadie es responsible de sus propios hechos si no se le demues-
tra culpa; pero tratandose, no ya de nuestras propias acciones, sino de
las de aquellas personas por las cuales debemos responder, el deman-
dante se encuentra en una situaci6n privilegiada: nuestra culpa se
presume ( Lalou, 0. C. NQ 970). Desde luego, esa presunci6n indica
que la responsabilidad tiene al fin y al cabo un mismo fundamento;
lo que obliga a reparar es siempre nuestra culpa. Los casos de verda-
dera responsabilidad por otro son -ya los veremos- contados. Los

(1) El C. francs no sent6 el principio general de la responsabilidad por
el hecho ajeno, el nuestro si; el C. francs trae en su art. 1384 una enume-
raci6n taxativa, el nu6stro n6; la prueba estf en la forma de redacci6n: "Asi,
el padre y en su defecto la madre..."; "asai, los tutores y curadores..."; "asi
los directors de colegios...", etc., etc. Es decir: por ejemplo .





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 313

Hermanos Mazeaud citan el caso de los comitentes, quienes responden
de los perjuicios causados por sus comislonados, a los cuales son ajenos.
Por otra parte, en lo que concierne a la distribuci6n de la responaa-
bilidad entire el civilmente responsible y aquel cuyo acto ha sido la cau-
sa iltima del perjuicio, hay una diferencia notable: mientras el derecho
comun conduciria a aceptar una distribuci6n (arts. 2344 y 1570), la ley
permit al responsible por otro -aunque exist culpa de su parte o
esta se presuma- que recurra por la totalidad contra aquel de quier.
responded (art. 2352. Hermanos Mazeaud, 0. C. I, NQ 234).
El origen de esta responsabilidad es antiquisimo (Mazeaud, N9
235); los autores del C6digo de Napole6n la tomaron de POTHIER.
Para 6ste, ella constitute una "sanci6n a la falta de vigilancia por
quienes tienen a su cargo el sagrado dep6sito de la autoridad". En esa
forma, tradicionalmente se ha considerado que la responsabilidad por
el hecho de otro es una responsabilidad por la propia culpa al elegir
(in ellgendo) o al vigilar (In vigilando) a esas personas por las cuales
debemos responder.
Modernamente, JOSSERAND se aparta de ese concept; para 61,
el fundamento de la responsabilidad en anliisis esth en el riesao que
implica el tener personas por las cuales se debe responder; la ley ha
querido que exist aqui una responsabilidad objetiva, una responsabi-
lidad sin culpa; la prueba esti en el mismo ejemplo que ponen los her-
manos Mazeaud, del comitente; ninguna prueba en contrario le es ad-
mitida a 6ste, luego no es la culpa el fundamento de su responsabilidad,
pues constituiria una burla que la ley dijera: presumo su culpa, pero
no le admito que me demuestre que no es culpable; simplemente se
trata de que la misma ley cream la responsabilidad sin tener en cuenta
si el responsible incurri6 o no en culpa ("Cours de Droit civil", T. II,
NY 513). Por otra parte, consider el referido autor que el criterio tra-
dicional es caduco: se da el caso de personas que responded por el he-
cho de otras que no han tenido oportunidad de escoger, que les han
sido impuestas, muchas veces (en nuestro pals podriamos citar nume-
rosos ejemplos: administradores de hacienda y de aduana, jefes de es-
taci6n, jueces, etc.). En nuestro concept, el verdadero fundamento de
la responsabilidad por el hecho ajeno esth en el poder de control y de
direccl6n que tiene el responsible. Por eso la Corte francesa emplea
las locuciones vigilancia, direclo6n, domino, autoridad, subordinacl6n
(0. C. N9 511).
Las tesis del c6lebre jurista lions, analizadas a la luz de nuestro
derecho positive, merecen el beneficio de inventario. Nuestro C6digo
difiere, como veremos, del francs en muchos aspects de la responsa-
bilidad por el hecho ajeno, en particular tratAndose de los comitentes.
Por otra parte, nada impide complementary el criteria clAsico de la fal-
ta in eligendo y de la falta in vigilando, con las ideas de control, doml-
nio y direcei6n, como lo propone Josserand (Cas. 7 diciembre 1943, LVI,
339 y ss.). Esta responsabilidad por el hecho ajeno es hoy una institu.
ci6n universal; existe ain en la Uni6n Sovi6tica (M. Polianski "La Jus-
ticia Sovi6tica", pig. 53).





314 ALVARO PKRSZ VIVES

Con el objeto de proceder ordenadamente, estudiaremos este capi-
tulo subdividido asi: A) Responsabilidad de los padres: 19 De los pa-
dres legitimos (padre y madre). 29 De los naturales. 39 De los adoptan-
tes. 49 De los ascendientes y demAs personas que hayan tenido a su cargo
la educaci6n de un niflo. B) Responsabilidad de los guardadores. C) Res-
ponsabilidad del marido. D) Responsabilidad de los directors y maes-
tros. E) Responsabilidad de los patrons, empresarios, comitentes, ar-
tesanos, etc. F) Responsabilidad de los amos. G) Otros casos de res-
ponsabilidad no contemplados por el C6digo. H) Acci6n que tienen log
civilmente responsables contra los bienes de las personas bajo su cul-
dado y direcci6n.

177. A) DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.-19 De
los padres legitimos: De conformidad con el art. 2347, inciso 29, del C.
C., "el padre, y a falta de 6ste sla madre, es responsible del hecho de
los hijos menores que habiten en Ia misma casa".
Como cuesti6n previa al studio de la responsabilidad de los padres
legitimos, debemos sentar -con los Hermanos MAZEAUD (0. C. Nos.
242 a 245)- un principio fundamental: las reglas contenidas en los
arts 2347 a 2349 del C. Civil Colombiano (1384, C. C. francss, no des-
cartan la consagrada en el art. 2341, misma obra (1382 y 1383 C. C.
francss. Es decir, que la victim puede acogerse, bien al derecho co-
mun y PROBAR la culpa de la persona a cuyo cargo estaba el cui-
dado, vigilancia y direcci6n del autor del dafio, bien a los textos que
rigen la responsabilidad por el hecho ajeno, en cuyo caso tendril a su
favor la presunci6n que ellos consagran. Tambin puede, si lo prefie-
re, accionar contra el directamente responsible. Por lo tanto, la victim
tiene opci6n para demandar ya al hijo, ya al padre; y de hacerlo, res-
pecto de este ultimo, con base en el art. 2341 o con fundamento en el
2347. Mas no le estA permitido acumular la acci6n de culpa direct a la
presunta, ni la direct contra el hijo a sla indirecta contra el padre,
aunque pueda invocar la de culpa personal del padre como principal y la
indirecta o presuntiva como subsidiaria (Infra N9 246). No es indife-
rente escoger una u otra via: si se acciona con base en el art. 2347, es
verdad que se goza de una presunci6n de culpa del civilmente responsa-
ble; pero no es menos cierto que 6ste puede destruirla demostrando que
educ6 convenientemente al nifio y que su autoridad y diligencia no fue-
ron suficientes para impedir el echo, prueba que no lograria desvirtuar
la de culpa probada, presentada por la victim con fundamento en el art.
2341. De otra parte, la acci6n con base en el art. 2347 presentara mayor
interns cuando el author director del dafio sea insolvente o la prueba de
la culpa dificil. Finalmente, no debe olvidarse que la presunci6n de
culpa s6lo favorece a la victim o a sus herederos.
El art. 2347 permit deducir una responsabilidad In solidum, al pre-
sumir la culpa del civilmente responsible, otorgando al damnificado
una opci6n para decidir sobre cual de los dos patrimonios, el del direc-
ta o cl del indirectamente responsible, hace efectivo su derecho a ser
indemnizado; lo cual es particularinente Itil cuando s61o uno de ellos
tiene bienes de fortune; y, en caso de que ambos los tuvieren, aunque





TEORIA GENUAL DB LAS OBLIGACIONES 315

no fuere en cantidad suficiente, podria perseguir la efectividad de la
condena proferida contra el indirectamente responsible en los dos pa-
trimonios. En cambio, si se acciona con fundamento en el art. 2341, hay
que probar que la culpa "ha sido cometida por ambas personas", para
que proceda la solidaridad (art. 2344).
Cuando se demand conjuntamente al hijo y al padre, por ser
opuestos los intereses de ambos, el hijo sera representado por la ma-
dre o por un curador ad lltem.
Algunas veces el dafto causado por el directamente responsible lo
ha sido en ejercicio de una actividad peligrosa. La victim tendrA en-
tonces derecho a escoger entire las reglas que gobiernan la responsabi-
lidad por el hecho ajeno y las que rigen las actividades peligrosas, e
inclusive, encaminar su accl6n contra el responsible de 6stas, si excep-
cionalmente no lo fuere el indirectamente responsible. En todo caso,
la responsabilidad es mas estricta cuando se acciona con base en el art.
2356 (Infra, Nos. 183, 188, 29, 188 bis, 49, 191, 49 Sents. 17 nov. 1943 y
3 febrero 1944, alli citadas).
Sentado lo anterior, veamos las reglas que gobiernan la responsa-
bilidad de los padres por los hechos de sus hijos.
La ley exige que el hijo sea menor y habite en la misma casa que
el padre; de consiguiente, cuando por un motivo legitimo el hijo no ha-
bita en la casa de su padre o cuando dicho hijo alcanza la mayoria de
edad, cesa la responsabilidad de aqu6l.
Como ejemplos de motivo legitimo para que un hijo no habite en
la casa de su progenitor dan los Hermanos MAZEAUD 6stos: que el
hijo est6 trabajando o estudiando en una ciudad distinta, que haya te-
nido necesidad de viajar a otro lugar por una causa justificable; pot-
que si el padre deja vagabundear a su hijo, no cesa la responsabilidad
del primero (0. C. I, NO 257).
De otra parte, la responsabilidad pesa sobre el padre (progenitor
var6n), y, en su defecto, sobre la madre, como una consecuencia de sla
patria potestad. "La idea general que gui6 a los redactores del precepto
transcrito -dicen los Hermanos MAZEAUD refirl6ndose al art. 1384
del C. C. fr.- es la siguiente: la patria potestad impone a los padres
obligaciones no s61o respect del hijo, sino tambi6n respect de terce-
ros; los padres deben, dando a sus hijos buena educaci6n y vigilan-
dolos atentamente, impedirles que cause algin dafio. Asf, cuando el
hijo cause perjuicio a otro, se puede pensar que sus padres no han cum-
plido fielmente sus deberes, que han cometido una culpa. Habri, pues,
que derogar el derecho comun de la responsabilidad y establecer una
presunci6n de culpa en contra de los padres".
H6 aqui, en forma esquemitica, las bases de la responsabilidad en
analysis: a) Sobre los padres pesa una double obligaci6n: 19 Educar
convenientemente a los hijos; 29 Vigilarlos diligentemente. b) De con-
siguiente, pesa sobre ellos una double presunci6n de culpa: se les pre-
sume culpables del dafio causado por el hijo menor, por falta en la
educaci6n y en la vigilancia; por lo tanto: 19 Deben probar que no hu-
bo culpa actual, es decir, que procedieron en la guard de sus hijos
como un hombre prudent y diligente, y que con la autoridad y el cui-





316 ALVARO PEREZ VIVES

dado que su calidad les confiere y prescribe, no pudieron impedir el
dafio; 29 Deben probar que no hubo culpa anterior, es decir, que edu-
caron convenientemente al hijo y no le dejaron adquirir hAbitos vicio-
sos. S61o destruyendo esa double presunci6n se eximen de responsabili-
dad. c) Esta va anexa a la autoridad paterna, y s6lo existe donde ella
exista. Su fundamento es la patria potestad. De alli que el C6digo la
haga pesar primero sobre el padre porque normalmente es 6ste el que
tiene la patria potestad sobre sus hijos, y s61o a falta del padre, recai-
ga sobre la madre. d) Se entiende que falta el padre y, de consiguiente,
pasa la patria potestad de 6ste a la madre, no s6lo en caso de muerte,
sino en todos aquellos en que dicho padre pierde la patria potestad y
es reemplazado por la madre (art. 13, inc. 29 L. 45 de 1936). Nuestro
texto difiere fundamentalmente del francs, ya que 6ste habl6 de "el
padre, y a la madre despu6s de la muerte del marido", no obstante lo
cual, MAZEAUD aplica la presunci6n en studio a la madre, cuando
quiera que ella tenga la patria potestad (0. C. 248). (1) Con mayor
raz6n cabe entire nosotros esa conclusion. e) Si bien es cierto que cuan-
do el padre tenga la patria potestad sobre el hijo no le es aplicable a
la madre la presunci6n en anAlisis, no lo es menos que la victim pue-
de demostrar la culpa de aqu6lla (art. 2341), y entonces responderA de
acuerdo con el derecho comfin. Esto, parque la madre no estA exenta
de la obligaci6n de vigilancia y educaci6n respect de sus hijos, aun-
que el padre tenga la plenitud de sus derechos sobre 6stos (MAZEAUD,
0. C. pag. 307). f) Para que cese la responsabilidad es precise que el
hijo menor por un motive legitimo no habite con sus padres y que 6s-
tos no puedan por tal causa vigilarlo, o que el hijo este emancipado
(MAZEAUD, I, Nos. 256 y 257).

Dicho lo anterior, veamos algunos problems que se presentan al
poner en ejecuci6n los principios emitidos: Qu4 aplicaci6n tiene la do-
ble presunci6n cuando el hijo esta emancipado, pero vive bajo el mis-
mo techo que su padre? Qu6 aplicaci6n tiene dicha double presunci6n
cuando la emancipaci6n se debe a un hecho que puede considerarse
como culpa del padre? Cual es el alcance del art. 2348, C. C.? A 6stos y
otros interrogantes daremos respuesta en las lines subsiguientes.
Ya dijimos que la responsabilidad del padre tiene como fundamento
la patria potestad; 6sta puede suspenderse, sin terminar; puede de-
jarse a la madre su ejercicio, al ser desposeido de aqu6lla el padre;
finalmente, puede extinguirse totalmente, mediante la emancipaci6n.
La suspension, de que tratan los arts. 310 y 311 del C. C., se pro-
duce en events en que parece no ser possible hablar de responsabili-
dad del padre, puesto que la demencia o la ausencia son fen6menos
que ponen fin a la vigilancia del hijo por parte de su progenitor; en
cuanto a la interdicci6n, sus efectos se sujetan a lo que vamos a expre-
sar: sea en aquellos o en este caso, lo cierto es que la suspension en
el padre de la patria potestad puede traer como consecuencia que la
madre asuma su ejercicio o que se nombre al menor un guardador.


(1) Sic. LALOU, 0. C. N9 989.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 317

Asi, pues, las reglas quF vamos a dar al analizar la expiraci6n
de la patria potestad, son aplicables al event de suspension de la mis-
ma.
Cuando la patria potestad pasa a la madre, ningtn problema se
present: de conformidad con lo expresado anteriormente, gravita so-
bre ella la double presunci6n. Por consiguiente, si se suspended la patria
potestad o terminal en el padre, y pasa a la madre, la victim puede ac-
cionar contra 6sta como lo hubiera hecho contra aquel.
La dificultad comienza cuando la suspension de la patria potestad
tiene como consecuencia la designaci6n de un guardador al menor o
cuando este ha sido emancipado, ya que, como lo express el art. 312,
"la emancipaci6n es un hecho que pone fin a la patria potestad. Pue-
de ser voluntaria, legal o judicial".
La emancipaci6n legal pone t6rmino a la responsabilidad del pa-
dre, puesto que -y concretAndonos al caso del matrimonio, ya que en
los demis la soluci6n es obvia (art. 314)- el hijo que contrae nupcias,
o queda habilitado de edad, por tener 18 afios (art. 340), o queda su-
jeto a guard (art. 524); en este caso rigen las reglas propias de la
responsabilidad de los guardadores que analizaremos adelante; y en
el primero, cesa la responsabilidad del padre: Si la emancipaci6n se
ha verificado por un hecho ajeno a la voluntad del padre, es 16gico
que las presunciones no se establezcan en contra de 6ste. Por lo tan-
to, podemos concluir que la emancipaci6n legal pone t6rmino a la do-
ble presunci6n, aunque el hijo casado habite en la misma casa que el
padre (1).
No sucede lo nmismo cuando la emancipaci6n es voluntaria o ju-
dicial: la doctrine se ha dividido. Algunos sostienen que si la emanci-
paci6n fue judicial, produci6ndose 6sta inicamente por mala conduc-
ta del padre (art. 315), este hecho implica culpa de su parte y, por con-
siguiente, no pone t6rmino a la double presunci6n. Es decir, que "a pesar
de la emancipaci6n, deben considerarse las presunciones en juego con-
tra el padre, quien por su culpa ha dado motivo a la emancipaci6n del
hijo".
Otros creen que si la emancipaci6n se ha debido a culpa del padre,
entonces la responsabilidad de 6ste se desprende de los principios
generals sobre culpa probada, sin que haya necesidad de artificios
y sofismas para aplicar la double presunci6n. Puesto que las causa-
les legales de emancipaci6n son por si solas constitutivas de culpa
y deben quedar plenamente establecidas en la tramitaci6n judicial
respective, es precise concluir que se trata de un caso de culpa probada,
en el cual no hay lugar a presunciones de ninguna clase. Esta tesis, que
se basa en razones aceptables, es la preponderante. Pero lo important
no es adoptar una u otra de las tesis en studio, sino observer que am-
bas UIevan a la misma secuela: el padre, cuyo hijo emancipado Judicial-
mente ha cometido un dafio, es responsible -aunque no habite bajo su

(1) Sobre la responsabilidad del padre por el dafio que cause el hijo
mayor demente, que viva con 61, nos pronunciaremos al hablar de los ca-
sos no contemplados por el C6digo.





318 ALVARO PEREZ VIVES

mismo techo-. Aqui se rompe el principio del art. 2347, que exige, pa-
ra que haya lugar a la double presunci6n, que el hijo menor no emanci-
pado habite bajo el mismo techo que el padre; esto sucede porque se
acciona con base en el art. 2341, y no con fundamento en el 2347.
Por otra parte, la emancipaci6n puede ser voluntaria. Nuevamente
se divide aqui la doctrine: hay quienes consideran que el hecho mis-
mo de que el hijo haya cometido el dafio revela que hubo, por lo me-
nos, imprudencia, ligereza, precipitud del padre, al otorgarle la eman-
cipaci6n. Otros en cambio creen que, exigiendo el art. 313 la inter-
venci6n del Juez con conocimiento de causa, no hay lugar a tildar al
padre de imprudente o ligero; por lo tanto, no es el hecho del dafio el
que permit deducir la responsabilidad del padre, sino la prueba su-
ministrada por la victim, de que el padre procedi6 con culpa al otor-
gar la emancipaci6n, es decir, que fue imprevisivo o imprudente al
hacerlo; que concedi6 la emancipaci6n en circunstancias en que un
hombre prudent y diligente no lo hubiera hecho (Mazeaud, I, N9 256).
Nuestro C6digo contiene una norma que no existe en el C. francs,
en el cual la double presunci6n ha sido desprendida por la doctrine y
la jurisprudencia con base en el art. 1384, como entire nosotros lo ha
sido con fundamento en el art. 2347; ese precepto, que en opinion del
Profesor Zuleta Angel no dice relaci6n propiamente hablando a pre-
sunci6n alguna, tiene una raz6n de ser y un papel peculiares y se ex-
plica, en nuestro concept, como una consecuencia que desprende el
C6digo de la obligaci6n de educaci6n a cargo de los padres; nos refe-
rimos al articulo 2348, cuyo tenor es el siguiente: "Los padres serin
siempre responsables del dafio causado por las culpas o los delitos co-
metidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de ma-
la educaci6n, o de habitos viciosos que les han dejado adquirir" (Su-
brayamos).
Este articulo no contempla de modo especial la presunci6n del art.
2347, ni se refiere o fundamental en ella; 61 se aplica aun en los casos
en que la mencionada double presunci6n no exista, o aunque los padres
hayan suministrado la double prueba en contrario. Cuando un hijo me-
nor cometa un delito o culpa cuya indole revele de modo ostensible una
mala educaci6n o un hAbito vicioso, tal hecho hace responsables a los
padres. Asi, un menor puede atropellar a un transednte, con su bicicle-
ta. Este hecho no es atribuible de manera evidence a una mala educa-
ci6n o a hibitos viciosos. Por lo tanto, los padres pueden eludir su res-
ponsabilidad destruyendo la double presunci6n. En cambio, si el menor
ha asaltado a media noche una residencia, o se fuga y compete un robo,
el hecho en si mismo esta intimamente ligado a la educaci6n del nifio,
a los malos habitos, pues 61el indica en forma notoria y conocidamente
-como dice el C6digo- que tal conduct del menor es el fruto de una
mala educaci6n y de habitos viciosos, atribuibles a sus padres.
Aun producida esa double prueba de la falta de culpa en la vigilan-
cia y de la falta de culpa en la educaci6n, siempre tienen que respon-
der los padres de los dafios causados por sus hijos cuando la naturale-
za del dafio ponga de relieve que obedece a defects en la educaci6n
o a malos habitos que los padres le dejaron adquirir al hijo; es decir.





TEORIA GENERAL DR LAS OBLIGACONES 319

el padre o la madre ban podido probar, para eludir la presunci6n esta-
blecida en el articulo 2347, que ellos educaron a sus hijos, que hicieron
todo lo que estuviera a su alcance para que esa educaci6n fuera esmera-
da, que no omitieron diligencia alguna para que la educacl6n fuera com-
pleta. No obstante, si la naturaleza, si el carActer del hecho que de-
termin6 el daio, ponen de manifiesto que hubo por parte del hijo ac-
tos u omisiones provenientes de mala educaci6n o consecuencia de ha-
bitos viciosos que ha adquirido, habri responsabilidad a cargo de los
padres a pesar de esa double prueba. (ZULETA ANGEL, 0. C. pags.
861 y 863).

Filtanos dos cuestiones por elucidar, para poner t.rmino al estu-
dio de la responsabilidad de los padres legitimos que, como muchas
otras de las tesis anteriormente expuestas, son aplicables a otros even-
tos del art. 2347: 19 Las reglas en anilisis se aplican aunque el hijo
menor sea demente? 29 Es precise que el hecho dafioso cometido por
el menor provenga de dolo o culpa de 6ste?

La primera cuesti6n queda resuelta desde que admitamos, con la
Sala de Casaci6n Penal del Supremo que, hoy por hoy, entire nosotros, los
locos y los menores pueden cometer delito o culpa. Por consiguiente,
son unas mismas las normas que regulan la responsabilidad de los
padres por el hecho de sus hijos bajo potestad, sin tender a si 6stos
son normales o dementes, mayors o menores de diez afios. Pero no de-
be desatenderse que el padre debe tener en la vigilancia del loco, un
cuidado mayor que el que tendria si su hijo fuera un ser normal. Por
lo tanto, la prueba de la ausencia de culpa debe establecer que el pa-
dre educ6 adecuadamente al menor demente, e hizo todo lo que un
hombre prudent y diligente hubiera hecho en tales circunstancias pa-
ra impedir el dafio causado por el loco, y que a pesar de ello le fue
impossible impedir el hecho (Ver, sobre el derecho francs: Mazeaud,
I, 258).

La segunda cuesti6n ha sido resuelta afirmativamente por los Her-
manos Mazeaud: "Los padres s61o tienen el deber de oponerse a los
actos culpables de sus hijos. De esta manera, mediante un rodeo, al es-
tudiar la culpa, no en la persona del hijo, sino en la de los padres, Ile-
gamos a no comprometer la responsabilidad de estos iltimos sino en
los casos en que el acto perjudicial ejecutado por el hijo sea culpa-
ble, con el bien entendido de que el hijo, aunque sea demente o no haya
alcanzado la edad de la raz6n, puede cometer una culpa" (0. C. I, pag.
318). Por consiguiente: los padres no estAn en culpa sino cuando han
permitido el acto culposo del hijo, que caus6 dafio a otro. Pueden, en
consecuencia, destruir su responsabilidad estableciendo que el dafio no
se debi6 a culpa del hijo. Pero esta demostraci6n no les serk sufleien-
te, cuando al hecho del hijo se sume el ejercicio de una actividad pe-
ligrosa. En tal event, deben probar que el dafio provino de fuerza ma-
yor. (Cas. 17 noviembre 1943, LVI, 288 y ss. 3 febrero 1944, LVII, 28 y
ss.). En esto no es aplicable totalmente la doctrine francesa sobre
guard de la cosa.





320 ALVARO PEKRE V1.-ES

EJEMPLOS: Un menor, licenciado para conducir bicicletas, atrope-
lla con la suya a un transeinte. Al padre o la madre no les basta probar
contra la double presunci6n, demostrando que educaron conveniente-
mente al hijo y que el hecho no pudo ser impedido con la autoridad
y el cuidado que su respective calidad les confiere. Tambi6n deben de-
mostrar que el accident se debi6 a fuerza mayor, intervenci6n de ter-
cero o culpa de la victim.
Ahora bien: supongamos que no se trate ya de la bicicleta del me-
nor sino del autom6vil del padre. Este tampoco puede eludir su res-
ponsabilidad mediante la prueba contra la double presunci6n; por lo
tanto, no le basta demostrar que no tuvo culpa en la educaci6n ni en
la vigilancia; debe probar que el hecho se debi6 a fuerza mayor, in-
tervenci6n de tercero o culpa de la victim (Ver: contra Mazeaud, 0.
C. I, 243).
En cambio, el hijo menor destruye la cosa de otro: los padres pue-
den desvirtuar la double presunci6n o demostrar que el dafio no provi-
no de culpa del menor (se trata de un hecho personal del menor, sin
intervenci6n de actividades peligrosas (1).
29 De los padres naturales: El inciso 29 del art. 2347 se aplica a los
padres naturales, y en caso afirmativo, en quA condiciones?
La primera parte ha sido respondida asi por Mazeaud: "Como los
padres naturales tienen sobre sus hijos el ejercicio de la patria potes-
tad, deben presumirse culpables al mismo titulo que los padres legi-
timos" (0. C. I, 249). Eso si, debe tratarse de padres naturales, es decir,
o de la madre, ya que el hijo tiene respect de ella esa calidad, o del
padre que lo haya reconocido o a quien judicialmente le haya sido de-
clarada la paternidad (Ley 45 de 1936, arts. 19 y 14). Y de ambos, al que
ejerza la patria potestad.
Empero, precisamente por la diferencia de que tintas veces he-
mos hablado, existente entire el texto francs y el nuestro, la aplicaci6n
del principio expuesto tiene entire nosotros excepciones. Esta bien que
en Francia, por ser taxativa la enumeraci6n del art. 1384, se entien-
da que "padre" es tanto el legitimo como el natural, y que se aplique
rigurosamente a 6ste lo que se predica de aqu6l. Pero entire nosotros,
donde existe el principio general de responsabilidad por el hecho aje-
no, enunciado en el preAmbulo de nuestro articulo 2347, se puede ha-
cer de 61 una aplicaci6n adecuada a cada uno de los diversos casos,
aunque no esten contemplados por el C6digo.
Tratandose de los padres naturales, cuando 6stos hayan tenido la
patria potestad y la double obligaci6n de educaci6n y vigilancia, es claro
que debe existir ]a double presunci6n. Pero puede suceder que una per-
sona tenga un hijo y s6lo venga a saberlo cuando el muchacho est6 ya
grande: cerca de los diecisiete afios, por ejemplo. En este event no
cabe la double presunci6n. Pero si el padre, a sabiendas, abandon al
muchacho y Aste se educ6 mal, o el juez le neg6 o le quit6 la patria

(1) Estamos en el campo extracontractual, puesto que -como vimos
al estudiar la responsabilidad contractual por el hecho ajeno- el padre
que incumple por el hecho del hijo debe, en ciertos casos, probar la fuer.
za mayor.





TEORIA GENERAL DE LAS OB!GACONES 321

potestad, entonces, hay culpa del padre; demostrado el hecho y reco-
nocido el hijo o declarada judicialmente la paternidad, el padre es res-
ponsable por falta en la educaci6n del menor, de conformidad con el
art. 2341.
39 De los padres adoptantes: El texto en anAlisis es aplicable y en
qu6 condiciones a los padres adoptantes? Tambi6n aqui procede ha-
cer distinciones a que el C6digo francs no da acceso. Si respect de
los padres legitimos cabe sin restricci6n alguna, dada la naturaleza
de las cosas, la aplicaci6n de la norma, no sucede lo mismo respect
de los padres naturales y menos de los adoptantes. Serfa 16gico apli-
car la norma o regla contenida en el articulo 2347 contra los padres
adoptantes en un caso de adopci6n de un hijo de 19 afios? Indudable-
mente la presunci6n de culpa por falta de vigilancia es evidence que pue-
de aplicarse; pero no ocurre lo mismo respect de la culpa en la edu-
caci6n porque la educaci6n supone una series continuada de hechos
desde el nacimiento del nifio y en el caso propuesto no seria 16gico el
establecimiento de la presunci6n. Otra cosa distinta es que la adopci6n
haya sido hecha desde la infancia del menor porque en este caso ya
existe la misma raz6n que hay tratindose de los padres legitimos.
En efecto, cuando la adopci6n se haga en una persona cuya edad in-
dique que no es possible atribuir a sus padres adoptantes culpa en una
educaci6n que ellos no tuvieron a su cargo, como en el ejemplo del
adoptado de 19 afios, de que hablamos anteriormente, es evidence que
la double presunci6n no puede operar; por consiguiente, s61o habri lu-
gar a presumir la culpa del padre o madre en la vigilancia del hijo
adoptive menor. En cambio, cuando la adopci6n recaiga sobre un ni-
fio de corta edad, como si se tratara de una persona de meses, de uno
o dos afios, por ejemplo, si hay lugar a la double presunci6n, porque
siendo la adopci6n el prohijamiento de una persona que, por tal cau-
sa, queda bajo la patria potestad del adoptante y 6ste con los derechos
y obligaciones del padre o madre legitimos (arts. 269 y 281 del C. C.),
la conclusion 16gica es que pesa sobre el padre o padres adoptantes la do-
ble obligaci6n de educaci6n y de vigilancia, como si se tratara de un hi-
jo legitimo, que tal es la calidad del hijo adoptive para estos efectos, y
por lo tanto, estan sujetos a la double presunci6n en referencia.
Claro esti que corresponde a quien alega la calidad de hijo adoptivo
demostrarlo, con la copia aut6ntica de la respective escritura pdblica o
con las pruebas supletorias del caso, tal y como si se tratara de acredi-
tar la calidad de hijo legitimo; de las aludidas pruebas se desprendera la
edad a que fue adoptado el menor.
49 De los ascendientes: CuAl es la situaci6n de los ascendientes y de-
mns personas distintas de los padres que hayan tenido a su cargo la
educaci6n y vigilancia de un nifio? Dejaremos de lado, momentaneamen-
te, a los guardadores, a los directors de colegios y a los maestros, y
nos referiremos a los ascendientes y demis miembros de familiar (tios,
hermanos, etc.), a cuyo cargo es frecuente que queden los menores
que han tenido la desgracia de perder a sus progenitores.
Desde luego, la soluci6n entire nosotros difiere de la que dan los





322 ALVARBO PEREZ VIVES

autores franceses, por la misma raz6n apuntada: que nuestro art. 2347
es diferente del art. 1384 C. C. francs. Por lo tanto, no siendo la enu-
meraci6n de aquel precepto taxativa, sino por via de ejemplo -como
tendremos oportunidad de repetirlo y demostrarlo una vez mAs al ha-
blar de ciertos casos de responsabilidad no contemplados por el C6-
digo- y 6ste es uno de ellos, cabe perfectamente en el prekmbulo del
art. 2347 la responsabilidad de los ascendientes y demis parientes del
menor, a cuyo cargo se encuentre Aste. Y como lo hicimos al hablar
de los padres naturales y adoptantes, sentaremos aqui el principio: si
el menor de corta edad queda a cargo de un abuelo o un tio, por ejem-
plo, es deber de estos educarlo a la vez que vigilarlo; ahora bien: como
ellos no tienen sobre dicho menor la patria potestad, no habr& lugar a
la double presunci6n, sino (nicamente a la presunci6n por falta en la
vigilancia. Empero la victim puede alegar con base en el art. 2341,
demostrindola, la culpa en la educaci6n del menor, contra el abuelo
o tio a cuyo cargo estuvo aqu6lla (V6ase infra, ordinal B).

178. B) RESPONSABILIDAD DE LOS GUARDADORES.-Los
guardadores -tutor o curador- de un menor, tienen sobre 6ste la
obligaci6n de vigilancia; por lo tanto, la ley los presume culpables
por el dafio que dicho menor, que vive bajo su dependencia y cuidado,
cause a terceros (art. 2347, inc. 39). Sobre el particular se siguen unas
mismas reglas que respect de los abuelos, tios y otros parientes en-
cargados de la educaci6n y cuidado del menor. Sobre los guardadores
pesa una presunci6n simple, por culpa en la vigilancia; dicha presun-
ci6n, como en el caso de los abuelos, tios, etc., se destruye probando
que la autoridad y el cuidado que la calidad en referencia les conferia
frente al menor fueron debidamente ejercidos y que a pesar de ello
no pudieron impedir el hecho (art. 2347, inc. final). Pero es precise
que el menor, ademAs de hallarse bajo el cuidado del guardador, ha-
bite con 6ste, y que el daflo provenga de culpa, probada o presunta,
del dicho menor.
Tampoco aqui son aplicables los concepts de los autores france-
ses, ya que nuestro C6digo, como tAntas veces hemos dicho, difiere del
francs.
"Cuando el guardador haya tenido a su cargo la educaci6n de la
persona del menor, podrA probarsele falta en ella, y entonces sera res-
ponsable en los terminos del art. 2341, sin que le sea dado alegar que
no tuvo culpa, ni que con la autoridad y cuidado que la ley le impo-
nia no pudo impedir el hecho. Este mismo principio se aplica a los
abuelos, tios, etc., a que nos referimos anteriormente. Ahora cabe pre-
guntar: por qu6 tratAndose de las personas contempladas en el articu-
lo 2347, distintas de los padres, la presunci6n es simple, siendo asi
que algunas de ellas tienen incuestionablemente la obligaci6n de edu-
caci6n? Asi, sobre los tutores no pesa siempre esa obligaci6n, aunque
si en algunos casos; en el mismo caso estin los abuelos, como cuando
por virtud de la ley deben asumir la educaci6n del nieto, por falta de
los padres. Y entonces, volvemos a preguntar: Por qu6 en estos casos
no se extiende la double presunci6n contra ellos? Por qu6 basta, res-




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