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HIDE
 Title Page
 Errata
 Table of Contents
 Preface
 Post-scriptum
 Introduction
 Capitulo preliminar
 De la fuente de las obligacion...
 Indice analitico
 Indice general














Title: Teoría general de las obligaziones.
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Title: Teoría general de las obligaziones.
Physical Description: Book
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Bibliographic ID: UF00078520
Volume ID: VID00001
Source Institution: University of Florida
Holding Location: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.

Table of Contents
    Title Page
        Title Page 1
        Title Page 2
    Errata
        Errata 1
    Table of Contents
        Table of Contents
    Preface
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        Page ii
        Page iii
        Page iv
        Page v
        Page vi
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        Page viii
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    Post-scriptum
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        Page xiv
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    Introduction
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    Capitulo preliminar
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    De la fuente de las obligaciones
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    Indice analitico
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Full Text


Alvaro Pdrez Vives
Profesor de la Universidad Nacional.


TEORIA GENERAL
DE LAS

OBLIGACIONE5


PRIMERA PART
VOLUME I


Z
/
0C)
04/


UNIVERSIDAD NATIONAL DE COLOMBIA
SECTION DE EXTENSION ILTURAL
1950 (
UvV:-Rl5TY OF FLORIDA
LAW LIBRARY
VOL.NO. L -


c


I,
JH
2~Lfl-


U.
N.





PRINCIPLES ERRATAS ADVERTIDAS


En la piglna 8, rengl6n 13, donde dice: "Y en cuanto al derecho
de la familia.. ", 16ase: "Y en cuanto el derecho de la familia...".

En la pAgina 18, rengl6n 10, donde dice: "V6lez Sarsfield", 16ase:
"Velez Sarzfield"

En la pagina 25, rengl6n 31, donde dice: "155 de 1887", lkase: "153
de 1887".

En la pagina 29, rengl6n 37, donde dice: "ella, de una parte, y exi-
gir, de la otra, la voluntad de adquirirlo", 16ase: "ella; debe contener
la intenci6n de transferir el dominion de aquella, de una parte, y exigir
de la otra, la voluntad de adquirirlo".

En la pigina 33, rengl6n 26, donde dice: "Esa iltima", 16ase: "Esta
ultima"; y en el rengl6n 35, donde dice: "sobre ella imponia...", lease:
"sobre ella, imponia..."

En la pigina 69, rengl6n 29, donde dice: ..dentro del plazo fija-
do por las partes...", 16ase: "...dentro del plazo fijado por 6stas..."





CONTENIDO DE ESTA OBRA:


PRIMERA PARTE
Las fuentes de las obligaciones.
Primer volume
Introducci6n, generalidades.
Primera fuente.

EL ACTO JURIDICO
Segunda fuente
EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Segundo volume
Tercera fuente

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Cuarta fuente
DE LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

SEGUNDA PART

(EN PRENSA)

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
Obligaciones civiles y naturales; divisibles e indivisibles; solidarias;
a t&rmino, condicionales y modales; gen6ricas y de cuerpo cierto; de
dar, hacer y no hacer; de medio y de resultado; alternatives y
facultativas.

De la cliusula penal
Efectos de las obligaciones

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
El pago, la novaci6n, la transacci6n, la remisi6n, la compensaci6n, la
confusion, la p6rdida de la cosa que se debe y la imposibilidad de
ejecuci6n, la nulidad, la rescisi6n, la condici6n resolutoria, la
prescripci6n.

MEDIDAS CONSERVATORIAS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR

Acciones que tienen los acreedores para: a) Conservar, b) Reintegrar,
el patrimonio del deudor. La acci6n pauliana.

DE ALGUNOS PRINCIPIOS GENERALS DEL DERECHO

Las teorias de la buena fM y del fraude a la ley.




Consideraciones alrededor de la magniflca
obra cientifica y didactica del Profesor Alvaro
Perez Vives sobre la "Teoria General de las
Obligaciones".


Por el Profesor ANTONIO ROCHA


Sabido y muy dicho esti que este siglo se empez6 a vivir con un
optimism quiza pueril, pero en todo caso confiada y agradablemente.
Este estado de alma, cuyo simbolo alegre fue la grandiosa exposidci6n
universal inaugurada en 1900 en Paris, coincidia con la aparente soli-
dez de los gobiernos y con la armonia de convivencia de las gentes per-
tenecientes a los diferentes Estados. Creia el mundo civilizado que la
evoluci6n humana habia llegado a un punto culminante de paz y de
progress. La juridicidad no podia sustraerse a ese optimism de la
humanidad. Todo era claro, definido y sereno en el mundo del derecho.
La finalidad de este era el bienestar de la persona humana. El princi-
pio o tesis de la autonomia de la voluntad individual, creadora del de-
recho, y su corolario natural y espontineo de la libertad para contratar,
bajo la subjetiva y libre facultad del hombre para escoger los medios
de conduct, fundamento de la responsabilidad extracontractual, eran
las bases indiscutibles y bien sentadas en la conciencia de las gentes,
de la filosofia de las obligaciones en el derecho civil. Y existia tambiin
la libertad para que los hombres se dieran a su arbitrio una organiza-
ci6n political, sin que apareciera todavia sino muy timidamente el prin-
cipio de la solidaridad social ni menos un derecho social o especializa-
do del trabajo, que se consideraba aun como una mercancia regulada
por el contrato de arrendamiento. La misma noci6n de orden pfiblico
era sencilla y ficilmente definible. Sobre estos principios descansaba la
estructura universitaria de los studios de derecho o de jurisprudencia,
la actividad professional y la administraci6n de justicia.
El program de studios giraba casi en un ciento por ciento al
rededor del derecho privado, especialmente del derecho civil, porque
las actividades de la industrial y del comercio no habian alcanzado to-
davia suficiente volume y velocidad para independizar el derecho mer-





cantil y darle fisonomia propia. El derecho hist6rico clasico, base fun-
damental del derecho privado y en parte del derecho puiblico, estaba
integrado por sendos afios de studio del derecho romano, del eclesias-
tico y del espafiol. Sobre esa base se hacia coetineamente el studio
del c6digo civil en tres afios, y, en el cuarto, se veia el c6digo mercan-
til, a conciencia de que era una especie de sobrecarga y una especiali-
zaci6n rudimentaria del derecho civil. Al derecho penal sustantivo y
procedimental se le dedicaba un afio en conjunto. A todo lo cual habia
que agregarle una rapida vision de la economic political; de un derecho
international puiblico en que nadie creia y de international privado,
poco fitil por el aislamiento o autarquia del comercio de los Estados:
y sobre un afio de studio en conjunto para el derecho constitutional
general y constitutional colombiano, se formaba el criteria de lo que
era el derecho piblico. Finalmente, para orientar el criteria de los
estudiantes se empezaba en el primer afio por la filosofia del derecho.
Como se ve, el cuadro de asignaturas era tan sencillo y claro como
alegre y sereno era tambien el despertar del siglo XX. Cuantitativa-
mente, tres cuartas parties de la carrera universitaria llenaban el dere-
cho privado y la cuarta restante formaba el derecho puiblico, la eco-
nomia political y la filosofia del derecho. Muy sencillo y ficil era
pues obtener el diploma de abogado.
En el segundo cuarto de siglo los programs de studios del dere-
cho empezaron a complicarse con materials nuevas que los recargaron
penosamente y les hicieron perder la simplicidad inicial. Desde luego.
ello tiene sus explicaciones. Dos guerras de tremendas proporciones
lan revolucionado la organizaci6n de los Estados, el concept clhsico
de la misi6n de sus Gobiernos y de las relaciones de 6stos entire si,
frente a una nueva noci6n de la economic y a las complicaciones pro-
pias del gran comercio y de la grande industrial, no ya tan solo para
iomentar el progress de sus nacionales sino para conservarles un mini-
mo de bienestar y de seguridad. Dos ideologias political, sociales y
econ6micas, luchan por predominar en el mundo. Y esta pugna del
capitalism con el comunismo ha influido naturalmente en la noci6n
misma del derecho y en la preparaci6n de los studios de una juventud
apasionada o cuando menos desorientada. (VWase a R. Stammler, pro-
fesor de la Universidad de Berlin, en Economia y Derecho, Madrid,
Editorial Reus, 1929).
En otro tiempo, digamos hace 25 afios, la calificaci6n que merecia
el pensum de una escuela de derecho para los doctors, era la de juris-
prudencia. Porque jurisprudencia significa simplemente el conocimien-
to del derecho, o bien la manera como los tribunales juzgan habitual-
mente los problems de hecho para cuya soluci6n just se invocan las
leyes. Pero ahora las leyes ya no pueden aprisionar el conflict de los
hechos y de las relaciones de negocios, ni much menos las relaciones
de los hombres con las autoridades administrativas y political que los
gobiernan. De ahi que para preparar hoy con toda la prudencia del
caso y con las minimas probabilidades de acierto el criteria de los
hombres "prudentes del derecho", haya que prevenir, combinar y cal-
cular un sinnumero de actividades de la vida modern y de la nueva





political de los Estados, que por su misma variedad y extension gene-
ran el desconcierto y dificultan la racionalizaci6n de los studios.
C6mo se puede, por ejemplo, dar una citedra de introducci6n a
la ciencia del derecho, si este es por el moment vago e incierto ? Si los
Estados, las Naciones y los Imperios desaparecen de un moment a
otro y de cada guerra mundial surgeon nuevas organizaciones estatales
que pronto corren la misma suerte, despues de ensayar diversas estruc-
turas constitucionales que se habian dado para supervivir, c6mo se
podra dar una citedra de derecho constitutional general con un criteria
de orientaci6n, que no sea apenas una historic political del mundo en
los 6iltimos afios, que bien vista y apreciada parece ser una negaci6n
de lo que calificabamos como un Estado burgues de derecho? Y la
misma economic political, no esti dando pasos y hacienda ensayos
para estabilizarse e imponerse? El derecho fiscal modern, no es acaso
una construcci6n peri6dica y variable todos los afios, segin que los
Estados se preparan para una nueva guerra mundial o declinan en la
escena del mundo como consecuencia de una guerra anterior? Y el
mismo viejo y respectable derecho civil, resultado de la experiencia de
veinte siglos del mundo occidental y de su empefio por traducir en
sabias formulas codificadas la noci6n de justicia distributiva y conmu-
tativa, no parece declinar, como algunos lo creen, ante el empuje de la
economic, de la industrial y del comercio en grande escala?
En la d6cada de 1940 a 1950 las Facultades de ensefianza del De-
recho de cualquier pais del mundo reflejan necesariamente en sus pro-
gramas de studio la incertidumbre y desorientaci6n de las activida-
des externas de la economic, de la political y del derecho mismo priva-
do -y pTiblico, en suspenso y como vacilantes despues de la segunda
guerra universal. Los de la Facultad de Derecho y Ciencias Politicas
y Sociales de la Universidad Nacional, que por disposici6n legal im-
pone a las demas facultades oficiales y particulares el molde y patr6n
de las asignaturas docentes, eran tan various, confusos y numerosos en
sus denominaciones y conexi6n, que mis semejaba una guia de turismo
que un program de ordenaci6n cientifica. El solo nombre o emblema
de la Escuela era un esfuerzo de sintesis impossible, pues si anunciaba
el Derecho y las Ciencias Politicas y las Sociales, dejaba por fuera la
Economia y las Finanzas, a que sinembargo destinaba porci6n dete-
nida y larga del program. Este incluia una variedad de asignaturas
nuevas como la estadistica y la demografia, la biologia, la psicologia y
la antropologia, etc., como base o complement del derecho y de las
ciencias political, econ6micas y sociales que, con los seminarios, suma-
ban 42 materials distribuidas en 5 afios de studio. Si tanta acumulaci6n
de riqueza cientifica y tecnica pudiera suministrarse a los estudiantes
con la intensidad debida, las horas del dia habrian sido insuficientes, y
si se dosificaban por gotas semanales, como parace, la realidad de la en-
sefianza necesariamente debia ser superficial, insatisfactoria e insuficien-
te. Y el criteria que asi se diera al abogado habria de resultar, en
consecuencia, superficial y seguramente injuridico, con los consiguien-
tes peligros sociales. Esta situaci6n fue pronto remediada.
La explicaci6n es clara. El caos del mundo se refleja necesaria-




mente en el derecho y 6ste en las escuelas. Si se quiere dar una infor-
maci6n leal y honrada de preparaci6n para la complicada vida modern,
no se pueden despreciar los elements de evoluci6n y de perspective.
Lo mismo sucede en el bachillerato: es impossible ya dar una cultural
general que no sea un muestrario superficial y heterogineo. El derecho
no puede seguir viviendo en las regions superiores de una ideologia
abstract, sino de la realidad de los hechos. Como dice Saleilles en el
pr6logo a la obra de Geny sobre los metodos de interpretaci6n y fuen-
tes del derecho privado, 6ste "pierde su character de ciencia meramente
dialectica para convertirse en lo que en realidad es, una ciencia pura-
mente social, que toma de las leyes de la sociologia sus elements y
los adapta a los principios de justicia" Y luego dice que a la crista-
lizaci6n del derecho concurren las orientaciones cientificas mis diver-
sas: sociologia, economic political, derecho natural, filosofia, la teolo-
gia misma; todos los descubrimientos en material sociol6gica tienen
una finalidad juridica y en el derecho encuentran formulas de utilizaci6n
practice.
De ahi que hoy y desde 1949 haya sido necesario reajustar y podar
el p6nsum de los studios de jurisprudencia en forma que sin ser tan
simplistas como los del primer cuarto del siglo, capten y reflejen la
complejidad de las relaciones de los conflicts de tanto y tan variado
interns en pugna. Un bien orientado program de studios debe abar-
car antes de cualquier especializaci6n, por to menos cinco grupos de
ciencias didacticamente combinadas a lo largo de la carrera: filosofia
y sociologia; economic y finanzas; derecho piublico, que incluye, como
es obvio, el administrative y la historic political de las causes genera-
doras de la constituci6n national; derecho penal; y derecho privado.
Ser hoy professor de derecho civil envuelve una grave responsa-
bilidad ante la patria. El derecho privado, por cuanto su indole y con-
sistencia to preserve en to general de la influencia de las ideas political
que modifican el derecho publico en un pais, es el que viene a darle
juridicidad al criteria del abogado. El respaldo de la juridicidad del
derecho civil esti constituido indudablemente por el conocimiento ra-
zonado del derecho hist6rico, o sea el romano, el can6nico y el espafiol,
para nosotros los indolatinos. Es impossible obtener un "jus equum et
bonum", un monument de sabiduria juridica mis profundo y extenso
a la vez que las institutes y pandectas de Justiniano, las Siete Partidas
de Alfonso el Sabio y el c6digo de derecho can6nico, generador a su
vez del derecho germinico. Las investigaciones de Ihering y de Salei-
Iles sobre el espiritu del derecho romano asi to demuestran.
En cuanto al contenido del derecho civil, su juridicidad, que es
casi tanto como decir su clasicismo, se ve afectado por la extraordina-
ria expansion del gran comercio y de la grande industrial, que tiende
a cercenarle al derecho civil campos de aplicaci6n que va tomando para
si el derecho mercantil con sus nuevas concepciones del acto de comer-
cio objetivo, subjetivo y de empresa. Y se ha afectado asimismo por
la noci6n ultramoderna y political de "la relaci6n de trabajo", que sus-
trae del c6digo civil el contrato de arrendamiento de servicios, para
independizarlo, constituir y desarrollar con 61 un derecho nuevo, inspi-




rado en concepts mis nobles del trabajo humano y en una acepci6n
distinta de la economic de empresa.
Al studio del derecho civil le dedican hoy las Universidades ma-
yor espacio que hace veinticinco afios. Ni digo que mayor tiempo,
pues iste, de intensive que era, con classes diarias, hoy es alternado y
de pocas horas semanales. En realidad, el contenido de la ensefianza
es el mismo, con otra repartici6n, o sea emplear cinco afios para lo que
antes era de tres. No se puede afirmar en cambio que el m6todo y el
espiritu del derecho no hayan variado.
En cuanto al metodo, se acab6 con lo que Saleilles llam6 "la
ficci6n de career" que la ley contiene todo el derecho, que previ la
totalidad de las relaciones juridicas y que la doctrine y la jurispruden-
cia al interpreter la ley se debian limitar a investigar la voluntad del
legislator que la expidi6, de tal manera que el autor de la norma legal,
por caduco que fuese y no obstante el largo lapso transcurrido desde
la expedici6n de la ley hasta el moment de su aplicacidn, todo lo
tenia resuelto y la relaci6n juridica no se podia desatar sino interpre-
tando la voluntad original mediante la dial&tica. Un nuevo m6todo de
interpretaci6n del derecho termin6 con lo que se llam6 "La servidum-
bre de la l6gica pura".
El metodo exigeta se torn en el de "evoluci6n hist6rica", cuya
caracteristica consistia en vivificar los c6digos no solamente a travis
de ellos mismos sino por la aportaci6n de todos los elements de juicio
tomados de la vida exterior, mirando la ley a la luz de las relaciones
que brotan de la realidad. Mas afn, el metodo de la evoluci6n hist6rica
fue a su vez sustituido por el de la "interpretaci6n cientifica", que no
s6lo consult un derecho inspirado en la realidad de la vida, sino en
las necesidades del individuo, de la sociedad y del Estado.
"Entre las concepciones vivas que el texto contiene y lo que del
exterior se le une, procedente de la vida econ6mica y del medio social,
se opera un incesante cambio de acciones y reacciones mediante el cual
se realize el progress juridico; sin sacudimientos profundos, sin brus-
cos cambios ni revoluciones, gracias a la zona de intervenci6n de la
jurisprudencia encargada ya, no de sujetarse a un texto muerto sino
de realizar la funci6n de desenvolver uno eternamente vivo. A ella
corresponde acomodar al texto las espontineas manifestaciones que
ofrezca la prictica de los negocios y al mismo tiempo acomodar el texto
a las nuevas necesidades que lo solicitan, dar elasticidad a las formulas,
despojarlo de los principios oscuros y fundir el todo en un conjunto
arm6nico, cuya l6gica causa la certidumbre para los intereses privados,
al mismo tiempo que desafia la arbitrariedad, que es la amenaza cons-
tante de todo m6todo subjetivo" (Pr6logo a la obra sobre el mitodo
de Geny).
El professor de derecho civil necesita conocer y saber apreciar los
fen6menos econ6micos y las relaciones del comercio y de la industrial,
no tan s61lo por el aspect ya anotado de aplicarle a la ley civil el m&-
todo de interpretaci6n cientifica, sino porque el studio del derecho
privado conduce a descubrir las reglas juridicas de lo que en Economia
Political se llama la producci6n de las riquezas. La circulaci6n y la





repartici6n de estas, las nociones de cambio, ya no libre sino dirigido,
de credito, de la moneda (que tan gran quebranto ha sufrido en el
mundo desde la segunda guerra mundial) y la division del trabajo,
deben estar al dia en la mente de un civilista y de un comercialista.
Las restricciones al derecho de propiedad, que correspondent a las ten-
dencias social political imperantes en forma diverse segin los Estados,
el dereclio personal y de credit, se traducen necesariamente en reglas
juridicas. Por ello el derecho privado y la economic political estan inti-
mamente ligados.
Por otra parte, el c6digo civil y el mercantile han variado menos
que el derecho, pues este se modifica por causes varias, en tanto que
aquel permanece en muchas parties con sus formulas originales intac-
tas. Sus autores pertenecieron political y econ6micamente a la escuela
liberal, con sus postulados de libertad y autonomia political y econ6-
mica. La fuente y el fin del derecho era para ellos el individuo y repo-
saban en la garantia de la eficacia de la voluntad individual. Y es bien
sabido el advance y conquistas obtenidas hoy por las ideas socialists,
asi sean de derecha o de izquierda, pues aun las mis liberals y, aun-
que parezca inverosimil, las derechistas, estin impregnadas de socia-
lismo. Aun sin quererlo sus autores, las leyes obedecen a inspiraci6n
socialist. La escuela liberal impuso un tipo medio, entire corrientes
extremes, de accion econ6mica y political, llamada de economic dirigida,
cuyo progress, ventajas e inconvenientes anotaremos luego. La citedra
de economic political explica las razones econ6micas de ese hecho y el
professor de derecho pfiblico dice cuales son las razones political; el
de derecho civil registra el hecho de que las normas que rigen las
relaciones econ6mico-patrimoniales de los hombres y el acto mercantil
se han modificado profundamente en su esencia misma por la dicha
doctrine de la economic dirigida.
Sigue rigiendo un c6digo civil para quien la persona humana es
el fin del derecho y seguin el cual la legislaci6n se propone favorecer
y asegurar el desenvolvimiento de las facultades fisicas, intelectuales
y morales del individuo, para conseguir su felicidad y asegurar su dig-
nidad, al mismo tiempo que se piensa que la misi6n del Estado es pa-
siva y que se limita a proteger esos objetivos contra todo ataque exte-
rior o interior. Cree tambi6n el c6digo civil, seguin la mente de sus
autores, que al individuo le corresponde la elecci6n de los medios para
el desarrollo de su personalidad y por tanto l1 mismo fija su propia
responsabilidad al escoger tales medios limitados solamente por la obli-
gaci6n que cada uno tiene de no poner obsticulos a la de sus semejan-
tes y a los derechos del Estado.
Pero cuando se observa c6mo han evolucionado las ideas de soli-
daridad social y c6omo se ha ampliado el concept clasico del orden
p6blico, que ya no es solamente politico sino econ6mico, y en vista
de una economic socializada o cuando menos dirigida, se echa de ver
el abismo que media entire el derecho y el c6digo clisico. Precisamente
el professor R. Savatier, en su inquietante obra "Las metamorfosis
econ6micas y sociales del derecho civil de hoy", Paris, Libreria Dalloz,
1948, empieza por invocar emocionadamente la desaparecida estructu-








ra del derecho clisico en tinninos que por lo sugestivos deseo trans-
cribir aqui. Dice asi el professor Savatier: "Era tan bella y tan simple
la noci6n de contrato en el c6digo civil. El articulo 1134 le rendia ho-
menaje al decir que las convenciones legalmente formadas hacen la ley
de las parties: y la palabra Icy se revestia entonces de majestad, de gran-
deza, de un poder cuyo sentido hemos perdido. Al decir que las con-
venciones hacen la ley de las parties, el c6digo magnificaba hasta el
miaximo la libertad del hombre, como creador del Derecho. De una
vez marcaba dos corolarios de esa libertad: la responsabilidad del hom-
bre que al hacerse su ley obligaba su fe, al mismo tiempo que la de
la otra parte, y la igualdad humana. pues en el contrato ambas tenian
un niismo rango, y concurrian alli, a un mismo terreno, cada una con
su libertad de hombre. Es en esta double e igual libertad como se gene-
raba la ley del contrato. Sin duda esa libertad tenia sus reserves, la
noci6n de orden puiblico. Pero el orden p6blico de aquella epoca no
hacia sino garantizar y salvaguardiar la libertad. El orden ptiblico in-
tervenia para proteger a los incapaces, para remediar los vicios del
consentimiento, para impedir por ejemplo, que el hombre fuera escla-
vizado de por vida. El orden p6blico estaba entonces al servicio de la
libertad. Salvo para tener en cuenta las dos instituciones sociales de la
familiar y del Estado, el orden p6blico no limitaba la libertad sino para
servirla"
Savatier muestra c6mo el derecho modern, el de este segundo
cuarto de siglo, a pesar del pron6stico de fil6sofos y de soci6logos, ha
abolido la noci6n de obligaci6n, la definici6n de contrato; que ya no
es un acuerdo de voluntades para producer un efecto juridico, una vez
que la voluntad creadora del vinculo no es la de los contratantes, sino
la que le impone el Estado, quien determine tambiin los efectos de esa
voluntad; en los lIamados contratos colectivos, el de trabajo por ejem-
plo, no impera la voluntad del asalariado ni del patrono, sino la de los
sindicatos que representan su oficio o su profesi6n; y que los contratos
no son libres sino forzados, como el de arrendamiento de inmuebles
urbanos y rurales; que el product mismo del trabajo, agricola, mer-
cantil, o de mano de obra, queda a la disposici6n del Estado, etc., por
lo cual el vinculo contractual se forma independientemente y aun mis
alli de la intenci6n de las parties. De lo cual ha nacido la ticnica del
contrato dirigido por el Estado, o por instituciones de economic mixta,
cuyos efectos mas frecuentes son precisamente aquellos que la volun-
tad de las parties habria rechazado de antemano.
Hasta el nombre mismo de los contratos desaparece. Nuestro c6-
digo de origen frances llama amos y criados a quienes prestan su con-
curso en el arrendamiento de servicios. Despuis las leyes reformatorias
individualizan la prestaci6n de servicios humans con el nombre de
contrato de trabajo. Y lu6go, la mistica y la demagogia borran la no-
ci6n misma de contrato, pretendiendo ennoblecerla todavia bajo la de-
nominaci6n de "relaci6n de trabajo". Un element objetivo sustituye
asi al vinculo juridico, tal cual en otro orden y actividades el contrato
de arrendamiento de cosas regular sus efectos por una noci6n que ya
no es de contrato ni de arrendamiento, sino de ocupaci6n. Y el matri-





monio mismo se ve desplazado con efectos juridicos que tambien pro-
duce la unidn libre.
Los autores que de esta evoluci6n modern se ocupan, anotan
c6mo los legisladores del siglo pasado y de principios de este, tuvieron
en mientes, para regular el contrato, al artesano que fabricaba s61lo,
con la ayuda de sus manos, muebles, carretas y vestidos que un solo
client le encargaba, y c6mo hoy una fibrica tiene un personal que
trabaja en equipo, colectivamente y una clientele tambien colectiva.
La vision del c6digo civil era una persona contratando con otra
persona. Hoy el hombre y su industrial dominant las fuerzas de la natu-
raleza y para ello hay necesidad de trabajar mecanizadamente y en
equipo. Una tecnica diferente habia de nacer al servicio de esta nueva
concepci6n del contrato, ticnica que viene a ser, en gran media, ma-
terialista, pue si se descarta la libertad humana para acordar los tir-
minos y obligaciones del contrato, otra cosa debe nacer en su lugar,
desde que el hombre no es duefio de lo que hace. Y anota Savatier:
en la conquista de la material por el hombre, la material misma ha con-
quistado al hombre y el equipo human es la cola de las fuerzas que
pretend dirigir; otra suerte de trabajo en cadena se ha impuesto a la
humanidad.
Descartada asi la libertad para contratar y derrotada la figure
clisica de la autonomia de la voluntad del individuo para obligarse,
otro element antiguo de la noci6n de contrato ha sufrido su desplaza-
miento, su derrota: el postulado de la igualdad de las parties. No hay
igualdad entire el hombre, duefio de una determinada fuerza de la
naturaleza, aire, agua, luz o atomo, y los demis hombres que necesitan
los products o que los fabrican. A media que el poder del hombre
se aumenta monstruosamente, la igualdad degenera en inicua desigual-
dad. De ahi la gran corriente de justicia social a favor del individuo
aislado, del consumidor, del trabajador y el apoyo del intirprete del
contrato y del Estado para los trabajadores y los consumidores. Y
de ahi tambi6n la uni6n de istos, la solidaridad social, la aproximaci6n
de classes y el imperio del grito soviEtico: "trabajadores de todos los
paises, unios" Asi, concluyen los juristas citados, el factor econ6mico
impuesto por las necesidades de la naturaleza conquistada, ha traido
consigo la imposici6n de otro factor de caricter ideol6gico que refuerza
al primero y se mezcla con 61.
Esos dos elements, el econ6mico y la solidaridad de classes, o
mejor serf decir las fuerzas de la naturaleza que, controladas por el
hombre, han puesto a iste a su servicio, y la justicia social, han susti-
tuido al libre juego de la voluntad individual para el efecto de produ-
cir un resultado querido y buscado por las parties. Los clisicos elemen-
tos de formaci6n del contrato reposan hoy en la voluntad del Estado.
He ahi el dinamismo juridico del contrato. Pero como las autoridades
que dirigen la economic son elegidas por la masa de aquellos mismos
que forman los protegidos sociales, de un lado, y de otro no es possible
ya controlar esa economic, result que el juego mismo de voluntades
de la autoridad y de los protegidos no es libre, pues no son sino ele-
mentos de un juego que no es hecho por ellos. El hombre no es ya


VIII




duefio de la riqueza que busca crear. Otra ticnica juridica ha nacido
distinta a la ticnica fundada en la autonomfa de la voluntad y la liber-
tad contractual.
Bajo la economic dirigida ha nacido pues otra figure distinta al
contrato, es la noci6n de empresa requerida por la economic national.
Que tampoco es libre, porque no lo es la economic national. Surge
entonces la instituci6n, que reemplaza al contrato de sociedad o com-
pafiia. La instituci6n es la instalaci6n, en el espacio y en el tiempo, de
este sistema cuyo dinamismo y t&cnica se acaba de analizar. Emanci-
pindose de los actos juridicos que le han hecho nacer, una construc-
ci6n juridica nueva aparece en sociedad, para manifestarse en forma
casi aut6noma y, por una especie de determinismo, la fibrica, la em-
presa, la instituci6n, dan lugar a un estado de derecho, que no puede
detenerse, porque todo estA organizado en forma tal que no se consul-
tara mis las voluntades de los que la formaron, por ser impossible
detener su movimiento, incrustado ya en las necesidades nacionales o
mundiales. Ni la empresa conservara su individualidad, sino que serA
obligada a armonizar sus actividades dentro de un plan general. La
idea de la instituci6n es pues incomplete sin la idea de plan, lo cual
reduce mis a6n el limited del contrato. Ya no se producira lo que quic-
re el vendedor y el comprador. En la economic dirigida, el plan le
ordena celebrar tal o cual contrato, producer determinada mercancia
o dejar de fabricarla, usar o no usar ciertas materials primas. Y qu6
queda del contrato concebido como figure juridica traditional? Han
desaparecido las prerrogativas humans que daban en el c6digo civil
nepole6nico el libre juego del precio y de la economia, la libertad, la
igualdad y la responsabilidad.
He transcrito, resumido y expresado ideas sugeridas por la lec-
tura de los 61ltimos expositores de derecho frances, principalmente del
nombrado Savatier, de Ripert, Josserand, Demogue y De la Moran-
diere, quienes, ante el eclipse o la fuga definitive del derecho clasico,
aplican a los hechos cumplidos en este siglo la agudeza de su critical
juridica. En Colombia, esa crisis, ese divorcio entire el hecho nuevo y el
derecho hist6rico (Derecho e Historia van parejos, como, digAimoslo
asi, un organismo en movimiento y su estructura), se ha venido pre-
sentando en estas dos dicadas, por raz6n y con motive de la implan-
taci6n de la political de intervenci6n de Estado y de su consecuencia
que es la economic dirigida. Como la nu6stra sigue siendo colonial y,
por lo demas, ya no hay fronteras en el mundo para el comercio sino
una interdependencia de los Estados, contractualmente convenida o
cuando menos impuesta de hecho por las circunstancias, el Estado ha
tenido que orientarla primero y dirigirla despuis. Forzosamente nos
ha tocado nuestra parte de New Deal.
No hace much tiempo la intervenci6n del Estado en las relacio-
nes juridico-econ6micas del hombre se concentraba a garantizar la
seguridad, salubridad y moralidad, bajo el nombre de "policia admi-
nistrativa", y, en los negocios, a poquisimap interferencias, como prohi-
bir y reducir los intereses usurarios. Hoy todo estA controlado, o diri-
gido o intervenido, y se puede decir que, por inversi6n del viejo prin-




cipio que marcaba la actividad del individuo frente al Estado, hoy
solamente puede hacerse aquello que el Estado "expresamente le per-
mita" Bastaria citar el regimen de control de cambios, importaciones
y exportaciones con todas sus complicaciones e incidencias, para de-
mostrar la ruina y desaparici6n de la autonomia de la voluntad del
hombre y de la libertad contractual para hacer industrial o ejercer el
comercio: la industrial y el comercio se limitan a lo que permit el
Estado. 0 citar la confusion del regimen de la moneda que, del patr6n
oro, signo finico de cambio y comfin denominador de valores que era
antes, se ha convertido en tres signos de cambio, el official, el negro
y el gris. 0 bien fijarnos en que el Estado es el supremo dispensador
de la mnis humana de las actividades, la agriculture, asi sea cafe, grasas
vegetables, aziucar, arroz, etc. 0 que existe un nuevo Poder Ejecutivo,
dictador de los precious de venta de los articulos de primera necesidad,
o de la renta de las propiedades inmuebles. Y una supreme inquisi-
ci6n, que investiga y discrimina el patrimonio y la renta de las gentes
en sus mas insignificantes y aun familiares actividades. A estas refe-
rencias por via de ejemplo, agreguense las actividades que cada dia
se reserve en mayor nfimero el Estado, en que acttia no ya directa-
mente, sino por intermedio de empresas o asociaciones llamadas de
economica mixta", en las cuales conserve desde luego la direcci6n y
el control, que sustrae de las posibilidades y de la elecci6n de los indi-
viduos los medios de acci6n industrial, civil y commercial que tradicio-
nalmente eran consideradas como libres para el pueblo.
El Estado pues ha suplantado el derecho. Los partidos politicos
tradicionales de Colombia y los hombres que los expresan y dirigen
creyeron traducir y cifrar sus juicios en instituciones s61lidas y en nor-
mas permanentes, pero cayeron en un vacio que nunca supusieron, boca
de abismo sin fondo, y dieron de manos a boca con ese "monstruo el
mas frio de los monstruos frios", segfin Nietzsche calificara al Estado.
La ingenua, la inocente concepci6n y suefio de los idealistas de
la jurisprudencia de que existia un orden juridico del cual el Estado
debia ser la expresi6n y el personero, llev6 lentamente y por un pro-
ceso sordo y oscuro, al fen6meno de identificar al Estado con el Dere-
cho, de manera que este parecia como el alma del cuerpo estatal. Pero
ocurri6, como digo, que se invirtieron los tirminos de la relaci6n, y
sin saber c6mo ni cuando fuimos a dar de bruces en la enormidad de
afirmar y establecer el derecho como la forma y expresi6n de la volun-
tad estatal. Lo que debiera haber sido instrument ejecutor de una idea
trascendente y esencialmente valiosa, se convirti6 en amo absolute, que
hizo un instrument de aquello mismo que debia haber obedecido. La
creciente subordinaci6n del Derecho al Estado es uno de los fen6me-
nos hist6ricos de mas lamentable envergadura, acaso el mas notable
del siglo veinte. Porque dondequiera asistimos al desastroso espectaculo
de una invasion de los poderes estatales en el campo de los derechos
en que se cifra lo mejor de la naturaleza humana.
Y no por antihumano deja el Estado de ser humanisimo, dema-
siado human, en el sentido peyorativo que to dijera Nietzsche. En rea-
lidad el Estado es la suma, magnificada hasta lo inmenso, de las pa-




siones, impulses e instintos de poderio y predominio que radican en
la propia entrafia del hombre, como animal de presa superior que es.
El Estado es el monument visible de la ambici6n. A 61 va el hombre
occidental desde hace ya casi un siglo a 'ejercitar la totalidad de su
voluntad de poderio. Y comoquiera que la ambici6n de poder y mando,
si bien se mira, es con frecuencia la resultante de una debilidad radi-
cal de la persona (querer ser fuertes, justamente en la media en que
somos d6biles) ocurre que la prepotencia creciente del Estado contem-
porAneo es la acumulaci6n potenciada de inmensas flaquezas. Asi, al
proyectarse su acci6n en el campo hist6rico va quedando una desola-
dora huella en los campos de la cultural aut6ntica. El Estado es ya en
algunos paises el mortal y triunfante enemigo del hombre. Y vemos
en donde quiera que el Derecho, al hacerse servil de la voluntad esta-
tal, ha ido trocandose en algo ca6tico y endeble, e infortunadamente
t6xico. Cuando lo bueno se hace malo, Ilega a ser much mas malo
que lo malo. Bajo el nombre del Derecho corren hoy afirmaciones lesi-
vas de la personalidad humana. Como el Estado dispensa los derechos,
no se tiene derecho alguno sino incorporandose al organismo o a las
funciones del Estado.
Por esta ligera resefia de la evoluci6n del derecho se compren-
dera la importancia y la trascendencia que para la juventud de hoy y
para la Universidad Nacional tiene la selecci6n de profesores y de
textos de ensefianza de la teoria de las obligaciones y de su formaci6n
frente al contrato, a la culpa y a la ley. Pues hasta hace poco, digamos
veinte afios, el derecho civil de las obligaciones (libro cuarto del c6-
digo) habia permanecido casi intacto, tal cual lo formularon los roma-
nos. Variaban aquellas concepciones juridicas que tenian y siguen te-
niendo por base una estructura y una concepci6n political, como el ma-
trimonio, la familiar, la sucesi6n por muerte, la propiedad y su ejerci-
cio, como es obvio aqui y en cualquier lugar del mundo. Pero hoy el
derecho de las obligaciones tiende a fijar las reglas juridicas que corres-
ponden a lo que en Economia Politica es la producci6n de la riqueza,
su circulaci6n y repartici6n, a la division del trabajo, a la noci6n de
cambio, de credito, de moneda, importaciones y exportaciones. Es pre-
ciso, aunque parezca impossible, reducirlas a reglas juridicas. La eco-
nomia political no seria sino una especulaci6n del espiritu si no se
tradujese en leyes y reglamentos. De ahi la necesidad de que un pro-
fesor de civil conozca la evoluci6n y raz6n de ser de la economic poli-
tica, que hoy es economic dirigida. Y que al descubrirlas y aplicarlas
no olvide las dos nociones fundamentals de derecho natural que las
resume: el respeto a la palabra dada y la necesidad de reparar el dafio
que por culpa se ocasione a otro.
Por otro aspect, cuando el derecho deja de respetar la ley escri-
ta y esta se hace vaga, incierta y mudable, cuando la codificaci6n deja
de expresar la voluntad del legislator que la dict6 y require una in-
terpretaci6n que se adecfie al moment de la necesidad real bajo la
cual se invoca y, algo mis, cuando esa voluntad que hace la ley es
una voluntad dirigida por el administrator de la economic y 6sta evo-
luciona por si misma y de dirigida se trueca en dirigente, entonces es




possible, y iste es el peligro que apuntan los autores, que en vez de ley
se asiente la tirania de la masa o la del gobernante. Entonces debe sur-
gir el jurista desde la citedra y la magistratura como vigia para defen-
der al hombre de estos peligros, para mantener, en una sociedad des-
orientada, los principios de la libertad, la igualdad y la responsabilidad.
El libro del professor Alvaro P&rez Vives sobre el derecho de las
obligaciones que abora public la Secci6n Cultural de la Universidad
Nacional responded a las necesidades ya apuntadas de la juventud que
informa su criterio en las aulas; si en la calle el derecho es incierto y
vago, porque la economic dirigida es y siempre seri transitoria, caren-
te de filosofia y de finalidades seguras, correlativamente se hace indis-
pensable corregir y orientar desde las escuelas de derecho. Esa es la
calidad que distingue esta obra: el criterio claro y seguro, el mitodo
conducente a un fin. Analiza los problems de la economic y del dere-
cho en forma didactica; no desprecia la dial&ctica, sino que la utiliza
clara y agradablemente; tampoco desdefia el derecho clasico, al cual
acude para respaldarlo primero y mostrar luigo, en ocasiones, sus fa-
Has hist6ricas y te6ricas; conoce las doctrinas de los autores mis mo-
dernos y contemporaneos de todas las escuelas, de todos los paises y
los trae a cuento con propiedad y discreci6n; acude tambiin a la juris-
prudencia colombiana en que tales doctrinas se depuran y acendran;
educa, ensefia y hace amable al derecho en la parte mis filos6fica y
fundamental de todo el civil: en las obligaciones, que como los series
naturales, nacen, crecen, se mezclan, general otras, tienen fisonomia
y mueren, "dando a cada cual lo que le corresponde", que es el papel
de la ley como instrument de justicia. La publicaci6n de esta obra
marca un progress en la historic del derecho colombiano, mejor dire,
hace historic.
Y estoy seguro de que contribuiri su divulgaci6n a devolvernos
a los colombianos la confianza de que el derecho es la mejor garantia
de la libertad y la seguridad, el mejor escudo para el imperio del titulo
de la Constituci6n Nacional sobre derechos civiles y garantias sociales.

Bogota, enero de 1951.

Antonio Rocha





POST-SCRIPTUM


Esta obra --la tercera que present a la benevolencia de mis lec-
tores, desde 1943- contiene la esencia de mis ensefiansas a travis de
casi doce afios de profesorado universitario. Ella ha sido escrita con el
dnimo de exponer en su forma mds nitida el tajante problema que
result de la disparidad, cada ves mds notoria, entire las exigencies de
la vida social y los postulados de un derecho positive que se ama-
mant6 en las fuentes romanas y en las del mds crudo individualism.
La crisis de las instituciones democrdtico-burguesas se ha hecho
sentir en las esferas del derecho: numerosos estatutos han sido elabo-
rados, separando asi de su base comun -el derecho privado sustan-
6ivo o civil- relaciones humans que, como el contrato de trabajo.
van a la vanguardia del choque entire los intereses del capitalism y los
del proletariado.
Mas si analizamos desprevenidamente y sin la jactancia propia de
especialistas, lo que ha sido y es en la actualidad ese derecho laboral,
encontraremos c6mo muchas de sus famosas innovaciones no son otra
cosa que copias de estatutos alemanes del siglo pasado o de la legis-
laci6n italiana, con much de inspiracidn espaiiola, mexicana o argen-
tina; c6mo muchos de sus postulados son mds atrasados que los del
Derecho civil (como en material de responsabilidad de los patrons
por accidents del trabajo, desde el punto de vista de la plena repa-
raci6n del daio causado al trabajador), y c6mo en aquello que es ver-
daderamente avanzado y novedoso, no ha sido la obra de juristas sino
del empuje revolucionario de las masas colombianas, en su diaria batalla
por la justicia social.
En las pdginas que siguen, podrdn hallar mis lectores permanen-
tes parangones entire las normas civiles y las del trabajo; aplicaciones
de aquellas al contrato laboral, y principios del derecho civil que, gra-


XIII




cias al ingente batallar desde la cdtedra, cumplido por los profesores
de derecho civil en las varias universidades, pese al pretendido remo-
quete de "ciencia f6sil" que algunos quisieran darle, fueron aceptados
por la jurisprudencia y que ahora han sido expresamente repudiados
por la legislaci6n del estado de sitio. Prueba palmaria de que la fuente
comrun, que es el derecho civil frente a otras instituciones (como el
derecho mercantil, el minero, el laboral y, atin, el procedimental, que
solo se separ6 del civil en el siglo XVII), contiene muchas veces pos-
tulados mds importantes, mds avanzados, que los consagrados en las
llamadas "ramas especializadas" y que sin el correct conocimiento
del derecho privado comin sustantivo, es impossible tildarse de buen
jurista o entender a cabalidad la esencia de esas instituciones sepa-
radas de aquil.
Y es que el problema no radica, como err6neamente se ha venido
creyendo, en que un estatuto juridico se independice del C6digo civil,
forme casa apart y reclame criteria propio de hermeniutica. No. El
problema, que es comfin a todas las ramas del Derecho, estriba en saber
quc criteria de aplicaci6n de las normas juridicas va a seguirse. Si el
del ultraindividualismo, tan caro a las plutocracias democrdtico-bur-
guesas, o el del derecho como estructura de solidaridad social, simple
instrument para la obtenci6n de la equidad, sujeto a decir aquello que
es menester que diga para traer a las relaciones humans la casi siem-
pre ausente justicia distributiva.
De otra part, &ste ha sido el afdn de todos los juristas contem-
pordncos. Sus obras se hallan plenas de la aguda angustia que les
produce el choque de las fuerzas sociales. Unos, como Toulemon a
Wigny, en el extranjero, y Uribe Holguin-y Rodriguez Fonnegra,
entire nosotros, quisieran regresar decididamente a Roma y a la Edad
Media, como panacea para resolver las graves dolencias de la sociedad
contcmpordnea. De este modo, el libre contractualismo, la autonomia
de la voluntad, el rechazo a la lesi6n, a la imprevisi6n, y el llamado
"fetichismo de la ley escrita", serian las formulas mdgicas que tdnto
se han buscado. Y si analizamos ciertos estatutos "especializados", de
los que recientemente se han promulgado, veremos reflejarse alli mu-
cho de esta concepci6n del mundo y de la vida. Otros, como Ripert,
Josserand, Ossilia, Windscheid, Screier, Osti, Saleilles, Wiirzel, etc.,
en el extranjero, y como los hermanos Zuleta, Antonio Rocha, Hines-
trosa Daza y demds, en Colombia, pugnan por dar al Derecho un
contenido eminentemente itico y de justicia social. Quidnes, con Albert
Rabur, piensan que "... el derecho no es sino un compromise y una
de las mds grandes dificultades de su elaboraci6n es la de determinar,
en una situacidn concrete, el valor que importa mds salvaguardiar".


XIV





(De la notion de faute en droit privi. Paris 1949). Y quiines, consi-
deran que la 4nica forma de resolver las agudas contradicciones que
engendran los estertores de un capitalism agonizante, es la destrucci6n
de la cstructura que rige los conglomerados humans que hoy se lLa-
inan naciones o estados, para sustituirla por la expropiaci6n de los
medios de producci6n, la absolute socializaci6n de esa producci6n y la
prohibici6n de ejercer la explotaci6n del hombre por el hombre.
Tambicn constitute tema de meditaci6n saber que significado tie-
ne el contenido de un C6digo, lldmese iste civil, laboral, de comercio
o minero. Si sus normas retnen la totalidad del derecho, fuera del
cual apenas si es dable al intirprete aventurarse timidamente, o, por
el contrario, si esos C6digos no son otra cosa que aplicaciones a casos
concretes de reglas juridicas generates que rigen la superestructura
de un pals en un moment hist6rico dado; principios que son los ver-
daderamente imperatives y de los cuales el legislator s6lo ha hecho
una remembranza en las normas positivas.
De la forma como se resuelva el anterior planteamiento, depend
saber si se acepta, como hasta ahora, la analogia legis, o, como ha
sido propuesto por la hermeniutica modern, se desecha aquella por
anticientifica y contradictoria, para emplear la analogia juris.
En efecto, se consider equivocado que pueda acudirse, para re-
gular un caso no previsto en la ley, a normas que rijan events seme-
jantes. Puesto que existe la laguna, ha dicho Joaquin Dualde, hay que
aceptar que el caso no fue contemplado por el legislator, que iste
omiti6 consignarlo en la ley de que se trate. Y no se ve entonces por
que ha de aplicarse un precepto a hechos que, de.modo perentorio, se
admite no han sido regulados por Rl.
Se dice, en cambio, que puesto que esa norma concrete no regular
el caso excluido, debe acudirse a los principios generals de derecho y
a todas las posibles aplicaciones de istos, hasta determinar la regla
juridica propia para regir ese caso olvidado por el legislator; con
independencia del hecho de que iste hubiera omitido tenerla present
o incorporarla dentro del articulado de la ley. Y tambiin se recuerda
que, con frecuencia, se confunde la analogia con la interpretaci6n ex-
tensiva, que es distinta y se opone a la primera.
En esta forma, las lagunas del derecho positive se colman, no
mediante la forzada aplicaci6n de textos que no comprenden los even-
tos excluidos de la regulaci6n legislative, sino mediante el empleo de
ia facultad "colegislativa" del jues.
Mas no s6lo en cuanto se ha inspirado en las legislaciones anti-
guas, peca nuestro derecho positive de inconvenient o contradictorio.
Casos hay en que se ha acudido a la inspiraci6n de ideas ultramoder-




nas, como el de la regulaci6n del regimen de competencia para conocer
de las causes por dafios civiles generados en un ilicito penal. Como se
verd en el texto, los legisladores se guiaron por las ensefiansas de la
escuela positive, y tuvieron present el llamado "Proyecto Ferri" y la
aplicaci6n que de los postulados de aquella se ha hecho en la Uni6n
Sovietica. Pero omitieron dar a las normas redactadas para Colombia,
todo el desarrollo 6dgico que en aquel pais han tenido bajo la cons-
truccidn socialist. Con el resultado de haber introducido una series
de contradicciones y problems, fruto del criteria ecldctico, acogido en
el afdn de conciliar las mds encontradas ideas.
Otro de los temas que he procurado tratar en forma sistematizada
y la minds complete possible, es el atinente al "riesgo imprevisible". Alli
podrdn verse las diferencias que separan las varias concepciones de la
sociedad y de la vida, a que me he venido refiriendo. C6mo, de una
narte se brecona bor encima de todo el "respeto al contrato": v cdmn,
de la otra, se admite la posibilidad de que sea revisado cuando cir-
cunstancias posteriores a su celebraci6n, imprevistas e imprevisibles,
hubieren alterado fundamentalmente la economic contractual.
Esta instituci6n, que se actualiz6 bajo el influjo del derecho ad-
ministrativo francs, fue acogida con entusiasmo por los civilistas y
transplantada luhgo a las ramas especializadas, como se ha hecho hoy
para el Derecho laboral.
Lo dicho permitird comprender la importancia que tiene el tema
que es material de mi obra. El "Derecho de Obligaciones" tiende cada
dia a convertirse mds y mds en una verdadera "Filosofia del Dere-
cho" Por tal motivo no me he limitado a la exposici6n fria, a la exi-
gesis carente de vida, del C6digo Civil. Fiel a mis ideas, he querido
dar fuerza y contenido social a un derecho que, aparentemente, estd
en quiebra, pero que, en el fondo, vendrd a ser la raiz y el abono de la
construcci6n juridica del mundo future.

Bogotd, diciembre de 1950.

ALVARO PEREZ VIVES


XVI





INTRODUCTION



Durante muchos anios se pens6, en el seno de las Universidades
colombianas, que la Teoria General de las Obligaciones constituia un
temna abstract, carente de utilidad prdctica, al cual muy poco tiempo
era preciso dedicar. De alli que en el pcnsum de las Facultades de
Derccho cl studio de las Obligaciones figurara involucraado al curso
denominado "contratos", con el resultado de que ,inicamente se esiu-
diaban los principals de estos actos juridicos.
No obstante, la tecnificaci6n de los studios de jurisprudencia y
el contact regular con eminentes obras cientificas europeas, ha traido
como consecuencia un cambio fundamental en tan errado criterio. Hoy
nadic discute que la Teoria General de las Obligaciones, si bien apa-
rentemente no tiene la misma utilidad prdctica que otros temas del
Derecho Civil, constituyc una de las bases insustituibles para todo ju-
rista, tanto, que sin ella le seria impossible tener una concepci6n clara
y complete del papel que desempehian las relaciones juridicas en la vida
de los hombres y en la construcci6n del Derecho. De alli que para
dominar este amplio campo sea indispensable el studio de las fuentes,
objeto, desarrollo y extinci6n de las obligaciones, vale decir, de las
relaciones juridicas que vincul-:! entire si a los miembros de cualquier
conglomerado social.
Los series humans necesitan procurarse cosas (bienes); para ha-
cerlo acniden a dos closes distintas de relcciones: aquellas que les dan
un poder o sefiorio director sobre determinada cosa (jus in re, como el
derccho de dominio), y aquellas que los fj:icultan para obtener de otro
homnbre una prestaci6n (dar, hacer), o una abstenci6n (no hacer).
En today relacidn juridica hallamos los siguientes elements esen-
ciales: un sujeto (titular del derecho), cuyo studio corresponde al pri-
mer ahio universitario; un objeto (cosa o bien que se necesita), material
del segundo afio, y un vinculo que, cuando es indirecto, es decir, cuan-





8 ALVARO PEREZ VIVES

do require la intervenci6n de otra persona (el paciente o deudor) para
procurar al sujeto (acreedor) cl bien (objeto) de que se trate, toma
cl nombre dc obligacion o derecho personal y constitute hoy el tema de
studio del Derecho Civil en los aiios tercero (Teoria General) y cuar-
to (contratos, una de las fuentes nwas importantes de las obligaciones).
El con junto de bienes (cosas y derechos) y de obligaciones de una per-
sona. forma su patrimonio, cuyos elements son 'sencialmnente valora-
bles en dinero.
Las relaciones juridicas que surgeon de los vinculos familiares del
hombre (matrimonio, filiarion. etc.), generalnmente no susceptibles de
valoraci6n en dinero aunque produccan consecuencias patrimoniales,
integral cl Derecho de la Familia, que entire nosotros se estudia en for-
ma fragmcntaria y muillada. 1Y en cuanto al derecho de la familiar ge-
nera relaciones valorables patrimonialmente o que incident en el acervo
de bienes de aquiella, da nacimiento a otro conjunto: el Derecho patri-
monial de la familiar. Estas instituciones son objeto en casi todas las
universidades del m undo de un curso especial que en Colombia no se
hare. Finalmentr, la limitada existencia de los hombres y la 'sidad
de resolver sobre 'l destino que dche tener su patri;nonio. da origen al
Derecho sucesorio. materia del quinto anio del Derecho Civil.





CAPITULO PRELIMINARY


1. CONCEPT DE LA OBLIGACION.-Ya vimos c6mo el hombre
puede encontrarse, en relaci6n con las cosas, ante una double situaci6n: o
tiene sobre ellas un poder director, que le permit actuar sin intermedia-
rios con el fin de extraer de dichas cosas las utilidades que pueden pro-
ducir, y entonces diremos que es titular de un Derecho Real, que produce
efectos erga emnes (art. 665 del C. C.), o, por el contrario, debe exigir
de determinada persona la prestaci6n que es objeto de la obligaci6n, y
entonces esa facultad o poder de acci6n que una persona tiene sobre
otra determinada, toma el nombre de "derecho personal" (art. 666).
Los romanos calificaron el derecho real de Jun in re, y la obliga-
ci6n de jus ad rem, con lo cual significaban, mediante la precisi6n y
elegancia que los caracterizaba, que la distinci6n entire uno y otra estri-
ba en que el titular de aqu6l tiene una potestad sobre la cosa, que se
radica en ella, mientras que en la obligaci6n ese poder se endereza a
obtener que otra persona ponga el bien a disposici6n del acredor. De
alli esa denominaci6n de derecho a la cosa que le dieron los romanos.
Modernamente se ha sostenido el acercamiento de los dos concepts.
de "derecho real" y "derecho personal". Se ha dicho que aqu6l tiene,
como 6ste, un sujeto pasivo que, en el caso de la obligaci6n, es deter-
minado, mientras que en el derecho real, es universal (obligaci6n pasi-
vamente universal). Tambi6n se ha dicho que muchos de los caracteres
del uno, que se consideraban como exclusivos, son compartidos por el
otro. E inclusive se ha hablado de una categoria intermedia o mixta,
que gozaria de las caracteristicas parciales del derecho real y del de
cr6dito. Tales, por ejemplo, el derecho de retenci6n, los que nacen del
contrato de arendamiento, de la anticresis, etc.
Por otra parte, se ha traido un concept nuevo, el de las obllgacio-
nes reales u obligaciones propter rem, refiri6ndose a las cuales ha dicho
Bonnecase -quien se inspir6 en Michon ("Des obligations propter rem
dans le Code civil")- que "existen en nuestro Derecho positive actual,
bajo el nombre de obligaciones reales o propter rem, ciertas obliga-
ciones enteramente distintas, de una parte, de las obligaciones perso-
nales u obligaciones propiamente dichas, y, de otra parte, de los dere-
chos reales. Estas obligaciones consistent esencialmente en la necesidad
para el deudor de cumplir un acto positive, exclusivamente en raz6n
y en tanto que es tenedor de una cosa, y se transmiten "ipso jure" a los





10 ALVARO PEBEZ VIVES

detentadores sucesivos de la cosa, sin que en ningun caso se transfor-
men sea en derechos reales, sea en obligaciones personales" (Bonne-
case, "Suplement", V. 393, 187, Rec. Sirey, 1930).
Y en seguida precisa: "Pese a su calidad de accesorio de un dere-
cho real principal, estan dotadas de una autonomia que las separa en
igual grado del derecho de credito u obligaci6n personal, y del derecho
real".
Serian ejemplos de estas obligaciones reales: 19 La obligaci6n para
los propietarios de una pared medianera de contribuir en proporci6n
a sus derechos, a la reparaci6n y reconstrucci6n de la pared (art. 916
del C. C.); obligaci6n que se comprueba con el derecho de abandon
que ese mismo texto consagra en favor del propietario que no quiera
contribuir al pago de esas cargas. 29 La obligaci6n para los copropie-
tarios de un edificio cuya propiedad este dividida por pisos o aparta-
mentos, de contribuir a las reparaciones y reconstrucciones de las par-
tes comunes del mismo (D. 1286 de 1948, art. 59) (1). 39 Las obligacio-
nes que tiene el usufructuario de constituir una cauci6n suficiente de
conservaci6n y restituci6n, de hacer un inventario solemne, de efectuar
las expenses ordinarias de conservaci6n y cultivo, de pagar las pen-
siones, canones y, en general, las cargas peri6dicas con que de ante-
mano haya sido gravada la cosa fructuaria, y los impuestos que graven
dicha cosa fructuaria, etc. (arts. 834, 854, 855, etc. C. C.). 49 La obli-
gaci6n que se haya impuesto el duefio del predio sirviente de hacer
las obras o reparaciones que suponen la conservaci6n o ejercicio de la
servidumbre (art. 886, fine), que se comprueba igualmente con el de-
recho de abandon que ese texto consagra, etc.
Sobre estas modernas tendencias tuvimos oportunidad de pronun-
ciarnos en el curso de Bienes: al hacer menci6n de ellas aqui, nos guia
el prop6sito de precisar aun mas el amplisimo tema que es objeto de
nuestro studio y que hemos llamado por los nombres de "obligaciones",
"derecho personal" o "derecho de credito"
Muchas critics se han dirigido a esta denominaci6n de "derecho
personal" o "derecho de credito", con que se conoce tradicionalmente
la obligaci6n, para diferenciarla del "derecho real" Suele afirmarse
que la locuci6n "derecho personal" se presta a confusion con ciertos
derechos, tambien denominados "personales" porque carecen de un con-
tenido patrimonial ("derechos de la personalidad", como el derecho al
nombre, al honor, a la integridad, etc.) o con otros denominados "per-
sonales" para indicar su intransmisibilidad (como los que surgeon del
estado civil o como los de uso y habitaci6n, llamados igualmente "per-
sonalisimos"); y que la expresi6n "derecho de credito" es vaga e inexac-
ta, puesto que indica una situaci6n de confianza que bien puede no
existir, como en las obligaciones que surgeon de la ley o de los actos
ilicitos o aun de los simples hechos juridicos. De alli que se propugne
por llamar "derechos de obligaci6n, 6stos que surgeon de las relaciones
juridicas que exigen la cooperaci6n de otra persona para que el sujeto
obtenga la respective prestaci6n (V6ase: Coviello: "Doctrina General

(1) Hoy, Ley 182 de 1948. art. 59





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES II

del Derecho Civil", pAginas 28 y 29). Con lo cual no se ha resuelto,
en nuestro sentir, de una manera ampliamente satisfactoria el proble-
ma, ya que la expresi6n obligaci6n suele tener cuatro sentidos dife-
rentes: 19 Como sin6nimo de deuda: las obligaciones del Banco Tal.
29 Sirve para denominar ciertos titulos de cr6dito: las obligaciones de
la clase A del Estado Cual. 39 Se confunde con el document en que
consta la obligaci6n. Asi, el art. 2544 del C. C. dice que la prescrip-
ci6n se interrumpe: ..19 Desde que intervene pagar6 u obligaci6n
escrita. "; y 49 Finalmente design nuestros deberes morales y so-
ciales.

2. DEFINITION Y CONTENIDO DE LA OBLIGACION.-Dijeron
los romanos: Obligatio est juris vinculum quae necessitate adstringimus
alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura: "La obligaci6n
es un vinculo juridico que, seg6n nuestro derecho civil, nos constitute
en la necesidad de efectuar para alguno determinada prestaci6n".
Ennecerus-Lehmann la han definido asi: "Derecho de cr6dito es el
que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determi-
nada, el deudor, para la satisfacci6n de un interns digno de protecci6n
que tiene el primero" ("Tratado de Derecho civil", T. II. V. 19 nimero
225).
Colin et Capitant la consideran "como una necesidad juridica por
efecto de la cual una persona esti sujeta respect de otra a una pres-
taci6n, ya positive, ya negative, es decir, a un hecho o a una absten-
ci6n" ("Curso Elemental de Derecho Civil", version espafiola, Reus,
T. III, pAg. 1).
En general, puede decirse que los tratadistas dan de la obligaci6n
una noci6n bastante parecida a la de los romanos, y que podemos resu-
mir diciendo que es "un vinculo juridico que coloca a una persona de-
terminada, en relaci6n con otra tambien determinada, en la necesidad
de dar, hacer o no hacer una cosa" 0 mas sencillamente, como el
"derecho a exigir de otro determinada prestaci6n".
Nuestro C6digo no ha definido la obligaci6n, aunque en el art.
1495 le endilga a los contratos un concept que es mas propio de la
primera.
De las anteriores nociones es possible deducir los elements que
integran la obligaci6n, contenidos igualmente en los arts. 666, 1495 y
1517 del C. C., que son cuatro, a saber:
19 El sujeto activeo), titular del derecho, a cuyo favor existe el
vinculo y que tiene la facultad de exigir la prestaci6n. La parte active
de la relaci6n suele ilamarse "cr6dito" y el beneficiario "acreedor" (de
credere, career, confiar).
29 El paciente (sujeto pasivo, obligation sobjekt del Derecho ale-
man), que esta en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo para el
acreedor. La parte pasiva de la relaci6n se denomina "deuda" y al gra-
vado con ella, "deudor".
39 El objeto, que es aquello que debe ser dado, hecho o no hecho,
y que t6cnicamente se denomina prestacl6n, cuando consiste en un hecho
positive, y abstenci6n, cuando de uno negative se trate.





12 ALVARO PEREZ VIVES

49 El vinculo de derecho, cuya naturaleza juridica nos indica que
no se trata de una relaci6n material (art. 664 del C. C.) y que liga al
deudor para con el acreedor.

3. CAMBIO DE LA NOCION DE OBLIGACION.-En el Derecho
romano primitive, la obligaci6n estaba constituida por un vinculo ma-
terial, un nexum, en virtud del cual el acreedor tenia sobre el deudor
un derecho analogo al que el propietario tenia sobre la cosa. Esto im-
plicaba no s6lo una determinaci6n absolute de los extremes humans
de la relaci6n (acreedor y deudor), sino una vinculaci6n a las perso-
nas mismas de 6stos del concept de obligaci6n que, a la vez que mate-
rializaba dicha relaci6n, le daba un caricter personal, subjetivo e in-
transferible.
El Derecho clAsico romano, aunque distant de la anterior con-
cepci6n -ya que vio en la obligaci6n no un encadenamiento material,
sino un vinculo de derecho- conserve el sello primitive que vela en
la obligaci6n un vinculo esencialmente subjetivo que se resume dicien-
do que "la persona debe a la persona".
Del punto de vista del Derecho romano se desprende: 19 El re-
chazo a toda idea de representaci6n para contraer obligaciones. 29 El
rechazo a la contrataci6n por o para un tercero. 39 Inamovilidad de
los sujetos, tanto del active (rechazo de la cesi6n del cr6dito), como del
pasivo (desconocimiento de la "aceptaci6n de deuda"). 49 Rechazo a la
indeterminaci6n de las personas (acreedor y deudor), particularmente a
la "oferta in incertum personal".
Nustro C6digo, como los que se inspiran en el francs -mis 6ste
que sus seguidores- se resienten de su origen romano, especialmente
en cuanto a la "estipulaci6n por otro" y "para otro", y en cuanto a la
indeterminaci6n de los sujetos, como veremos oportunamente.
Por otra parte, para el criteria romano, el derecho es anterior a
la obligaci6n. Para expresarlo con t6rminos de Demofilo de Buen: "alli
donde hay un derecho o facultad de exigir, hay una obligaci6n corre-
lativa, o sea la imposici6n a una persona de una conduct determinada".
El Derecho modern, separindose del concept romano, ha variado
el contenido de la noci6n de obligaci6n. En el cambio ha influido sin
duda el Derecho germinico. Se ha dejado el concept subjetivo por el
objetivo. Ya no es una persona que debe a otra, sino un patrimonio
que debe a otro patrimonio. "En las obligaciones, mejor que una volun-
tad vinculada a otra, se tiene un vinculo entire dos patrimonios, consi-
derados como personalidades abstractas. Es un determinado patrimonio
el que debe una cierta prestaci6n a otro determinado patrimonio; y las
personas entire las que parece surgir el vinculo no son mas que 6rganos
representantes, subrogables por otros". (Polacco, Della dazione in pa-
gamento").
H6 aqui las consecuencias que se derivan de la concepci6n moder-
na: 19 Posibilidad de la representaci6n para contraer obligaciones. 29
Posibilidad y amplitud de la estipulaci6n "por otro" y "para otro". 39
Cesi6n de credito, aceptaci6n y pago por otros. 49 Sustituci6n por active
y por pasiva de los t6rminos humans de la relaci6n (acreedor y deu-





TEOSXA GVqERAL DI LAS ODLIGACJONES 13


dor) sin que exist novaci6n. 59 Indeterminaci6n del acreedor y del
deudor. 69 Posibilidad de que los derechos de cr6dito sean, como las
cosas corporales, objeto de derechos reales (prenda, usufructo).
En resume, la teoria modern toma en cuenta el bien econ6mico
que la obligaci6n tiene por objeto, es decir, su fin; por ejemplo, el bi-
ilete bancario o el titulo de acci6n al portador, que engendra un vinculo
de derecho entire su poseedor, cualquiera que fuere, y el Banco o la
sociedad respective. Lo finico que continue en pie es la exigencia de que
la obligaci6n sea determinada o determinable. De alli, que de acuerdo
con el modern criteria, definamos la obligaci6n como "la necesidad
de efectuar para otro determinada prestaci6n" (VWase sobre esto: Gau-
demet: "Etude sur le transport de dette h titre particulier", Dijon,
1898. Gazin: "Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine
clasique", Dijon, 1910. Bonnecasse: "Supl6ment", V. N9 21. Demofilo
de Buen, "Concordancias al tomo 39 de Colint et Capitant", NQ 331.
Saleilles: "Etude sur la theorie g6n6rale de l'obligation").
4. Para finalizar este capitulo preliminary creemos important des-
tacar el concept de Kelsen, quien sostiene que "la doctrine ha venido
ignorando que el fen6meno primario del derecho en sentido subjetivo
no puede ser sino la obligaci6n, y no un derecho, en el sentido de autori-
zaci6n o facultad. Se olvida, ademis, que no hay derecho subjetivo
en este sentido sin una obligaci6n, porque cada derecho de un sujeto
presupone necesariamente el correspondiente deber de otra persona".
Significa esto que la posici6n moderns es el polo opuesto de la
doctrine clhsica, la cual suponia la existencia previa de derechos sub-
jetivos y de las correspondientes obligaciones, mientras que, como lo
expresa el autor en cita, antes de que una persona se obligue, no puede
nacer el derecho a exigir la respective prestaci6n o abstenci6n. Pri-
mero esth, pues, de necesidad, la obligaci6n; de 6sta surge el derecho
a exigirla.


13


TZOIdA GENERAL DR LAS GRUGACIONES




PRIMERA PART
DE LA FUENTE DE LAS OBLIGACIONES





CAPrrULO PRnAMRO


GENERALIDADES


5. CONCEPTO.-Fuente es el origen de las obligaciones. Estudiar
las fuentes de 6stas, equivale a investigar c6mo nacen o se crean; de
d6nde surgeon; en virtud de qu6 una persona puede hallarse en esa
necesidad de efectuar determinada prestacl6n para otra.
La doctrine clAsica, en la cual se inspir6 el C6digo francs, suele
dividir las obligaciones en dos grandes categories: a) Las que nacen
de la voluntad de las parties (convencionales), y b) Las que se forman
sin convenci6n. A las primeras se reserv6 el nombre de obligacl6n,
dando a las segundas la denominaci6n de engagement La fuente de las
primeras era el contrato; de las segundas, los cuasicontratos, los deli-
tos, los cuasidelitos y la ley.
El sefior Bello, en los articulos 1437 y 2287 del C6digo civil chileno,
consagr6 la distinci6n en analisis, al decir que "las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o mis personas, como
en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la per-
sona que se obliga, como en la aceptaci6n de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o dafio a otra persona, como en los delitos y cuaside-
litos; ya por disposici6n de la ley, como entire los padres y los hijos
de familiar .
"Las obligaciones que se contraen sin convenci6n, nacen o de Ia
ley o del hecho voluntario de las parties. Las que nacen de la ley se
expresan en ella. Si el hecho de que nacen es licito, constitute un cuasl-
contrato. Si el hecho es ilicito y cometido con intenci6n de dafiar, cons-
tituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intenci6n
de dafiar, constitute un cuasi-delito o culpa".
De modo que las fuentes de las obligaciones eran: a) En las obli-
gaciones convencionales, el contrato. b) En las que se contraen sin con-
venci6n, si el hecho de que surgeon es licito, los cuasleontratos; si ili-
cito, los delitos y los cuasidelltos. c) Finalmente, la ley, que expresa
en si misma las obligaciones que de ella se derivan. Clasificaci6n que,
por otra parte, adopt6 nuestro C6digo civil en sus articulos 2302 (34
de la Ley 57 de 1887) y 1494.
La consecuencia de esta manera de concebir las cosas es que con
frecuencia se dice exclusivamente de las obligaciones de origen con-





18 ALVARO PKEKZ VI'ES

vencional, lo que debiera afirmarse de las obligaciones en general, cual-
quiera que sea su fuente. Tal es el caso, por ejernplo, de los arts. 1495,
1555 y 1604, incisos 29 y 39. del C. C. Otras veces, bajo la denomina-
ci6n: "Del efecto de las obligaciones", se habla exclusivamente del
"efecto de los contratos" (arts. 1602, 1603, 1604, inc. 19, 1609, etc.). E,
inclusive los mis modernos, hablan los tratadistas del error en los con-
tratos, no obstante que este vicio puede afectar cualquer acto juridico.
C6digos mas recientes que el nu6stro -el argentino por ejemplo-
no escapan a la tacha en referencia, no obstante que autores como
Velez Sarsfield criticaron con toda nitidez la posici6n del C6digo fran-
c6s en la material.

6. POSITION DE LA DOCTRINE MODERNA.-La doctrine mo-
derna ha revaluado la anterior clasificaci6n de las fuentes de las obli-
gaciones. Los autores ensefian hoy que estas nacen: 1. Del acto juridico.
2. Del acto ilicito. 3. Del enriquecimiento sin causa, y 4. De la ley. A
esta nomenclatura suelen agunos afiadir el "hecho juridico", de que
nos ocuparemos posteriormente.
Veamos c6mo se lleg6 a la doctrine modern: Algunos autores (Pla-
niol y Baudry-Lacantinerie, entire ellos) (1), censuraron la clasifica-
ci6n traditional de las fuentes de las obligaciones, diciendo que en
realidad debian limitarse a dos: el contrato y la ley.
Fiel reflejo del individualism, el pensamiento de estos juristas
discurria asi: S61o existen dos fuentes de las obligaciones: la primer
es la ley. que consagra los efectos de ciertos fen6menos juridicos tradi-
cionalmente considerados como fuentes de las obligaciones. Esto ocurre
con los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Si los actos o los
hechos que original tales figures juridicas tienen el efecto de obligar
a su autor, es porque asi lo ha dispuesto la ley. Luego es esta y no
aquellos la verdadera fuente de la obligaci6n. No pasa igual cosa con
los contratos. Sabido es que la voluntad humana tiene el poder de crear
derechos. La ley no se aplica en material contractual sino para suplir
]a ausencia de manifestaci6n de voluntad en las parties contratantes.
Asi, pues, es la soberana voluntad de estas la que crea el vinculo juri-
dico denominado obligaci6n. En consecuencia. la segunda fuente de las
obligaciones son los contratos (2).
En su epoca, los arguments transcritos produjeron gran revuelo
y sensaci6n; en la nuestra, han caido en desuso, por las razones que bre-
vemente vamos a resumir: de tender al orden 16gico de los razona-
mientos de Planiol y Baudry-Lacantinerie. la uInica fuente de las obli-
gaciones seria la ley. ya que si los contratos produce por si solos efec-
tos juridicos. se debe como lo observan Kelsen ("El contrato y el trata-
do" pags. 9 y 10) al querer de la ley. Pero no se trata de eso: la ley

(1) El tratadista chileno Alessandri Rodriguez permanece estacionario
en las tesis de Planiol y de Baudry-Lacantinerie, como puede verse en las
paginas 9 y 10 del segundo curso de su "Derecho Civil" (Obligaciones).
(2) Para esta escuela. la sucesi6n es el testamento presunto del difunto;
el regimen legal. el contrato matrimonial tacitamente celebrado por los
contrayentes. et sic de caeteris.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 19

es, indudablemente, la mis remote de las fuentes de las obligaciones;
no obstante, hay algunos fen6menos juridicos que, por sus especiales
caracteristicas, merecen ser distinguidos entire si, como fuentes de las
obligaciones, puesto que al atribuir 6stas exclusivamente a la ley queda-
rian confundidos fen6menos completamente diferentes. Tal sucede, por
ejemplo, con los delitos y los cuasidelitos en relaci6n con los contratos.
Sin que sea valedero afirmar, como lo hacen algunos (1), que en aque-
1los falta la voluntad de obligarse entire las parties por lo cual su inico
valor lo derivan de la ley que hace nacer la obligaci6n de indemnizar
del dafio por ellos producido.
Ninguna semejanza existe entire los cuasidelitos, por ejemplo, y
los Uamados cuasicontratos; entire el hecho culposo que infiere dafio a
otro, y la gesti6n uitil y licita de un negocio ajeno; ni entire un delito
y el pago de lo no debido. Si de todos estos ,hechos nacen obligaciones,
inutil seria pretender que tienen una sola y unica fuente: la ley. Tales
hechos poseen una entidad que merece hacer de ellos un studio sepa-
rado, para diferenciarlos entire si, y con aquellas obligaciones que nacen
simplemente del querer de la ley, como las que tienen los padres de
familiar en relaci6n con sus hijos no emancipados, o la obligaci6n ali-
mentaria, en general.
Sinembargo, las critics de los referidos autores sirvieron para des-
tacar la necesidad de efectuar un reajuste en los concepts tradiciona-
les. Fueron particularmente tiles para demostrar que los ilamados
"cuasi-contratos" no respondian ni a una realidad ni a una noci6n t6c-
nica y exacta, juridicamente hablando. En efecto: los romanos, que
sobre el particular no habian alcanzado ni la suficiente madurez ni
una adecuada perfecci6n, hallaron que, al lado de las figures juridicas
por ellos tradicionalmente conocidas, surgian otras que si bien presen-
taban cierta semejanza con las primeras, tenian diferencias esenciales
Los juristas de Roma dijeron entonces que habia obligaciones que na-
cian ex varils causarum figures, a manera de los contratos (cuasi ex
contractu, a manera de los delitos (cuasi ex delicto). Posteriormente
la locuci6n se troc6 por "ex-cuasicontractu", "ex-cuasidelicto"; de lo
cual surgi6 luego la expresi6n "cuasicontrato", "cuasidelito", al supri-
mirse la particular "ex".
Asi vino a quedar consagrada como una de las fuentes tradicio-
nales de las obligaciones, 6sta de los "cuasicontratos", no obstante que
englobaba fen6menos juridicos de naturaleza completamente distinta,
que ninguna afinidad tenian entire si: la comunidad, la agencia oficio-
sa, el pago de lo no debido, la litiscontestatio, etc.
En tal forma, el anAlisis y la critical que Planiol y otros exposito-
res hicieron de esta fuente, llev6 a su supresi6n.
En cambio surgian otras: el enriquecimiento sin causa, principio
del cual ha hecho el C6digo numerosas aplicaciones; el acto juridico
(del cual es una especie el contrato), que ya habia entrevisto el senior
Bello, al decir en el art. 1437 del C6digo de Chile que "las obligaciones
nacen. ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como

(1) Alessandri, 0. C.





20 ALVAiO PBM VWES

en la aceptaci6n de una herencia o legado...", si bien este jurista dis-
tingula el contrato del mencionado hecho voluntario, asimilando 6ste
a los famosos cuasicontratos.
Finalmente, se ha hablado por algunos tratadistas del "hecho ju-
ridico", que seria distinto del "acto juridico", con proyecciones y enti-
dad propias. Ya veremos oportunamente este fen6meno juridico.

7. NUESTRA NOMENCLATURA.-Pese a que la clasificaci6n de
las fuentes de las obligaciones que hace la doctrine modern es, hoy
por hoy, universalmente aceptada, nosotros hemos resuelto -despu6s
de muchas meditaciones y de haber seguido la nomenclatura modern
en las conferencias de los afios de 1946 a 1948 inclusive- variarla en
algunos aspects, asi: Las obligaciones nacen: 19 De los actos Juridieo.
29 Del enriquecimiento sin causa. 39 De la respousabilidad civil; precon-
tractual, contractual, postcontractual y extracontractual (delictual y
cuasidelictual), y 49 De la ley.
Dos objeciones pueden enderezarse a esta nomenclatura: a) Que la
responsabilidad civil contractual queda comprendida dentro de los actos
juridicos. b) Que la tercera de nuestras fuentes es demasiado compleja
y mezcla fen6menos diversos y aun antag6nicos.
A la primer critical respondemos diciendo que del studio cuida-
doso que hemos hecho del texto de los Hermanos Mazeaud, deriva-
mos la conclusion de que la "responsabilidad contractual" constitute
una fuente de obligaciones distinta del acto juridico en si mismo. Y si
esto es asi, si tanto el acto juridico como la responsabilidad contractual
han sido presentados y analizados como germen de obligaciones dife-
rentes, deben igualmente ser clasificados como "fuentes' diferentes de
dichas obligaciones.
Para los hermanos Mazeaud, la obligaci6n que nace del acto juri-
dico se diferencia nitidamente de la que genera el incumplimiento de
aquella. La responsabilidad civil (obligaci6n de indemnizar) no puede
identificarse con la prestaci6n que es objeto de la obligaci6n conven-
cional incumplida, ni puede presentarse simplemente como un efecto
de esta. No es possible lo primero, porque justamente -en la indemni-
zaci6n compensatoria- la prestaci6n que es el objeto del acto juridico
desaparece para dar paso a la reparaci6n o indemnizaci6n civil. Tam-
poco cabe lo segundo, porque el efecto del acto juridico fue crear la
obligaci6n que se incumpli6 y cuya sustituci6n por la de indemnizar
hemos admitido. Si la responsabilidad civil es diferente de la obliga-
ci6n incumplida, si tienen un objeto distinto, mal pueden tener una
causa comdn, ni ser la segunda causa de la primer. Como lo han dicho
los hermanos Mazeaud y como tendremos oportunidad de analizarlo
mas a espacio, la obligaci6n contractual, la que tiene por objeto la pres-
taci6n pactada, nace del acto juridico respective; en cambio, la obliga-
ci6n de indemnizar surge de otro hecho, del incumplimiento, que gene-
ra la responsabilidad civil contractual, la cual es fuente de la obliga-
ci6n de indemnizar. Tratindose, pues, de dos fuentes diversas, deben
separarse y estudiarse en igual forma.
Admitida la diversidad de fuentes, teniamos dos caminos: presentar





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIUGACIONES 21

como una fuente especial la "responsabilidad civil contractual" dife-
rente de la "responsabilidad civil extracontractual", o juntar bajo una
rubrica com"n ambas species de responsabilidad, para estudiarlas si-
multineamente, destacando sus reglas comunes y las que les son di-
versas, sefialando sus concordancias y discrepancies. Optamos por lo
iltimo, que hemos creido mAs logico y prActico. La lecture de esta
obra y su meditaci6n, dirh si acertamos o nos hemos equivocado (1).
Por ultimo, hemos hallado igualmente que hay una responsabili-
dad "precontractual" y una "postcontractual", que son diferentes de la
responsabilidad propiamente contractual y de la delictual. Y tambi6n
las comprendimos bajo la ribrica de la tercera fuente, para comparar
unas con otras y, de este parang6n, deducir las razones que nos mueven
a distinguirlas entire si.




































(1) Esto, por otra parte, es lo que ban hecho los hermanos Mazeaud
en su obra "Trait6 thdorique et practique de la responsabllit6 civil, con-
tractuelle et de delictuelle".





CAPITULO SEGUNDO


ANALYSIS DE LAS FUENTES TRANSCRITAS

PARAGRAFO PRIMERO


DEL ACTO JUIIIDICO

SECCION PRIMERA

GENERALIDADES

8. CONCEPTO.-El acto juridico proviene esencialmente de una
manifestaci6n de voluntad encaminada a producer un efecto de derecho.
Ella puede ser reciproca, es decir, emanar de las diversas parties que
intervienen en la formaci6n del acto juridico, o ser simplemente unila-
teral. es decir, que la obligaci6n surge exclusivamente de la declara-
cion de voluntad de la persona que se obliga. Esta segunda forma ha
sido estudiada y legislada principalmente en el Derecho modern.
De modo que el acto juridico puede ser de dos categories: de for-
macion unilateral o de formation pluri-lateral.
Siguiendo a Demogue, diremos que el acto de formaci6n unilateral
carece del intercambio de voluntades que caracteriza determinados
actos juridicos. por ejemplo, la convenci6n, ya que en 61 la obligaci6n
surge exclusivamente de la declaraci6n de voluntad de quien se obliga.
Basta la simple expression de su querer. para que el deudor lo sea, sin
que al acto concurra otra voluntad distinta de la suya. En cambio, en
el acto de formacion pluri-lateral. debe hacerse present, por lo menos,
una voluntad que no sea la del deudor. De consiguiente, este acto
juridico puede ser bi-partito, tri-partito, etc., pero siempre multi-late-
ral (1). Tal es el genero llamado convenci6n, al cual prestaron los C6-
digos tradicionalistas una especial atenci6n. Efectivamente, ya vimos el
lugar preponderante que en el C6digo francs ocupan las llamadas
"obligaciones convencionales"
Ahora bien, la convenci6n puede general obligaciones a cargo de
una sola de las parties que concurren a sus celebraci6n, o a cargo de

(1) La sociedad es el prototipo de acto juridico multi-lateral.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 23

todas. El acto juridico, aunque se haya generado en un acuerdo o
intercambio de voluntades puede, pues, producer obligaciones a cargo
de una sola parte, y entonces toma la denominaci6n de "acto juridico
unilateral"; tal, el contrato unilateral, como la donaci6n. Puede igual-
mente producer obligaciones a cargo de las varias parties en 61. Cuando
esas obligaciones son conexas o interdependientes entire si, el acto toma
el nombre de "sinalagmatico"; tal, el contrato bilateral, como la com-
praventa.
De manera que es precise distinguir entire si el acto juridico de
formaei6n unilateral, del acto juridico unilateral; y el acto juridico de
formaci6n pluri-lateral, del acto juridico bilateral.
Constituyen ejemplos nitidos de actos juridicos de formaci6n uni-
lateral, el testamento, la aceptaci6n de una herencia, la oferta, la esti-
pulaci6n para otro, etc. (Josserand, "Trait6 de Droit Civil Positif Fran-
cais", II, NQ 399).
La voluntad unilateral constitute en el Derecho modern una fuen-
te muy important de las obligaciones. Ha sido legislada principalmente
por los C6digos suizo, aleman y del Brasil. Este ultimo, vigente desde
el afio de 1917, dedica un capitulo especial a la material, cuyo titulo
es "De las obligaciones por declaraci6n unilateral de voluntad" (arts.
1505 a 1511).
Sostiene Alessandri que en Chile -cuya legislaci6n sobre el parti-
cular es igual a la nuestra- la declaraci6n unilateral de voluntad ca-
rece de efectos juridicos.
Aunque es cierto que a esta forma del acto juridico ha dado la
doctrine y la legislaci6n de los paises arriba citados un desarrollo
desconocido entire nosotros, no por ello puede concluirse en la absolute
ineficacia de la expresi6n unilateral de voluntad como fuente de obli-
gaciones.
El Derecho aleman reconoce efectos juridicos a los siguientes actos
de declaraci6n unilateral de voluntad: la promesa pfiblica, el concurso
con premio, la promesa abstract de deuda en general, el reconoci-
miento de deuda, la promesa a un tercero.
Consiste la promesa pfiblica en que se ofrezca a todas o a una cate
goria determinada de personas, publicamente, una cosa a cambio de
un resultado determinado. Vgr.: se public en un diario un aviso ofre-
ciendo una recompensa a la persona que devuelva una carter o docu-
mentos valiosos a su duefio, quien los perdi6 en la calle; o se ofrece
a los alumnos de la Universidad Nacional un premio que sera adju-
dicado al mAs puntual de ellos; o se anuncia que la persona que des-
cubra el paradero de un criminal tendra derecho a una suma de dinero,
etc. Si no se ha establecido otra cosa, la promesa puede ser revocada
antes de la ejecuci6n del acto.
El concurso con premio, como su nombre lo indica, es una pro-
mesa cuyo objeto esta constituido por la opci6n a un premio mediante
la participaci6n en un concurso, de acuerdo con las bases predeter-
minadas.
La promesa abstract de deuda es, sin lugar a dudas, la insti-
tuci6n que mejor compendia el especial desarrollo impuesto a la decla-





24 ALVARO PEREZ VIVES

raci6n unilateral de voluntad por el Derecho alemin. Constituye el
ejemplo por excelencia de la objetividad que las modernas legisla-
ciones dan a la teoria de las obligaciones. Mediante tal promesa, una
persona se declara deudora de una determinada obligaci6n en favor de
la persona que sea tenedora o portadora del document en que consta
dicha obligaci6n. Es una especie de pagar6 a la orden de cualquiera
persona que detente el titulo en que consta la obligaci6n. Como se ve,
la persona del acreedor es completamente indeterminada. El presunto
deudor emite una series de titulos que coloca y que son negociables,
constituy6ndose asi un vinculo esencialmente objetivo. Lo important
aqui es la declaraci6n de obligarse contenida en el document, en forma
determinada.
De naturaleza semejante a la anterior, es el reconoeimlento de
deuda, mediante el cual una persona se declare deudora de otra, origi-
nando una obligaci6n independiente, con sustantividad propia.
No es precise extenderse mAs en el studio de estas formas de
manifestaci6n unilateral de voluntad, para comprender que nuestra le-
gislaci6n no ha alcanzado la extension y desarrollo de la germana. Pero
de alli, a concluir en la absolute ineficacia de la voluntad unilateral
en nuestro derecho, hay un abismo. En efecto, ya vimos c6mo el testa-
mento, la aceptaci6n de una herencia, la oferta, el event contemplado
por el art. 708, inc. 29 del C. C., etc., son aplicaciones concretas de la
voluntad unilateral como fuentes de obligaciones y de efectos juridicos.
Cabe, empero, preguntarse si, fuera de esos casos y de otros expre-
samente contemplados en las leyes, hay lugar a la declaraci6n unila-
teral de voluntad como fuente de obligaciones, entire nosotros. Porque
si bien pueden citarse los titulos y acciones al portador, los billetes
de banco, las c6dulas al portador, etc., unos y otras se han generado
ordinariamente en un acto juridico conventional; en cambio, los fen6-
menos juridicos arriba expuestos, pertenecientes al derecho alemrnn, tie-
nen la caracteristica de poseer una entidad juridica en virtud de su
sola emisi6n por el querer de quien en ellos se confiesa deudor en
favor de una indeterminada persona, el future tenedor del titulo, es
decir, aquel que lo adquiera del deudor o de un tercero.
La respuesta a este interrogante la daremos en breve, al estudiar
la oferta. De moment anticipamos que el C6digo civil no regular, de
modo general, la forma de policitaci6n a persona indeterminada; por
su parte, el de Comercio, le neg6 en ciertos casos todo valor (art. 192,
inc. 19).

9. DIVERSAS ETAPAS EN LA EXPRESSION DE VOLUNTAD.
Todo acto juridico tiene una iniciaci6n; esto es, se genera en una per-
sona que insinfia el acto, que lo propone, o que expresa su voluntad
de que sea una realidad y produzca efectos en la esfera del derecho.
En otras palabras, la primera etapa en la formaci6n de un acto juridico
es la oferta.
Pero 6sta se hace para que sea aceptada o rechazada; la aceptaci6n
de la oferta engendra una nueva situaci6n juridica concrete: en el
caso del testamento, determinari la persona del heredero y las obli-





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 25

gaciones de 6ste frente a los acreedores del testador, segin que la acep-
taci6n sea pura y simple o con beneficio de inventario; en el caso de
una oferta a persona indeterminada, fijar& la persona que tiene derecho
a exigir lo prometido, ya que en tal event la aceptaci6n se confunde
con la realizaci6n del hecho previsto en la oferta como condici6n del
pago de la prestaci6n prometida; y en la oferta destinada a general
una convenci6n, la aceptaci6n vendr& a crear el vinculo conventional
entire las parties o a colocarlas en una situaci6n mis avanzada, en cierto
modo preparatoria del acto juridico contemplado en definitive.
Asi, pues, la oferta, su aceptaci6n, el precontrato, la promesa de
contrato, el contrato, constituyen etapas diversas del acto juridico, cuyo
anhlisis ser& objeto de las paginas que siguen (1).



SECCION SEGUNDA


EL PRECONTRATO


10. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-De conformidad con
lo dicho, he aqui la escala en el intercambio de consentimientos: a)
Oferta o policitaci6n. b) Oferta aceptada; puede engendrar: 19 Una sim-
ple situaci6n precontractual, al igual que la oferta. 29 Una promesa de
contrato, que puede ser unilateral o bilateral. 39 Un contrato defi-
nitivo.
Determinar el contenido y extension de cada una de las etapas
anteriormente enumeradas, y su valor juridico, constitute una tarea
tanto mis important cuanto que la ausencia de un analisis semejante
suele traer numerosas confusiones por causa de la peculiar situaci6n de
nuestro derecho positive.
En efecto, nuestro C6digo civil -por motives que explicamos am-
pliamente en nuestra 'Compraventa y Permuta", pigs. 28 y ss. ha hecho
de la "promesa de contrato" un contrato que, en ocasiones, es solemne.
Siempre que se trate de una promesa bilateral de contrato, la estipula-
ci6n debe sujetarse a las ritualidades exigidas en el art. 89 de la Ley
155 de 1887, so pena de invalidez. De modo, pues, que se trata de un
contrato solemne, ya que sin la observancia de las formalidades espe-
ciales alli previstas no produce ningdn efecto civil (art. 1500).
Ahora bien, cabe pregutarse: puede y debe identificarse entire nos-
otros el precontrato con la promesa de contrato a que se refiere el art.
89 de la Ley 153 de 1887? En manera alguna, ya que una estipula-
ci6n ajustada a las solemnidades prescritas en dicho texto no es un
"precontrato" -en el sentido que hemos dado a esta palabra- sino

(1) Promitente (promissor), se llama desde el Derecho romano a la per-
sona que se obliga; y estipulante (stlpulator), a aquella en cuyo favor exis-
te la obligaci6n. En ciertos actos, por ejemplo, en los contratos bilaterales.
cada una de las parties es, a su vez, promitente y estipulante.





26 ALVARO PEREZ VIVES

un "contrato". Luego sus efectos y la responsabilidad que de 61 se
deriva, se rigen por las reglas del regimen contractual (1).
Entre el "precontrato" y la "promesa de contrato" existe la misma
diferencia que entire los dos casos que presentamos como ejemplo a
continuaci6n:
Caso primero: Cuatro personas se reiinen durante various dias, cam-
bian ideas sobre la constituci6n de una sociedad, proyectan su forma-
ci6n y desarrollo, acuerdan las clAusulas esenciales del contrato, tales
como raz6n social, domicilio, objeto, capital, cuantia que a cada cual
corresponde en las ganancias o p6rdidas, forma y monto de los apor-
tes de cada cual, etc. Todo lo cual ponen en conocimiento de un No-
tario para que les redacte el contrato solemne que ante 61 deben fir-
mar. El aludido funcionario los cita para una fecha posterior, en la
cual deberAn presentarse a suscribir el instrument public del caso,
y los presuntos consocios se separan, habiendo convenido encontrarse
nuevamente alii en la fecha sefialada para formalizar la sociedad. Lle-
gado el dia, tres de ellos concurren y estin listos a cumplir lo conve-
nido. No asi el cuarto, quien manifiesta haberse arrepentido del pro-
yectado negocio, arguyendo no estar obligado en forma alguna a cele-
brarlo. Ante las protests de sus frustrados consocios, quienes le ponen
de present los perjuicios que cada cual sufrira por causa de su infor-
malidad, ya que ,en desarrollo de lo acordado, cada uno de ellos dio
los pasos conducentes a hallarse en capacidad de pagar ese dias los
aportes convenidos, para lo cual realizaron sacrificios econ6micos de
divers orden, el convencionante arepentido responded que no existe
de su parte obligaci6n alguna, ya que no hubo "promesa de contrato"
que se ajustara a los terminos prescritos en los arts. 89 de la Ley 153
de 1887 y 466 del C. de Comercio, pues precisamente falta el docu-
mento privado o escrito que dichos mandates exigen.
Ante esta situaci6n, procede indagar si efectivamente el frustrado
consocio podia actuar en la forma que lo hizo, o si, al hacerlo, compro-
meti6 su responsabilidad civil y por qu6 causa.
Es evidence que, no habi6ndose llenado los requisitos previstos en
los textos arriba citados, no puede hablarse de una promesa de con-
trato, ni de una responsabilidad derivada del incumplimiento de una
estipulaci6n semejante. Se tratara acaso de una responsabilidad extra-
contractual? Como habremos de demostrar en breve, no se trata pro-
piamente hablando de un caso de culpa civil extracontractual, ya que
los perjuicios se generaron en un acuerdo de voluntades previo a la
celebraci6n de un contrato. De consiguiente, a menos que se pretend
cometer la supreme injusticia de negar a los convencionantes que cum-
plieron su compromise toda acci6n en tal event, es precise admitir
que ellos pueden derivar a cargo del incumplido una "responsabilidad
precontractual", diferente de la que emana del incumplimiento de una
"promesa de contrato".

(1) "Nuestro C. C., a ejemplo del chileno, no incluy6 preceptos regu-
ladores de estos estados o periodos precontractuales, haclindose asi nece-
saria la aplicaci6n de los preceptos que el C. de Co. trae sobre estas ma-
terias". (Cas. 28 agosto, 1948, LXIV, 732).





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONKS 27

Case segundo: X y Z firman un contrato, en virtud del cual el pri-
mero se obliga a vender y el segundo a comprar determinada finca
por un precio fijo, comprometikndose a firmar la respective escritura
public el dia tal, en la Notaria y a la hora sefialada al efecto. Z
incumple. X tiene una acci6n contractual, derivada de la promesa, con-
tra Z, en los t6rminos que expusimos detalladamente en nuestra "Com-
praventa y Permuta", pigs. 28 y ss. Pero es que puede acaso hallarse
similitud entire los dos casos anteriormente planteados? En absolute.
En este segundo event, nadie osaria negar el carceter "contractual"
de la acci6n respective. En cambio, en el primero, hay quien pretends
(los hermanos Mazeaud, por ejemplo), que se trata de una responsa-
bilidad extracontractual (1).
Tal es el problema que vamos a abocar, el cual no se resuelve tam-
poco con lo dispuesto en el art. 23 de la L. 51 de 1918, puesto que el
"contrato de opci6n" -como puede verse igualmente en nuestra citadel
obra (ndmeros 44 y ss.)- ademis de ser un contrato, constitute un
fen6meno juridico con fisonomia y caracteristicas propias, que se dis-
tingue nitidamente del "precontrato".

11. CONCEPT DEL PRECONTRATO EN NUESTRA LEGISLA-
CION.-El precontrato no ha sido contemplado en form adecuada por
nuestra legislaci6n y much menos regulado en sus efectos con preci-
si6n. Si bien es cierto que hasta la Ley 153 de 1887 se neg6 today clase
de efectos juridicos a la promesa de contrato (art. 1611 del C. C.), no
lo es menos que tal precepto se refiri6 a esa figure juridica, neta-
mente determinada, que se ha conocido tradicionalmente con el nombre
de "promesa", y que es, en realidad, un contrato que obliga a celebrar
otro. Pero, hemos visto, ya no cabria hablar aqui de "precontrato",
por lo menos en el sentido que damos a esta palabra, puesto que el
incumplimiento de la promesa genera una responsabilidad netamente
contractual. (V6ase: Planiol, Ripert et Esmein, VI, N9 144).
Hablar entire nosotros de "promesa" -bien sea para negarle por
entero sus efectos o para reconocerselos con ciertas limitaciones- equi-
vale a referirse a un acuerdo solemne de voluntades que vincula a dos
personas de modo perfect y las obliga a hacer una cosa (2). En cambio,
el precontrato exige, de modo necesario, que no exist contrato, aun-
que si un acuerdo de voluntades encaminado a la realizaci6n de un
acto juridico o, por lo menos, una oferta.
De consiguiente, siendo la "promesa de contrato" en nuestro dere-
cho -y a partir de la ley 153 de 1887- un contrato que se sujeta a
determinadas formalidades, su regimen s61o se aplica a los casos regu-
lados por el art. 89 de la referida ley; mis alli del formalismo quedan
los principios que regulan el "precontrato", cuyas reglas difieren de
las que rigen los contratos.

(1) Por tal motivo el derecho modern desecha la regulaci6n forma-
lista de la promesa de contrato y abre el campo de manera amplisima, al
precontrato y a la responsabilidad precontractual.
(2) Nuevamente nos remitimos al completisimo studio contenido en
nuestra "Compraventa y permuta", pags. 28 y sas.





28 ALVARO PEREZ VIV'E;

Lo anterior es aplicable igualmente al contrato de opei6n autori-
zado por el art. 23 de la Ley 51 de 1918. La opci6n implica una acep-
taci6n de la oferta, de modo que genere obligaciones contractuales a
cargo del oferente. Por lo tanto, quien quisiere prevalerse de un con-
trato de opci6n -como de una "promesa"- esta obligado a demostrar
la existencia de un pacto que reina todos los requisitos que la ley ha
exigido para una u otra (1).
En cambio, el precontrato no presupone necesariamente aceptaci6n
de la oferta. El imperio de sus reglas cubre esa zona imprecisa que va
desde las simples operaciones preliminares hasta la celebraci6n del
contrato. Hablar de "precontrato" y de "responsabilidad precontrac-
tual", implica referirse a la oferta, a la policitaci6n, con o sin acepta-
ci6n, con o sin acuerdo de voluntades, siempre que no se trate, ni de
simples negociaciones preliminares, ni de una "promesa de contrato" o
de una "opci6n".
De modo, pues, que el studio del "precontrato" implica el anali-
sis de la oferta, de su valor juridico, de su aceptaci6n, de la respon-
sabilidad precontractual (2), y de otros temas vinculados con los an-
teriores.

12. LA OFERTA.-Dejando de lado las Ilamadas 'negociaciones pre-
liminares", que constituyen ciertas diligencias encaminadas a obtener
contact con las personas a quienes nos interest proponer determinado
negocio juridico y a facilitar la manera de expresarles nuestra inten-
ci6n, como seria el caso de una cita, del llamamiento para que con-
curra de un lugar a otro, o el desplazamiento que el future proponents
haga de si mismo, hallamos como primera etapa de importancia la
oferta.
La oferta es el proyecto definitive de acto juridico que se somete
a la aceptaci6n de la persona a quien se dirige (Demogue, 0. C., T. II.,
pig. 152); de consiguiente, debe reunir ciertos requisitos.
De una parte, hemos visto la policitaci6n u oferta a persona inde-
terminada, sobre cuya naturaleza nos pronunciamos anteriormente, y
que -en Derecho civil- es susceptible de producer plenos efectos, si
ella implica la manifestaci6n de voluntad de una persona, dirigida a
todos o a muchos, prometiendo en un plazo dado determinada pres-
taci6n a quien cumpla oportunamente las condiciones claramente espe-
cificadas en la oferta (3). Igualmente vimos c6mo el art. 192, inciso
19, del C. de Co., constitute un serio obstaculo, en Derecho commercial,
a la plena validez de la policitaci6n.

(1) Este concept formalista se halla hoy dia en quiebra; 61 es un refle-
jo perjudicial del rigorismo romano.
(2) Sobre ella nos pronunciaremos al hablar de la "responsabilidad
civil" como fuente de las obligaciones.
(3) Ver: Planiol, Ripert e Esmein, VI, ndmeros 142 y 143. De otra parte,
R. J. Pothier, define la policitaci6n como "la promesa que todavia no
se ha aceptado por aquel a quien se hace", y cita el adagio latino: "Pollcli-
tatio est solius offerentio promissum", D. T. 39. de Pollicitatio. (Obligations,
art. 19, II. 4).





TEMOIA GLNEKAL DR LAS OULGACIONKS 29

Ahora bien: la oferta, en cuanto ella constitute un proyecto enca-
minado a la celebraci6n de un acto juridico con determinada persona,
debe reunir, ademas de los requisitos anotados anteriormente, otros quo
le son peculiares. Helos aqui, en conjunto: 19 La oferta debe ser com-
pleta. 29 Ella debe emanar de la voluntad del oferente. 39 Debe ser
dirigida a un destinatario, y 49 Debe Iegar al conocimiento de 6ste.
Desde luego, en la policitaci6n tambien se reanen condiciones si-
milares, ya que la oferta debe ser complete, provenir de la voluntad
del oferente, estar dirigida a todos o a un nMcleo numeroso de personal,
y ser conocida de 6stas. Pero difiere fundamentalmente un event del
otro en cuanto a las dos iltimas condiciones, ya que --como veremos
en breve- el destinatario en un caso es persona indeterminada, mien-
tras que en el otro debe hallarse plena y cabalmente determinado;
en un caso, los medios aptos para noticiar la oferta son los propios
para que 6sta llegue a conocimiento "de todos" (como la radio, el pe-
riodismo, un bando, un aviso public, etc.), mientras que en el otro
deben ser los apropiados para comunicarse con determinada persona
(como una carta, el tel6grafo, un mensajero, etc.).
19 Decir que la oferta debe ser complete significa que ella debe
contener en si todos los elements, condiciones y circunstancias del
acto, de modo que s61o falte la aceptaci6n del destinatario, o 6sta y el
lleno de las solemnidades legales, para que el negocio se repute per-
fecto.
De consiguiente, en la oferta deben hallarse todos los requisitos
esenciales del negocio juridico que se propone; la determinaci6n de la
prestaci6n ofrecida y de la contraprestaci6n que a cambio de aquella se
exige; la determinaci6n del objeto de las obligaciones de cada una de
las parties; las condiciones y plazo de la aceptaci6n; lugar y tiempo en
que se deben cumplir dichas prestaciones, etc. Tambi6n debe Ilevar
en si la oferta los elements accidentales, o sea aquellas estipulaciones
peculiares del caso concrete, que pueden faltar sin que el negocio quede
desnaturalizado, pero que se presentan como convenientes pars las par-
tes en ese acto. En cuanto a los elements naturales, si las parties no
quieren alterarlos, puede guardarse silencio sobre ellos. Por ejemplo:
en una compraventa, la oferta debe sefialar en forma determinada la
cosa que se ofrece en venta y el precio que se reclama en pago de
ella, de una parte, y exigir, de la otra, la voluntad de adquirirlo. Ade-
mas, debe precisar lo relative al tiempo de entrega de la cosa y del
precio, al lugar en que debe hacerse una y otra, al pago de costs de
entrega y transport, al pago de costs del acto juridico (como Nota-
ria y Registro), etc. De guardarse silencio en la oferta sobre los ele-
mentos esenciales, el negocio juridico quedaria viciado de ineficacia. Y
si nada se dice sobre los naturales o los accidentales, se entenderia que
las parties se remiten a la ley o a la costumbre, sobre el particular,
sin que sea dable, en cuanto a dichos elements accidentales, exigir
nada que no est6 expresamente preceptuado en la ley.
Todo aquello que no figure en la oferta queda excluldo del negocio
juridico, a menos que se trate de un element natural o que el ofe-
rente por su propia voluntad convenga en adicionarla (V. N9 25). Pero





30 ALVARO PEREZ VIVES

el destinatario no podria obligar al oferente a que haga tal adici6n.
De alli que el modo normal de obtener una adici6n o modificaci6n de
la oferta, por parte del destinatario, sea una contrapropuesta.
En resume: el negocio juridico se concluye sobre el contenido de
la oferta, bien sea 6sta la original, o modificada a consecuencia de la
contrapropuesta.
29 Se ha dicho que la oferta debe emanar de la voluntad del ofe-
rente, es decir, que debe ser una manifestaci6n de voluntad de quien
hace dicha oferta. Tambien puede provenir de un representante auto-
rizado.
Pero esta regla general sufre modificaciones en ciertos casos, vgr.,
cuando se trata de personas o entidades que gozan de un monopolio de
hecho o de derecho, las cuales no pueden negarse a contratar con de-
terminada persona en las mismas condiciones que ofrecen a las demas.
Asi, por ejemplo, el Municipio de Bogota no podria negarse arbitra-
riamente a suministrar agua o tel6fono o transport en los vehiculos
oficiales de servicio public, a determinada persona o entidad; la em-
presa de energia, tampoco podria negarse a suministrar luz capricho-
samente a 6sta o aquella persona o entidad. El Tribunal Superior de
Bogota resolvi6 que el Banco de la Repiblica, como concesionario del
monopolio official sobre explotaci6n de salinas, no podia negarse a
expender la material prima a determinados elaboradores que, ampara-
dos por la libertad de industrial establecida en la Carta, ofrecian las
mismas condiciones que otros a quienes se aceptaba vender el product
(Sentencia en el pleito de Ezequiel Pedraza y otro contra el Banco de
la Repiblica); y la Corte Suprema -Sala Plena- declar6 inexequible
el art. 59 de la Ley 264 de 1938, en cuanto establecia un trato dife-
rencial entire los elaboradores de sal, favoreciendo en el precio de la
material prima a quienes formaran parte de una Cooperativa auspi-
ciada por el Banco y el Gobierno.
39 La oferta debe ser dirigida a un destinatario que, en el caso
que nos ocupa, debe ser una persona determinada. Desde luego, puede
ser dirigida a varias personas, siempre que 6stas sean determinadas
en si mismas y en su numero.
Por ejemplo, puede hacerse una misma oferta a los sefiores A, B
y C conjuntamente, o al sefor A, al senior B y al senior C, separada-
mente. Pero esta circunstancia de haberse ofrecido una misma cosa a
varias personas, debe indicarse, precisindolas, en la oferta de cada una,
para evitar posteriores reclamos de aquellas con las cuales no se con-
cluya el negocio, bien sea porque aceptaron con posterioridad al esco-
gido para efectuarlo, bien sea por cualquier otra circunstancia. De con-
siguiente, en la oferta debe ir igualmente todo lo relative a forma de
aceptaci6n, plazos para hacerla, etc.
49 La oferta debe ser enviada al destinatario o a su representante;
6sta es la manera de que Ilegue a su conocimiento. De lo cual coligen
Demogue (0. C., T. II, pag. 164) y Planiol, Ripert et Esmein (0. C.,
VI, pag. 207) que si la oferta no se envia o si enviada se pierde o no
Ilega a su destino, serb reputada inexistente; e igual soluci6n si la
oferta es enviada a un tercero extrafio que no est6 obligado a hacerla





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 31

Ulegar al conocimiento del destinatario. Se supone que debe o puede
hacerla llegar a 6ste un amigo o un jefe del destinatario, su mujer o una
persona que conviva con 61, etc. (Demogue, 0. C., T. II, pigs. 135, 137
y 138).
En cuanto a los medios materials de que puede valerse el ofe-
rente para hacer Ilegar la oferta a conocimiento del destinatario, ha-
blaremos adelante. (Numeros 36 y 37).

13. VALOR JURIDICO DE LA OFERTA.-Tres son las teorias que
existen sobre el valor juridico de la oferta -y nos referimos a la
oferta a persona determinada, puesto que sobre la policitaci6n a per-
sona indeterminada ya tratamos: la clasiea, segfin la cual la oferta no
aceptada carece de fuerza obligatoria, puede revocarse ad llbitum; la
muerte, la quiebra y la incapacidad del oferente o del destinatario,
ocurridas antes de la aceptaci6n, hacen desaparecer sla oferta; 6sta dura
indefinidamente o por el plazo que le sefiale el oferente. La teoria mo-
derna da valor a la oferta aun antes de su aceptaci6n. (C6digos: ale-
min, arts. 145 y 146; austriaco, art. 862; suizo de las obligaciones, arts.
3 y 5). Por lo tanto, la oferta es irrevocable; la muerte, Ia quiebra o
la incapacidad del oferente o del destinatario, sobrevenidas antes de sla
aceptaci6n, no afectan la existencia de la oferta; por iltimo, la oferta
debe tener una duraci6n limitada (S. Eiler Rauch: "De la formaci6n
del consentimiento en los contratos", pig. 58). La teoria intermedla
-que fue sla consagrada en nuestro C6digo de Comercio- da a Ia
oferta las siguientes caracteristicas: a) La oferta es revocable. b) Puede
caducar por muerte, incapacidad, quiebra y expiraci6n del plazo. c).
Hace responsible, en determinados casos, al oferente, aun antes de la
aceptaci6n. d) Sin perjuicio de lo dicho, el promitente puede arrepen-
tirse entire el envio de la oferta y su aceptaci6n, salvo que al hacerla
se haya obligado a esperar respuesta o acuse de recibo del destinata-
rio, o a no disponer del objeto de la promesa sino despuis de dese-
chada o de transcurrido determinado plazo. e) El arrepentimiento no
se presume (arts. 186, 187, 188). f) La oferta a persona indeterminada,
contenida en circulares, catalogos, notas de precious, prospects, anun-
cios impresos de cualquier clase,-no obliga al que la hace. g) La oferta
a persona determinada, hecha por los medios anteriormente enunciados
u otros cualesquiera, tiene validez, pero esta sujeta a la condici6n de
que, si lo ofrecido es mercaderia, no haya sufrido 6sta alteraci6n en su
precio y exist en el domicilio del oferente (art. 192) (1).

14. LA ACEPTACION DE LA OFERTA.-La oferta coloca a la
persona a quien se le dirige en la situaci6n de manifestar si la acepta
o la rechaza. En ciertos casos, la oferta contiene en si misma las con-

(1) El C6digo Civil guard silencio sobre estos pormenores. Lo indi-
cado, si el negocio es civil y nada establece la oferta sobre esta material,
es aplicar la costumbre y en su defecto las reglas generals de derecho y
los principios del C. de Comercio (arts. 89 y 13 de la Ley 153 de 1887).
La Corte, sostiene la aplicabilidad de los preceptos que el C. de Co-
mercio contiene sobre la material. (Cas. 28 agosto 1948, LXIV, 732).





32 ALVARO PEREZ VIVES

diciones en que debe realizarse la aceptaci6n o el rechazo, vgr., un pla-
zo, el acuse de recibo, o cualesquiera otras circunstancias determina-
das. Aqui hay que atenerse al contenido de la oferta.
Otras veces, la oferta guardarh silencio sobre estas particularida-
des. Si el negocio es commercial, habrA que acudir a las reglas que da
el C6digo de la material. Pero si es civil, se presentarh el mismo pro-
blema planteado en torno al valor juridico de la oferta (v6ase nota
al numero anterior). Y la soluci6n serb la misma para uno y otro
caso.
De consiguiente, hM aqui las reglas que trae el C6digo de Co-
mercio sobre este tema: a) La propuesta verbal de un negocio debe
ser aceptada o rechazada en el acto de oirse, por la persona a quien se
dirija; en defecto de aceptaci6n inmediata, la propuesta no impone al
proponents ninguna especie de obligaci6n (art. 184). b) Si la propues-
ta fue hecha por escrito y dirigida a persona determinada que reside
en el mismo lugar que el proponents, el destinatario debera aceptarla
o desecharla dentro de las veinticuatro horas (el C6digo no dice si con-
tadas a partir de la oferta o de su recibo, aunque la 16gica indica que
debe ser a partir de este, ya que antes del destinatario ignoraba la
oferta). Si el destinatario se hallare en otro lugar que el proponents,
la aceptaci6n debera remitirse a vuelta del correo que llev6 la oferta.
c) Vencidos los plazos indicados, el proponents podrA retirar la oferta,
pero esta en la obligaci6n de dar pronto aviso de su retractaci6n, al
destinatario que la acept6 extemporineamente. Si no hubo aceptaci6n,
el simple vencimiento de los plazos aludidos tiene el efecto de dar la
oferta por no hecha (art. 185). d) La aceptaci6n ticita, manifestada
por un hecho inequivoco de ejecuci6n del contrato propuesto, produce
los mismos efectos y esta sujeta a las mismas reglas que la express
(art. 190). e) La aceptaci6n condicional serA mirada como una nueva
propuesta (contrapropuesta). f) La aceptaci6n pura y simple de la
propuesta tiene el efecto de perfeccionar, al moment de su expedicl6n,
el negocio juridico. Excepto, si este se hall sujeto a una formalidad
arts. 183 C. de Co., y 1500 C. C.) o si antes del envio de la aceptaci6n
hubiere ocurrido la retractaci6n, muerte o demencia del proponents
(art. 188). g) Si la propuesta contiene un plazo para dar la acepta-
ci6n, o si el proponents se oblig6 a esperar la respuesta, o a no dispo-
ner del objeto de la oferta sino una vez l1egada 6sta, desechAndola,
dicho proponents esti en la obligaci6n de cumplir su compromise en
los terminos que contenga la oferta. El arrepentimiento no se presume.
h) Sin perjuicio de lo dicho, el proponents puede arrepentirse en el
tiempo medio entire el envio de la propuesta y su aceptaci6n, desde
luego -y aunque no lo diga el C6digo- haci6ndolo saber al destina-
tario. Pero no esta exento de responsabilidades por tal causa (arts.
186 y 187).
La aceptaci6n, pues, sitia al destinatario en una de estas circuns-
tancias: o ha celebrado un contrato definitive, o simplemente una con-
venci6n que lo coloca en un terreno precontractual, o ha adquirido el
derecho de manifestar dentro de cierto plazo o al cumplimiento de
una condici6n si estA dispuesto a celebrar un negocio juridico deter-





TE1IA GENERAL DE LAS OBLIGACIONFS 33

minado, o se ha obligado a celebrar, al vencnimento del plazo o al
cumplimiento de la condici6n, ese negocio juridico. Mas es preciso,
para saber cu&ndo produce sus efectos la aceptaci6n, tener en cuenta
el moment de la expedlel6n de dicha aceptaci6n, esto es, su envio o
expresi6n apta al oferente (art. 188, C. de Co.).
Dejando de lado, por el moment, lo relative a la convenci6n y
al contrato; desechando, igualmente, lo atinente al precontrato, que ya
analizamos y sobre el cual volveremos posteriormente, vamos a decir
unas cuantas palabras sobre las "promesas de contrato" y la opci6n.



SECCION TERCERA (1)

LAS PROMESAS DE CONTRATO

15. GENERALIDADES.-H6 aqui, en resume, los antecedentes de
las promesas de contrato, su desarrollo y consagraci6n en el Derecho
positive chileno y en nuestro C6digo civil.
Como tuvimos oportunidad de decir en nuestra tAntas veces citada
obra (N9 27), el concept de "promesa de contrato", como sin6nimo de
"oferta verbal o escrita que una persona hacia a otra con intenci6n
de obligarse sobre una cosa determinada, que debia dar o hacer, sin
que existieran t6rminos sacramentales ni solemnidades de derecho", no
fue propio del Derecho romano, imbuido de formalismo pese a los es-
fuerzos del Pretor.
Es principalmente en las Siete Partidas y en la Novisima Recopi-
laci6n, que se hall un concept de la promesa como acto esencial-
mente consensual.
El Derecho francs conoci6 dos tipos de "promesa": la unilateral y
la bilateral. Esa iltima equivalia al contrato mismo y asi la consagr6 el
articulo 1589 del C. de Napole6n. Pero es de observer que en Fran-
cia, a diferencia de lo que sucedia en Espafia, los juristas no habian
elaborado una teoria general de la "promesa de contrato". De alli que
en el C6digo francs s61o se hable de la "promesa bilateral de venta",
que equivale al contrato mismo, ya que alli el pacto de venta se per-
fecciona por el simple consentimiento que, a la vez, tiene la virtud
de transferir el dominion. (Arts. 1138 y 1583).
En cuanto a la "promesa unilateral", la opinion predominante fue
que -aunque el C6digo guardara silencio sobre ella imponia al promi-
tente una obligaci6n de hacer.
El senior Bello se separ6 del Derecho francs, al redactar el C6-
digo chileno. En el Proyecto de 1853 hallamos un texto, el art. 1733,
segdn el cual: "La promesa de celebrar un contrato especificindolo en
todas sus parties, es una obligaci6n de hacer, y esti sujeta a lo dis-
puesto en el articulo precedent; a menos que el contrato sea de aque-

(1) Nuevamente nos remitimos al completisimo studio contenido en
nuestra "Compraventa y Permuta", pigs. 28 y ss.





34 ALVARO rPPEZ VIVES

llos que se perfeccionen por el solo consentimiento de los contrayen-
tes, en cuyo caso la promesa equivaldri al contrato mismo. La promesa
de un contrato que las leyes declaran ineficaz, no tendrA valor alguno".
No obstante, en el texto definitive del C6digo, no apareci6 el pre-
cepto anteriormente transcrito, sino el siguiente que es, con variacio-
nes de redacci6n simplemente accidentales, nuestro art. 89 de la Ley
153 de 1887: "La promesa de celebrar un contrato no produce obliga-
ci6n alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 19 Que
la promesa conste por escrito; 29 Que el contrato prometido no sea de
aquellos que las leyes declaran ineficaces; 39 Que la promesa contenga
un plazo o una condici6n que fije la 6poca de la celebraci6n del con-
trato; 49 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometi-
do que s6lo falten para que sea perfect la tradici6n de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circuns-
tancias habra lugar a lo prevenido en el articulo precedent" (art. 1554
del C. C. chileno).
Por su parte, el art. 1611 del C6digo colombiano se pronunci6 como
sigue: "La promesa de celebrar un contrato no produce en ningdn
caso obligaci6n alguna". Precepto 6ste que fue sustituido por el art.
89 de la Ley 153 de 1887, igual -como dijimos- al 1554 del C. chi-
leno. Y posteriormente adicionado por el art. 23 de la Ley 51 de 1918.
En virtud de la modificaci6n del afio de 1887, se admiti6 la vali-
dez, por excepci6n, de la "promesa bilateral de contrato". Y a partir
de 1918, se acept6 la "opci6n". Pero, como ya dijimos, la primera re-
visti6 la forma de un contrato solemne; y la segunda, constitute una
instituci6n con caracteristicas peculiares, que no es dable confundir
con la promesa unilateral de contrato.
Con el fin de comprender mejor lo anterior, vamos a analizar
ambas classes de promesa.

16. LA PROMESA UNILATERAL.-Existe la tendencia a confun-
dir la opci6n con la promesa unilateral. No obstante, el Derecho mo-
derno las diferencia. Osorio y Gallardo (v6ase nuestra "Compraventa
y Permuta", N9 44) se ha pronunciado contra la identificaci6n de los
concepts de opci6n, de policitaci6n, de promesa unilateral, de pacto de
preferencia, etc.
Se consider que el g6nero es la "promesa unilateral"; las demis
formas serian species, netamente diferenciadas entire si, de aquella.
La policitaci6n, inclusive la policitaci6n con acuse de recibo, se
diferencia de la opci6n en que 6sta supone un estipulante en cuyo
favor se obliga el promitente; la primera, en cambio, se dirige a per-
sona indeterminada; y la segunda, no genera obligaci6n a cargo del
accipiens, mientras que el oferente conserve su libertad para tratar
con aqu6l o con cualquier otro.
En cuanto al pacto de preferencia, es la negaci6n de la opci6n,
pues mientras en 6sta hay una parte que se obliga a determinada pres-
taci6n en favor de otra que permanece libre de concluir el negocio
juridico o rechazarlo, en la promesa de preferencia el oferente no se
obliga precisamente a efectuar determinada prestaci6n, sino que per-





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 35

manece libre de actuar o no; s61lo que si se decide a hacerlo, debe ser
en favor del estipulante. Por ejemplo, X ha dado a Y en arrenda-
miento un local en sitio commercial por un largo nimero de afios. Se
pacta una preferencia: X no esta obligado a vender su propiedad; pero
se estipula que si dentro de tal plazo (99 afios vgr., o la duraci6n del
arrendamiento), X se decide a vender, debe hacerlo en favor de Y, en
las mismas condiciones que un tercero ofrezca o en las que hayan con-
venido las parties. En esta forma, Y queda amparado contra la posi-
bilidad de una venta sorpresiva del local que ocupa su negocio.
Puede existir la "promesa unilateral de compra", lo mismo que la
"promesa unilateral de venta"; la estipulaci6n en favor de tercero, el
"pacto electio amle" o "con declaraci6n de por orden", etc. Pero nin-
guna de estas formas de promesa unilateral constitute una opci6n;
como tampoco lo seria la oferta que una persona haga de pagar deter-
minada suma de dinero a quien descifre un acertijo de propaganda;
si cien personas lograren cumplir las condiciones de la policitaci6n,
no por ello podria decirse que el oferente haya concluido cien contra-
tos de opci6n (ver nuestra citada obra, N9 47).
De manera que el art. 23 de la Ley 51 de 1918, al aludir a la
opci6n, no se refiere a ninguno de los fen6menos juridicos arriba ana-
lizados, los cuales, o constituyen modalidades o estipulaciones acceso-
rias a determinados actos juridicos, o implican una situaci6n precon-
tractual.

17. LA OPCION.-Es la opci6n un contrato en virtud del cual una
persona concede a otra, por tiempo fijo y en determinadas condicio-
nes, la facultad exclusive de adquirir o de transferir a un tercero de-
terminada cosa o derecho, obligAndose el promitente a mantener, mien-
tras tanto, lo ofrecido en las condiciones pactadas, y quedando libre
el estipulante de concluir o no el negocio juridico.
De la anterior definici6n surgeon los requisitos de validez de la
opci6n, a los cuales nos referimos en los numeros 47 y 48 de nuestra
"Compraventa y permuta". Ellos, por otra parte, aparecen especifica-
dos en el art. 23 de la Ley 51 de 1918, y son:
a) Pacto concrete de una persona a otra. b) Determinaci6n de
la prestaci6n ofrecida y del objeto de la misma. c) Determinaci6n de
la contraprestaci6n exigida y del objeto de ella. d) Plazo o condici6n
determinada en cuanto al tiempo, para perfeccionar el negocio juri-
dico de que se trate. En defecto de una estipulaci6n sobre el particular,
la ley fij6 el termino de un afio para el cumplimiento de la condici6n.
e) Obligaci6n del oferente para no disponer de la cosa o derecho ofre-
cido durante el plazo pactado. f) Libertad absolute del otro contra-
tante para concluir o no el negocio juridico. g) Nuestra ley no exige
para la opci6n -a diferencia de la promesa bilateral- como requisite
ad solemnitatem, que aquella conste por escrito; empero, debe suje-
tarse a la formalidad ad probationem de que tratan los arts. 91 a 93
de la Ley 153 de 1887.
Igualmente se desprende de la anterior definici6n, la posibilidad
de la Ilamada "opci6n mediatoria", especialmente util en los negocios











36 ALVARO PEREZ VIVES

de bolsa, mediante la cual una persona se obliga a hacer la transferen-
cia de la cosa o derecho ofrecido, no ya directamente al aceptante sino
a una tercera persona designada por 6ste.

18. LA PROMESA BILATERAL-H6 aqui los requisitos que exige
el art. 89 de la Ley 153 de 1887, que sustituy6 al art. 1611 del C. C.,
para que la promesa bilateral de contrato tenga validez:
19 Que la promesa conste por escrito.
29 Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos
que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que
establece el articulo 1511 del C6digo Civil (la cita del precepto esti
errada; se trata del 1502).
39 Que la promesa contenga un plazo o una condici6n que fije la
6poca en que ha de celebrarse el contrato.
49 Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccio-
narlo s6lo falte la tradici6n de la cosa o las formalidades legales.
Los t6rminos de un contrato prometido s61lo se aplicarimn a la ma-
teria sobre que se ha contratado. Queda derogado el art. 1611 del C6-
digo Civil.
Son los anteriores los requisitos que, como ya hemos dicho, deben
coneurrir para que la promesa bilateral tenga validez, y que hacen de
ella un contrato solemne.
En nuestra tantas veces referida obra, "Compraventa y Permuta"
(Pags. 32 a 36), puede verse el desarrollo y anAlisis de estos requi-
sitos.

19. DE LA EFECTIVIDAD DE LAS PROMESAS DE CONTRATO.
Es cosa aceptada hoy sin discusi6n, que las promesas de contrato en-
gendran una obligaci6n de hacer, cuyo incumplimiento se sanciona de
conformidad con lo preceptuado en el art. 1610 del C. C., en concordan-
cia con el Titulo 31 del C6digo Judicial, adicionado por la Ley 66 de
1945, obra nuestra en el Congreso de ese mismo afio.
Los antecedentes de esa ley pueden verse en los "Anales del Con-
greso" (Afio de 1945, niimeros 31, pig. 751, Pl 94, 2578, 19), en nuestro
studio intitulado: "Efectividad de las obligaciones de hacer", inserto
en el tomo I, nrumero 10, pags. 198 y ss., del "Boletin de la Universidad
Libre" y en nuestra "Compraventa y Permuta", nianero 39 y pAg. 35.
Igualmente, en los trabajos aludidos podra verse c6mo existen dos
caminos judiciales sobre el particular: el ya citado del Titulo 31 del
C. J. y el del juicio ejecutivo (art. 990 del C. J.).



SECCION CUARTA

LA CONVENTION

20. PRINCIPIO.-Los romanos definieron la convenci6n asi: Con-
ventio est duorum pluriumve in idem placitum consensus. "La conven-










TrORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 37

ci6n es el acuerdo de dos o mas personas sobre una misma cosa" (Di-
gesto, 2,14. De pactis, fr. 1).
Los autores suelen. distinguir la convenci6n del contrato. Aquella
seria el genero; este, una especie. Tal parece haber sido el criteria del
C6digo francis al decir, inspirindose en Pothier, "El contrato es una
convenci6n por la cual una o varias personas se obligan para con una
o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1101).
La convenci6n seria, pues, "todo acuerdo de voluntades sobre un
objeto de interns juridico". Cuando la convenci6n tiene por fin crear
obligaciones, toma el nombre de contrato. Para decirlo con palabras de
Cermesoni ("Contratos comerciales"), 'contrato es una convenci6n he-
cha con intenci6n de obligarse de un modo perfect: anlmo contrahendi
obligations". No asi cuando el objeto de la convenci6n es otro, por ejem-
plo, extinguir o modificar una obligaci6n anterior.
Planiol, Ripert et Esmein (T. VI, pigs. 18 y 19), consideran que si
existen diferencias esenciales entire la convenci6n y el contrato, por
ejemplo, en material de capacidad, que no es la misma para contratar,
en el sentido propio de la palabra -hacer que nazcan derechos de cr6-
dito o asumir obligaciones- que para participar en una convenci6n
que transmita un credito, como la cesi6n, o que extinga la obligaci6n,
como el pago o la remisi6n de la deuda (v6ase nuestro art. 1630 del
C. C.).
En cambio, autores como Dikkoff ("L'6volution de la notion de
contract en "Etudes A la memoire de Capitant") consideran la distin-
ci6n en analisis como desprovista de today utilidad.
Nuestro C6digo identifica los dos concepts de contrato y con-
venci6n, como lo hizo el chileno (arts. 1494 y 1495, C. C. C. y 1437
y 1438 C. C. Ch.).
Hans Kelsen ("El contrato y el tratado", pigs. 9 y 10), censura la
posici6n traditional de la doctrine y de la jurisprudencia que s61o ven
en la convenci6n la concordancia de voluntades de dos o various suje-
tos, tendiente a producer un efecto juridico, es decir, crear o extinguir
una obligaci6n y el derecho subjetivo correspondiente. Igualmente cri-
tica el que s61o se vea en la convenci6n un acto juridico, pues ello im-
plica la vision desde el Angulo de la aplicaci6n del derecho y la eje-
cuci6n de las normas, inicamente. "El efecto del acto juridico es, de
acuerdo con tal teoria (la traditional), una modificaci6n en la esfera
de los derechos subjetivos; el derecho objetivo, es decir, el orden juri-
dico considerado como sistema de normas, no sufre ningun cambio".
El error consiste en desconocer que la convenci6n tiene la virtud de
crear el Derecho. "Al concluir una convenci6n, los sujetos aplican una
regla de derecho -la regla paeta sunt servanda- a una situaci6n con-
creta, y se sirven de ella para regular sus relaciones reciprocas"; desde
luego, la fuerza obligatoria de la convenci6n estriba en que asi lo ha
querido la ley: "Cuando el orden juridico -en el dominio del derecho
privado modern normalmente la ley- prescribe que hay que con-
ducirse de acuerdo con la convenci6n, hace de 6sta un hecho creador
de normas juridicas. En este caso hay una delegaci6n de la ley en la
convenci6n". S61o que el orden juridico objetivo creado por la con-





38 ALVARO PEKEZ VIVES

venci6n es inferior al orden instituido por la ley, jerArquicamente ha-
blando. Pero, en todo caso, la norma creada por la convenci6n es tan
objetiva como la regla pacta sunt servanda. La diferencia estriba en
que la convenci6n tiene un contenido individual o concrete, mientras
que la ley tiene un contenido general o abstract. Hay diferencia de
material, no en cuanto a su caricter normativo.

21. NUESTRO CONCEPTO.-Pese k las objeciones formuladas a
la distinci6n entire convenci6n y contrato, nosotros la conservaremos.
Asi, pues, diremos que el contrato nace de un acuerdo de voluntades
en orden a general obligaciones. Cuando tal acuerdo tenga por fin
extinguir, modificar o asumir una obligaci6n o ceder un cr6dito, le
daremos la denominaci6n de convenci6n.
Creemos que para esta soluci6n existen razones especiales en nues-
tro derecho positive, ya que -como hemos visto- hay acuerdos de
voluntades (como en el precontrato) que no pueden ser considerados
como un contrato, en el sentido rigurosamente thcnico que ha emplea-
do nuestro legislator. Y como alguna denominaci6n debe darse a ese
acuerdo de voluntades sobre un objeto de interns juridico, lo Ulamare-
mos "convenci6n" y no "contrato", y desprenderemos de aquella, no
una responsabliidad contractual -que s6lo es possible cuando exist un
contrato legalmente celebrado- sino una responsabilidad "precontrac-
tual" engendrada por ese acuerdo de voluntades en orden a preparar
la conclusion de un contrato; como precontractual es la responsabili-
dad que se deriva de la oferta (declaraci6n unilateral de voluntad).
Asi, pues, t6canos ahora analizar el contrato.



SECCION QUINTA

EL CONTRATO

22. PRINCIPIO.-Entre los actos jitridicos, una de las mAs impor-
tantes categories, como fuente de las obligaciones, es 6sta de los con-
tratos. Materia de un curso especial en nuestras Universidades -el
cuarto afio del Derecho civil- aqui nos limitaremos a consignar sus
generalidades.
Bajo el imperio de la regla pacta sunt servanda, la libertad de con-
trataci6n y el efecto obligatorio de los contratos tuvieron su cumplida
aplicaci6n. Se consideraba que las parties contratantes se hallaban a un
mismo nivel y en una misma situaci6n de libertad y de poder.
Puesto que todos los hombres, segun lo ensefia la escuela indivi-
dualista, nacen libres e iguales, y pueden a su arbitrio obligarse o per-
manecer sin compromises, cuando se decide a contratar lo hacen en
desarrollo del poder aut6nomo de su voluntad y una vez que han dis-
cutido de igual a igual las cliusulas del convenio con su contraparte.
Como resultado de esta concepci6n de las cosas, la escuela indi-
vidualista dio al contrato un valor de "ley" para las parties, cuyo cum-





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Jy

plimiento resultaba ineludible, a menos que esas mismas parties deci-
dieran de comin acuerdo otra cosa o que el Juez lo invalidara por
causes legales (art. 1602 del C. C.).
En los tiempos de la Enciclopedia y de la Revoluci6n francesa,
era la voluntad humana la supreme rectora del Universo: los hombres
se congregaban en sociedad, constituian el Estado y se daban normas
juridicas, por su propia y exclusive voluntad, porque asi lo querian.
Y mediante el acuerdo de sus voluntades contrarian los vinculos juri-
dicos contractuales que, de manera libre y espontinea, ellos querian
que rigieran sus relaciones y les engendraran obligaciones. Eran los
tiempos del "contrato social" y de la "declaraci6n de los derechos del
hombre".
Asi como anteriormente la autoridad se hacia derivar del "derecho
divino de los reyes", entonces se acudi6 a la convenci6n para explicar
la existencia del Estado y de la potestad de mando de quienes lo go-
bernaban.
Para decirlo con la frase de un conocido escritor britinico, la
revoluci6n francesa implica el paso del "regimen juridico del status
al regimen juridico del contractss. Se abandonaba la Edad Media con
sus reglamentos feudales y se traia al mundo como fundamento de una
nueva situaci6n social, esa estructura econ6mica que adn nos sirve
de pivote, el comercialismo, el imperio de la "mercancia", el contrato
de compraventa en todo su apogeo y con 61, la supremacia del prin-
cipio de la plena libertad de contrataci6n.
Claro esti que la quiebra de la economic feudal engendraba la
desaparici6n del sistema juridico medioeval; y el advenimiento del
regimen econ6mico individualist, implicaba la presencia de una super-
estructura apropiada, cabe decir, del C6digo civil de Napole6n, de
las normas que repudiaron la lesi6n como causa de nulidad de los con-
tratos entire mayores y establecieron en toda su vigencia la regla
pact sunt servanda.
Este panorama se conserv6 adn hasta fines del siglo pasado, en
que se inici6 un movimiento contra los postulados del individualism
econ6mico y juridico, correspondiente a las profundas variaciones que
sufria la estructura mediante el paso de la economic individual a la
social. Fue asi como aparecieron en el horizonte del derecho las
tesis del abuso de los derechos, del riesgo social, de la imprevisi6n,
de la intervenci6n del juez en la ejecuci6n de las convenciones, y
recobraron vigor y aplicabilidad antiguos institutes como la lesi6n,
las teorias de la causa y de la buena f6, etc.
Y paralelamente a esta honda transformaci6n, surgieron con vida
propia estatutos juridicos que, como el contrato de trabajo, estaban
confundidos con otros, mediatizados e ignorados, puesto que las re-
laciones entire empleadores y empleados figuraban dentro de las nor-
mas del arrendamiento. Fiel e innegable reflejo de una 4poca en que
el trabajo human s6lo merecia el calificativo de "cosa"!.
En cambio, hoy no se admite que las voluntades individuals
puedan crear, mediante el contrato, un regimen juridico intocable e
inmodificable, aun cuando se haya realizado dentro de las prescrip-








ciones cl&sicas de la ley. La convenci6n debe ser la expresi6n de una
funci6n social del derecho y como tal susceptible de ser modificada
por el juzgador aun contra la voluntad de las parties. El contrato ha
llegado a ser, asi, una simple rueda del engranaje social, y debe amol-
darse al ritmo que le impongan las necesidades colectivas.
Hoy nadie discute que las parties no se hallan. en un mismo pie de
igualdad al contratar; que existen parties econ6mica o juridicamente
fuertes, y parties econ6mica o juridicamente d6biles; parties que estin
en condiciones de imponer sus clisulas, y parties que fatalmente deben
laceptarlas; parties que se presentan al campo conventional en ca-
lidad de vencedores, y parties que Rlegan alli en calidad de vencidos. Por
eso se han ideado los contratos da adhesi6n y se ha admitido la ex-
tensi6n de la violencia, como causa de nulidad de las convenciones,
a aquellos casos que indican un indebido aprovechamiento de las cir-
cunstancias. (1).
23. DE LA INTERPRETATION DE LOS CONTRATOS.-Asi como
en la interpretaci6n de la ley pueden sefialarse diversas etapas hist6-
ricas, en la interpretaci6n de los contratos se hallan periods diferen-
tes que correspondent al criteria cambiante en material de hermen6uti-
ca legal.
El criterio traditional partial del supuesto de la sabiduria del le-
gislador: su obra se consideraba perfect; lo que 61 dijo, dicho es-
taba; y lo que call, callado estaba; tanto lo afirmado como lo admiti-
do era inobjetable; el legislator sabe lo que hace, nunca se equivoca,
se decia.
De esA base se desprendian una series de secuelas: la inica interpre-
taci6n aut6ntica, la sola admisible como tal, era la que "el propio le-
gislador" hacia de su obra. Los juzgadores y expositores no tenian ac-
ceso al sagrado recinto del "pensamiento del legislator" sino en caso
de que la ley "fuera oscura": in claris non fit Interpretatio. Pero
debian ilegar a descifrar ese pensamiento o esa voluntad del legisla-
dor, acudiendo a una series de reglas, de las cuales la definici6n, el
gramaticalismo o literalismo, la analogia legis y el abuso de las abs-
tracciones, constituyen los ejemplos mis notables.
Tales ideas tuvieron su consagraci6n en los arts. 25, 26, 27, 30,
etc., del C. c.
Mas existi6 otra escuela, la de "la exegesis", como la Uamara Bo-
nnecasse, que se caracteriz6 por el "culto al texto de la ley" o "fe-
tichismo de la ley escrita" (dura lex sed lex), por el predominio de
la intenci6n del legislator sobre el alcance literal del texto, por su
espiritu metafisico y por el respeto a la historica y antecedentes de
las leyes".
Alguien ha dicho que un ex4geta es un prisionero del C6digo. Nada
mis exacto: alli permanece el ex6geta; encerrado dentro de los inci-
sos y los parigrafos; adivinando en qu6 parte exacta del texto esti
y en cu&l debe hallarse una coma; consultando el Diccionario para

(1) VWase: Dikkoff, "L'evolution de la notion de contract en "Etudes
A la memoire de Capitant".


40


ALVARO PEREZ VIVES





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 41

saber cuil es el sentido natural y obvio de una palabra, acudiendo a
la definici6n para saber qu6 significa una locuci6n o una frase. Todo
esto, sumado a la historica fidedigna" del establecimiento de la ley
(como se express la parte final de segundo inciso del art. 27, C. c.),
para descifrar "el pensamiento", "la voluntad" o "el querer del le-
gislador", o el "sentido de la ley".
El contenido social, la pujante necesidad hist6rica, la aplicaci6n
humana de la ley, los mas elementales principios de equidad, perma-
necen ignorados por el ex6geta, que s61o rinde culto a su fetiche. Basta
citar aquel c6lebre ejemplo: el C6digo francs, en su art. 335, prohibe
el reconocimiento de los hijos adulterinos. Aunque en forma osten-
sible aparezca que una persona es descendiente de otra, dicen los
ex6getas, como la ley prohibe el reconocimiento del vistago habido
en adulterio, puede darse el caso de que un padre se case con su
propia hija adulterina y un hermano con su hermana. "Nosotros qui-
si6ramos admitir esta objeci6n -clama Laurent- pero a pesar de ello
la rechazamos. Los principios mis elementales del Derecho nos obli-
gan a ello. El reproche se dirige al legislator y s61lo 61 puede tomarlo
en cuenta... El int6rprete debe tener como regla constant el respeto
a la ley, aun cuando 6sta conduzca al absurdo de que el padre adulte-
rino pueda casarse con su propia hija, ya que la violaci6n de la ley
por parte del juez es mayor escindalo que un matrimonio incestuoso"
("Cours 616mentaire de Droit civil", pag. 72, y "Principes de Droit
Civil", T. II, N9 350).
H6 aqui el field retrato de un ex6geta: la ley por encima de todo;
el "derecho", la justicia, las mis elementales reglas de higiene que
vedan el matrimonio de un padre con su hija, nada important. "Mis
grave que el escindalo de un matrimonio incestuoso es el escndalo
de violar el texto expreso de la ley". Eso es la exegesis: un C6digo
que se dicta, no para regular las relaciones humans, sino para abs-
tracto deleite de gramAticos. Un c6digo que no contiene otra cosa que
un vacio ordenamiento de palabras; una continue hilaci6n de incisos
y paragrafos; una cartilla de frases; nada de juridicidad, nada de 6tica,
nada de equidad.
Paralelamente a estas ideas sobre interpretaci6n de la ley, sur-
gieron unas semejantes en torno a las reglas que debian presidir la
interpretaci6n de los contratos. De alli que se dijera pact sunt ser-
vanda, como se habia dicho dura lex sed lex; que se pregonara el prin-
cipio interpretative segin el cual "conocida claramente la intenci6n
de los contratantes, debe estarse mis a ella que a lo literal de las
palabras"; que se ordenara deducir el sentido de unas clAusulas con-
tractuales por otras de la misma convenci6n o de convenciones ank-
logas, etc. (arts. 1602, 1618 y ss. del C. C.).
Contra los anteriores principios de hermendutica legal y contrac-
tual ha reaccionado el derecho modern, como ha reaccionado contra
el concept individualist del Derecho.
Numerosas modernas tendencies, conocidas por los nombres de
"escuela cientifica", 'escuelas hist6ricas", "escuela del derecho libre",
"escuela sociol6gica", etc., han hecho su aparici6n y pregonan que la





42 ALVARO PEREZ VIVES

norma juridica tiene un contenido stable, que pertenece al 16xico,
y un contenido eminentemente variable, o sea la enunciaci6n que, a
trav6s de palabras de apariencia inmutable, hace el legislator de las
necesidades sociales.
De alli que Ballot-B6aupr6 hubiera podido exclamar con motivo
del centenario del C6digo de Napole6n, que para interpreter una nor-
ma juridica no debe averiguarse qu6 dijo el legislator hace cien afios,
sino qu6 hubiera dicho ese mismo legislator de haber dictado la nor-
ma en el moment actual.
Basta mirar en qu6 forma un mismo precepto, a travis de diver-
sos process hist6ricos, ha cambiado de fisonomia y de contenido. El
ejemplo mis patente lo hallamos en los textos que regulan la res-
ponsabilidad civil extracontractual. Sobre los articulos 1382 y ss. del
C6digo francs, la Jurisprudencia ha elaborado tesis que van desde
la culpa probada hasta las presunciones de culpa y de responsabili-
dad. El concept de culpa aquiliana se ha visto asi ampliado, conver-
tido en un instrument ductil en manos del juzgador; se le ha ilevado
a los lindes del riesgo, pero sigue apellidindosele "culpa" y distin-
gui6ndosele del "riesgo" propiamente dicho.
De igual manera, el contrato ha dejado de ser el product de
voluntades soberanas y aut6nomas, para convertirse en un medio de
satisfacer necesidades sociales. La convenci6n es tanto mas respectable
cuanto mejor interpreted las necesidades y el interns colectivos. Si sus
clausulas son leoninas, si atropellan a la parte contractualmente d6bil,
si sus condiciones no podrian subsistir sin constituir una injusticia por
causa del cambio de la situaci6n imperante al moment de pactarse, si
ellas revelan el aprovechamiento de circunstancias en forma excesi-
vamente onerosa para la parte que tuvo que ceder a la presi6n de
las circunstancias, si a la obligaci6n de una de dichas parties falta,
en todo o en parte, su causa, intervene el juez y modifica o destruye
el contrato.
Estamos, pues, muy lejos de la regla pacta sunt servanda, en la
misma forma que al principio dura lex sed lex se ha opuesto aquel
otro que dice summum jus summa injuria.
Suele objetarse contra esta manera de ver las cosas que seria el
imperio de la arbitrariedad y que el juzgador podria convertirse en
un ser tiranico y omnimodo.
El argument es especioso. Parte del supuesto de que, bajo el
vicio de la exegesis, el juzgador o el interprete no pueden iUegar a ser,
al igual que bajo cualquier otro sistema, injustos y arbitrarios. En
todo intent de interpretaci6n de un texto legal y de aplicaci6n del
Derecho, tiene el juzgador poderes y facultades que, precisamente por
por su posici6n, pueden Ilevarlo a la arbitrariedad y a la injusticia.
Pero esto no es patrimonio exclusive de un solo sistema. Ya hemos
visto a qu6 conclusions tan monstruosas puede llevar el m4todo tra-
dicional que parte del supuesto de un absoluteo respeto a las normas
legales".
En toda 6poca las leyes han dicho lo que los int6rpretes y juzga-





TEORIA GENERAL DE LAS OBUGACIONES 43

dores han querido que digan. S61o que el criteria predominante es el
fruto del desarrollo econ6mico y social.
Por doquier, los intereses creados tratan de mantener la juris-
prudencia a tono con esos intereses; cualquier cosa que los lesione,
por just que sea, suscita sus iras y Ileva sus imprecaciones a pronos-
ticar el desastre colectivo. Para los interests creados no hay mks jus-
ticia que aquella que les es benkfica, como no hay mis progress que
aquel que se aposenta sobre ellos, asi represent -desde el punto
de vista de los demis- la mis horrenda injusticia.
Es precisamente por lo dicho, que siempre hemos pretendido 11e-
var al criterio de los universitarios cuin important es para el jurista
poseer un acervo de instruments 6ticos y juridicos que le permit
hacer de la ley una aplicaci6n acorde con los postulados de la justicia
social.
El jurista debe hallarse convencido de que su tarea es la mis
important dentro del conglomerado human, puesto que a 61 le co-
rresponde tomar el texto de la ley, los presupuestos gramaticales de
la misma, y acomodarlos al ritmo siempre cambiante de las necesida-
des colectivas. Mediante ese proceder ayudari a descargar el horizonte
de las tormentosas nubes revolucionarias. La conmoci6n jamas ha sido
el product de los principios que nosotros exponemos; ella proviene
del estancamiento de las ideas y de los sentimientos. La historic pre-
siona sin cesar; el muro de contenci6n creado por los intereses reac-
cionarios es muy d6bil. Cuando la marejada ha llegado a su punto
culminante, si nada hay que la came, surge la revuelta y restablece el
equilibrio social alterado.
Initil es, como lo hace Laurent, dirigir sus quejas al legislator.
Este se ha demostrado impotente para resolver adecuadamente el
problema. S6lo el jurista puede enmendar sus yerros y corregir sus
equivocaciones. El verdadero "sentido de la ley" no lo imprime quien
la dicta sino quien la aplica. Y es porque a los encargados de apli-
carla falta un suficiente bagaje de equidad y de sensibilidad social,
que sus fallos reflejan la injusticia de un sistema juridaco anticuado
o encaminado a la defense de mezquinos intereses dominantes.

24. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS.-19 Suelen dividirse
los contratos en unilaterales y bilaterales. De tender a lo que nos
dice el C6digo, los primeros serian aquellos que general obligaciones
s6lo a cargo de una de las parties; y los segundos, los que crean obli-
gaciones a cargo de ambas (art. 1495). Sinembargo, ese criterio sim-
plista no sirve, puesto que aun en los contratos unilaterales pueden
existir obligaciones a cargo de ambas parties. De alli que muchos auto-
res hablen de los contratos bilaterales imperfectos mandateo, dep6sito
gratuito, comodato, etc.), dando con esto a entender que tales con-
tratos no son, propiamente hablando, unilaterales, puesto que de ellos
pueden surgir acecdentalmente obligaciones a cargo de ambas parties,
con posterioridad a su celebraci6n.
No obstante, es precise censurar esa posici6n de la doctrine que
pretend derivar el caricter unilateral o bilateral de un contract del





44 ALVARO PEREZ VIVES

hecho de que existan o no obligaciones a cargo de ambas parties.
Para saber si un contrato es unilateral o bilateral hay que situarse en
el moment de su celebraci6n. Es en este instant que puede saberse
si la convenci6n engendr6 obligaciones a cargo de una o de ambas
parties y si es unilaterales o bilateral. De consiguiente, debe consi-
derarse indtil la pretendida categoria de los contratos bilaterales im-
perfectos, puesto que en ellos -se dice- las obligaciones a cargo
de la parte que originalmente no se oblig6, han surgido "accidental-
mente y con posterioridad a su celebraci6n" (Planiol, Ripert et Es-
mein, VI, 35).
En realidad, la confusion proviene del criteria que se adopta para
resolver la cuesti6n. El contrato no es unilateral o bilateral, segin que
en el moment de sus celebraci6n una sola de las parties o ambas
hayan contraido obligaciones; el contrato sera bilateral cuando cada
uno de los contratantes se haya hecho promoter una prestaci6n a cam-
bio de otra que ofrece a titulo de contrapartida; en los demis events
seri unilateral. Esto, aunque del contrato surjan obligaciones a cargo
de ambas parties. Porque lo esencial en los contratos bilaterales es
que las prestaciones de cada una de las parties sean prometidas en
concept de contrapartida por las prestaciones o retribuciones de la
otra. 0, en otros t6rminos, que las obligaciones de las parties se sirvan
reciprocamente de causa. Sobre esto puede verse: Ennecerus-Lehman,
II, 19 256.
Asi, el mandate y el dep6sito pueden ser unilaterales o bilatera-
les segun el caso, no porque nazcan esas pretendidas obligaciones acci-
dentales, sino por cuanto ellas sean la contrapartida de las obligaciones
que contrajo la otra parte.
Lo dicho se observa sin lugar a dudas en el mandate: aunque
sea gratuito, crea obligaciones a cargo del mandante y obligaciones
a cargo del mandatario; cuando unas y otras sean interdependientes
entire si, el contrato sera bilateral. Por ejemplo, cumplido el encargo
que es objeto del mandato, debe el mandante retribuir al mandata-
rio los gastos razonables causados por la ejecuci6n del mandato. Pues
bien: la existencia de esta obligaci6n por parte del mandante es ajena
al cumplimiento, vgr., de la obligaci6n de rendir cuentas, que tiene
el mandatario. Este no podria excusarse de rendirlas alegando que no
se le han retribuido los gastos hechos; ni el mandante podria eximirse
de pagar tales gastos debidamente comprobados, so pretext de que
no se le han rendido cuentas. De alii que el art. 2184 diga que ni aun
el fracaso o excesivo cost del negocio encomendado exoneran al man-
dante de hacer tal pago, salvo que le demuestre culpa al mandatario.
Otros textos, por ejemplo la absolute facultad de revocaci6n que
confiere al mandante el art. 2191, s6lo se explican en relaci6n con un
mandate unilateral; en cambio, la parte final del art. 2150 o el art.
2188, son disposiciones propias de un contrato bilateral.
Importantes son las consecuencias que se desprenden de la divi-
si6n de los contratos en unilaterales y bilaterales: a) Existe en los
contratos bilaterales una correlaci6n entire las obligaciones recipre-
cas de las parties, en virtud de la cual cada una de ellas se compro-





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 45

mete inicamente en consideraci6n a la prestaci6n que la otra ofrece.
Esta es una aplicaci6n de la teoria clisica de la causa, puesto que la
obligaci6n de una parte sirve de causa a la obligaci6n de la otra, y
viceversa. b) La resolueol6n por incumplimlento, s6lo es procedente
trataindose de contratos bilaterales (art. 1546). c) Siendo la obligaci6n
de un contratante la contrapartida de la obligaci6n del otro, mientras
cada uno de ellos no cumpla o se allane a cumplir su compromise,
puede la otra parte negarse a cumplir su obligaci6n. En este sentido
se dice que s61o los contratos bilaterales se cumplen "dando y dando";
la exception non adimpleti contracts, no cabe en los contratos unila-
terales (art. 1609). Claro que la regla sufre alteraciones en caso de
plazo para el cumplimiento de las obligaciones de una de las parties.
Pero aun en tal event, la ley no pierde de vista que una obligaci6n
engendra la otra y viceversa; tal es la raz6n de ser de articulos como el
1882 del C. C., especialmente en sus dos incisos finales, y del 1929
de la misma obra. d) La cuesti6n de los riesgos s61o puede presentarse
en los contratos bilaterales today vez que dicha teoria supone la exis-
tencia de obligaciones reciprocas, una de las cuales no puede cumplir-
se por fuerza mayor.
29 Dicese de los contratos que son onerosos, cuando la prestaci6n
que una parte recibe tiene por causa otra prestaci6n, anterior, conco-
mitante o posterior, que ella ha cumplido o se ha obligado a cumplir;
en este sentido dice el C6digo que esta clase de contratos "tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravindose cada uno en
beneficio del otro" (art. 1497). Son interesados u onerosos los con-
tratos bilaterales (venta, arrendamiento, sociedad, etc.) y algunos uni-
laterales, el mutuo con interns, por ejemplo. En cambio serAn gratuitos,
"cuando s61o tienen por objeto la utilidad de una de las parties, su-
friendo la otra el gravamen". Esta clase de contratos pueden ser de
simple beneficencia (cuando una parte procura a la otra una ventaja
sin recibir en cambio cosa alguna, pero sin empobrecer su patrimonio),
como el mutuo sin interns, el dep6sito gratuito y el comodato, o pue-
den consistir en liberalidades, cuando la ventaja de la parte benefi-
ciada es correlativa al empobrecimiento del patrimonio del obligado;
la donaci6n entire vivos constitute el ejemplo mas comun.
Como la anterior, esta clasificaci6n es fecunda en consecuencias:
a) En lo que concierne a la responsabilldad contractual y a la obli-
gaci6n de garantia, la ley es mis indulgente cuando se trata de un
contrato de beneficencia que de uno interesado (arts. 1479, 1480, 1604,
2155, 2204, etc.). La doctrine traditional ha ampliado los efectos de
la distinci6n, hasta desconocer en ciertos contratos gratuitos la res-
ponsabilidad contractual del deudor; vgr., en el transport gratuito.
b) Se dice que en los contratos a titulo gratuito la consideraci6n de
la persona desempefia un papel determinante, de modo que el error
sobre la persona del beneficiario es causa de nulidad; en cambio, en
los contratos a titulo oneroso -aparte los que implican una idea de
auxilio y colaboraci6n- el Intultus personae s61o tiene raras veces esa
influencia determinante (Planiol, Ripert et Esmein, VI, 38, 29). Em-
pero, cabe recorder las soluciones de la jurisprudencia en relaci6n con





46 ALVARO PEREZ VrVES

el error sobre la persona del beneficiado, en algunas liberalidades, par-
ticularmente en el caso aquel de la dama que don6 a quien creia su
sobrino legitimo y era un hijo natural de su hermano vasee el studio
sobre el error in personae); igualmente, el art, 2241 del C6digo civil
descarta la aplicaci6n de la nulidad por error sobre la persona en el
caso alli previsto. c) Hay tendencia a admitir mAs fAcilmente la acci6n
pauliana en los actos a titulo gratuito que en los onerosos.. En todo
caso, el Decreto sobre quiebras hace fundamental diferencia entire
unos y otros, sobre todo en el period sospechoso. d) Siendo la base
del comercio la especulaci6n, los contratos gratuitos, except en cuan-
to sean accesorios, se oponen a la indole mercantil de los actos de
comercio. Pero la compra hecha por un comerciante, de objetos que
hayan de distribuirse como obsequio a sus clients, es commercial (Lyon-
Caen et Renault, Manuel de Droit Commercial, lie, ed N9 32. Lacour
et Bouteron, Precis de Droit Commercial, I, nimeros 32 y 68. Contra:
Thaeller et Percerou, en su Tralte, N9. 21, creen que la falta de animus
lucri no es necesariamente impedimento para que el acto sea mer-
cantil). Correlativamente se ha considerado que un contrato de pres-
taci6n de servicios --celebrado en ejercicio de una profesi6n- es
oneroso e implica siempre una remuneraci6n, salvo que los usos o la
intenci6n de las parties sean contrarios (Planiol, Ripert et Esmein,
VI, 38, 49). e) Hay otras diferencias, referentes a la capacidad, a la
obligaci6n de insinuar las donaciones, a las condiciones imposibles,
ilicitas o contrarias a las buenas costumbres (Vgr. arts. 304, 486, 487,
491, 1129, 1130, 1131, 1133, 1533 y ss. 12 L. 95 de 1890, 1458 y 1459,
C. C.). f) Finalmente, los derechos fiscales son much mayores cuan-
do se trata de actos a titulo gratuito que de actos a titulo oneroso.
39 Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleato-
rios. En los primeros, las parties saben de inmediato el provecho o la
p6rdida que les ha de reporter el contrato; en ellos, lo que cada una
de las parties se obliga a dar o a hacer, se mira como equivalent entire
si. En los segundos, la contraprestaci6n consiste en una contingencia
incierta de ganancia o perdida; en ellos el riesgo es fundamental y de
el depend la existencia o cuantia de la obligaci6n, de la ganancia o
de la perdida (art. 1498). Asi, la compraventa es un contrato conmu-
tativo, pero puede Ilegar a ser aleatorio en el caso del art. 1869, parte
final.
La doctrine ha querido diferenciar los contratos realmente alea-
torios (vgr., el juego) de aquellos que, siendo de ordinario conmuta-
tivos, en un moment dado son aleatorios (como el ejemplo citado
de la venta), para efectos de la teoria de la lesi6n; 6sta seria inapli-
cable a los primeros, no asi a los segundos (Planiol, Ripert et Esmein,
VI, 41). Empero, en muchos casos concretos, la cosa no dejaria de
ser harto discutible.
49 Cuando los contratos requieran para perfeccionarse del requi-
sito de una solemnidad (1), se denominan solemnes; cuando se perfec-
cionan por el simple acuerdo de voluntades de las parties, son consen-

(1) Generalmente un escrito (pdblico o privado), o la inscripci6n.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 47

sales; si requieren la entrega de la cosa para perfeccionarse, se IUa-
man reales. Ejemplos: de contrato solemne, la hipoteca; de consensual,
el arrendamiento; y de real, el mutuo. Empero, autores como el Profe-
sor Gacharnk, se pronuncian contra la utilidad y eficacia de la divi-
si6n tripartita contenida en el art. 1500, sosteniendo que sobra la cate-
goria de los contratos reales, puesto que nada impediria que, t6cnica-
mente, el mutuo o la prenda se perfeccionaran por el simple consen-
timiento o por el cumplimiento de una solemnidad.
59 Es principal el contrato, cuando subsiste por si mismo, sin
necesidad de otra convenci6n; y accesorio, cuando necesita de la exis-
tencia de un contrato principal, cuyo cumplimiento asegure, de modo
que aquel no pueda subsistir sin 6ste (art. 1499).
69 Dividense tambi&n los contratos en nominados o tiplcos e inno-
minados o atipicos. Hoy dia esta division se cita con un criteria dife-
rente del que tuvo antafio, puesto que el principio de la libertad con-
tractual, que rige entire nosotros, permit configurar toda clase de
convenios licitos, aunque ellos no respondan a las formas tradiciona-
les contractuales.
Empero, puesto que el C6digo trae reglas especiales para deter-
minados contratos, la distinci6n tiene el interns de permitir que en
un moment dado se pueda saber si las reglas que dicho C6digo trae
para los contratos tipicos son aplicables al caso concrete de que se
trate, o -por ser una convenci6n innominada, no responded exacta-
mente a ninguno de esos tipos contractuales, caso en el cual surge el
problema de saber que reglas generals la rigen, especialmente en
cuanto a las normas imperativas o de orden pfiblico y a las supleti-
vas que deban llenar los vacios o defects de la declaraci6n de voluntad.
Sobre el particular pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Un contrato tipo, simplemente; vgr., la compraventa. b) Un con-
trato innominado: reuni6n de obligaciones varias, que no responded
a un tipo contractual determinado; vgr. trasferencia del dominio de
una cosa a cambio de que se suministre a un hijo del enajenante habi-
taci6n por determinado tiempo. c) Combinaci6n de contratos tipos e
innominados (1). d) Combinaci6n de contratos tipos: compraventa y
arrendamiento, vgr. e) Contratos tipos con obligaciones subordinadas
o accesorias, de otra clase; vgr. compraventa de g6neros, con obliga-
ci6n de devolver los empaques o no comprar durante tanto tiempo
esos mismos generos a otra persona que el vendedor.
Las combinaciones en referencia se pueden presentar: 19 En un
solo acto formaa externa): en una misma escritura, vgr. 29 Cuando
los contratos forman efectivamente un todo y se celebran en un mismo
escrito. 39 Cuando los contratos se hallan unidos por la voluntad de

(1) Por ejemplo, compraventa de objetos diversos, hecha separadamente
para cada uno de ellos y transferencia del domino de otro objeto, a cambio
de suministro de habitaci6n para el enajenante. Como si A vende a B un
autom6vil, por $ 5.000; una vaca, por $ 1.000 y mil ladrillos por $ 50.00, ena-
jenando, ademas, el primero al segundo, mil acciones de la compafila. Tal
a cambio de que el adquiriente le d6 habitaci6n durante el tdrmino de un
afio.





48 ALVARO PUEZ VIVES


las parties de modo que dependan unos de otros y reciprocamente;
esta dependencia puede resultar de un mismo o de diversos actos;
vgr. arrendamiento de una finca y promesa de venta de la misma;
los contratos pueden ser redactados en uno o various documents sepa-
rados, pero las parties han entendido hacerlos conexos entire si. 49 Un
solo contrato consignado en documents separados; vgr., la oferta en
una carta y la aceptaci6n en otra. 59 Contratos distintos en documents
separados.
El juzgador, en presencia de una situaci6n compleja, de las alu-
didas anteriormente, debe tratar de aplicar las reglas propias de los
contratos conocidos que entran en la combinaci6n, cuando ello no
pugne con la realidad o con ]a intenci6n de las parties.
Sucede con frecuencia que las reglas especiales de cada contrato
son incompatible entire si o dificiles de conciliar, hallindose obligado
el intbrprete a inspirarse en la finalidad esencial de la operaci6n
juridica, para asegurar el cumplimiento de la voluntad e intenci6n
de las parties, bien sea mediante la prevalencia de algunas de esas
reglas sobre otras o acudiendo simplemente a los principios genera-
les. (Ver: Demogue, II, N9 917. Planiol, Ripert et Esmein, VI, 42 y 43).
7 Contratos de ejecuci6n instantanea y contratos de tracto sn-
cesivo. El contrato es de cumplimiento Instantineo, cuando la realiza-
ci6n de las prestaciones que incumbent a cada parte se IUeva a cabo
en un instant dado, en la 6poca escogida por las parties. Ejemplo: la
venta de un objeto determinado y ainico cuyo precio deba pagarse en
un solo contado, aunque se estipule plazo para hacerlo. En cambio,
sera de tracto sucesivo, cuando las dos parties, o una de ellas, quedan
sujetas a prestaciones continues o repetidas a intervalos convenidos,
por un tiempo determinado o indeterminado. El arrendamiento y el
contrato de trabajo se hallan en el primer piano de esta categoria, ya
que la obligaci6n del arrendador y del obrero son continues, y las
del arrendatario y del patr6n, son sucesivas (Planiol, Ripet et Esmein,
VI, 45).
Suele decirse que entire los dos sistemps existe el de los contra-
tos de cumplimiento escalonado; vgr., la venta pagadera por instala-
mentos, o bien aquella en que la cosa se entrega por lotes, en diferen-
tes 6pocas escalonadas.
He aqui los principles efectos de la distinci6n:
a) El principio de la simultaneidad en el cumplimiento de las
obligaciones correlativas, solamente se aplica con todo su rigor en
los contratos de cumplimiento instantaneo y siempre que no exist un
plazo unilateral en favor de una de las parties argumento deducido
de los arts. 1882, inc. 39 y 1929); s61lo cuando en virtud del orden natu-
ral o conventional del cumplimiento de las prestaciones sea Ilegado
el caso, podra acudirse a la exception non adimpletl contracts; pero ya
no existiri cumplimiento dando y dando (Planiol, Ripert et Esmein, VI,
nog. 62). Lo cual no obsta a que, en determinados events, la obliga-
ci6n a plazo se haga exigible o la contraprestaci6n pueda demorarse
hasta tanto no se haya cumplido la obligaci6n a plazo o asegurado su
cumplimiento (arts. 1553 y 1882, inc. final).


48


ALVARO PEREZ VIVKS





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONEES 49

b) En los contratos de tracto sucesivo puede tener lugar la apli-
caci6n de la excepci6n de contrato no cumplido en forma de desistl-
miento (arts. 1983 y 1984, vgr.).
c) En caso de resolucl6n por incumplimlento de un contrato de
ejecuci6n instantAnea, las cosas se restituyen al mismo estado que
tuvieran si el contrato no se hubiera celebrado (art. 1544). En los con-
tratos de tracto sucesivo no puede hablarse propiamente de resoluci6n
sino de cesaci6n. Estos contratos terminan, no se resuelven; los fran-
ceses emplearon la locuci6n resillael6n para distinguir esa figure juri-
dica en virtud de la cual el contrato terminal para lo future, pero per-
manece inmodificable en cuanto a los hechos anteriormente reali-
zados. El senior Bello tradujo mal dicho t6rmino, empleando la pala-
bra reseisl6n -que en sentir de muchos ha debido ser resolucl6n- no
obstante que, en derecho francs, la resillaci6n es la terminaci6n de
un contrato para lo future; mientras que en todas las legislaciones del
mundo la resoluci6n implica la restituci6n de las cosas al estado ante-
rior al contrato, y la reselsl6n equivale a la nulidad relative de la
convenci6n.
El error de traducci6n del seier Bello surge patente al comparar
los arts. 1722, 1724, 1729, 1977, etc., del C. de Napole6n, con los arts.
1990, 2036, 2294, etc., del C. colombiano.
En los contratos de cumplimiento continue o sucesivo, las obgli-
gaciones se renuevan sin cesar; los hechos cumplidos en desarrollo del
contrato no pueden ser echados atris; asi, el tiempo que el arrenda-
tario ha tenido la cosa en su poder y la renta que pag6 por tal cau-
sa, son efectos definitivos y cumplidos que no se alteran por la cesa-
ci6n o terminaci6n del arrendamiento, vgr., por falta del pago de
alguna de las mensualidades subsiguientes o porque el arrendador in-
cumpla alguna de sus obligaciones, con posterioridad a esos hechos.
Por tal causa no se puede hablar en esta clase de contratos de resolu-
ci6n, ya que 6sta implica la restituci6n de las cosas al mismo estado
que tuvieron antes del contrato; tampoco se puede emplear la locu-
ci6n rescisi6n porque ella significa, como vimos, nulidad relative y
aqui no se trata de tal vicio; el termino apropiado es cesaci6n, expi-
raci6n o terminaci6n (resiliaci6n) del contrato (Josserand, II, nfmue-
ros 33 bis; 393 bis y 1238).
d) El caso fortuito temporal tiene efectos diferentes cuando se
trata de un contrato de ejecuci6n instantanea que cuando se esta en
presencia de un contrato sucesivo. La imposibilidad transitoria de eje-
cuci6n de un contrato instantAneo, por regla general, conduce a su re-
soluci6n, pues el cumplimiento tardio queda fuera de la intenci6n de
las parties o puede conducir a que el objetivo tenido en cuenta por
ellas no pudiera alcanzarse; s61o en determinados casos estos contratos
son susceptibles de dilaci6n en su cumplimiento. Los contratos suce-
sivos, por el contrario, pueden en determinados casos ser suspendidos
en sus efectos durante el tiempo que dur6 la imposibilidad de eje-
cuci6n, de modo que antes y despu6s de ella sean cumplidos a caba-
lidad. Tambibn, cuando la imposibilidad implica una suspension del
funcionamiento natural del contrato, por cierto plazo, el caso fortuito





50 ALVARO PEREZ VIVE.S

conduce a su terminaci6n. Por otra parte, la suspension del contrato
puede ser simplemente parcial (vgr. art. 1986, C. C.).
Entre los contratos mis comftnmente citados -por haber consa-
grado la ley esa posibilidad de suspenderse sin terminar, estAn los de
arrendamiento y de trabajo.
e) La teoria de la imprevisi6n ha sido aplicada, en aquellos casos
en que se la ha admitido legislative o jurisprudencialmente, a los
contratos de tracto sucesivo tnicamente.
f) Los contratos de cumplimiento escalonado, segun su naturaleza
y la intenci6n de las parties, pueden asimilarse o a los de cumpli-
miento instantAneo o a los de tracto sucesivo, segtn el caso. Asi, la
resoluci6n por incumplimiento parcial puede afectar a todo el con-
junto del contrato o solamente a algunas de sus etapas, segin que
las parties hayan querido celebrar una operaci6n indivisible o bien
fraccionada, inclusive una series de pequefios contratos parciales. (Pla-
niol et Ripert, VI, 45, 29).
89 Contratos individuals y colectivos. Los primeros se concluyen
entire parties integradas por una o varias personas que obran en su
interns o en el de otros, pero cuyo n6mero es relativamente limitado,
y en todo caso determinado. Los segundos, en cambio, se celebran
entire parties respect de las cuales -por lo menos para una de ellas-
la representaci6n ha sido asignada a una entidad o a un grupo de afi-
liados a esa entidad, que comprometen la voluntad de todos los aso-
ciados presents y futures. El nCmero de personas que quedan cobi-
jadas por el pacto colectivo suele ser bastante crecido; muchas de
6stas no s61o no han otorgado su asentimiento a la convenci6n sino
que, en la 6poca de su celebraci6n, la ignoraban.
Entre los pactos colectivos los mis sonados son los de trabajo.
Como se ve, hay una diferencia entire el contrato individual, aun
celebrado por medio de apoderado, y el colectivo. Porque en el pri-
mero la parte -que actu6 a trav6s del representante -aunque est6
compuesta de varias personas en nimero determinado, o entiende
obligarse ella exclusivamente y haber pactado para ella los benefi-
cios, o para un tercero tambi6n determinado. En el contrato colectivo
la parte -integrada por numero indefinido de personas- actu6 a tra-
v6s de los representantes de la colectividad, que no s61lo obligan a
sus actuales miembros sino a los que Uleguen a serlo posteriormente.
De alli que estos contratos sean "de classes" o de "intereses econ6mi-
mos encontrados".
99 Los contratos de adhesion se caracterizan:
a) Porque la oferta, en ellos, esti dirigida a personas indetermi-
nadas y tiene un character general y permanent.
b) Porque se present, generalmente, impresa, en forma de con-
trato-patr6n, para que sea aceptada o rechazada en bloque.
c) La oferta proviene, generalmente, de una persona natural o
juridica que goza de un monopolio de hecho o de derecho, o al me-
nos de un gran poder econ6mico, ya por raz6n de sus propias fuerzas,
ya por su uni6n con otras empresas analogas.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 51

d) Los contratos en referenda constant de numerosas cliusulas,
cuidadosamente redactadas en interns de quien hace la oferta y cuya
trascendencia no puede ser ficilmente captada por el que adhiere a
ellos. Y no es extrafio que muchas de estas clausulas se hallen en un
tipo de letra o en una situaci6n que dificulte su lecture o tienda a
hacerlas pasar inadvertidas.
e) En esta clase de contratos se excluye la libre determinaci6n de
la voluntad de una de las parties, pues mientras en los contratos co-
munes 6stas pesan y miden libremente las estipulaciones, en los con-
tratos de adhesion se elimina toda discusi6n entire las parties, pues una
de ellas elabora un reglamento, formulario o estatuto (oferta) que
impone a la otra, necesitada de la prestaci6n que su cocontratante estk
en capacidad de procurarle.
Estos contratos se hallan sujetos hoy a fuertes controversies; ellos
son considerados, en todo caso, dignos de atenci6n y fuertemente sos-
pechosos de atentar contra la libertad e intereses de los adherentes,
Ulegando a constituir en ocasiones un magno problema social. Muchas
de sus clausulas deben ser consideradas nulas por inmorales y contra-
rias al orden juridico-econ6mico que nos rige, ya que implican la
entrega incondicional del deudor al acreedor, de la parte debil a la
fuerte. Esas estipulaciones leoninas, cuando no puedan ser atacadas
con fundamento en la ausencia de causa, lo deben ser por el concept
de la ilicitud que conllevan.
Nuestra Corte ha aceptado la teoria de los contratos de adhesi6n
y las consecuencias que de ella desprenden los modernos tratadistas,
especialmente al admitir como tal el contrato de seguro. (Ver: Cas. 28
nov. 1936, G. J. 1918, pag. 498; 12 diciembre 1936, G. J. 1920, pigs. 676
a 679. 11 diciebre 1940, G. J. 1966, pag. 722. 31 enero 1947, T. LXI,
n6meros 2042-44, pig. 719, 2').
109 Contratos civiles, comerciales, administrativos y laborales. Son
mereantiles los contratos que implican un acto de comercio, bien por-
que sean pasados entire comerciantes, bien porque tengan una finali-
dad mercantil. El art. 20 del C. de Co. sefiala los actos de comercio
mis usuales; y el art. 21, sienta una regla general que da la calidad
de mercantil a los actos u obligaciones de los comerciantes, en el ejer-
cicio de su profesi6n o referentes a operaciones de este g6nero, y a los
actos de personas no comerciantes que por su naturaleza deban ser con-
sideradas como "actos de comercio". Por otra parte, "se presume
actos de comercio todas las obligaciones de los comerciantes".
Los contratos administrativos tienen por finalidad el estableci-
miento, mejora u operancia de un servicio p6blico; ellos se celebran
entire la administraci6n y entidades particulares con fines de servicio
piblico y se rigen por los principios del derecho administrative. Mas
al igual que los contratos mercantiles, los administrativos se nutren
de las reglas generals del Derecho civil que, en defecto de normas
concretas y cuando no contradicen los postulados esenciales del dere-
cho administrative aplicables al caso, son de procedente cumplimiento.





52 ALVABO PERIZ VIVEi

(No obstante, la Corte estima que la aplicaci6n del Derecho civil es
privativa) (1).
Los contratos laborales regulan las relaciones de trabajo, o sea
aquellas que se desarrollan entire quien presta sus servicios de manera
continue y permanent y quien los recibe en esta forma a cambio de
una remuneraci6n. EUos se rigen por las normas especiales dictadas
por el legislator, entire nosotros principalmente, por la ley 6P de 1945,
por las leyes 64 y 65 de 1946, por la ley 10 de 1934, etc. Y, en su
defecto, por las reglas del Derecho civil (2).
Los contratos que no pertenezcan a una categoria especial, son
civiles y se rigen por las normas de la ley comiin privada sustantiva.

25. CONTENIDO DE LOS CONTRATOS.-Cabe distinguir en los
contratos -como en todos los negocios juridicos- tres 6rdenes de ele-
mentos (art. 1501):
19 Essentialia negotii: representan -al decir de Von Thur- el
minimo que las parties han de acordar para que exista contrato. A
ellos se ha referido nuestro C6digo al expresar que sin dichos ele-
mentos el contrato, o no produce efecto alguno, o degenera en otro
contrato diferente. Ejemplo: son esenciales en la compraventa: el pre-
cio, la cosa y la intenci6n de enajenar y de adquirir el dominio.
29 Naturalia negotil: son aquellos elements que las parties suelen
convenir y que se refieren a efectos juridicos ajenos al contenido
substantial del acto, pero que auin sin acuerdo de las parties se produ-
cirian espontaneamente, por considerarse que tales efectos constitu-
yen el desarrollo natural del acto; o, como dice el C6digo, se sobre-
entienden sin necesidad de express estipulaci6n. Ejemplo: el saneamiento
en el contrato de venta.
A tales elements se refiere el art. 1603, al decir que los contratos
obligan no s6lo a lo que en ellos se expresa, sino a todo aquello que
de su naturaleza se desprenda. Y el principio rige aunque la ley nada
diga sobre tales efectos, si 6stos se presentan como una consecuencia
natural del acto juridico respective.
39 Accidentalia negotli: Son aquellos pactos que imprimen a los
efectos juridicos propios del contrato una direcci6n diferente a la es-
tablecida por las normas subsidiaries del derecho, por ejemplo, agra-
vando o atenuando la responsabilidad del deudor, reconociendo a cual-
quiera de los contratantes el derecho a desistir del contrato, o suje-
tandolo, que es lo mas frecuente, a plazos o condiciones (Von Thur,
0. C., 19, 112).

26. EFECTOS DE LOS CONTRATOS.-Sin perjuicio de lo dicho
en otra parte (ndmeros 23 y 41) sobre la interpretaci6n y alcance de
las estipulaciones contractuales, diremos que todo contrato produce
o engendra obligaciones cuyo objeto, como el de cualquier clase de
obligaciones, es dar, hacer o no hacer, alguna cosa.

(1) Negocios generals, 5 agosto 1946, LXI, 251, 19.
(2) Ultimamente se ha dictado el D. L. 2663 de 1950.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 53

Hay contratos, como el mutuo (arts. 2221 y 2222), que tienen el
efecto de transferir el dominion de una cosa; otros, como la compraven-
ta, que general simplemente la obligaci6n de transferir ese dominion.
De alli que sea aquel uno de los Ilamados contratos reales; en 61 se
confunden el perfeccionamiento del contrato y la tradici6n de la cosa:
6sta produce el double efecto de transmitir el dominio y de perfeccio-
nar el contrato. En cambio, entire nosotros, la compraventa no trans-
fiere por si el dominion -a diferencia del derecho franc6s- sino que
genera obligaciones a cargo de las parties: del vendedor, efectuar la
tradlel6n de la cosa (que es el modo apto para transferir el dominion
de 6sta); del comprador, pagar el precio.
Asi como es de rigor celebrar los contratos de buena fe, 6stos
deben ejecutarse de igual manera (art. 1603). El incumplimiento de
un contrato, cuando es imputable a culpa del deudor, produce una
situaci6n nueva que es, a su vez, fuente de obligaciones: la respon-
sabilidad contractual, que serk analizada a espacio posteriormente.
De otra parte, puede el deudor alegar causales eximentes de res-
ponsabilidad. Ellas nos conducen a la teoria de los riesgos o imposi-
bilidad de ejecuci6n, que estudiaremos detenidamente con la respon-
sabilidad contractuaL
Finalmente, el eje de toda obligaci6n de reparaci6n por culpa
contractual es el perjuicio, el cual debe ser causado por el incumpli-
miento del deudor. Tambi6n estos elements serAn debidamente dis-
criminados.
En cuanto al contenido de las varias prestaciones, al final deter-
minaremos el concept de las obligaciones, segun sean de dar, hacer
o no hacer.
Mas comoquiera que el acto juridico -y desde luego los contra-
tos- deben reunir ciertos elements fundamentals, ha Ilegado el mo-
mento de determinarlos y examinarlos.


SECCION SEXTA


ELEMENTS ESENCIALES DEL ACTO JURIDICO

27. PRINCIPIO.-Cuatro son los elements esenciales de todo acto
juridico: capacidad, consentimiento, objeto y causa licitos. Ellos estAn
consignados no s6lo en el art. 1502 del C. C., que los enuncia, sino
a trav6s de todo nuestro estatuto positive que ha hecho de ellos innu-
merables y trascendentales aplicaciones.


Vamos, pues, a analizarlos.





54 ALVARO PEREZ VIVES


I

DE LA CAPACIDAD

28. PRINCIPIO.-He aqui c6mo empieza el professor Aramburo
su admirable monograffa sobre la capacidad civil: "Siendo la libertad
condici6n esencial para el Derecho, y siendo el hombre el iinico ser
dotado de aquella preciosa facultad, decir hombre equivale a decir
sujeto de Derecho. Y como el Derecho es una propiedad de relaci6n,
y toda relaci6n implica necesariamente la existencia de dos t6rminos,
afirmar la existencia de una relaci6n juridica vale tanto como afir-
mar el vinculo que liga a dos elements contrarios. El concept subje-
tivo del Derecho supone, pues, la noci6n objetiva del mismo y, por
tanto, en today relaci6n juridica entran dos elements constitutivos:
los sujetos, o sean las personas, y el objeto o la material, el fin y el
medio, la facultad de exigir y el deber de prestar, el derecho y la
obligaci6n".
Pero como la relaci6n juridica s6lo se produce entire personas
racionales y libres, se ha llamado al primer sujeto pretensor, y al se-
gundo prestador u obligado; denominaciones que s61o pueden admi-
tirse tratandose de relaciones juridicas humans; porque es absurdo
pensar que haya series sujetos de Derecho sin conciencia de su situa-
ci6n y de sus pretensiones, y sin poder para exigir el cumplimiento
de los medios necesarios a su fin, que los demis series deben pres-
tarle. (Pags. 3 a 5).
La consecuencia de la libertad es la personalidad. Por esto desde
tiempo inmemorial se ha definido la persona diciendo que es todo ser
capaz de derechos y obligaciones.
Asi, pues, como element basico de la personalidad surge 6ste de
la capacidad, el primero de los requisitos esenciales para que pueda
formarse un acto juridico.
Aramburo diferencia la capacidad juridica de la capacidad civil.
La primer es "la facultad por la cual el hombre es sujeto de dere-
cho", o, en otros terminos, "la propiedad por cuya virtud el hombre
puede exigir prestaciones y debe cumplir obligaciones". Esta capaci-
dad es igual y com6n a todos los hobres; constitute la esencia; pero en
cuanto esa capacidad se transform en facultad de obrar, es decir en
poder de ejecutar actos validos y eficaces en la esfera del Derecho
(facultas agendi), se manifiesta de diverso modo en cada persona segfin
las circunstancias de la misma.
La aptitud del hombre para intervenir como sujeto en las rela-
ciones juridicas, y la facultad de producer actos con eficacia juridica,
forman la capacidad legal, que tiene tantos aspects cuantas son las
ramas del derecho positive. La capacidad civil es la capacidad legal,
en cuanto se relaciona con la aptitud para ejecutar actos vAlidos y
eficaces en la esfera del Derecho privado; es, por lo tanto, la reuno6n
de la eapacidad esencial juridica con la aptitud legal necesarla para
realizar actos eiviles.





TEORIA GENERAL DR LAS OBLIGACIONES 55

Suele distinguirse la capacidad de adquatei6on de la capaeidad de
goce o ejerolilo (Josserand); y la eapacidad de Dereoho, de la capa-
cldad de obrar (Coviello).
Pars el autor primeramente citado, la incapacidad afecta la capa-
eldad de goce o ejerocido, puesto que aun los incapaces absolutamente
pueden adquirir; sobre el particular recuerda el aforismo Infans con-
ceptus pro natu habetur quotes de oommodis ejus agitur. Lo que no
pueden es obrar en funci6n de goce de lo que adquieren. En cuanto
a Coviello, cree que la capacidad de derecho consiste en poder ser su-
jeto de derechos y obligaciones; la capaiedad de obrar, por su parte,
estriba en la facultad de adquirir y ejercitar por si los derechos, en
asumir por si solo obligaciones. La capacidad de Derecho, es lo que
Aramburu llama capacidad juridica; la capacidad de obrar equivale
a la capacidad legal del jurist cubano (1).
Como un corolario de la desproporci6n que en ciertas personas
existe entire la capacidad de Derecho y la facultad de obrar, surge la
necesidad de suplir esa deficiencia por medio de la representaci6n.
Aramburu la define como "la funci6n en virtud de la cual la persona
privada accidentalmente de la aptitud necesaria para la efectividad de
sus relaciones, es sustituida por otra, que poseyendo ambas capaci-
dades, la de Derecho y la de obrar, ejecuta en nombre de la primer
los actos indispensables para la conservaci6n y desarrollo de su vida
juridica; entendi6ndose que esta funci6n se cumple s61o respect de
aquellos actos de naturaleza predominantemente objetiva que, en
cuanto tales, pueden ser verificados con independencia de la voluntad
del sujeto, pues tratindose de aquellos otros de carActer personali-
simo, que requieren la libre determinaci6n del sujeto, no cabe otra
representaci6n que la relative al moment de contraer la relaci6n, nun-
ca en el cumplimiento de la misma" (0. C. pigs. 9 y 10).
El anterior concept es acceptable si mediante &1 se trata de defi-
nir la representaci6n de los incapaces; mas en cuanto se refiere en
general a la representaci6n, result notoriamente deficiente.
La representaci6n -en sentido lato- consiste en la sustituci6n de
la voluntad de una persona por la de otra, que obra a nombre y por
cuenta de la primer, de modo que los efectos del negocio se verifi-
quen inmediatamente en favor o en contra del representado y no del
representante que lo ha efectuado (sobre este particular volveremos
adelante, nAmeros 42 y ss.).
En la representaci6n de los incapaces, la sustituci6n de la voluntad
de 6stos, que por defecto de su facultad de obrar no puede expre-
sarse directamente de modo vilido, se verifica por disposici6n de la
ley, a diferencia, como veremos lu6go, de la representaci6n voluntaria.
Por lo tanto, el representante legal de una persona carece de la cali-
dad de mandatario del incapaz.

(1) "La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
si misma, y sin el minister oo la autorizacl6n de otra" (articulo 1.592, inc.
29 del C. C.).





56 ALVARO PEREZ VMVES

29. LA CAPACIDAD ES LA REGLA GENERAL.-En nuestro De-
recho la regla general es que todas las personas son capaces. La inca-
pacidad es la excepci6n, y quien la alega debe demostrarla (art. 1503
del C. C.). Por lo tanto, los actos juridicos Ilevan en su favor una
presunci6n de capacidad en la persona que los ejecut6. No es precise
acreditar la capacidad, por regla general. S6lo ante la prueba de la
incapacidad, suministrada por quien la alega, surge la necesidad de
desvirtuar esa prueba demostrando la capacidad. Y aunque 6sta no se
acredite, basta que la prueba de la incapacidad quede desvirtuada,
para que el juzgador, por aplicaci6n del principio general, acepte la
capacidad de quien celebr6 el acto juridico controvertido.
Asi, en un litigio se present como prueba de la menor edad de
una persona la partida del estado civil. La parte que se prevale de
la plena capacidad de esa persona tacha de falsedad el document y
lo demuestra; resultado, el Juez debe aplicar la regla general que pre-
sume capaz a toda persona, aunque en el caso concrete no se le haya
presentado la prueba de la capacidad en discusi6n.
En cuanto a los Notarios, los articulos 2591 a 2593 del C. C. regu-
lan el modo como deben proceder en estas materials atinentes a la
capacidad de las personas que soliciten sus servicios. De conformidad
con tales textos, los Notarios no responded de la capacidad o aptitud
legal de las parties para ejecutar el acto o celebrar el contrato que
solemnizan. Pero si al Notario le constare que alguna de ellas esth
afectada de incapacidad relative, lo advertirA a los mismos otorgantes,
y si estos insistieren en el otorgamiento del instrument, el Notario
lo extender y autorizari, dejando en dicho instrument la debida
constancia de la advertencia hecha a los otorgantes y de la insisten-
cia de 6stos.
Por otra parte, si los mismos otorgantes manifiestan su incapa-
cidad, o si el Notario tiene evidencia de que alguno de los otorgantes
es absolutamente incapaz, se abstendrA de prestarles sus servicios.

30. DE LAS CAUSES QUE AFECTAN LA CAPACIDAD DE
OBRAR.-Suele hablarse de causes modificativas de la capacidad jn-
ridica, no obstantante que en realidad tales causes no la modifican
sino que restringen el ejercicio de la capacidad de Derecho (Aram-
buro, 0. C. pAg. 11). La facultad de obrar queda mAs o menos res-
tringida, la capacidad juridica permanece inc6lume.
Las causes que afectan la capacidad de obrar pueden clasificarse
asi: 19 PFor su origen, y se dirn que unas son naturales y otras legales.
Ejemplo de las primeras, que son aceptadas y definidas de la misma
manera en todas las legislaciones, es la menor edad. Las segundas se
fundan en los preceptos de la ley positive: la prodigalidad, la nacio-
nalidad, la residencia, la ausencia. 29 PFor su duraci6n, y se dividen en
temporales, como la edad, y perpetuas, como las provenientes de los
vinculos de parentesco. AIgunas pueden revestir cualquiera de los
dos caracteres: la enfermedad, la residencia, la ausencia o la nacio-
nalidad. 39 Por sus efectos, se subdividen en lmitativas y reguladoras.
Las primeras impiden que el sujeto realice actos para los cuales no





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 57

es actualmente capaz; vgr., la disposici6n de bienes tratkndose de un
demente o de un imp6ber. Esta clase de incapacidad ha sido califi-
cada por nuestra ley de absolute (art. 1504, C. C.). Las causes regula-
doras imponen como requisite indispensable para la validez de los
actos juridicos la concurrencia de ciertas circunstancias o la inter-
venci6n de determinadas personas. Ejemplos: el testamento del ciego
(art. 1076, C. C.); la disposici6n de bienes tratandose de un menor
adulto o la autorizaci6n para que este contraiga matrimonio. Esta clase
de incapacidades son calificadas por nuestra ley de relatives (art. 1504,
inc. 39).
La incapacidad absolute gener6 nulidad absolute en el acto juri-
dico hasta 1936. Las causes reguladoras pueden engendrar o no
una nulidad relative. Asi, por ejemplo, la falta de autorizaci6n de las
personas que deben darla para el matrimonio del menor, hace a 4ste
incurso en las sanciones legales respectivas, pero no invalida el acto.
Otras, en cambio, produce nulidad relative (art. 1741, C. C.). Sobre
esto volveremos adelante, al estudiar las nulidades que pueden afec-
tar las obligaciones.
Las principles causes que limitan el ejercicio de la capacidad
de Derecho, en todas las legislaciones, son: el nacimiento, la edad,
el sexo, la enfermedad, el parentesco, la prodigalidad, la pena, la reli-
gi6n, la nacionalidad, la residencia, la ausencia, la muerte y la perso-
nalidad juridica. En nuestro Derecho no existen, como tales, el sexo (1),
la pena (2), la religion (3) y la personalidad juridica (art. 27, Ley
57 de 1887). (4).


II

DEL CONSENTIMIENTO

A) GENERALIDADES

31. PRINCIPIO.-El consentimiento, es decir, la expresi6n de la
voluntad de las personas, es esencial para el acto juridico, aun para
aquellos que requieren de una solemnidad para perfeccionarse. De alli
que pueda afirmarse que, sin consentimiento vAlidamente manifestado.
no es possible la formaci6n de un acto juridico (art. 1502, numero 29).
Empero, no siempre se ha dado al consentimiento igual valor en cuanto
a sus efectos como parte esencial del acto juridico. Los romanos suje-
taron la validez de los actos juridicos al cumplimiento de un forma-

(1) La ley 28 de 1932 puso termino, entire nosotros, a la incapacidad
civil de la mujer casada.
(2) Afecta la capacidad political en algunos casos. Nunca la capacidad
civil, aunque pueda privar de ciertos derechos. Vgr., de la patria potestad.
(3) Nuestro C6digo suprimi6 la "muerte civil" del chileno.
(4) Sobre las incidencias de la Ley 50 de 1936 en las nulidades absolu-
tas del C6digo Civil, v6ase nuestro studio publicado en el Boletin de la
Universidad Libre, numero 43, pAgs. 205 y ss.





58 ALVARO PEPEZ VIVE.


lismo rigorista. que desplaz6 a un segundo plano el papel del consen-
timiento como requisito sine qua non de aquellos. Los romanos en un
principio solo conocieron los contratos verbis (intercambio solemne de
palabras); literis (solemnidad del escrito) y re (que se perfeccionaban
por la entrega de la cosa, como en la venta mancipatio).
La stipulatio, forma que lleg6 a ser usual en el Derecho romano,
era un acto esencialmente solemne. Asi, pues, el paso de la venta
mancipatio a la venta stipulatio, ning6n efecto tuvo sobre la influencia
del formalismo romano en la formaci6n de los actos juridicos.
Desaparecido el Imperio, la Edad Media se caracteriz6, gracias al
esfuerzo de los canonistas, por una tendencia a reemplazar el forma-
lismo Ac los romanos por el principio de la consensualidad de los actos
juridicos, compendiado en el aforismo solus consensus obligat (el solo
consentimiento obliga). A esta etapa no se lleg6 de un brinco. Ya el
Pretor habia modificado la regla ex nude pacto actio non nascitur,
ideando -al lado del nudo pacto- los pacta vestita (pacto revestido
de ciertas formalidades), a los cuales concedio acci6n y que se deno-
minaron pactos pretorianos. Entre 6stos pueden recordarse el pacto de
constitute y el de receptum.
Los canonistas ampliaron el campo de accion de los pactos preto-
rianos y. mediante la regla pacta sunt servanda, introdujeron al De-
recho el principio de la consensualidad de los actos juridicos.
Posteriormente vino el movimiento econ6mico, filos6fico y juri-
dico que culmin6 con la revolution francesa; se impusieron las ideas
liberals y con ellas el principio de la autonomia de la voluntad, Ile-
gandose, mediante una habil deformaci6n del aforismo solus consensus
obligat -cuva correct traduccion ya vimos: "el solo consentimiento
obliga"- a sentar el principio: s6lo el consentimiento obliga, del cual
se desprendia la tesis de que el unico modo de obligarse era mediante
el consentimiento (consensuilismo absolute), a diferencia de la etapa
anterior que admitia ser suficiente el consentimiento para crear la
obligacion. lo cual no descartaba los actos juridicos solemnes ni los
reales.

32. DOCTRINE DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. He aqui
los postulados basicos de este principio: 19 Los individuos son libres
de concluir contratos o de no ligarse por nuevas obligaciones. 29 Son
libres, tambi6n. de discutir sobre un pie de igualdad las condiciones
del contrato v determinar el contenido de su objeto, con la sola reserve
de respetar el orden pilblico. A este titulo, ellos pueden combinar de
inanera innominada tipos de contratos previstos por la ley o de inventar
otros completamente nuevos. 39 Ellos pueden escoger a su agrado entire
las legislaciones de los diversos Estados, la que sera competent para
regir sus relaciones de derecho privado contraidas voluntariamente por
ellos o aun descartar la aplicaci6n de toda ley de character supletivo
para referirse a reglas tipos. 49 La libertad de expresi6n de las volun-
tades se relaciona con la misma regla. En principio, ninguna forma
ritual se prescribe, ni para la manifestaci6n de voluntad internal de
cada contratante, ni para la constataci6n de su acuerdo. 59 La voluntad





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAOCONES 39

ticita equivale a la expresa. 69 Las solemnidades son excepcionales.
79 En fin, los efectos de las obligaciones contractuales son aquellos que
se han querido entire las parties. En caso de litigio sobre su alcance,
la mision del juez consiste en interpreter, en descubrir directamente
o por inducci6n, las intenciones de las parties, no a hacer prevalecer
la voluntad del juzgador. El poder public debe velar por el respeto
de las convenciones como si se tratara de una ley. (Planiol, Ripert et
Esmein, T. VI, pags. 20-21).
Las anteriores tesis fueron consagradas por nuestro c6digo en sus
articulos 15, 16, 1602 y 1618.

33. LIMITACIONES AL PRINCIPIO.-En el Derecho modern, la
doctrine de la autonomia de la voluntad, purgada de un vano forma-
lismo y presidida por el principio de la buena fe, continda jugando
un papel que estA sujeto a las siguientes limitaciones:
a) Las provenientes del orden publico.
b) Las debidas al movimiento legislative.
c) Las creadas por el retorno al formalismo.
d) Las impuestas por la jurisprudencia, y
e) Las provenientes de ciertas agrupaciones de intereses.




a) Desde el moment mismo en que los individualistas formula-
ron el principio de la autonomia de la voluntad, surgi6 la necesidad
de imponerle ciertas limitaciones, en el sentido de que la libertad con-
tractual no pudiera desconocer o modificar aquellos preceptos del de-
recho positive que, por su contenido y la raz6n social que los inspir6,
deben ser considerados como de orden public. De esta manera, el indi-
vidualismo abria una tronera a sus propias doctrinas; por ella ven-
drian a introducirse posteriormente las ideas anti-autonomistas y, prin-
cipalmente, la jurisprudencia, para llevar hasta limits insospechados
las trabas a la libertad contractual.
El C6digo civil francs, en su articulo 69, y el nu6stro, en sus
articulos 15 y 16, sientan el principio que veda a los particulares elu-
dir, modificar o descartar, mediante convenciones, las leyes en que
est6n interesados el orden public y las buenas costumbres.
La noci6n exacta de estas dos locuciones no ha sido formulada
adn; con el decurso del tiempo, se ha ido modificando el contenido de
las expresiones en referencia, hasta llegar a la tesis del interns preva-
lente que parece ser la mAs precisa y de mayor aceptaci6n en el dere-
cho contemporaneo. Segun esta doctrine, no se debe hablar de normas
de orden putblico y normas de interns privado, puesto que adn las
normas supletorias o interpretativas se dictan en interns de todos y no
de uno o various particulares. Por el contrario, existe la prohibici6n de
legislar para casos concretes o en interns exclusive de una persona.
Cuando se habla de orden o interns pdblico, se procede asi para
contraponer a la libertad contractual ciertas normas que no pueden





60 ALVARO PEREZ V1VES

ser desconocidas por la voluntad individual. Empero, surge el problema
de saber cuando se esta en presencia de una norma de esta clase. Para
resolverlo, el derecho modern acude a un sistema seguro y sencillo:
en cada caso concrete se averigua cubl de los dos principios en oposi-
ci6n tiene para la sociedad mayor interns y mayor necesidad de ser
aplicado, si el de la libertad contractual o el consignado en determi-
nado precepto legal que contraria aquella. Si del desconocimiento de
la norma en referencia se deriva o puede derivarse para la sociedad
un mayor perjuicio que aquel que le sobrevendria al descartar para
ese caso el principio de la autonomia de la voluntad, entonces se diri
que hay un interns predominante o prevalente de la colectividad en
la conservaci6n y estricta aplicaci6n de determinada regla de derecho
que, por tal causa, es de interns phblico o social (1).
Es bueno, por otra parte, recorder que la expresi6n: orden pibli-
co, tiene dos acepciones diferentes: orden publico en el sentido mate-
rial -integrado por las nociones de seguridad, integridad y salubridad
pdblicas, cuyo mantenimiento corresponde a los organismos policivos-
y orden p6blico en sentido juridico, que es el que nos interest y he-
mos analizado. Como ejemplo de este iltimo podemos sefialar las nor-
mas que regulan el contrato individual de trabajo. La sociedad tiene
un interns predominante en que los acuerdos individuals no puedan
modificar esas normas; s6lo cuando desaparezca o se invierta ese in-
ter6s, como en el caso de las personas que pasen de sesenta afios, para
determinadas prestaciones sociales se permit eludir su cumplimiento
por convenios particulares. Otro ejemplo se halla en los pactos que esti-
pulan la sujeci6ht a leyes o jurisdicciones distintas de las que rigen en
el pais donde se celebra y debe cumplirse el acto juridico respective,
que fue possible cuando imperaba en toda su extension el regimen libre-
contractualista y que hoy es inconcebible.
b) Intimamente ligadas con lo que venimos exponiendo se hallan
las limitaciones impuestas a la libertad contractual por el movimiento
legislative. El concept de que la ley impone obligaciones antes que
otorga derechos y de que 6stos deben ejercerse sin intenci6n de per-
judicar y conforme a su destinaci6n econ6mica y social (principio Ua-
mado de la relatividad de los derechos), ha hecho surgir con nueva
vitalidad el imperio del derecho positive sobre la simple voluntad in-
dividual. Tanto el C6digo civil como las leyes en general, abundan en
normas de interns prevalente o social, cuyo desconocimiento por el
acuerdo de voluntades ha sido completamente descartado. Como vere-
mos, correspondent a la jurisprudencia tomar este rico venero que le
suministra la legislaci6n positive, para ampliar su contenido y el campo
de sus aplicaciones prActicas en forma admirable y justiciera (2).
c) En la 6poca modern se ha acentuado un retorno al formalismo,
que excluye los vicios del sistema romano y los extremes del indivi-

(1) Le6n J. de la Morandifre: Conferencias de Derecho Civil, en el
curso de especializaci6n dictado en la Facultad de Derecho de La Universi-
dad Nacional (1939).
(2) En Colombia una de estas medidas atentatorias del principio de la
autonomla de la voluntad, fue la Uamada "ley de deudas".





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 61

dualismo. Admitiendo que el consentimiento es esencial para la exis-
tencia de los actos juridicos, el derecho modern propugna por que
en algunos de ellos se cumplan ciertas solemnidades (1) para garan-
tizar, bien la defense del interns de terceros, bien la de las parties, me-
diante la exigencia de la autenticidad del acto.
De esta manera, las "t4nicas contractuales" impiden a las volun-
tades individuals hacer valer sus acuerdos si ellos no se ajustan a las
formalidades de ley, las cuales tienden a aumentar dia a dia y han
dejado de ser "excepcionales".
Por otra parte, con frecuencia se exige la declaraci6n expresa de
voluntad, descartando asi aquel viejo principio individualista segun
el cual la voluntad ticita vale lo que la expresa.
Dentro de este orden de ideas, nuestro C6digo ha exigido el acto
aut4ntico para ciertos contratos, como la compraventa de bienes raices
y la hipoteca, seguido de la inscripci6n en el Registro de Instrumento
Ptiblicos (arts. 1857, inc. 29, 2434, 2435 y 2652 del C. C., en concordan-
cia con el 2637, misma obra). Y la doctrine a hecho extensive la exi-
gencia al poder que se otorgue para celebrar un acto solemne. (Ver
nuestra "Compraventa y permuta", n6mero 19).
Igualmente, ha hecho necesaria el legislator la inscripci6n de los
contratos sobre prenda agraria e industrial (Leyes 24 de 1921, 68 de
1924, 84 de 1925, 89 de 1928, etc., y Decretos 775 de 1932, 553 de 1932,
2076 de 1932; Resoluciones de la Superintendencia Bancaria nimeros
240 de 1932 y 275 de 1933). Aqui lo que se registra es el instrument
privado en que consta la obligaci6n y su garantia prendaria, en los
t6rminos previstos por las citadas disposiciones.
De otra parte, con frecuencia se exige -como veremos en breve-
la declaraci6n expresa de voluntad, descartando asi aquel viejo princi-
pio liberal segin el cual la voluntad tacita vale lo que la expresa.
d) La jurisprudencia ha librado la mayor batalla contra el prin-
cipio de la libertad contractual. Valiendose de las nociones de causa
y objeto ilicitos, de las reglas de moral y de equidad, de las teorias de
la buena fe, de la imprevisi6n, de los contratos de adhesi6n, del abuso
del derecho y de la lesi6n, del principio de la intervenci6n del juez
en la ejecuci6n de los contratos, de las nociones de orden pdblico y
buenas costumbres, etc., los Tribunales han hecho de la convenci6n
un instrument de una ductibilidad tal, que es susceptible de cumplir
fines sociales aun contra la voluntad de las parties.
En esta forma, se nulifican las clAusulas que impliquen el someti-
miento discrecional del deudor al acreedor, o la renuncia anticipada a
ciertos derechos (como a la integridad corporal o moral, especialmente
cuando implica una autorizaci6n al deudor para eximirse de ciertas
obligaciones especificas que la doctrine modern ha generado para
defense de la parte contractualmente d6bil ,vgr., la obligaci6n de se-
guridad en el contrato de transporte; tambi6n se anulan, por falta de

(1) S. Eiler Rauch, siguiendo a SaUll6, las llama "t&cnicas contractua-
les" (0. C. pag. 12). En general, se reduce a dos: requisitos de prueba y
requisitos de publicidad.





62 ALVARO PEP.EZ VIVE.S


causa, las convenciones en que una parte, aprovechindose de las cir-
cunstancias, lleve a la otra a pactar obligaciones que, de no haber me-
diado la presi6n ejercida por aquella, no se habrian aceptado o lo ha-
brian sido en condiciones menos onerosas; se decide, en favor del deu-
dor, que -en determinados casos y por el advenimiento de circunstan-
cias imprevistas e imprevisibles que han hecho en extreme gravosa
la obligaci6n de una de las partes- esta tiene derecho a que se modi-
fiquen por el juez las condiciones del negocio, para ajustarlas a las
nuevas circunstancias: en general, por medio de los instruments
de que el derecho moderno ha investido a la jurisprudencia, se atacan
las convenciones leoninas, se restablece cl justum contrapassum en los
contratos y da proteccin a los debilcs y necesitados. Igualmente, en
ciertos se hace oblisatorio contratar (Vease Supra, nirmero
12. 21).
Desde luego, los portavoccs do la reacci6n claman contra este orden
dc ideas, y pretendon -con fundamento en el texto de la ley escrita-
descartar today posibilidad do justicia social y de equidad contractual.
Afortunadamente,. tal parece que sus intentos no han tenido todo el
arraigo que ellos esperaban. aunque han logrado imprimir a la juris-
prudencia un considerable retroceso, particularmente en el period que
va desde 1940 hasta nuestros dias.
e) Otra de las modalidades que el Derecho modern ha impreso
al regimen contractual es el do las convenciones celebradas entire una
persona y una agrupacion que represent determinados intereses, o
entire dos agrupaciones do este genero. La principal aplicaci6n de estas
convenciones colectivas so ha hecho en el Derecho del trabajo. Los
sindicatos celebran convenciones destinadas-como vimos anterior-
mente- a regular las relaciones entire sus miembros y los patrons,
y ellas vinculan aun a personas que en el moment de celebrarse ni
siquiera pensaban que tal convenci6n las pudiera llegar a obligar algin
dia, pero que posteriormente se incorporaron a la agremiaci6n obrera
respective, quedando comprendidas por las estipulaciones de la con-
venci6n colectiva, a cuyas obligaciones no pueden sustraerse, no obs-
tante que fueron ajenas a su celebration.

34. DEFENSE DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL.-En nuestros
dias ha surgido un movimiento en pro de la restauraci6n del respeto a
la libertad contractual. Entre los paladines de esta tendencia esti Andre
Toulemon. quien ha escrito una obra destinada a reivindicar el impe-
rio del libre contractualismo: tal obra se llama: "El menosprecio de
los contratos y la crisis" Su contenido pretend Ilevar a la conclusion
de quo la crisis no es un fenomeno economico-social propio del sistema
capitalist y de la actual organizaci6n de los Estados, sino una secu'ela
de las teorias anti-autonomistas.
Pese a los esfuerzos logicos que desarrolla el autor, su obra falla
al dcsconoccr que las crisis tienen su base en las relaciones de pro-
duccion que nos rigen actualmente, las cuales, o bien arrojan al mer-
cado articulos en grado muchisimo menor del que require una socie-
dad deterininada en un moment dado. o bien lanzan al consume un





TEORIA GENERAL BE LAS ORLIGACIONES 63


exceso de mercancias; en otras palabras, la sub-producci6n y la super-
producci6n, que en el fondo no son otra cosa que exceso o defect de
divisas en un pais, constituyen la clave de la crisis, las cuales se ven
agravadas por el hecho de que la economic contemporanea se caracte-
riza por el monopolio de los medios de pago internacionales, que ha
llevado a dividir el universe en dos grandes grupos econ6micos: el nor-
teamericano y el sovietico.
En Colombia, el renacimiento de la libertad contractual tiene dos
connotados defensores en los doctors Jaime Rodriguez Fohnegra y
Ricardo Uribe Holguin, destacados elements de las derechas.

35. DE LA FORMACION DEL CONSENTIMIENTO EN LOS ACTOS
JURIDICOS.-El studio de la manera como se forma el consenti-
miento y se verifica el intercambio de voluntades en los actos juridi-
cos, constitute uno do los capitulos mas interesantes del tema que ana-
lizamos.
La voluntad, quo es la esencia de todo acto juridico, debe ser ma-
nifestada, esto es, revelada por signos exteriores, para que Ilegue a ser
conocida. Esto significa quo la simple intenci6n (voluntad internal o
pura y simple) no produce efectos juridicos si no llega a exteriori-
zarse. En esta forma, se ha dicho que la "medula del negocio juridico
es la declaraci6n o exteriorizaci6n de voluntad" (Von Thiir, "Obligacio-
nes", T. 19, numero 20).
No basta, pues, la intenci6n de obligarse, si no se traduce en hechos
exteriores. La intenci6n, para que produzca efectos juridicos, debe de-
clararse, ser seria y consciente del resultado juridico que persigue. 0
en otros t6rminos, no debe quedarse en el intelecto de quien desee
celebrar el acto juridico, ni consistir en actos de mera cortesia o com-
placencia; ademas, debe perseguir conscientemente un resultado pric-
tico y econ6mico al cual la ley haya dado consecuencias juridicas. Se
descartan, pues, los actos jocandi causa y aquellos sujetos a una con-
dici6n puramente potestativa: si voluero (art. 1535, C. C.).

36. COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD.--La voluntad pue-
de manifestarse de modo express o tAcitamente: Una persona puede
decir al chofer de un taxi: "ll6veme a tal parte"; o subir simplemente
a un bus de servicio public cuya ruta es conocida. En el primer caso,
habra expresado su intenci6n de celebrar un contrato de transport;
en el segundo, habrh hecho una manifestaci6n tacita de su voluntad de
celebrar dicho contrato.
La intenci6n tacitamente manifestada implica la ejecuci6n de actos
que de manera inequivoca demuestren que se tiene la voluntad de li-
garse juridicamente en determinado sentido. Asi, el art. 1298 del C.
C. dice: 'La aceptaci6n de una herencia puede ser expresa o ticita...
y es tAcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesaria-
mente su intenci6n de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de
ejecutar sino en su calidad de heredero".
Por regla general, la voluntad ticita vale lo que la expresa. Em-


TFORIA GENERAL PE LAS OBLIGAMNES


6.i





64 ALVARO PEREZ VIVES

pero, el C6digo, en various preceptos, exige la voluntad express (arts.
750, 1267, 1268, 1522, 1600, 1861, 1887, 1909, inc. 39, 1935, 2172, etc.).
De otra parte, la expresi6n de voluntad puede hacerse en forma
verbal o escrita; la fultima reviste los caracteres de manuscrita e im-
presa, forma 6sta que puede dar lugar a los llamados contratos de
adhesion (Supra, numero 24, 99), los cuales han originado profundas
discusiones entire los juristas.
La expresi6n escrita de voluntad puede formularse, tambien, por
tel6grafo, por inalambrico, por carta, por escritura privada y por acto
aut&ntico. La expresi6n verbal puede serlo directamente al destina-
tario, por mensajero o por tel6fono. Sobre estos aspects nos ocupa-
remos en breve.
El C6digo algunas veces exige que la voluntad conste por escrito,
bien como requisite de prueba, bien como solemnidad esencial; otras,
rechaza toda prueba distinta del acto aut6ntico o la posibilidad de
acreditar la existencia de una obligaci6n, por la prueba de testigos.
Principio que hace extensive a las modificaciones o extinci6n de una
obligaci6n que ha debido consignarse por escrito. E igualmente, niega
la validez contra terceros a las contraescrituras privadas, hechas para
alterar lo declarado en una escritura pfiblica (C. C., arts. 1760, 1767 y
1766, respectivamente; Ley 153 de 1887, arts. 89 y 91 a 93; C6digo Ju-
dicial, art. 703).

37. DEL INTERCAMBIO DE VOLUNTADES.-La manifestaci6n de
voluntad -expresa o tacita- debe ser puesta en conocimiento de la
persona a quien se dirige: el destinatario.
Ya hemos dicho que las formas de que puede valerse el oferente
para noticiar al destinatario de su voluntad son multiples: verbalmen-
te, por signos, por escrito, por medio de un nuncio o recadero; y, den-
tro de cada una de esas posibilidades, enumeramos otras: por tel6fono,
por telegrafo, por radio, por carta, por la prensa, etc., A su vez, el
destinatario debe responder y esa respuesta llegar -como la oferta-
al conocimiento de la persona a quien se envi6, en este caso, al ofe-
rente. Y para ello tiene el destinatario esos mismos medios anterior-
mente citados.
Pues bien: el oferente y el destinatario pueden estar presents o
ausentes el uno del otro, al realizarse el intercambio de voluntades..
Una y otra situaci6n tienen reglas propias, que analizamos anterior-
mente (Numero 14) y que ahora vamos a completar.
Se dice que las parties estan presents al celebrarse el negocio ju-
ridico, cuando se hallan fisicamente una en frente de la otra o cuando,
juridicamente hablando, la presencia fisica de una de ellas o de ambas
se ha suplido por el medio apto en derecho, que es la representaci6n.
Si no se cumplen esas condiciones, las parties se hallarAn ausentes una
de otra.
Cuando el oferente y el destinatario estin presents, la manifesta-
ci6n de voluntad y su aceptaci6n inmediata general un intercambio de
consentimientos que da origen al acto juridico, pura y simplemente, o
sujeto a plazo o a condici6n.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 65

El lugar y tiempo del acto es facil de fijar en estos casos. El mo-
mento de verificarse el acuerdo de voluntades y el sitio en que se hizo,
determinan el tiempo y el lugar del acto juridico (art. 188 y argu-
mento a contrario, art. 191, C. de Co. El C. civil guard silencio sobre
el particular, pero la soluci6n es la misma dada en los ndmeros 13 y 14).
En cambio, cuando las parties estAn ausentes, el negocio juridico
queda perfeccionado "en el acto de expedida la respuesta, pura y sim-
plemente aprobatoria de la propuesta", y si resident en distintos luga-
res, dicho acto "se entendera celebrado..., para todos sus efectos le-
gales, en el de la residencia del que hubiere acptado la propuesta pri-
mitiva o la contrapropuesta modificada" (arts. 188 y 191 del C. de Co.
Sobre el C6digo Civil, cabe la observaci6n anterior). Y si fuere pro-
puesto por intermedio de corredor, el perfeccionamiento se produce
en el moment en que los interesados aceptaron pura y simplemente la
oferta (art. 193, C. de Co.) (1).
Las reglas en referencia tienen su importancia, tanto para saber
cuando, d6nde y c6mo debe hacerse el pago de la obligaci6n (arts.
1645 a 1647 del C. C.), como para regular la competencia en caso de
demand judicial (art. 152, numerales 29, 79, 99, y 13 a 15 del C. J.).
Son medios aptos para celebrar un acto juridico entire presents, la
estipulaci6n verbal, el escrito p6blico o privado, los signos y la mani-
festaci6n tAcita de voluntad. En cambio, son caracteristicos de actos
entire ausentes, el tel6grafo, el radio, la prensa, el nuncio o mensajero
y la carta.
En relaci6n con los actos celebrados por telifono surgeon dudas y
discrepancies entire los autores. Mientras para unos es acto entire pre-
sentes, para otros se celebra entire ausentes. Nosotros creemos que el
negocio celebrado por tel6fono require un regimen juridico especial:
le seria aplicable el art. 184 del C. de Co., puesto que se trata de una
propuesta verbal; el domicilio del que hubiere aceptado la propuesta
primitive o la propuesta modificada, seria el lugar del acto, puesto que
las parties resident en lugares distintos y fisicamente se hallan en sitios
diferentes; de consiguiente, el tiempo del contrato seria el de la acep-
taci6n de la propuesta (arts. 188 y 191, C. de Co.); no habria lugar
a la indemnizaci6n de que trata el art. 187, puesto que no se presen-
tarian los extremes alli contemplados, etc.
Lo dicho es aplicable a los actos juridicos solemnes; asi, una per-
sona puede concurrir a una notaria y por escritura pfiblica declarar
su voluntad de vender cierto bien raiz a otra. Esta, a su vez, puede
concurrir a la notaria de otro lugar y manifestar su aceptaci6n en
forma solemne, hacienda referencia a la escritura de venta por su nlu-
mero, fecha, notaria y demAs elements que sirvan para individuali-
zarla e individualizar el acto juridico en ella contenido.
Desde luego, no es 6sta la manera usual de proceder, ya que es
costumbre, en tales casos, que un agent oficioso concurra a aceptar
la escritura de venta en el acto mismo de su otorgamiento. Lo que

(1) De los cuatro criterios sobre la aceptaci6n de la oferta (el de la
declaraci6n, el de la expedici6n, el de la inlormaci6n y el de la recep-
ci6n), nuestro c6digo de comercio acogi6 el de la expedici6n (articulo 188)





66 ALVARO PEREZ VIVES


se dice de la compraventa se hace extensive a otros actos juridicos,
vgr., una donaci6n, una hipoteca, etc.
Esta costumbre no hace impossible acudir al otro medio indicado.
Sinembargo. hay actos juridicos que escapan al principio de los con-
tratos entree ausentes: el matrimonio art. 11 de la ley 57 de 1887, con-
cordado con cl art. 135 del C. C. (1); la adopci6n, las capitulaciones
matrimoniales (arts. 280 y 1771 C. C. Sic: Planiol Ripert et Esmein, VI,
N 155). Estos actos requieren que las parties est6n en presencia una
dc la otra, bien personalmente, bien por medio de apoderado, al mo-
mento de celebrarse.

38. DE LA VOLUNTAD INTERNAL Y DE LA VOLUNTAD DE-
CLARADA.-Un conflict se ha presentado entire los partidarios de la
llamada "tcoria de la voluntad" y los que sosticnen la tesis conocida
cl nombre de "la voluntad declarada"
Para los primeros, aunque la intenci6n necesite exteriorizarse para
producer efectos juridicos, el elemento preponderante de la voluntad
v. el interior. del cual la manifestaci6n externa es s6lo su forma de
expression y un medio para darla a conocer. Lo que importa en cada
caso es averiguar cual fue en realidad de verdad la intenci6n que se
tuvo y quiso exteriorizarse. Es un error elevar a la categoria de ele-
mento determinante de la voluntad juridica lo que no es sino un
medio, un instrument de expresion de la voluntad internal. Asi, pues,
en caso de oposici6n entire la intenci6n y la declaraci6n de voluntad,
debe privar aquella. Esta teoria ha informado los c6digos tradiciona-
listas y ha permitido el progress de instituciones juridicas que, como
la de los vicios del consentimiento, implican la investigaci6n de un
element subjetivo-intencional. Por tal causa, en el C6digo franc6s
hallamos el articulo 1156, y en el chileno y el colombiano los articulos
1560 y 1618, respectivamente, segin los cuales hay que estarse mAs
a la intenci6n de los contratantes que a lo literal de las palabras.
La teoria de la declaraci6n de voluntad, por su parte, propugna
por el predominio de la manifestaci6n sobre la intenci6n. Es la decla-
racion el element que se conoce y el que conocen los terceros; es,
por tanto, el que inspira confianza; el abandon de la voluntad decla-
rada, so pretext de investigar la internal, traeria la inseguridad en los
negocios juridicos (Saleilles: "La declaration de volont6"). Se dice que

(1) "El matrimonio se celebrara, dice el art. 135, presentAndose los
contrayentes en el despacho del juez, ante este, su secretario y dos testi-
gos. El juez explorari de los esposos si de su libre y espontAnea voluntad
se unen en matrimonio: les hara conocer. Todo lo cual indica que las
parties deben star presentse" Por esto, al decir el art. 11 de la ley 57 de
1887: "Puede contraerse el matrimonio no s61lo estando presents ambos
contrayentes sino tambien por apoderado especial constituido ante notaric
puiblico por el varon. hallAndose este ausente. ". no quiso significar que
el matrimonio pueda celebrarse entiree personas ausentes"; tinicamente au-
torizo la "representacion" para el marido, en el acto del matrimonio. Esto
quiere decir que si bien no es necesaria la presencia de la persona misma
del contrayente var6n, este debe hallarse presentt" en el acto por medio
de su apoderado.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES (1i

esta teoria fue seguida principalmente por los C6digos aleman y
austriaco.
Ambos sistemas parten evidentemente de dos concepciones filos6-
ficas y sociales radicalmente diversas. Los partidarios del primero tie-
nen empefio de exaltar, a la vez que proteger, la libre determinaci6n
del individuo que contrata. En el segundo, se hace prevalecer las
consideraciones de seguridad y credito, la necesidad de no engafiar la
confianza legitima de los terceros que creen en las manifestaciones
externas.
"Sinembargo, en el terreno de los hechos, frente a las necesida-
des de la vida social, ninguna de las dos doctrinas puede aplicarse en
todo su rigor. Por un lado, el sistema de la declaraci6n no ha podido
verse consagrado en ninguna legislaci6n modern, ni aun en el C6digo
aleman, sin imponerle restricciones y atenuaciones que confirman la
imposibilidad que existed de hacer desaparecer las investigaciones de la
intencion y los analisis psicol6gicos, por peligrosos que sean" (Planiol,
Ripert, et Esmein, T. VI, pag. 131).
Por otra parte, ningun C6digo, ni jurisprudencia alguna, ha con-
sagrado el exclusive predominio de la voluntad internal; todos han
tenido que considerar la declaraci6n de esa voluntad, unico hecho so-
cial que el derecho puede aprovechar, segun expresi6n de los citados
autores franceses.
Nuestro C6digo, en numerosas ocasiones, hace prevalecer la de-
claraci6n sobre la intenci6n (arts. 1759, 1766, 1779, 1934); inclusive
prohibiendo que se aporte la prueba de una voluntad real diverse de
la expresada por escrito (art. 91, 29 Ley 153 de 1887).
El art. 133 del C6digo aleman dice que "para interpreter una decla-
raci6n de voluntad hay que buscar la voluntad real y no atenerse al
sentido literal de los t6rminos"; y el art. 914 del C. C. austriaco,
ensefia que "para la interpretaci6n de los contratos, no hay que aten-
der al sentido literal de las palabras sino buscar la intenci6n de las
parties" Y agrega: "el contrato debera comprenderse de una manera
que corresponda a los usos admitidos en las relaciones honradas"
Como se ve, no esta muy lejos de nuestro art. 1618, esta concep-
ci6n. Y aunque se pretend que la expresi6n "voluntad real", que
emplea el art. 133 del C. C. alemin, equivale a "voluntad declarada",
no puede desconocerse que dicho C6digo, en sus arts. 119 y 157, per-
mite la investigaci6n de la intenci6n (1).

39. DEL SILENCIO Y SU VALOR JURIDICO.-Es innegable que
nuestro derecho positive otorga al silencio efectos juridicos. Lo hace
en aquellos casos en que dispone que "a falta de estipulaci6n en con-
trario" debe aplicarse determinada regla legal, o cuando hace de la
abstenci6n el fundamento de la prescripci6n extintiva, o cuando dis-
pone, con igual base, la caducidad de derechos o facultades. (Vgr., los

(1) Contra: Menyal ("Declaration de volonte, pag. 556, en Rev. Trim.
de 1902. Saleilles, 0. C. pig. 217. S. Eiler Rausch, 0. C. pig. 18, quienes con-
sideran que el C. aleman consagra en todo su vigor la teoria de la "decla-
raci6n de voluntad".





68 ALVARO PEREZ VIVES


arts. 2535, 1943, 1923, 1926. 1938, 1944, C. C.- el 69 de la Ley 200 de
1936, etc.).
De otra parte, la reticencia o silencio sobre los defects verda-
deramente graves y conocidos de la cosa objeto de la propia obliga-
ci6n, permit configurar el dolo.
Finalmente, encontramos aquellos casos en que el silencio tiene el
valor de mun asentimiento: tal es el de la "tacita reconducci6n" en el
contrato de arrendamiento, de que trata el art. 2014, inciso 39 del C. C.
No obstante, no puede sentarse como regla general que el que calla
otorga, o quien nada dice consiente. De alli que "el silencio del que se
pretend estar obligado no basta, si no concurre con alguna otra cir-
cunstancia, como prueba contra 61 de la obligaci6n alegada" (Planiol,
Ripert et Esmein, VI, 139. Ver, tambi6n, la pigina 138).
Por tal causa en el derecho modern se habla del "silencio condi-
cionado", es decir, del silencio acompafiado de ciertas circunstancias
especiales, como fuente juridica de obligaci6n. Tal sucederia cuando
los antecedentes y los usos claramente establecidos, permiten concluir
que el silencio implica aceptaci6n de una oferta; vgr., entire comer-
ciantes ligados por various afios de vinculaciones comerciales semejan-
tes. (C. F. suizo de las obligaciones, art. 69 Planiol, Ripert et Esmein,
VI, pag. 141).

40. DE LAS ARRAS Y SUS EFECTOS EN LA DECLARACION
DE VOLUNTAD.-La manifestaci6n de voluntad va, en ocasiones,
acompafiada de la entrega o recibo de arras. Suele discutirse sobre el
alcance de las arras y su verdadera naturaleza. Hay quienes opinan
que ellas implican la celebraci6n de un contrato; otros, creen que se
estaria en presencia de una garantia. Finalmente, se ha sostenido que
las arras constituyen uno de los tantos pactos adicionales en los con-
tratos y que ellas implican la estipulaci6n de una condici6n.
La tesis que ve en el llamado "pacto de arras" un contrato, choca
contra el inconvenient esencial de que ellas no tendrian explicaci6n
ni como contrato principal ni como pacto accesorio. No se trata de un
contrato principal, porque el "pacto de arras" no puede subsistir por
si solo. Necesita de un contrato principal, sobre el cual incide para
producer determinados efectos que seran analizados posteriormente.
Asi, pues, nadie celebraria, con independencia de otro contrato, uno
de arras. De otra parte, las arras son las cosas que se dan en prenda
de la celebraci6n o ejecuci6n de un contrato (art. 1859); caracteristica
que demuestra c6mo no se esta en presencia de un contrato principal.
Podria pensarse, entonces, que se trata de un contrato accesorio.
Idea que pareceria robustecerse no s6lo con la letra del art. 1859, ya
citado, sino con la definici6n que da el art. 1499 de contrato principal
y de contrato accesorio (1). Pero si bien a primera vista tales textos
llevan a esa conclusion, Asta aparece manifiestamente errada cuando

(1) "El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesi-
dad de otra convencion. y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligaci6n principal, de manera que no pueda subsis-
tir sin ella".





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 09

se repara en los efectos que el primero de los articulos citados da a
las arras, cual es la posibilidad de destruir el contrato. Los contratos
accesorios tienden a garantizar o asegurar el cumplimiento de la obli-
gaci6n principal. Las arras, por el contrario, tienen como efecto prin-
cipal -en Derecho civil- permitir a las parties el incumplimiento
contractual. Por tal motivo, no pueden considerarse ni como una ga-
rantia real, ni much menos personal.
SerAn acaso una pena sefialada en cantidad determinada, por el
incumplimiento del contrato? No. "La cliusula penal --dice el art. 1592
del C. C.- es aquella en que una persona, para asegurar el cumpli-
miento de una obligaci6n, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligaci6n principal"
El papel de la pena no se concilia con la facultad esencial de las arras:
permitir la destrucci6n del contrato. La clausula penal es una sanci6n
a precio alzado que se fija al incumplimiento de las parties. Las arras,
como veremos, dan a las parties el derecho a retractarse del contrato.
Decir que las arras son uno de tantos pactos adicionales en los con-
tratos, es afirmar una verdad incomplete. Lo esencial no es eso; sino
saber qu6 es, en qu6 consiste ese fen6meno que parece participar de
la naturaleza de la garantia y de la pena.
La soluci6n del problema require un previo anilisis de los various
papeles que la ley asigna a las arras; porque en cada uno de los diver-
sos casos que se presentan, el significado de las arras varia. Estas
pueden interpretarse de tres modos distintos: a) Como medio de vol-
verse atras. b) Como prueba del acuerdo irrevocable de las parties, y
c) Como parte del Precio de una cosa.
a) Las arras como medio de volverse atris.-Este es el principal
efecto de las arras (arts. 1859 y 1860): permitir a las parties retractarse
del contrato, dentro del plazo fijado por las parties o, en su defect,
dentro de los dos meses siguientes a la convenci6n; y en todo caso,
antes de otorgada la escritura p6blica o de principiada la entrega de
la cosa, pues a partir del perfeccionamiento por acto aut6ntico o por
la entrega, del contrato prometido, cesa la posibilidad de retractaci6n,
a menos que en el contrato concluido en desarrollo de la promesa, se
haya estipulado la facultad de retractaci6n. (VWase sobre esto el com-
pletisimo studio contenido en nuestra "Compraventa y Permuta", nif-
mero 51, a), especialmente en lo atinente a esos contratos y a la pro-
mesa de venta, en relaci6n con la cual inicamente habl6 de arras el
C. frances).
Ya demostramos en nuestra citada obra, c6mo -a diferencia
del C. de Napole6n- nuestro C6digo habla expresamente de las arras
no s61lo para la promesa de venta sino principalmente para el contrato
de venta. Alli expusimos las razones de los tratadistas franceses, para
hacer extensivas las arras a todos los contratos, cosa aun mis possible
entire nosotros. De consiguiente, nos limitaremos a resumir la natu-
raleza de las arras, para desprender su principal papel.
Las arras constituyen una condlci6n que las parties incluyen en el
contrato. Pero, qu6 clase de condici6n? Los autores disienten sobre el





70 ALVARO PEREZ VIVES


particular. Nos remitimos al anAlisis que de sus opinions hicimos en
nuestra citada obra (pAg. 46). Aqui s6lo repetiremos nuestro concept
de que, en la promnsa de venta, las arras implican -por regla gene-
ral- la inanifestacion que hacen las parties de otorgarse mutuamente
la facultad de desistir de la celebraci6n del contrato prometido. Esto
es, 'n otras palabras, que la promesa esta afecta a una condici6n reso-
lutoria. En cambio, si se trata de un contrato definitive, las arras im-
plican una condici6n suspensiva: el contrato no nace verdaderamente
sino al vencimiento del plazo que las parties tenian para hacer uso de
la facultad de retracto. La condici6n consiste, segin expresi6n de
Josserand, en que dichas parties no hagan uso de tal facultad.
Lo cual no obsta a que, si la intenci6n de las parties es diverse,
las arras sean una condici6n resolutoria. Mas para ello es menester que
aparezca claramente que las parties quisieron celebrar un contrato bajo
la condici6n resolutoria del retracto. En defecto de lo cual, las arras
deberan ser consideradas como una condici6n suspensiva del naci-
miento del contrato.
Los efectos de las arras, segimn se considered como una condici6n
suspensiva o como una resolutoria, son diversos. Es una cuesti6n que
examinaremos al hablar de ambas classes de condici6n. Pero esos efec-
tos van combinados con una indemnizaci6n a precio alzado, que las
parties fijan, y que equivale, para el que las dio, al valor de 6stas, y,
para el que las recibio. al double de su monto.

b) Las arras como prueba irrevocable del acuerdo de las parties.
Es un papel menos corriente de las arras. Se produce cuando en el
contrato se hace constar expresamente por escrito, que ellas se dan
como part del precio o como serial de quedar convenidos( art. 1861).
Sobre este segundo significado nos remitimos a lo dicho en nuestra ci-
tada obra (pag. 47, b).

e) Las arras como part del precio.-Es un papel perfectamente se-
cundario. Solo tiene lugar cuando ninguno de los dos anteriores puede
darse a las arras. Significa, en otros terminos, que toda suma que
una parte reciba antes, durante o con posterioridad a la celebraci6n de
un contrato, debe imputarse al precio del contrato. Principio extensive
a las "cosas", en general. A menos que del contrato aparezca que esas
sumas o cosas entregadas lo han sido por otro concept, vgr., a titulo
de prima. Por lo demas, nos remitimos a nuestra aludida obra (pig.
47, c).
En derecho commercial las arras tienen un significado diferente al
derecho civil. Como lo expusimos en el nfimero 52 del tratado sobre la
compraventa, en derecho mercantil las arras son un medio de prueba
de la celebraci6n del contrato: solo cuando las parties han estipulado
expresamente el derecho de retracto, juegan el papel de medio de vol-
verse atras (arts. 194 a 197 C. de Co).





TWORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 71



B) EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO

RELATIVIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS

41. PRINCIPIO.-Por regla general, la expression de voluntad de
una persona produce efectos solamente en relaci6n con ella; las obli-
gaciones que se driven de esa manifestaci6n de voluntad y los dere-
chos que adquiera, repercuten en su patrimonio exclusivamente.
Desde tiempo inmemorial este principio, Ilamado de la indole per-
sonal de las obligaciones convenclionales y de sus efectos, ha tenido el
resultado de hacer recaer o incidir sobre el patrimonio (esto es, el
conjunto de los derechos y las obligaciones) de una persona, lo que
6sta act6a juridicamente, de modo que el efecto de sus actos no per-
judica ni beneficia a terceras personas: res inter allos acta allis neque
nocere neque prodesse potest (1).
Para los romanos, el principio en analisis se reflej6 en una estrecha
concepci6n de las relaciones contractuales, y en el rechazo de la repre-
sentaci6n y de la estipulaci6n para otro (2). De alli que diga bien
nuestra corte cuando afirma que "esta instituci6n de derecho -la
estipulaci6n para otro- fue declarada ineficaz por los jurisconsultos
romanos". Y que F. Bonet Ramon ("Naturaleza juridica del mandato",
pags. 72 y ss.), sostenga que "el Derecho romano no admiti6 como
principio la representaci6n en los negocios juridicos".
El C6digo de Napole6n sigui6 la ruta que le trazaran el Derecho
romano y Pothier, cuando preceptrua que, en general, no se puede esti-
pular mis que para si mismo o como condici6n de un contrato para
si mismo, (arts. 1119 a 1122 y 1165). "S61o mediante una fecunda labor
de la doctrine y de la jurisprudencia se ha podido admitir en derecho
francs el nacimiento de un derecho a favor del tercero" (Corte, S. de
N. G., octubre 6 de 1941, LII, 311).
Pero el C6digo de Napole6n si consagro, aunque confundi6ndola
con el mandato, la representaci6n en los negocios juridicos (art. 1984,
C. C. fr.), ya admitida, de otra parte, por el antiguo derecho (Pothier,
0. C. art. V, N9 IV, N9 74).
El C6digo Chileno innov6 sobre el francs, consagrando en el art.
1448, de modo general, la teoria de la representaci6n con indepen-
dencia del contrato de mandate y dando validez a la estipulaci6n por
otro y para otro (arts. 1449 y 1450). Preceptos que fueron reproducidos
en nuestros arts. 1505, 1506 y 1507 del C. C.
De otra parte, nuestro C6digo conserve el principio de la indole
personal de las obligaciones, como se desprende no s6lo de su espiritu
general, sino de lo preceptuado en various textos, tales como el art.
1502, n6mero 29, que exige la emisi6n del consentimiento de quien se

(1) Pothier (Obligations, articulo V, nimero 53), sostiene que objeto
de un contrato no puede ser sino una cosa que concierna a las parties con-
tratantes, pues no es licito estipular ni contratar mas que para si propio.
(2) "Alteri stipulare nemo potest" (Institutas, "de iunt. Stip", nimero 18).





72 ALVARO PEREZ VIVES


obliga, para que surja a su cargo la necesidad de dar, hacer o no hacer
algo; como el art. 1602. que restringe la fuerza legal de los contratos
a quienes fueron parte en ellos y limit el efecto de los actos juridicos
al circulo formado por quienes emitieron la declaraci6n de voluntad,
con exclusion de terceros.
Mas no s61o alli se dice que es precise el consentimiento de quien
so obliga para que nazea la obligaci6n. Los mismos arts. 1506 y 1507
parten del supucsto de una aceptaci6n o ratificaci6n posterior, por el
tercero, dc lo actuado por quien estipul6 para o por otro. S61o a partir
de ese moment en que el tercero expresa su decision de admitir el
bcncficio o cumplir la obligaci6n estipulada, el pacto llega a tener inci-
dencia sobre el patrimonio de dicho tercero que, entonces, deja de
serlo.
De suerte que seria inexacto afirmar que es possible obligar a
alguien contra su voluntad, o hacerlo titular de un derecho que no ha
qucrido. El principio res inter alios acta sigue vigente. Pero ello no
obsta a que los actos juridicos puedan producer efectos no s61lo entire
quienes han concurrido con su consentimiento a formarlos, sino en
favor o en contra de ciertas personas que, por diversas razones que
analizaremos luego, no deben ser consideradas propiamente como ter-
ceros y a las cuales alcanzan todos o algunos de los efectos del acto
cumplido por otros. Tales personas son: los representados, los bene-
ficiarios u obligados por causa de una estipulaci6n para otro o por
otro, los causahabientes a titulo universal y, por ciertos aspects que
veremos, los a titulo singular, los acreedores quirografarios, los codeu-
dores o coacreedores solidarios (1), los coparticipes del dolo, etc.
Igualmente se ha hecho extensive el efecto de las obligaciones a
quienes no fueron parte en ellas, en los casos de contrato colectivo de
trabajo.
De consiguiente, t6canos examiner aquellos casos en que lo actuado
por una persona incide en el patrimonio de otra, ora produciendo la
plenitud de los efectos juridicos en quien no actu6, ora produciendo
ciertos y limitados efectos.


I

TEORIA DE LA REPRESENTATION (2)

42. CONCEPT DE LA REPRESENTACION.-Nos hallamos en
presencia de este fen6meno cuando una persona (el representante)

(1) Se ha acudido a la idea de representaci6n para explicar el caso.
(2) VWase: J. Hupka: "La representaci6n voluntaria en los negocios ju-
ridicos"; Labband: "La representaci6n en la conclusion de negocios juri-
dicos"; Gide: "Etudes Sur la Novation", pags. 289 y ss., 466 y ss. Windscheid:
"Pandekten", 1,74, 1; Mitteis: "La teoria de la representaci6n"; P6rez Vi-
ves: "Hacia un negocio de apoderamiento conceptualmente aut6nomo", en
Boletin de la Universidad Libre, numero 37, correspondiente al mes de
marzo de 1950, pags. 11 y ss. Von Tilhr ,"Teoria General del Derecho Ci-
vil", T. 39, Vol. 2.





TBORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 73

sustituye a otra (el representado), en la celebraci6n de un acto juri-
dico, de modo que los efectos de 6ste se produzcan directamente en
provecho o en contra del representado, como si hubiera actuado 61
mismo. Quae mandate Ipse feeime videtur (arts. 1505, 640, 748, etc., del
C. C.).
"Por tanto, la representaci6n se revela como el medio de que dis-
pone una persona para obtener, utilizando la voluntad de otra, los mis-
mos efectos que si hubiera actuado por si misma" (Planiol, Rippert
et Esmein, VI, pAg. 77).
El citado art. 1505 del C. C. se express en los siguientes terminos:
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respect del represen-
tado iguales efectos que si hubiese contratado 41 mismo" (1).
Asi, pues, precisa examiner, de una parte, la fuente de la repre-
sentaci6n, y, de la otra, su naturaleza.

43. FUENTE DE LA REPRESENTACION.-De tender al texto
del art. 1505, la representaci6n puede emanar, o de la voluntad del
representado, o de la ley. Pero en realidad de verdad debe hacerse
una triple clasificaci6n del origen de la representaci6n. Ella sera, se-
gun la fuente de que se derive, voluntaria, legal o judicial.
La representaci6n voluntaria es aquella que una persona confiere
a otra mediante un acto juridico, denominado apoderamlento. El poder
puede ir acompafiando a un mandato. Entonces, 6ste toma la denomi-
naci6n de mandate representative, y debe diferenciarse del mandate no
representative. De otra parte, el poder puede conferirse voluntaria-
mente, sin que exista un mandato; vgr., X otorga a Y poder para que,
si durante su ausencia de la ciudad ocurriere algun event que requi-
riere la presencia de dicho X, Y pueda actuar a nombre de aqu61l. Hay
poder de representar, mas no existe mandato, porque falta el encargo
que deba forzosamente cumpllrse por cuenta de X. S61lo cuando 6ste
encomiende a Y concretamente la celebraci6n de un negocio, vendri
a existir el mandato representative.
E igual cosa sucederia en todos los events en que se confiriera a
otro poder de representar a alguien, sin determinarle encargo alguno,
dejando al arbitrio del representante hacer o no uso de la representa-
ci6n de que se le inviste. Si el representante actuare, no lo haria,
en forma alguna, en desarrollo de un mandato. Como tampoco habria
mandato en caso de un arrendamiento de servicios con representaci6n,
o de una gesti6n de negocios.
La idea de que el mandate implica la representaci6n -consagra-
da en el C6digo francs (art. 1984)- proviene de un error de tradici6n
y es completamente inexacta. El mandato, por si, no confiere la re-
presentaci6n; para ello es menester un acto de apoderamlento. El man-
dato puede o no ir acompafiado de la representaci6n, segnm que exist


(1) Sirve la representaci6n para suplir determinados impedimentos: a)
juridicos, como la incapacidad (Ver, ndmero 28); b) de hecho, como la
ausencia.





74 AI.VARO PEREZ VIVES

o no apoderamiento. Ademls de los mandatarios que a la vez son re-
prcscntantes del mandante, cl C6digo civil reconoce los mandatarios sin
Irepresentacion, llaniados testaferros en espafiol, pret-nom en fran-
a los cuales aluden los arts. 2177 y 2180, nfimero 29, del citado
codigo (Vease: Cas. 28 marzo 1939, XLVIII, 723, 1.) (1).
La representacion legal es aquella que un texto positive confiere.
Aqui cl poder o facultad de representar emana del querer del legis-
lador, como en el caso de los padres, guardadores y personeros de cier-
tas instituciones, respect de sus hijos, pupilos o representados (art.
62 del C. C.), y excluye toda idea de mandato. Por eso dijo el art.
1505: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facul-
tada por ella o por la ley para representarla. ".
Finalmente, hay casos en que la representaci6n es conferida por
el juzgador. Podria decirse que en estos casos el poder se desprende
de la ley que ha facultado al juez para designarle representante a una
persona. Mas este argument podria esgrimirse igualmente contra la
representaci6n voluntaria, ya que si ella produce efectos se debe pre-
cisamente a que la ley asi lo ha querido. Con lo cual tocariamos ese
viejo problema, ya debatido, del fundamento que tienen las institu-
ciones juridicas.
Nadie discute que el valor o efecto de un fen6meno de derecho
depend en gran parte de que el legislator se lo haya atribuido. Pero
ya vimos la conveniencia de diferenciar y clasificar los origenes direc-
tos e inmediatos de las diversas instituciones juridicas, de' modo a
precisar mejor su naturaleza y contenido.
De alli que mencionemos por separado, los casos de representacidn
emanados de una designaci6n judicial, como los del curador ad-litem,
del sindico de una quiebra, el de la guard dativa, aquel en que el
mismo juez procede. en virtud de decision proferida por el, a nombre
de una de las parties litigantes (vgr., el caso contemplado en la ley
66 de 1945), etc.

44. DISTINCTION ENTIRE LA REPRESENTATION Y EL MAN-
DATO (1).-De lo dicho se infiere que es convenient diferenciar la
representation del mandato.
La idea de que el mandato engendra la representaci6n voluntaria,
ha sido proscrita del derecho modern. La representaci6n puede ema-
nar de la voluntad de las parties (mediante el acto de apoderamlento),
del jucz o simplemente de la ley, sin que exist un mandate. Cuando,
simultaneamente con este, se otorga un poder, hay dos negocios juri-
dicos distintos que se cumplen a un mismo tiempo: mandato y apode-
ramiento. Ellos pucden ir formalmente unidos, pero son, en todo caso,
diferentes.
De otra part. el nacimiento y la extinci6n de la representaci6n
del mandato pueden no coincidir, y sus efectos ser diferentes. Ade-


1 Vase nucstro studio: Hacia un negocio de apoderamiento con-
ccpuailmente autonoino". n cl Boletin de la Universidad Libre, nnimero
37. paigs. 11 y ss.





TEORIA GENERAl. DE LAS OBLIGACIONES 75


mas, ya vimos que el mandate implica obligation do actuar por cuenta
de otro; la representaci6n, simple potestad de obrar a nombre de otro.
En fin, asi como hemos visto casos de representaci6n sin mandato,
tambi6n hemos examinado casos de mandato sin representaci6n.
Es, por lo tanto, no solo possible sino indispensable desvincular las
nociones de representacion y mandate, y dar a aquella la autonomia
y caracteristicas que le son propias (Von Tilhr, 0. C., I. N9 41). Tal
es, por otra part, la tendencia de la doctrine a partir de Laband
(Hupka, D. C. pags. 9 y ss.).
De esta manera, la teoria revela una enorme importancia y pre-
senta una gran utilidad practice, hacikndose -con rarisimas excep-
ciones (1)- extensive a todos los actos juridicos.

45. NATURALEZA JURIDICA DE LA REPRESENTACION.-Cua-
tro teorias se han elaborado para explicar la naturaleza juridica del
fen6meno que estudiamos:
19 La teoria de la fiction. Creada por Labbe y seguida por Unger,
Windscheid y Buchka, sostiene que la exclusion de la representaci6n
por el antiguo derecho rormano se present como la idea mas simple
ofrecida en primer termino al espiritu human. Posteriormente se ad-
miti6 la representaci6n como una ficcion, en virtud de la cual se supone
que lo actuado por una persona (el representante) inside sobre otra
(el representado) como si no fuera aqu6l sino este el que hubiera inter-
venido en el acto juridico.
Con raz6n se ha dicho de esta teoria que no explica el fen6meno y
menos atin la causa de que el legislator hubiera aceptado esa ficci6n.
"A falta de una explicaci6n de por que los actos de una persona
produce sus efectos en el patrimonio de otra, se content con decir
que se trata de una ficcion. Y que hemos avanzado con eso?" (R. Po-
pesco: "La representation dans les actes juridiques", pag. 17).
Por otra parte, la teoria en anallsis deja sin resolver el punto mis
important del problema en studio: cual de los dos, representante o
representado, manifiesta la voluntad generadora del acto que el se-
gundo ha encomendado al primero?
29 La teoria del nuntius. Originaria de Savigny ("Traite des obli-
gations", T. II, pag. 19), ve en la representaci6n una aplicaci6n del
concept romano del nuntius. En esta forma, el representante seria un
portavoz del representado, el vehiculo de la voluntad de 6ste, que es el
verdadero contratante.
Empero, c6mo explicar mediante esta teoria los casos de "repre-
sentaci6n forzosa", aquellos en que el representado es un impfiber, o
los de "representaci6n sin poder?" Por lo demas, la teoria de Savigny
no responded ni a la naturaleza de las funciones del representante, ni
a la diferencia que existe entr este y el nuntius (Vease: Hupka, "La
representaci6n voluntaria en los negocios juridicos", pag. 38).

(1) El testamento; el matrimonio, para la mujer; el ejercicio de las
funciones publicas, etc.





7o ALVARO PEREZ VIVES

39 La teoria de la cooperaci6n, como las anteriores, tampoco resuel-
ve el problema. Mitteis, sostiene que la representaci6n se explica por la
"cooperaci6n de las voluntades del representante y del representado";
ambas voluntades concurririan en la formaci6n del acto juridico, de
modo que este seria el product del concurso de esas dos voluntades
("Die Lehre von der Stellvertretung", pigs. 109, 122, 182 y ss.).
Levy-Ullman ("La contribution essentielle du Droit Anglais A la
th6orie general de la R6presentation", pig. 351), anota con raz6n que
esta teoria, al igual que la de Savigny, confunde dos actos completa-
mente distintos: aquel por medio del cual se otorga el poder, y el que,
en virtud de tal poder, celebra el representante. El primero no genera
una declaracion de voluntad de celebrar concretamente el acto juridico
que autoriza, sino que manifiesta su aprobaci6n a los actos que, en
virtud de esa autorizaci6n, celebrara mas tarde el representante. En
cambio, la celebraci6n misma del negocio se realize con la unica inter-
vcnci6n del apoderado, cuya exclusive voluntad actfia en ese instant,
dentro de los limits del poder. (En este mismo sentido: Hupka, 0.
C. pag. 42).
49 Teoria de ia representacion, como modalidad del acto juridico.
Pilon, catedrAtico de la Facultad de Paris, la expuso por primera vez
en 1897, en su tesis de doctorado (Universidad de Caen), pigs. 48 y
49. Conceptua Pilon que la representacion se caracteriza por la susti-
tucion real y complete de la personalidad juridica del representante a
la del representado; en otros terminos, es la voluntad del representan-
te, sustituy6ndose a la del representado, la que participa real y direc-
tamente en la formaci6n del contrato, que producira sus efectos en la
persona del dicho representado.
Con la notable excepci6n de M. Rene Demogue, todos los tratadistas
modernos aceptan la teoria de Pilon. Demogue sigue las tesis de Mit-
teis, pues cree que, "por razones de solidaridad social", el represen-
tante tiene cierto poder sobre el patrimonio del representado. Al con-
tratar, us6 de su propio derecho, pero afecta -sinembargo- el patri-
monio del segundo. Sol61o que en cuanto el apoderado ejecuta las 6rdenes
precisas del representado -es decir, se sujeta a los t6rminos de su
mandato- es un simple mensajero.
Pese a la innegable autoridad del expositor en cita, creemos con
Levy-Ullman (0. C. pag. 352), que la representaci6n es "la modali-
dad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una per-
sona (llamada representante), por cuenta de otra (llamada el repre-
sentado), se produce direct e inmediatamente en la persona de 6ste"
En esta forma -y entendiendo por modalidad 'todo element acci-
dental que pueda afectar el acto juridico, sea por disposici6n de la
ley por voluntad de las parties" (1), consideramos la representaci6n
como una modalidad del acto juridico.


(1) Capitant: "Introduction a l'ttude de Droit Civil", numero 291.





TEORIA GENERAL DE LAS OBULIGACIONES 77

46. REQUISITOS DE LA REPRESENTACION.-Para que exist
-en un negocio juridico- la representaci6n de una persona por otra,
deben l1enarse las siguientes condiciones:
a) Voluntad propia del representante.-Este debe actuar con su
propia voluntad. En lo cual se distingue del nuncio o recadero, que
lleva el consentimiento ajeno sin poder variarlo en nada.
El contrato celebrado con intervenci6n de representantes de las
parties, se consider pasado entire presents. En cambio, el concluido
con intervenci6n de nuncios o recaderos (mensajeros), se equipara al
contrato entire ausentes.
La falta de autonomia en el representante -como cuando recibe
instrucciones de tal modo precisas e imperativas que eliminen por com-
pleto su voluntad y lo hagan simple vehiculo de la ajena- lo asimila
al nuncio.
La diferencia es important porque, como veremos, los vicios del
consentimiento y el dolo, produce diversos efectos segun se trate de
un verdadero representante o de un simple nuncio. De otra parte, el
nuncio, recadero (asistente o dependiente), s6lo compromete al que
se vale de el de conformidad con las reglas de la responsabilidad extra-
contractual por el hecho ajeno; mientras que el representante, compro-
mete contractualmente a su representado.
Este requisite de la voluntad propia es comin al representante y
al testaferro; pero uno y otro se diferencian en que los efectos de lo
actuado con propia voluntad por el primero, se produce directamente
en favor o en contra del representado; en cambio, lo actuado por el
testaferro se produce directamente en favor o en contra de 6ste.
Ejemplos: la compra de una casa realizada por el padre de familiar
o por un mandatario con representaci6n, para sus respectivos repre-
sentados, se refleja directamente en el patrimonio del hijo o del poder-
dante, quienes llegan a ser inmediatamente duefios. En cambio, cuan-
do un testaferro adquiere el dominio del bien que constitute el objeto
del encargo del mandante, o un nuncio recibe personalmente la propie-
dad del objeto que le encomend6 adquirir su comitente, los efectos
del acto juridico se han producido directamente en el patrimonio del
testaferro y del nuncio, sin que los dichos mandante o comitente, hayan
adquirido el dominion del bien. Para esto, es precise un nuevo acto
entire el testaferro o el nuncio y el mandante o el comitente, en virtud
del cual los primeros transfieran a los segundos el dominio del objeto
respective. 0 de una acci6n judicial de 6stos, encaminada a obtener de
aquellos el cumplimiento de su obligaci6n de tales.
b) Capacidad del representante.-El representante debe ser, por
lo menos, relativamente capaz. No se require que el representante
tenga toda la capacidad juridica necesaria para obligarse 61 personal-
mente. Basta que tenga una capacidad relative, ya que los efectos del
negocio juridico se produce en relaci6n con el representado, y no en
relaci6n con 61. Por lo tanto, determinados incapaces pueden servir de
apoderados, siempre que posean un discernimiento que les permit ex-
presar su voluntad. Asi, el menor adulto puede representar a otra
persona (art. 2154, C. C.).





AI.VARO PEREZ VIVES


Nada dice el C6digo sobrc el interdicto por disipaci6n, como no
lo dice el art. 1990 del franc's sobre dicho incapaz. Empero, se ha
concluido que Ic son aplicables Ins reglas del menor adulto. (Planiol,
Ripert ct Esmein. VI, pag. 81).
Lo anterior no es aplicable a los nuncios o recadcros: "una per-
sona carente de In capacidad fisica para expresar su propia voluntad
podri,. como mensajero. Ilevar la palabra de otra, si se puede tener
certcza de que ha transmitido fielmente esa voluntad" (Planiol, Ripert
et Esmein. cita anterior). Sic: Von Tiihr, 0. C.. T. 39, 29. pag. 10.
c) lntenci6n de representar.-Este requisito, denominado la con-
templatio domini. surge de la manifestaci6n que cl represeintante haga
alt terecro --antes o al moment de celebrarse cl negocio juridico --de
que obra a nombre y por cuenta del representado. Si no lo hace, o lo
have despues de concluido el acto, podri inclusive obrar por cuenta
ajena, pero includiblemente lo habri hecho en nombre propio (art.
2177. C. C.).
En esto se diferencia precisamente el testaferro del mandatario
con representation: en el primero falta In intenci6n de representar;
celebra el negocio juridico en su propio nombre, no en el del man-
dante (1).
Y en cuanto al nuncio, tampoco tiene esa intenci6n de represon-
tar. aunquc actluc por cuenta ajena. (Von Tiihr, 0. C., T. 39, 2Q, p~g. 12).
d) Voluntad del representado.-El representado por disposici6n de
la ley, lo es aun contra su voluntad, mejor dicho, aunque falte esa
voluntad. No sucede lo mismo cuando la representaci6n es voluntaria.
En tales events, el representado debe consentir on la representaci6n,
antes del acto, o posteriormente a 61 (ratihabltio mandato equiparatur).
De consiguiente, para que exista la representaci6n es menester
quo el representado haya querido que el representante sea tal. Por
falta de este requisito no pueden considerarse como representantes a
los "intermediarios", simples auxiliares en la vida de los negocios, que
no sustituyen a los contratantes mismos.
En la practice es. en ocasiones, dificil distinguir al verdadero re-
presentante del nuncio. mensajero o intermediario. Puede darse el
tcaso de una situation mixta, cuando el nuncio o intermediario recibe,
exccpcionalmente, un andato expreso o ticito, con representaci6n,
Vgr., los agents viajeros, corredores, comisionistas, etc. (Sic: Planiol,
Ripert et Esmein. VI. pilg. 83).
Corresponde. pues. al juez determinar cuando en cada caso con-
creto los hechos revelan la existencia de una voluntad en el represen-
tado, do serlo. Y cuando simplemente ha entendido valerse de los ser-
vicios de tn intermediario (art. 2147). El element confianza y la

(1) No existed actuaci6n en nombre ajeno en caso de suplantaci6n de
persona o do nombre; vgr. X simniula ser Z. Es claro que cl primero no
represents ;al segundo. Aqui hay actuaci6n "bajo nombre de otro" (Von
Tiihr. O. C.. pilg. 16).
Claro esta quc si hubo ri-ror sobre la calidad en que actu6 una parte,
quteda abierta la impugnacion por tal enusa. Como tnmbi6n lo estaria en
caso de dolo.





ITFOIA GENERAL DE I.AS OBLIGACIONES 7()


mantra como nctie el comisionado, serviran pura ilustrar las relacio-
ncs existentes entire 6stc y el comitcnte, y permitirin determinar si
se le confiri6 o no la representaci6n.
Lo dicho nos lleva a una (ltima conclusion: cl represcntado volun-
tariamente debe ser plenamente capaz de ligarse convencionalmente,
para consentir vAlidamente la representaci6n. El representado por de-
cisi6n de la ley o del jucz no require esa capacidnd. Muchas veces
la representaci6n se producira abstracci6n hecha de la voluntad del
representado (en los impiberes, vgr.); otras, se producirh contra la
voluntad del representado (como el curador ad-litem designado por
la renuencia del demandado a comparecer en juicio); y otras, el rela-
tivamente incapaz podrA sefialar al juez la persona, para que dicho
juez haga recaer en ella la designaci6n de representante (el menor
adult, vgr., puede designer por ante el juez su guardador).
e) Poder para representar.-Es la secuela inmediata del requisite
anterior. El poder, pues, provendra de la ley, del juez o de la voluntad
del representado. En este ultimo event, por regla general, el poder
pude otorgarse verbalmente, por escrito, y aun tacitamente (art. 2149).
Empero, cuando se confiera para la celebraci6n de un acto que la ley
sujeta a la solemnidad de la escritura pfiblica, cl poder debe otorgarse
en igual forma. (Ver: nuestra "Compraventa y Permuta", pAg. 24.
Josserand, "Cours de Droit Civil", T. 29, pig. 1404). Planiol, Ripert et
Esmein, VI, pag. 85).
Hay que distinguir el poder del contrato de mandato (1). Aqu6l
puede revocarse a discreci6n por el representado. En este sentido suele
decirse -aunque equivocadamente- que "el mandato es esencialmente
revocable". En cambio, el contrato de mandate no puede terminarse
-cuando se celebra en interns de ambas partes- por la sola voluntad
del mandante (art. 2150, inciso final). Por consiguiente, cuando el
numeral 39 del art. 2189 expresa que el mandate tormina "por la revo-
caci6n del mandante", se refiere al poder, no a los efectos del contrato
en cuanto es fuente de beneficios para el mandatariol Si el mandante
da por terminado unilateralmente el contrato, esta obligado a indemni-
zar de perjuicios al mandatario. (Vease, entire otros, el fallo del 15
de junior de 1943, Casaci6n, T. LV, pags. 453 y ss. Sic: Von Tiuhr, 0.
C. I, numerous 41 y ss.).
De otra part, hay casos en que la extinci6n del mandato no pone
termino al poder: art. 2199 del C. C. (Vease: Casaci6n, 20 de mayo de
1936, G. J. 1904, pigs. 44 y ss.). E igualmente, puede conservarse el
mandato y extinguirse el powder.
El representante esta obligado, en sus relaciones con terceros, a
darles noticia de su condici6n de tal, del objeto y la extension de sus
poderes. La omisi6n de esta obligaci6n lo hace responsible ante esos
terceros (arts. 500 y 2180, nuimero 19). Por otra parte, el poderdant.
debe, en determinadas circunstancias, proceder a informar debida-
mente a los terceros sobre el limited de las facultades del representante.
Esta obligado particularmente a hacerlo en aquellos casos en que los

(1) Vease numero 44 y nota.





80 ALVARO PEREZ VIVES

terceros pueden incurrir en error justificable acerca de la extension
de los poderes del dicho representante. La Corte resolvi6 el caso de un
secretario de cierta Compafiia de Seguros que autoriz6 con su firm la
renovaci6n de una p6oliza; la Compafiia alego posteriormente extrali-
mitaci6n de funciones en el secretario. El supremo dijo que para los
terceros ese funcionario se presentaba como autorizado para esa clase
de actos. Soluci6n a la cual no son extrafios los concepts de buena
fe, apariencia (poder aparente), y culpa (negligencia) de la Compafifa.
(VWase, Cas. 24 marzo 1936, G. J. 1904, pag. 69); tambi6n, Planiol,
Ripert et Esmein, VI, numero 63).
Pero, en principio, la extralimitaci6n de funciones hace que el
acto permanezca extrafio al representado. El representante, en estos
casos, actua como agent oficioso. Su acto es, para el mandante, res
inter alios acta (art. 2186, concordado con el art. 2180, niumero 29. Sic:
Cas. 24 agosto 1938, XLVII, 80 y ss. Demogue, 0. C., T. 19 pag. 197).
Puede, empero, el representado ratificar posteriormente lo actua-
do por el representante. En este caso se considerara como si este hu-
biera actuado dentro del lirnite de sus facultades, en virtud del adagio:
Ratihabitio mandate equiparatur (art. 2186, inciso 29).
El poder suele ser general, y en virtud de 61el queda facultado el
representante para ejecutar actos de administracl6n; tambien puede
ser especial, esto es, conferido para aquellos actos que el C6digo con-
sidera de disposici6n. En principio. el apoderamiento s6lo confiere un
poder general ,segfin lo ensefia el art. 2158 del C. C. Pero el concept
de acto de administraci6n no es unitario a traves del C6digo. A diferen-
cia de lo que ocurre en Francia, entire nosotros las facultades del re-
presentante varian, segun se trate de un poder legal, de uno judicial
o de uno voluntario. Dentro del primer grupo hay diferencias. Las fa-
cultades del padre de familiar, por ejemplo, son mas amplias que las
del guardador. Ciertos actos, como la enajenaci6n de muebles precio-
sos o que tengan valor de afecci6n, pertenecientes al menor, que el
guardador no puede efectuar libremente (art. 483), son plenamente
posibles para el padre.
En cuanto a la representaci6n voluntaria, la enumeraci6n que trae
el art. 2158 de los actos que puede ejecutar el representante en virtud
del poder general, comprende various de los actos llamados simplemente
de conservaci6n y otros catalogados como de disposicl6n. Pero unos y
otros, al igual que los puramente administrativos alli mencionados,
tienen, para efectos del poder conferido voluntariamente, la caracte-
ristica de ser actos de administraci6n, aunque para otros efectos no lo
scan.
De otra parte, debe tenerse en cuenta que el C6digo conoce dos
tipos de clausulas en el apoderamiento voluntario que no existen en
las otras catgorias: la facultad de obrar como mejor le parezca al re-
presentante (que no hace mas extensos sus naturales poderes, pero
que incide en la estimaci6n de la responsabilidad del representante), y
ia clausula de libre disposici6n, cuyos efectos especiales regular la ley
misma en cada caso patricular (vgr., en los arts. 1638 y 1688 del C.
C.), y a la cual se refiri6 el inciso 29 del art. 2159.





TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGAMIONES 81

De consiguiente, no existe en Colombia una regla general que fije
las facultades de los representantes. Ellas varian segiun el tipo de que
se trate. Hay, pues, en cada caso, que analizar las facultades que la
ley (o la ordenanza o el acuerdo o los estatutos, para los Departa-
mentos, los Municipios y otras personas juridicas), han conferido al
representante, y destacar cuales son consideradas como propias del
poder general, y en qu6 casos se require autorizaci6n especial. Aque-
los events constituirin otros tantos casos de actos de administraci6n.
Estos, serAn actos de disposilc6n, para los cuales se requerira un poder
especial. Asi, el mandatario civil voluntario, puede delegar el encargo,
si no se le ha prohibido (art. 2161). En cambio, el abogado que repre-
senta en un litigio a una parte, no puede delegar sin expresa autori-
zaci6n. (En relaci6n con las sociedades comerciales, v6anse los arts.
510 y ss., 518, 519, 520, 521, 522 y ss, 538 y ss., 585, 606 y ss. del C.
de Co.).
Hay que distinguir el poder especial del mandate especial. El pri-
mero es el conferido expresamente para celebrar actos de disposici6n,
de aquellos a los cuales no da acceso el powder general. En cambio, el
mandato especial es aquel que se confiere para uno o varlos negocios
especificados y determinados, y se opone al concept de powder para
todos los negocios del mandante (art. 2156). SimultAneamente con un
mandate especial, se puede otorgar un poder general, esto es, que se
confieren -en relaci6n con un negocio especifico- simples faculta-
des de administraci6n, al apoderado. Y a la inversa, en un poder "para
todos los negocios" de una persona, apoderamlento general, pueden ir
comprendidas facultades de disposici6n y, entonces, tal acto contendrA
un poder especial (1).
Finalmente, hay que tener en cuenta que los arts. 255 y 256 del
C. J., contemplan casos particulares de representaci6n solemne que re-
quieren, o la escritura public, o la presentaci6n ante juez en los t6r-
minos del art. 223 de la misma obra. (Neg. Gen. 6 noviebre 1946, G.
J.- 2042, pig. 843).
f) Que el encargo conferido al representante sea on aeto Juridleo.
La representaci6n s6lo puede coucederse para la celebraci6n de un
acto juridico. Los actos materials escapan a la idea de poder o facul-
tad de actuar a nombre de otro, de modo que los efectos se produzcan
en quien no actu6. El Derecho modern no admite discusi6n sobre este
aspect de la representaci6n. De consiguiente, bien puede darse el po-
der para que el representante celebre la totalidad del negocio juridico,
o para que convenga s61lo algunos aspects de 61. No interest a la exis-
tencia del negocio con calidad de juridico que, despu6s de haber acor-
dado el representante la totalidad de las clAusulas y estipulaciones del
rnismo, sea el representado quien suscriba la escritura public que ha
de perfeccionarlo. Mas adn: si la persona que concluy6 los t6rminos del
acto era un simple comisionista o intermediario sin representaci6n, la
circunstancia de que el interesado o comitente acepte la totalidad del

(1) Cas. 24 octubre 1912, 14 febrero 1913, 26 febrero 1913, 14 febrero





82 ALVARO PEREZ VIVES


acuerdo celebrado entree el terccro y el intermediario, dando asi un
verdadero voto de confianza a este, tiene el significado de una rati-
ficacion y, por lo tanto, de un acto de apoderamiento, en virtud del
adagio ratihabitio mandate equiparatur.
Seria inexacto sostener que el acuerdo de voluntades entire un
rcpresentante o un intermediario y un tercero, en orden a la celebra-
cion de un contrato, sea constitutivo de actos materials. por la sola
consideraci6n de quo quien firm la escritura p6blica fue el comitente.
Este ha actuado. no por su propia voluntad, sino a trav6s do la volun-
tad del comisionado. la cual acepta aqu61 integralmente. El acto ju-
ridico so cumplio. pues. totalmonte por el comisionado. La voluntad
del comitente solo interviene para aceptar lo hecho por el interme-
diario por el representante. Y aunque modifique en parte lo acor-
dado, eso en nada afecta la calidad de juridicos que tienen los actos
cuimplidos por el intermediario o por el representante, porque ellos
formnan part integrante de un acuerdo de voluntades encaminado a
producer efectos juridicos. Ninguna semejanza podria hallarse entire
lo dicho, y el encargo consistent en la construcci6n de un mobiliario,
por ejeniplo. Cuando se encomienda a otra persona una obra de esta
naturaleza, se le encarga un acto material. Como seria material el acto
de buscar un comprador y ponerlo en contact con el vendedor, para
quo este convenga con aqu61 los t6rminos del negocio.
Mas si no so trata de algo semejante, sino que al intermediario
se lo dan poderes mhs extensos, que implican la autorizaci6n para
celebrar acuerdos juridicos -como serian los relatives al precio, a la
cosa vendida, a las obligaciones de las parties, a la naturaleza misma
del negocio, etc.- entonces nos hallamos en presencia de una facultad
concedida al intermediario para concluir actos juridicos, no simplemen-
to actos materials.

47. EFECTOS DE LA REPRESENTATION ENTIRE EL PODER-
DANTE Y EL APODERADO.-El principal de tales efectos, ya lo vi-
inos, es que lo actuado por el representante inside direct y definitiva-
mente en favor o on contra del representado, como si 6ste hubiera
intervenido por si mismo en el negocio juridico.
De consiguiente, cumplido el acto para el cual se confiri6 el po-
der. el representado adquiere la totalidad de los derechos y se grava
con la plenitid do las obligaciones consentidas por el representante.
Salvo on cuanto 6ste haya traspasado el limited de sus facultades y cl
poderdante pueda. sin que le sea imputable culpa, reclamar frente al
acto asi cuinplido una position de tercero.
Los vicious del consentimiento en que incurrio el apoderado pueden
ser esgrimidos como causal de nulidad por cl poderdante; la lesi6n
cumplida por causa do la desproporci6n on las contraprestaciones, en
los casos y dentro del limited aritm6tico sefialado por el C6digo, es
fuente de nulidad al igual quo si cl acto hubiera sido celebrado por
cl propio representado. En una palabra, ninguna diferencia hay que
hacer, on principio, centre el acto cunplido a trav6s de un representante





TFOIMA GENERAl. DE LAS OBLI.GACIONES 83.


y cl celebrado personal y directamente por las parties. (V6ase: Hupka,
0. C., pags. 50 a 58. Von Tuhr, 0. C., T 39, pag. 26, 59).
Una secuela important de lo dicho es que el dolo del represen-
tante, para efectos de la validez del negocio juridico y de las indem-
nizaciones contractuales, se consider dolo del representado (1). No
sucede lo mismo cuando se trata de un nuncio o intermediario, o de
un testaferro. El comitente no puede entonces alegar sino los vicios
de su propio consentimiento, como causal de invalidez. E igualmente,
el dolo del nuncio o del testaferro, no incide, para los efectos del con-
trato, sobre el comitente. Su responsabilidad seria en tal event neta-
mnente extracontractual. (Ver: Planiol, Ripert et Esmein, 0. C. pag. 80).
Pero si bien el dolo del representante afecta el negocio juridico
como si se tratara de dolo del representado, desde el punto de vista de
las sanciones, distintas de la nulidad del negocio juridico y de las
indemnizaciones contractuales respectivas, rige el principio de la per-
sonalidad del dolo. Por lo tanto, para estos efectos, el dolo debe ser
considerado como personal del apoderado, salvo en cuanto se demues-
tre el conocimiento, por parte del representado, de lo actuado por su
representante o su coparticipaci6n en el fraude, o en cuanto su con-
ducta indique culpa. De consiguiente, y como lo demostramos en nues-
tro studio publicado en la "Revista de la Universidad Nacional" (2),
puede darse el caso de un poderdante de buena fe, pese al dolo de su
apoderado, para fines de la aceptaci6n de aqu6l en calidad de acreedor
del quebrado, en cl event del art. 37 del D. L. 750 de 1940. Y a la
inversa, puede el representado ser de mala fe y de buena fe el repre-
sentante, si 6ste ignoraba el hecho que aqu61l conocia. En este tltimo
caso, la mala fe o el dolo del dominus afectan el negocio y la posici6n
personal de dicho dominus.

48. CUANDO EL REPRESENTANTE ES RELATIVAMENTE IN-
CAPAZ.-Ya vimos c6mo un relativamente incapaz puede ser apode-
rado de una persona (art. 2154, C. C.). No obstante, desde el punto de
vista de las relaciones entire representante y representado, esa incapa-
cidad incide en la representaci6n y afecta tales relaciones, en forma
que, como lo sosticnen Planiol, Ripert et Esmein (VI, numero 81), el
negocio juridico en virtud del cual se confiri6 la representaci6n esta

(1) "En virtud del principio dc la representaci6on en material de man-
dato. cl acto cumplido por el deudor con un mandatario que tenia cono-
cimiento del estado de cesaci6n de pagos de ese deudor, cae bajo la san-
ci6n del art. 447 C. Com.. tal y si como el mandante hubiera tenido ese
conocimiento" Se trata de la acci6n pauliana, a la cual se refiere el cita-
do texto francs. (Manuel de Droit Commercial", par Ch. Lyon-Caen et
Ricnault. 1928. Paris, pAg. 1070).
En cste mismo sentido, Mitteis, 0. C., prigs. 279-284. para quien el cono-
cimiento que tenga el representante de cicrtos hechos, su mala fe o su
dolo. afectan al representado, y Von Tuhr, 0. C.. T. 39 2, pag. 26, 49 y nota
128: y T. II. 2, nuimero 68 y nota 78, quien Ilega a hacer extensive el prin-
cipio al caso de various representantes colectivos. uno de los cuales ejercio
dolo. concluykndose el negocio juridico con otro de ellos.
(2) Numnero 16, pags. 147 y ss.





4 AI.VARO PEREZ VIVES


viciado de nulidad relative; lo cual no obsta a la plena validez de las
relaciones juridicas surgidas entire el mandante y los terceros.
Dc consiguiente, las acciones que tenga el representado contra el
representante relativamente incapaz, se regulan por lo dispuesto en los
arts. 1747. 301, 302, 480, 528, 1636 (Num. 19). 1744 y 1745.

49. EFECTOS DE LA REPRESENTATION ENTIRE EL PODER-
DANTE Y LOS TERCEROS.-El negocio juridico. cumplido dentro de
los lindes trazados al rcpresentante, se consider celebrado entire el
representado y los terceros. El representante desaparecera de la escena
juridica, y s6lo quedarhn las relaciones entire el poderdante y dichos
terceros. Esto, aun cuando no se hubieren cumplido las formalidades
complementarias. vgr., cl registro del contrato, exigidas para que el
acto surta sus efectos (Demogue, 0. C., I, numerous 141 y ss.).
De consiguiente, los terceros deben enderezar sus acciones contra
el poderdante, sin que les sea licito accionar contra cl apoderado en
persona. Y el representado podra exigir de esos terceros el cumpli-
miento de las obligaciones pactadas con el representante.
Solo cuando, por excepci6n, el representado pueda oponer la regla
res inter alios acta, los anteriores principios sufriran alteraci6n. E
igualmente, nada puede el representante reclamar para si de los ter-
ceros.
Por lo demas, cl Titulo 28, L. IV, del C. C., en especial su Capitulo
29, que regular las relaciones entire el mandante y los terceros, es apli-
cable al caso, ya que en esto confundi6 nuestro C6digo los concepts
de representaci6n y mandato.

50. EFECTOS DE LA REPRESENTATION ENTIRE EL REPRE-
SENTANTE Y LOS TERCEROS.-Nada queda, por regla general, en-
tre el apoderado y los terceros que contrataron con 61 en su calidad
de tal. Las unicas relaciones posibles son las del representante con el
repersentado (art. 2177, argument a contrarlo).
De otra parte, ni aun en el caso de que el representante haya
extralimitado sus poderes, existe una responsabilidad de su parte para
con dichos terceros, quedando obligado s6lo para con el poderdante.
Excepto cuando omitio informar debidamente a esos terceros sobre la
extension de sus facultades, o cuando se oblig6 personalmente (arts.
2177 y 2180). Es decir, cuando incurri6 en culpa o dolo, y los terceros
carecen de acci6n contra el mandante, o cuando acept6 para si las
obligaciones respectivas.
Las reglas precedentes sufren una variaci6n notable cuando el
representante es relativamente incapaz, ya que entonces se rigen las
relaciones entire el dicho representante y los terceros por los arts. 1747,
301, 302, 480, 528, 1636, nuimero 19, 1744 y 1745, C. C., que citamos an-
teriormente.
Finalmente, en el mismo Titulo 28 del L. IV, C. C., se hallaran
los demAs principios que regulan el tema en examen, los cuales son
material del studio del contrato de mandate en el cuarto afio del De-
recho civil.





TWRIA GENREAL DR LAS 03I.IGA(IONES; W5


51. OBLIGACIONES DEL REPRESENTANTE Y DEL REPRE-
SENTADO.-Fuera de to dicho, el representante tiene la obligaci6n
esencial de rendir cuentas al representado, en forma detallada y do-
cumentando debidamente todas y cada una de las partidas (art. 2181).
Pero el poderdante puede exonerar al apoderado de esta obligaci6n,
sin que lo libere de la de responder por los cargo que contra 0l jus-
tifique.
Debe, igualmente, abonar al representado los intereses corrientes
de los dineros de 6ste que haya empleado en su propia utilidad; y los
intereses del saldo que result en su contra, al corte de cuentas, desde
que est6 en mora (art. 2182).
Debe entregar al poderdante todo lo que haya recibido en raz6n
de su encargo, no s61o de aqu6l sino de terceros. Aunque esta facul-
tado para retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del representado, para la seguridad de las prestaciones a que este
fuere obligado (arts. 2183 y 2184). Y su responsabilidad se hace exten-
siva a aquello que dej6 de recibir por su culpa.
El representante responded hasta de la culpa leve. Pero el C6digo
no dio aplicaci6n en este event a la clasificaci6n tripartita de las
culpas, como se desprende del art. 2155, en el cual se deja al juzgador
la estimacion de la mayor o menor gravedad de esa culpa leve, y de
la consiguiente responsabilidad del apoderado.
Por lo demAs, el insuceso del negocio encomendado, su mayor cos-
to o el retardo en su cumplimiento, s6lo pueden ser de cargo del re-
presentante, cuando se le demuestre culpa, de acuerdo con lo dicho en
el pArrafo precedent (inciso final, art. 2184). Y el poderdante no
puede alegar la falta de 6xito, el retardo o el cost, para eximirse
de cumplir sus obligaciones.
En cuanto al cumplimiento del negocio, el representante debe
tener en cuenta las reglas, incompatibilidades y prohibiciones conte-
nidas en los arts. 2160 a 2179 y 2187 del C. C.
Las obligaciones del representado son de seis classes: de cumpli-
miento de las obligaciones contraidas, de reparaci6n, de ayuda, de pro-
visi6n, de reintegro y de remuneraci6n. Ellas estan consagradas en los
arts. 2184 y 2186 de la misma obra.
Su incumplimiento, abre la exception non adimpletl contracts al
representante (art. 2185).

52. DE LA REPRESENTATION DE LAS PERSONAS JURIDICAS.
La doctrine clAsica consideraba como una incapacidad, la imposibili-
dad en que estAn las personas juridicas de actuar por otro conduct
que el de sus directors o administradores y, en general, de sus fun-
cionarios. De alli que el art. 1504 del C. C. las incluyera entire los
incapaces, y que el art. 1745, inciso final, las asimilara a las personas
bajo guard, en cuanto a la validez de sus actos.
Y aunque se ha sostenido que el C6digo se refiri6 unicamente a
las Ilamadas "corporaciones" y "fundaciones", es lo cierto que el prin-
cipio Ileg6 en una 6poca a ser general a todas las personas juridicas.
Y que lu6go, aun para las primeras, se modific6 el criteria (los arts.





,S] AI.VAKO X PER EZ k II.


641:' a (45 fueron derogados por el 45 do la Ley 57 de 1887. que dec
vignte tel art. 646).
Sea 1o que future. consideraba que el inodo apto para suplir la
indicada deficienci: era la representacion. Por e. fue corriente oir
que los directors. gjcrntes o administradorcs de una persona juridica
"sus rc'presntantes"
No obstantc. ,ina teoria mAs modern consider que los individuos
que dlirigCn una persona juridica son la encarnacion de la voluntad co-
lectiva, los organos necesarios para que cl cuerpo social actue, no
son sus rtpresentante. (Hupka. 0. C. pAg. 13, nota 2).
En ,sta form: consider quc la persona juridica se actualize
a trav;s dIc sus ;rganos de exprcsi6n; quo es la voluntad colectiva la
que obr: a travs de la personas fisicas do sus administradores, sim-
ples vchiculos de esa voluntad social. Do modo quo cuando se cumple
tin acto (dc in personal moral por medio do uno do los 6rganos direc-
tivos o administrations de In misma (gerente, administrator, junta di-
rect iva. etc ). c. acto es personal y director dc la cntidad, tal y como
hubiera sido cumplido por una persona natural.
Solo aunndo cl fncionnario carece de esa categoria, puede ser
considered como un dependiente, esto es, conmo un tercero subordinado.
E igualmentl. solo tendria cabida la reprcsentaci6n, cuando los 6rga-
nos de dirccon y v admiinistracixn confieren podcr a otra persona para
que actoc nimbhr" del enit moral.
Iai secrcl;a de l: tesis modern es particularmcnte important en
special en io atinente a la pro. -ripci6n do las acciones provcnientcs
dic culpa aquiliani. que se rigern -como tendremos oportunidad do ver-
por los tr-minos cominuns y no por la do tries aihos de quo trata cl
articulo 2358, inc. 29 del C C Sc consider aqui quc la responsabilidad
-s direct del cuerpo social, no indirect. Esta solo tendria lugar en
,I de un represetintante, de n dependiente de un tercero por
qu(ien se debiera responder. M'is I;is coss pasarian como para las per-
.sonas naturnai .
Planiol. Hipcrt et Esmocin (Tomio VI. nuniero 59). resume lo an-
tenror diciendo que "no hay dos voluntades diversas (nla colectiva y la
del administrator. gerenie o director) sino una sola (la del ente ju-
ridico) "xprcsada por las personas fisicas. Muy distinto fuera si tales
dlirectores o administradores confirieran nmandato a tn empleado do In
socicdad"



II

IA REPRESENTATIONN DE INTERESES"

:53. D)E LA ESTIPULACION POR OTRO.--Suelc confundirse con
hi estiptulcian "para otiro" No obstante, ambos fen)menos son dife-
rentes y. mv'is que diferentes, antit'ticos. La cstipulaci6n para otro, de
que trala el articulo 1506 del C. C., implica un beneficio pactado en




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