• TABLE OF CONTENTS
HIDE
 Front Cover
 Title Page
 Dedication
 Preface
 Introduction
 I. Noción de responsabilidad...
 II. Elementos de la Responsabilidad...
 III. Responsabilidad por hecho...
 IV. Responsabilidad por hecho de...
 V. La responsabilidad civil y los...
 VI. Cuatro textos importantes
 VII. Tres teorias intermedias
 VIII. En camino hacia el Derecho...
 Apendice de jurisprudencia
 Apendice de legislacion
 Indice














Group Title: Editorial Universitaria. Publicaciones, v. 49
Title: Antecedentes del seguro social en Guatemala
CITATION THUMBNAILS PAGE IMAGE ZOOMABLE
Full Citation
STANDARD VIEW MARC VIEW
Permanent Link: http://ufdc.ufl.edu/UF00078499/00001
 Material Information
Title: Antecedentes del seguro social en Guatemala la responsabilidad civil y los infortunios del trabajo
Series Title: Editorial Universitaria. Publicaciones v. 49
Physical Description: 195 p. : ; 23 cm.
Language: Spanish
Creator: García Laguardia, Jorge Mario
Publisher: Editorial Universitaria
Place of Publication: Guatemala
Publication Date: 1964
 Subjects
Subject: Employers' liability -- History -- Guatemala   ( lcsh )
Employers' liability -- History   ( lcsh )
Genre: bibliography   ( marcgt )
non-fiction   ( marcgt )
 Notes
Bibliography: Bibliography: p. 189-191.
Funding: Colección Editorial Universitaria,
 Record Information
Bibliographic ID: UF00078499
Volume ID: VID00001
Source Institution: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.
Resource Identifier: aleph - 000794263
oclc - 27503041
notis - ADY8464

Table of Contents
    Front Cover
        Page 1
        Page 2
    Title Page
        Page 3
        Page 4
    Dedication
        Page 5
        Page 6
        Page 7
        Page 8
    Preface
        Page 9
        Page 10
    Introduction
        Page 11
        Page 12
        Page 13
        Page 14
    I. Noción de responsabilidad civil
        Page 15
        Page 16
        Page 17
        Page 18
        Page 19
        Page 20
        Page 21
        Page 22
        Page 23
        Page 24
        Page 25
        Page 26
        Page 27
        Page 28
        Page 29
        Page 30
        Page 31
        Page 32
        Page 33
        Page 34
        Page 35
        Page 36
        Page 37
        Page 38
    II. Elementos de la Responsabilidad Extracontractual IPor hecho propio)
        Page 39
        Page 40
        Page 41
        Page 42
        Page 43
        Page 44
        Page 45
        Page 46
        Page 47
        Page 48
        Page 49
        Page 50
    III. Responsabilidad por hecho ajeno
        Page 51
        Page 52
    IV. Responsabilidad por hecho de las cosas
        Page 53
        Page 54
        Page 55
        Page 56
        Page 57
        Page 58
    V. La responsabilidad civil y los accidentes del trabajo
        Page 59
        Page 60
        Page 61
        Page 62
        Page 63
        Page 64
        Page 65
        Page 66
        Page 67
        Page 68
        Page 69
        Page 70
        Page 71
        Page 72
        Page 73
        Page 74
    VI. Cuatro textos importantes
        Page 75
        Page 76
        Page 77
        Page 78
        Page 79
        Page 80
        Page 81
        Page 82
        Page 83
        Page 84
        Page 85
        Page 86
        Page 87
        Page 88
    VII. Tres teorias intermedias
        Page 89
        Page 90
        Page 91
        Page 92
        Page 93
        Page 94
    VIII. En camino hacia el Derecho del Trablajo: La teoría del riesgo profesional
        Page 95
        Page 96
        Page 97
        Page 98
        Page 99
        Page 100
        Page 101
        Page 102
        Page 103
        Page 104
        Page 105
        Page 106
    Apendice de jurisprudencia
        Page 107
        Page 108
        Page 109
        Page 110
        Page 111
        Page 112
        Page 113
        Page 114
        Page 115
        Page 116
        Page 117
        Page 118
        Page 119
        Page 120
        Page 121
        Page 122
        Page 123
        Page 124
        Page 125
        Page 126
        Page 127
        Page 128
        Page 129
        Page 130
        Page 131
        Page 132
        Page 133
        Page 134
        Page 135
        Page 136
        Page 137
        Page 138
        Page 139
        Page 140
        Page 141
        Page 142
        Page 143
        Page 144
        Page 145
        Page 146
        Page 147
        Page 148
        Page 149
        Page 150
        Page 151
        Page 152
        Page 153
        Page 154
        Page 155
        Page 156
        Page 157
        Page 158
        Page 159
        Page 160
        Page 161
        Page 162
        Page 163
        Page 164
        Page 165
        Page 166
        Page 167
        Page 168
        Page 169
        Page 170
        Page 171
        Page 172
    Apendice de legislacion
        Page 173
        Page 174
        Page 175
        Page 176
        Page 177
        Page 178
        Page 179
        Page 180
        Page 181
        Page 182
        Page 183
        Page 184
        Page 185
        Page 186
        Page 187
        Page 188
        Page 189
        Page 190
        Page 191
        Page 192
    Indice
        Page 193
        Page 194
        Page 195
        Page 196
        Page 197
Full Text





















ANTECEDENTES DEL SEGURO SOCIAL EN GUATEMALA









JORGE MARIO GARCIA LAGUARDIA


ANTECEDENTES DEL SEGURO

SOCIAL EN GUATEMALA


LA RESPONSABILIDAD
INFORTUNIOS DEL


CIVIL Y LOS
TRABAJO


EDITORIAL UNIVERSITARIA
Guatemala, 1964

























UNIVB SIDAD OB SAN CAULOS DO GUATUIALA

EDITORIAL UNIVERSITABIA


Vol. NMm. 49


Derechos reservados


3097ABC-lm.5c.-10-64 Impreso N9 748

Impreso en Guatemala, Centro America IMPRENTA UNIVERSITARIA
























A MIS PADRES


A EMILIA, ERENDIRA Y ANAITE

































Una resina abundant vino del cielo. El llamado
Xecotcovach lleg6 y les vaci6 los ojos; Camalotz vino
a cortarles la cabeza; y vino Cotzbalam y les devor6
las earnes. El Tucumbalam lleg6 tambidn y les que-
br6 y magull6 los huesos y los nervios, les moli6 y
desmoron6 los huesos.

POPOL-VUH.



























PREFACIO


Las primeras notas de este trabajo, fueron he-
chas en 1956, con motivo de la obtenci6n de nuestra
licenciatura en Ciencias Juridicas y Sociales por la
Universidad de San Carlos de Guatemala. Un esfuerzo
mds ambicioso se vio malogrado por un acosamiento
gubernamental, derivado de actitudes estudiantiles de
justificada rebeldia, que recordamos con satisfacci6n
y afecto.
Obligados a salir del pais con destino a Mexico,
en nuestro equipaje -prematuramente peregrino-
llevamos el fichero en preparaci6n y nuestro interns
permanent pvr la noble instituci6n de la seguridad
social. Asi que, vinculados pocas semanas mds tarde
con la Universidad Nacional Autdnoma de Mexico,
encontramos en el maestro Rafael Rojina Villegas
-catedrdtico del cursor. de Estudios Superiores de De-
recho Privado, en el Doctorado en Derecho de dicha
Universidad-, el estimulo suficiente y la direcci6n
sabia, para ordenar nuestros datos y ampliar nuestra
informaci6n: el resultado, es el modesto studio que
hoy presentamos a nuestros lectores, escrito en Ciudad
de Mexico y en Ciudad de Guatemala, en los aifos 1959
y 60.
Debemos agradecer al maestro Rojina Villegas,
su valioso magisterio. Al Dr. Carlos Martinez Durdn,
-ex-Rector de nuestra Universidad de San Carlos de








Guatemala- su amplitud universitaria y su gran con-
dici6n humana, al facilitar la posibilidad de continuar
nuestros studios de post-graduado. Al Licenciado
Julio Cgsar Mendez Montenegro, -ex-Decano de la
Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales y nuestro
catedrdtico de Derecho Civil-, a quien se debe en
gran media la publicaci6n de la present obra. Y al
Ingeniero Jorge Arias de Blois, actual Rector de nues-
tra Universidad y Licenciado Edmundo Vdsquez Mar-
tinez, Secretario de la misma, quienes han facilitado
su impresi6n.
Finalmente tambien, la colaboracidn prestada por
el Licenciado Francisco Villagrdn de Le6n que, con
su amable espiritu docente, nos permiti6 el acceso a
su valiosa colecci6n de jurisprudencia de nuestros tri-
bunales, de la cual obtuvimos la documentaci6n para
el Ap6ndice, y al amigo Carlos Caal Champney, con
quien revisamos las iltimas pruebas y de quien reci-
bimos indicaciones importantes.
Si el present trabajo, despierta interns por el
studio de nuestra apasionante organizaci6n del se-
guro social, investigaci6n por hacer que awin espera
manos esforzadas, nuestro modesto esfuerzo se verd
recompensado con creces.

























INTRODUCTION


La lucha por la reparaci6n de los infortunios de trabajo,
es uno de los episodios mds apasionantes y caracteristicos en la
lucha por el Derecho del Trabajo. Representa la evoluci6n doc-
trinaria en este aspect, todo el resquebrajamiento del derecho
civil individualista dando paso a nuevas concepciones que venian
a asentar sus conclusions, ya no sobre el examen de las cosas,
como en el antiguo derecho, en una deshumanizaci6n del mismo
abominable, sino sobre el andlisis del hombre con sus necesidades
y problems.
Cuando, con el nacimiento de la mAquina y el desarrollo de
la industrial, los infortunios del trabajo* vinieron a convertirse
en un problema pavoroso, al aumentarse en una forma inusitada
aqu6llos, se precipit6 el planteamiento de este asunto, como por
lo demis, la era industrial lo habia hecho con todos los aspects
que se referian a la vida del trabajo y su regulaci6n juridica.
Los diferentes estadios que recorre el pensamiento juridico,
paTa justificar la reparaci6n de los riesgos del trabajo industrial,
traducen viva y claramente, el abandon de concepciones clasicas
del Derecho Romano y su version francesa modern, dando paso
a las nuevas corrientes del derecho social, que se asentaba sobre
nuevas bases. El primer asidero en la responsabilidad comfin o

El thrmino "infortunios del trabajo" es creaci6n de Mariano R. Tissenbaun en su
libro: La Prevencidn y Reparacidn de los Infortunios de Trabajo. Otros autores utilizan
tambi6n el termino "riesgos del Trabajo industrial" que se consider actualmentd insufi-
ciente, ya que los infortunios no estin circunscritos al trabajo industrial.








delictual regulada en el Derecho Romano y en el C6digo Napo-
le6n; el paso a la responsabilidad contractual, y mis tarde, a la
responsabilidad objetiva; el spectacular abandon del derecho
civil clisico y el salto a la teoria del riesgo professional con todo
y sus insuficiencias; y mis tarde, ayer mismo, el reconocimiento
de la seguridad social como un derecho de la persona, en cuya
propia dignidad y en su derecho a un minimum vital, se basa-
menta la reparaci6n de los infortunios del trabajo en su version
clAsica y la cobertura de todos los riesgos a que se encuentra
expuesta. Este ha sido el camino que penosamente y con reno-
vado esfuerzo ha recorrido la conciencia juridica del pasado si-
glo y del present, hasta legar al estado actual del problema.
En la edad Antigua y en la Media, la reparaci6n de los
infortunios del trabajo no caus6 preocupaci6n relevant; pric-
ticamente, 6stos s6lo se realizaban en las minas y 6stas se en-
contraban lejos de las ciudades; y la asistencia pdblica y las
mutualidades, se hacian cargo, aunque insuficientemente de los
mismos.
Por otro lado, el escaso desarrollo de la medicine, no habia
logrado establecer el concept claro de lo que significaba la
enfermedad professional. Pero con el nacimiento del industria-
lismo, al sobrevenir el aumento inusitado de los accidents del
trabajo y comprobarse el funesto efecto que las enfermedades
profesionales derivadas del trabajo en algunas industries, pro-
ducen sobre la vida y la salud de los trabajadores, se vino a
poner en primer termino el problema de en qu6 se basaba la
reparaci6n de los infortunios del trabajo, y de qui6nes eran los
Ilamados a responder de la reparaci6n. El Derecho Civil, no
podia contener este concept. Esfuerzos titinicos fueron hechos
por juristas connotados para enmarcar dentro del Derecho
Civil clasico el concept de la reparaci6n. Tribunales menores
de B6lgica interpretaron extensivamente la legislaci6n civil con-
templando la protecci6n laboral; pero la Corte Suprema de Ca-
saci6n Francesa fue invulnerable. La lucha dura todo el siglo
pasado. El resultado fue inevitable: abandon del derecho cli-
sico. La influencia de Bismarck y las nuevas ideas en material
obrera, obligan a la emisi6n de la Ley Francesa de Accidentes
de Trabajo, de 9 de abril de 1898, que sefiala el principio de la
nueva era.
En las notas siguientes, hemos tratado de analizar, las ca-
racteristicas esenciales de la responsabilidad dentro del derecho
civil, y c6mo dentro de este cuerpo de doctrine se contempl6 la
reparaci6n de los infortunios de trabajo y en los 6ltimos capi-
tulos, contemplamos las teorias intermedias, que dan paso a








la teoria del riesgo professional elaborada con las nuevas concep-
ciones del derecho del trabajo. Hasta donde nos ha sido possible,
hemos hecho referencia a nuestros textos nacionales derogados
o vigentes que hacen referencia al problema, y al Proyecto de
Reformas al C6digo Civil que hace algdn tiempo se discute, y
en un laborioso buceo por nuestra jurisprudencia hist6rica he-
mos encontrado algunos fallos de nuestros Tribunales, que por
su gran importancia y significaci6n, hemos querido dar a co-
nocer en el Ap6ndice.
A los aficionados a las visions de conjunto, el trabajo po-
drA parecer fragmentario, pero estando todavia por elaborarse
la investigaci6n complete sobre el problema, nos ha parecido
que studios monogrificos que naturalmente deberin comple-
tarse, como el present, podrin servir como aprovechables fuen-
tes para la investigaci6n, en tono mayor, que esta por empren-
derse.



























I. NOCION DE RESPONSABILIDAD CIVIL


De dos ideas fundamentals, base de cualquier regulaci6n
juridica, surge la noci6n de la responsabilidad civil. Por una
parte, el principio que sanciona la prohibici6n de ofender, "ne-
minen laedere", y por otra la idea que consider a todas las
personas responsables de sus actos y de las consecuencias de
ellos. Por eso, cuando una persona causa un perjuicio a otra,
no puede ampararse en la presunta fatalidad del acaecimiento
del hecho perjudicial, y debe responder de las consecuencias del
mismo.
Se dice, pues, que existe responsabilidad "en todos los casos
en que una persona queda obligada a reparar un dafio causado
por ella". Ahora bien, "... esa obligaci6n de reparar puede
surgir de varias fuentes: existen una responsabilidad contrac-
tual, una responsabilidad legal y una responsabilidad extracon-
tractual".1
Pero la instituci6n de la responsabilidad no se agota en esta
simple exposici6n de su contenido. El propio hecho dafioso de
cuyas consecuencias se responded, debe tener caracteristicas es-
peciales, y la conduct de la persona responsible estar enmar-
cada dentro de una especifica figure legal. Es asi que: "...todo
hecho que produce la violaci6n de un deber, ya tenga su raz6n
de ser en la voluntad, ya en la ley, es un hecho ilicito, y el agent
debe responder por via de relaci6n especial cuando al element

1 MARCEL PLANIOL y JORGE RIPERT. Tratado Prdctico de Derceho Civil Francs.
Traducci6n del Dr. Mario Diaz Cruz con la colaboraci6n de Eduardo Le Reverend Bruzone.
T. VI. primer parte; La Habana: Cultural, S. A., 1940, pag. 664.








objetivo que es el acto injustamente cometido, (non jure) va
unido el subjetivo, esto es, el estado particular de su Animo
con relaci6n a una determinada injuria. El acto entonces es,
no solamente injusto, sino culposo, y de 61 deriva, para el ofen-
dido, un remedio a fin de obtener el resarcimiento del perjuicio
sufrido, y que ejercitarA contra aqu6l que de 61 debe responder:
por donde lo ilicito contiene el concept de la responsabilidad".2
En la propia enunciaci6n de nuestro problema encontramos
implicitas nociones bAsicas, que es precise aclarar. Asi, por
ejemplo, la idea de culpa desde el punto de vista del derecho ci-
vil; sus concepts lato y estricto; su division en contractual y
extracontractual; el concept de los hechos ilicitos con su para-
lelo de la terminologia traditional en delitos y cuasidelitos,
aun sostenida en nuestro ordenamiento positive; la diferencia
entire lo ilicito civil y lo ilicito penal, etc. Por esa raz6n, trata-
remos de precisar esos planteamientos.

A. La idea de culpa
La Culpa es un estado intermedio entire el caso fortuito, la
fuerza mayor y el dolo.3 Sus consecuencias dentro de amplios
sectors del derecho modern son de especial importancia. Se
separa del dolo, por no aparecer en la conduct del sujeto, el
element intentional, los esfuerzos conscientes para producir
consecuencias dafiosas; pero al mismo tiempo se diferencia del
caso fortuito, porque en 6ste, no s6lo no existe intenci6n de pro-
ducir consecuencias dafiosas; sino positivamente, hay una im-
posibilidad absolute de prever estas consecuencias, o en el caso
de poderlas prever, hay la imposibilidad de evitarlas.
Es una situaci6n pues, en la que no se Ilega a la gravedad de
la constituci6n de un delito regulado por el derecho penal, pero
adn dentro del derecho civil, tiene diferencia con el dolo, que
implica la intenci6n de dafiar, que en la culpa se convierte en
un abandon, descuido, en una negligencia. Ausencia de mala
fe, en suma, aunque previendo las consecuencias dahosas del
acto del sujeto. "La figure de la culpa, asienta Puig Pefia, tie-
ne un substratum subjetivo, 16gicamente distinto del dolo. Aqui

2 G. P. CHIRONI. La culpa en el derecho civil moderno. Culpa contractual. 2f ed.
italiana corregida y aumentada y 2- ed. espafiola, traducida con la autorizaci6n del autor
por A. Posada. Madrid: Hijos de Reus editors, 1907, pjgs. 11, 12, 13, 14 y 15.
3 La distinci6n entire el caso fortuito y la fuerza mayor se remonta al Derecho
Romano. Opini6n dominant es la que sostiene la identidad de los dos concepts. A par-
tir de Exner, se defiende con aceptables arguments su diferenciaci6n. Por considerar la
cuesti6n, especialmente important en lo que respect a la reparaci6n de los accidents del
trabajo, al referirnos adelante a ]a atenuaci6n y cesaci6n de la responsabilidad, lo tra-
taremoa con algdn detenimiento. Cfr. p. 32 et segs.








no operan los factors intellectual y volitivo con la misma in-
tensidad que en el dolo, pues el element intellectual (previsi6n
efectiva) queda sustituido por la previsibilidad, o sea la posi-
bilidad de prever (no hay un efecto que se ha previsto, sino un
efecto que se ha podido prever) y el element volitivo (el acto
de voluntad que quiere el efecto) queda reemplazado por una
conduct negligente (no se ha querido, efectivamente, el efecto,
pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo). El
derecho, en el dolo, castiga porque se ha querido un acto in-
justo; el Derecho en la culpa, castiga porque no se han puesto
los medios necesarios para evitar el acto injusto".4
Creemos que en los ordenamientos positives, se debe omi-
tir, hasta donde sea possible las definiciones; pero en un punto
como 6ste, que esta Ileno de confusiones y contradicciones, nos
parece correct para su cabal y precisa comprensi6n, que se
elabore un concept que sirva de guia para la interpretaci6n del
texto legal. Por eso nos parece acertada la estipulaci6n del Ar-
ticulo 1435 de nuestro C6digo Civil, que establece que "La culpa
consist en una acci6n u omisi6n perjudicial a otro, en que
se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero sin
prop6sito de dafiar". Este precepto estA situado al lado de otros
que Tegulan la instituci6n desde un punto de vista traditional
que nos parece err6neo. Tomados literalmente algunos del C6-
digo Peruano de 1852, basta 6sto para imaginar su falta de
relaci6n con el desarrollo actual del derecho privado. Vigente
esti en nuestro pais, ain, en lo que se refiere a las Obligaciones
y a los Contratos, el C6digo Civil de 1877, product de la revo-
luci6n liberal del siglo pasado. En el Proyecto de C6digo de
Obligaciones y Contratos, elaborado por el maestro Federico
Ojeda Salazar, se proponen importantes reforms inspiradas
en las nuevas elaboraciones doctrinales y progress legislativos,
"pero reproducimos el Articulo 1435 del mismo C6digo (del
77), en el Articulo 198, porque consideramos que su concept
tan complete y tan general para toda clase de obligaciones es
inmejorable".5
El concept de culpa se usa en dos sentidos diferentes. Se
le entiende algunas veces, en un sentido lato, como cualquier
hecho perjudicial a otro, contrario a derecho, que puede serle
imputado al autor del mismo. Asi, se confunde, o mejor dicho,

4 FEDERICO PurI PESA. Tratado de derecho civil espaeol. T. IV, Vol. I Obligaciones
y Contratos. Teoria General de la Obligaci6n. Madrid: editorial Revista de Dereeho Pri-
vado, 1942, pig. 242.
5 FEDERICO OJEDA SALAZAR. "Exposici6n de Motivos del Proyecto de C6digo de Obliga-
ciones y Contratos". Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas v Sociales de la Univer-
sidad de San Carlos de Guatemala. Epoca V, N9 4 (enero-junio 1956), pig. 50.








incluye dentro de l6, al dolo. Y de otro lado, que es el que nos
interest, existe, el concept de culpa en un sentido estricto, el
cual ademds de tener los caracteres del sentido lato, posee la
idea de negligencia, impericia, imprudencia de parte del author;
enmarcindose dentro de la "previsibilidad", antes que dentro
de la "intencionalidad". Es una situaci6n, en la cual, omitiendo
la diligencia debida, incurrimos en una violaci6n a un derecho
ajeno; "no previendo las consecuencias ilicitas de una acci6n u
omisi6n, violamos inadvertidamente nuestro deber juridico".
"Esta noci6n es asaz sencilla, asienta Leonardo Colombo, pese
al aparente hermetismo filos6fico del t6rmino. Tal vez se ha
tornado compleja debido al afAn injustificado que algunos tie-
nen de explicar con frases abstrusas lo que se resuelve con un
ejemplo y con palabras lianas. Ejemplo: La falta de cerco fren-
te al tragaluz descubierto del s6tano y sin luz de peligro sobre
la acera de la casa en construcci6n, constitute una negligencia
del constructor, aunque exista un foco destinado al alumbrado
piblico frente al edificio en construcci6n. ZPor que? Simple-
mente: porque se pudo prever, poniendo la debida atenci6n que
quien pasara por el lugar se exponia a caer en el s6tano ya que
lo habitual es que los tragaluces esten cerrados, y que, cuando
no lo estAn se coloque una serial advirtiendo el riesgo que ofre-
cen. Por eso la culpa significa la no previsi6n de un event
que es perfectamente previsible, en el instant en que se mani-
fiesta la voluntad del agent, debiendo estimarse como previsible
aquello que se pudo o se debi6 prever poniendo el debido cui-
dado. Si no se pudo prever, o si previsto no fue possible evitarlo,
se estaria en presencia del caso fortuito".6

B. Culpa contractual y extracontractual
La culpa puede tener su origen en diferentes fuentes, de
donde surge la division de la misma en culpa contractual y ex-
tracontractual.
Cuando la culpa es atribuida a una persona como consecuen-
cia del incumplimiento de obligaciones convencionales previa-
mente contraidas, estamos en presencia de la culpa contractual.
En tanto que cuando la misma surge de obligaciones legales
ajenas a la convenci6n de las parties, estamos en presencia de la
llamada extracontractual o Aquiliana. Esta segunda denomina-
ci6n tiene su origen en la Ley Aquilia del Derecho Romano, que

6 LEONARDO A. COLOMBO. Culpa Aquiliana (Cuasidelitos). A trav6s de la doctrine, la
legislaci6n y la jurisprudencia national y extranjera y del proyecto de reforms al c6digo
civil argentino. 2, ed.; Buenos Aires: Tipogrnfica Editora argentina, 1947, pig. 47.







es el antecedente de esta clase de responsabilidad, y que regla-
mentaba la misma, en una forma amplisima, que se ha reducido
insistentemente en el transcurso del desarrollo hist6rico del
derecho. Otra denominaci6n frecuentemente empleada para de-
signar la responsabilidad de caracter extracontractual es la de
responsabilidad delictual (delictuelle), "porque el hecho que cau-
sa un dafio a otro se design con los nombres de delito y cuasi-
delito", dice Colin.
Pero ain podemos hablar de un tercera clase de culpa, la
culpa "in contrahendo". MAs bien, esta es una variedad de la
culpa extracontractual. Surge cuando el deudor ha contraido
una obligaci6n impossible de cumplir, pero esta imposibilidad
ha sido ocultada al acreedor. El hecho de la imposibilidad del
cumplimiento determine al mismo tiempo la imposibilidad de la
formaci6n del contrato. Y, si deviene la obligaci6n de indem-
nizar, 6sta tendri una base no contractual.
Pero al afirmar que la culpa contractual es aquella que re-
sulta del incumplimiento de una obligaci6n nacida de un con-
trato previo, se deja fuera de las dos classes de culpa que se
resefian, aquellos casos de responsabilidad que nacen del incum-
plimiento de obligaciones que tienen su fuente en una declara-
ci6n unilateral de voluntad, situaci6n sancionada en los moder-
nos ordenamientos. Esto ha sido visto con diafanidad por el
maestro Rafael Rojina Villegas, quien propone una nueva for-
mulaci6n del concept de las culpas, para salvar el escollo. "Co-
mnnmente se entiende, dice, que existe culpa contractual cuando
se falta al cumplimiento de una obligaci6n nacida del contrato;
pero como a su vez se define la culpa extracontractual como
aquella conduct ilicita que causa un dafio por dolo o negligen-
cia, sin que previamente exista una relaci6n juridica entire la
victim y el responsible (delitos y cuasidelitos civiles) 16gica-
mente quedan fuera de clasificaci6n aquellos casos en los que se
falta al cumplimiento de obligaciones preconstituidas, pero que
no han nacido de un contrato, como seria la hip6tesis de incum-
plimiento de las distintas obligaciones que en nuestro derecho
nacen de la declaraci6n unilateral de voluntad. Por este mo-
tivo, hemos creido convenient ampliar el concept de culpa
contractual a todos aquellos casos de incumplimiento de obliga-
ciones preconstituidas, cualquiera que sea la fuente de donde
derivan, respetando, el concept traditional de culpa aquiliana
o extracontractual, para referirla a los delitos y cuasidelitos
civiles".7
7 RAFAEL ROJINA VILLEGAS. Derscho Civil Mexicano. Tomo V, Vol. II, Obligaciones.
Mexico: Antigua Libreria Robredo. 1952, pag. 145.








La determinaci6n de esos dos concepts ha traido a cuenta
el problema de la unidad del concept de culpa, o consecuente-
mente, de la diferenciaci6n entire las dos classes de ella.
Es evidence que existen diferencias entire la culpa contrac-
tual y extracontractual, pero el problema consiste en determinar
hasta d6nde 6stas, son diferencias de detalle, o incident en la
propia esencia de las instituciones. Para el objeto global de
nuestro studio, podemos adelantar que la distinci6n entire las
dos species de culpas, y su consecuencia en lo que respect a la
carga de la prueba especificamente, sirvieron de base, durante
toda una 6poca critical del derecho civil, de 1880 a 1898, (fecha
de la Ley de Accidentes Francesa, basada en la Teoria del Ries-
go Professional) para tratar de solucionar las distintas cuestio-
nes derivadas de la necesidad de reparar los accidents del tra-
bajo industrial. En la culpa extracontractual la carga de la
prueba corresponde al actor, porque es la injuria la fuente de la
obligaci6n, de donde surge su derecho de obrar. En tanto que
en la culpa contractual, como la obligaci6n surge de un con-
trato previo, la prueba corresponde al demandado, debiendo de-
mostrar que el incumplimiento tuvo una causa legitima. Esta
perceptible situaci6n de ventaja del actor ha hecho que en los
ordenamientos positives para la reparaci6n de los infortunios de
trabajo, y en otras leyes, relatives al funcionamiento de las
industries peligrosas se haya estipulado el sistema de inversion
de la prueba.
Al estudiar ambas culpas, Ilegamos a la conclusion que la
unidad de las mismas resalta inmediatamente; unidad que natu-
ralmente, no significa identificaci6n total. Asi, vemos que en
las dos, encontramos como requisite indispensable la circuns-
tancia de que el hecho productor de las culpas, sea un hecho
voluntario, plenamente consciente de parte del agent; que es
necesario para que se tipifiquen las dos classes de culpa, que
exista de parte del sujeto, una negligencia, imprudencia, des-
cuido: en una palabra, falta de intenci6n de dafiar, aunque se
hayan previsto las consecuencias dafiosas; que se require en las
dos, la existencia de la lesi6n a un derecho, aunque en un caso,
ese derecho haya sido preestablecido por via contractual, y en el
otro, por una sanci6n legal; que en las dos surge como una con-
secuencia fatal la necesidad de la reparaci6n del dafio causado
y finalmente, en las dos situaciones, la culpa podri consistir en
una acci6n o en una omisi6n. Asi, contractualmente se puede
estar obligado a hacer --situaci6n mis generalizada- pero tam-
bi6n se puede estar obligado a omitir determinada conduct. Y
en el orden de las obligaciones legales sucede lo mismo. Aunque








normalmente los preceptos son de carActer prohibitive, en al-
gunos casos determinan exigencias positivas para el obligado,
cuyo incumplimiento se traduce en una omisi6n.
Si de lo que hemos dicho, se colige que los elements funda-
mentales de la instituci6n juridica son iguales, -hecho ilicito,
dafio creado y obligaci6n de repararlo-, las diferencias de
detalle no pueden determinar una diferencia de esencia entire
las dos culpas, concluy6ndose en la unidad de la misma.
Pero, sin embargo, es precise asentar que algunas diferen-
cias, que se han apuntado, no carecen en absolute de valor, de-
biendo situarlas en su exacto lugar. "Uninimemente se admite,
que estas tres species de culpa se distinguen desde tres puntos
de vista: 19 No se apreciarian ambas culpas en la misma for-
ma: cuando se trata de saber si determinado hecho constitute
o no una culpa, debe ser uno mis riguroso respect a la culpa
delictuosa que a la contractual. 29 Distinta seria la prueba
de cada una de estas dos species de culpa: la contractual se
presumiria, no asi la delictuosa. 39 No se reprimirian en la
misma forma: la reparaci6n de la culpa delictuosa habria de
ser mAs complete que la de la culpa contractual, siendo solidaria
la responsabilidad de los coautores".8
Conclusion, pues, es la falsedad de las teorias que defien-
den una distinci6n esencial entire las dos species de culpa,
una especie de "ilusi6n que result de un examen superficial";
la unidad de ambas, resalta de un examen detenido de sus ele-
mentos comunes fundamentalss9
Nuestro C6digo Civil recoge la distinci6n entire las dos
classes de culpa, aunque no las denomine con la terminologia que
doctrinariamente es usual. En su Articulo 1384, preceptfia que
"El que celebra un contrato, no s61o estA obligado a concluirlo,
sino tambi6n a resarcir los daiios que resulten directamente de
la inejecuci6n o contravenci6n por culpa o dolo de la parte
obligada", articulo incluido en la secci6n que se titula: "Efectos
de los Contratos". Y por otro lado, en la secci6n "De los Cua-
sidelitos", en los Articulos 2276 y 2277, establece que son cua-
sidelitos los hechos ilicitos que por su naturaleza y por ser come-

8 MARCEL PLANIOL. Tratado elemental de derecho civil. Con la colaboraci6n de Jorge
Ripert. Las Obligaciones. Trad. de la 12* ed. francesa por el Lic. Jose M. Cajica Jr.
Puebla, Mexico: editorial Jose M. Cajica, 1950, pig. 554.
9 Bonnecasse ha aceptado la unidad de las dos culpas. Sefala que existen cuatro
elements en las mismas: el incumplimiento, el perjuicio, la culpa y la indemnizaci6n.
Rajina Villegas, observe a este respect que el incumplimiento y la culpa, son el mismo
element, que se omite expresar la relaci6n de causalidad y que la indemnizaci6n no es
an supuesto juridico sino una consecuencia de las responsabilidades correspondientes.








tidos s6lo por culpa y sin dolo, no dan lugar a responsabilidad
criminal, y que cualquiera que por sus hechos, descuido o im-
prudencia cause un perjuicio a otro, esta obligado a subsanar-
lo. Se recogen, pues, las ideas de las dos classes de culpa, la
contractual y la aquiliana.

C. Delitos y cuasidelitos: hechos ilicitos. Lo ilicito civil
y lo ilicito penal
La culpa es productora de "delitos" y "cuasidelitos". Asi
es ccmo se han denominado hasta hace poco tiempo en la ter-
minologia traditional, aunque ya hay un movimiento en la doc-
trina y la legislaci6n para modificar la misma. El delito se da
cuando el hecho ha sido producido por dolo, y el cuasidelito, cuan-
do la causa del mismo esta en la ignorancia, la imprudencia, o
la negligencia.
Zachariae y Saleilles, sin embargo, defendieron la tesis
de que el delito existia cuando la responsabilidad era por un
hecho propio, y el cuasidelito cuando la misma surgia de un
hecho ajeno, tesis generalmente no compartida.
Esta terminologia no era conocida en el antiguo derecho
romano y fue obra del pretor. El delito existia cuando en la ley
estaba prevista claramente una situaci6n, y se autorizaba al
damnificado para iniciar acci6n contra el obligado. Pero, al
surgir un hecho no previsto en la ley, no se sancionaba esa si-
tuaci6n, raz6n por la cual, cuando el prop6sito dafioso habia
sido manifiesto y notorio, se concedia una action in factum, para
obligar a la reparaci6n, obligaci6n que nacia, "quasi ex delicto",
como un delito de donde viene su posterior denominaci6n.
Cada dia es mis amplia la corriente que propugna por la
supresi6n de esta terminologia, considerando que no resuelve
el problema y complica las instituciones. Sin embargo, en mu-
chos de los c6digos civiles vigentes, entire ellos el nuestro, toda-
via esti establecida. Esta nueva corriente, se percata, de que
la diferencia entire los delitos civiles y los cuasidelitos no tiene
importancia, y pone el acento en el studio de la responsabili-
dad del autor del dafio, -ya sea por dolo o por culpa- y de las
consecuencias que se traducen en la reparaci6n. Todos los he-
chos ilicitos, engendran la obligaci6n para el responsible de la
reparaci6n de las consecuencias dahiosas de sus actos: "... es
menos racional resucitar la diferencia entire los delitos y los
cuasidelitcs. La ciencia no la conoce; la ley no la sabe hacer;
y los escritores mas doctors confiesan que no tiene importancia








prictica porque las reglas y las consecuencias de un hecho ili-
cito no dependent del nombre de delito o de cuasidelito, sino de
las condiciones sustanciales en que se consuma".'1 El C6digo
Suizo de las Obligaciones y el Alemin, hablan gen6ricamente de
hechos ilicitos.
Nuestro C6digo regular con notoria deficiencia ese asunto.
En el Libro Cuarto, Titulo IX, bajo el epigrafe general "De las
Obligaciones que nacen del consentimiento presunto", y mAs
adelante, en otro epigrafe, "De los Cuasidelitos".
Entre los que denomina "principios generals de las obliga-
ciones que se forman sin convenio", establece que "El hombre
debe responder de los perjuicios que cause no s6lo por hecho
propio, sino tambi6n por su descuido o imprudencia". (Articulo
2249, inc. 4). El legislator, quiso tal vez referirse, fallando
lastimosamente, a la responsabilidad por hecho propio, por he-
cho ajeno y por hecho de las cosas. Es la inica explicaci6n que
puede darse a ese precepto, casi sin sentido, que dice: "no s6lo
por hecho propio, sino tambi6n por su descuido o imprudencia",
contraponiendo, en oposici6n estas nociones. Pero, el hecho pro-
pio para ser causa de responsabilidad, debe causar un dafio,
mediante culpa del agent, culpa que se traduce en ignorancia,
descuido o imprudencia; "ignorancia, impericia o negligencia
pero sin prop6sito de dafiar" sefiala el propio C6digo en el Ar-
ticulo 1436.
Mas adelante prescribe el mismo cuerpo legal, que cuaside-
litos son los hechos ilicitos que por su naturaleza y por ser co-
metidos solo por culpa y sin dolo, no dan lugar a responsabili-
dad criminal (Articulo 2276).
Ardua ha sido la discusi6n que trata de puntualizar las
diferencias que existen entire el delito civil y el delito penal.
Podemos sefialar en tres apartados esas diferencias: 1.-En el
delito civil se exige siempre el hecho de la consumaci6n del
dafio, de la ofensa al derecho de otro, en tanto que en el delito
penal, se dan casos especiales en que no se llega a producer este
dafio, por ejemplo, en la tentative, en el delito frustrado. 2.-
El delito civil debe realizarse siempre con dolo, en tanto que
el delito penal, puede cometerse por dolo o por culpa y 3.-En el
delito penal, el responsible debe responder del mismo, personal-
mente, en tanto que en el delito civil, no siempre responded el

10 JORGE GIORGL Teoria de las obligaciones en el derecho moderno, expuesta confor-
me a la doctrine y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la
74 ed. italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espafiolas y americanas por la re-
dacci6n de la Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia. 29 ed. revisada, Vol. V.
"Fuentcs de las Obligaciones; Cuasi-contratos, Hechos ilfeitos, leyes". Madrid: editorial
Reus, S. A., 1929, phg. 208.








autor del hecho dafioso, por ejemplo en el caso de la respon-
sabilidad por hechos ajenos, o en el caso de los incapaces.
Y con mAs amplitud deben establecerse las relaciones que
existen entire lo ilicito penal y lo ilicito civil, ya que ambos tie-
nen puntos de contact. Asi, en todo hecho ilicito, se da el caso
de la voluntariedad del agent, del dafio que se produce, y de la
imputabilidad por dolo o por culpa del agent. Pero mientras
estos elements son suficientes para tipificar lo ilicito civil,
es necesario para hacerlo con el penal, que el hecho este direc-
tamente incriminado como delito en la ley, segdn la clasica
maxima del derecho criminal "nulum crinen, nulla poena sine
lege".

D. Teoria sobre la prestaci6n y gradaci6n de la culpa
Consideramos necesario hacer un anilisis sobre la evolu-
ci6n de la teoria de la culpa contractual, porque la determina-
ci6n de concepts, nos sera muy ftil para el studio de la res-
ponsabilidad extracontractual o aquiliana.
Los concepts de prestaci6n y gradaci6n se relacionan, pero
son diversos. Para que surja la obligaci6n de reparar los efec-
tos causados por el incumplimiento de una obligaci6n, para que
la culpa base de ese incumplimiento se preste, es precise esta-
blecer sus grades. La gradaci6n, pues, es un process previo,
para determinar la prestaci6n de la culpa. En algunos casos,
6sta se prestarA en todos sus grades, pero en otros, sera nece-
saria una negligencia superior. y en otros, deberA atenerse a lo
establecido en el contrato.

1) Derecho Romano
Fue el Derecho Romano, el que nos leg6 el problema de la
existencia de la culpa como base de la responsabilidad. En l1
se distinguian dos classes de culpa, (aunque este punto no es und-
nimemente compartido, como veremos adelante): la culpa grave
o lata y la culpa leve. La diferencia tenia su raz6n de ser, por-
que el grado de responsabilidad diferia segfin se estuviera en
presencia de una o de otra.
Ulpiano definia magistralmente la culpa lata: "... es la
demasiada ignorancia, esto es, no entender lo que todos entien-
den "("lata culpa est nimia negligentia, id est, non intelligere,
quod omnes intelligent"). Esto es, que consistia en dejar de
realizar, en no tomar, todas las precauciones que la mayoria
de los hombres tomarian en el caso de que se tratara. Los ejem-
24







plos pueden multiplicarse: manejar un vehiculo de noche y sin
luces en una carretera, dejar abandonado un objeto valioso en
la calle sin vigilancia, etc.
La culpa leve (levis) tenia una subdivision: en culpa levis
in abstract y culp, levis in concrete. La primera consistia en
omitir aquellas precauciones, en no desarrollar aquella diligencia,
que desarrolla "un buen padre de familiar" en la gesti6n de sus
propios negocios; en tanto que la segunda, hacia referencia, a
la omisi6n de la diligencia que el obligado desarrollaba normal-
mente en la gesti6n de sus propios negocios. En esta uiltima,
como se percibe, no se hacia Teferencia al tipo ideal del "buen
padre de familiar sino a la propia actividad del sujeto obligado.
La responsabilidad, era naturalmente en este caso menos estric-
ta. (Esta interpretaci6n no es general. Una parte de la doc-
trina, err6neamente, ha identificado confundi6ndolas, la culpa
in concrete con la culpa lata, y expresado que el derecho ro-
mano reconocia dos grades, la leve y la en concrete).
De la culpa grave se respondia siempre. Se le asimilaba al
dolo para los efectos de la responsabilidad. No se distinguia
entire el deudor que tenia interns en la obligaci6n y el que no
lo tenia. En cambio en la culpa levis, solamente se respondia
cuando ese interns existia. Y asi en los diferentes contratos.
En los bilaterales, como la compraventa, en los que las dos par-
tes contratantes tenian interns, ambas respondian de la culpa
lata y de la culpa levis. For el contrario, en aqu6llos en los que
solamente una de las parties esta interesada, como el mutuo sin
interns, en la donaci6n, respondia 6sta, con las dos classes de
culpa, mientras la otra parte, respondia tinicamente de la culpa
levis.

2) Interpretaci6n de los Romanistas antiguos
La interpretaci6n, a veces arbitraria de los viejos textos
romanos, hizo que los Glosadores, "desde Accurse y Alciat",
crearan una nueva teoria de la culpa, dividida esta vez en tres
grades, agregando a los dos de la teoria traditional, uno mis,
el de la culpa levisima, que correspondia al incumplimiento de
la diligencia que en el desarrollo de sus negocios, emplea un
"muy buen padre de familiar tomando la misma figure com-
parativa, pero llevAndola a sus extremes.
Asi, dentro de esta construcci6n, la culpa funcionaba asi:
en los contratos en los que se beneficiaba solamente el deudor,
6ste respondia de la culpa lata, la leve y la levisima; en los que
se verificaban en beneficio de las dos parties, respondia de la








culpa grave o lata y la leve; y por iltimo, en aquellos en los que
el deudor carecia de todo interns, respondia inicamente de la
culpa lata. Y ain, mis tarde, algunos trataron de establecer la
division de la culpa en seis grades, a saber: latissima, latior, lata,
levis, levior, levissima.
Los romanos empleaban su idioma corriente en los textos.
La idea de la culpa lata, era expresada en muy diversas formas:
lata, gravior, magna, latior, nimia, dissoluta. De aqui posible-
mente surge esta corriente de division en seis grades. Se ha
sefialado, por otra parte, que el epiteto levis, para calificar la
culpa, no fue usado frecuentemente, y que "no se encuentra mis
que seis veces en las fuentes". Y en una finica cita de la ex-
presi6n levisima, se aferran los defensores de la pretendida di-
visi6n tripartita. Es una cita de Ulpiano en un fragmento de-
dicado a los cuasidelitos que dice: "in lege Aquilia et culpa
levissima venit", lo que significa que "en la ley Aquilia se com-
prende tambien a la culpa levissima" (comentarios a Sabino.
Libro XLIII; Digesto: Libro IX, tit. 29, frag. 44).
Efectivamente el asidero de los defensores de esta interpre-
taci6n no era facilmente vulnerable. Desde Donello, en el Siglo
XVI, la Ciencia Juridica ha tratado de desvirtuarla; Thibauth
en el siglo siguiente y mas tarde various tratadistas. Dos classes
de arguments han sido utilizados en el intent: exeg6ticos unos
y racionales los otros.
El derecho romano no emplea con precision sus giros gra-
maticales. Al referirse a una diligencia ordinaria en la res-
ponsabilidad contractual, emplea la expresi6n "exactissima", y
siendo asi -arguyen- no hay raz6n para no entender la ex-
presi6n "levissima", como sin6nimo de "levis". Y por otro lado,
tampoco hay raz6n para establecer una diligencia superior a la
ordinaria, que ademis en su determinaci6n real coloca ante una
situaci6n insuperable a la jurisprudencia.
Esta teoria de los tres grades, tuvo much influencia. Los
antiguos comentadores franceses la aceptaron. Pothier entire los
mis importantes. Pero M. Le Brun, en 1764, se levant contra
esta posici6n. Era abogado del Parlamento de Paris. Sostuvo
fuerte polemica con Pothier. Sus conclusions fueron las si-
guientes: a) que en dicha material cualquiera clasificaci6n que
no tuviera asidero en la prActica carecia de sentido; b) que los
interpretes del Derecho Romano habian retorcido el sentido de
los textos para apoyar sus conclusions; y c) que de acuerdo
con la clasificaci6n para la gradaci6n y prestaci6n de la culpa,
reFultaba la conclusion inadmisible que la negligencia era per-
mitida en la mayoria de los contratos. Juan Cristian Hasse,








en una obra de gran repercusi6n, publicada en Kiel en 1815,
("Die culpa der Roemischen Recht") refute, tambien, al decir
de algunos, definitivamente, la teoria de la culpa tripartita.

3) El Derecho Espaiol
En el Derecho Espafiol intermedio se acogi6 el punto de vista
de los interpretadores. En las Partidas, ley 11a, titulo 33, de
la Partida 7a se asienta que: "... e lata culpa tanto quiere decir,
como grande, e manifiesta culpa, assi como si algin ome non en-
tendiesse todo lo que los otros omes entendiessen, o la mayor par-
tida dellos. E tal culpa como esta es como necedad, que es seme-
janca de engaiio. E esto seria como si algdnd ome tuviesse en
guard alguna cosa de otro, e la dexasse en la carrera, de noche, o
a la puerta de su casa, non cuydando que la tomaria otro ome.
Ca, si se perdiesse, seria por ende en grand culpa, de que non
se podria excusar. Esse mismo seria, cuando alguno cuydasse
fazer contra el mandamiento del senior sin pena, o si fiziesse
otros yerros semejantes de alguno destos. Otrossi dezimos, que
y ha otra culpa, a que dizen levis, que es como pereza, o como
negligencia. E otro y ha, a que dizen levissima, que tanto quie-
re decir, como non aver ome aquella femencia en alifiar, e guar-
dar la cosa, que otro ome de buen seso avria, si la tuviesse."
Como puede verse, con absolute nitidez, se asienta el punto
de vista de las tres classes de culpa. Pero este precepto debe
relacionarse con otros del mismo cuerpo legal, para compren-
derlo en su autentica dimension. En la Ley 2a, titulo 20, de
la Partida 5a, tomando al comodato como contrato tipo, asienta:
"Departieron los Sabios antiguos, que el pr6stamo de como-
dato se faze en tres maneras. La primera, quando el que em-
presta la cosa, la empresta con entenci6n de fazer gracia al que
los rescibe, tan solamente, e non por pro de si mesmo... E
de tal pr6stamo como este dezimos, que aquel que lo recibe, que
es tenudo de lo guardar tan bien como si fuesse suyo proprio, e
aun mejor si pudiere. E si non lo fiziesse assi, si se perdiesse,
o se muriesse, o si lo empeorase por su culpa, o por su descuy-
damento tenudo es de pechar otra tal cosa, e tan buena, a aquel
que gela prest6. Empero, si esto auiniesse por ocasi6n, e non
por su culpa, entonces seria tenudo de lo pechar. La segun-
da manera de pr6stamo es, quando de la cosa emprestada se
aprovecha tambien el que la da, como el que la rescibe; a esto
seria, como si dos omes combidassen a comer de so uno a un su
amigo, e el uno dellos sauiesse vasos de plata; e el otro non;
e aquel que beuiesse para fazer honra, e player a aquel su amigo.








E de tal prestamo como este, o otro semejante del, dezimos,
que aquel que lo rescibe, non es tenudo de guardarle mis, que
faria las sus cosas proprias. E porende, guardandolo 6l assi
como lo suyo maguer se perdiesse por ser el de mal recabdo,
non seria tenudo de lo pechar. La tercera manera, es quando
el que empresta la cosa, lo faze con entenci6n de fazer honrra,
e player asi mesmo, mas que por aquel que lo rescibe. E este
seria, como si alguno emprestasse a su esposa, o a su muguer,
algunos pafios preciados, porque viniesse ante 61 mas apuesta-
mente o mejor. E porende dezimos, que pues que el faze el pres-
tamo, por su honrra o por su player, si ella pierde aquellos que
le emprest6, non es tenuda de lo pechar; fueras ende si lo dexasse
perder engafiosamente. E lo que deximos en esta ley, ha logar,
non tan solamente en estas cosas sobredichas, mas en todas las
otras cosas semejantes dellas."
Esta iltima parte del precepto citado, le da generalidad.
Sacamos en conclusion de los dos transcritos lo siguiente: se
establece la division tripartita de la culpa, y en cuanto a la
prestaci6n, lo dispuesto en el comodato se aplica extensivamente
a todos los contratos, pero deben tenerse en cuenta excepciones
que especificamente, se sefialan en la ley.

4) El C6digo Napoledn
El C6digo Napole6n regul6 la material en el Articulo 1137,
prescribiendo que: "la obligaci6n de velar por la conservaci6n
de la cosa, sea que la convenci6n no tenga por objeto sino la
utilidad de una de las parties, sea que ella tenga por objeto su
utilidad comin, somete a aquel que esta encargado de ella a
aportarle todos los cuidados de un buen padre de familiar. Esta
obligaci6n es mas o menos extensa relativamente a ciertos con-
tratos, cuyos efectos a este respect son explicados bajo los
titulos que les conciernen".
Este precepto ha sido ardorosamente discutido. En algin
aspect parece ser que se recogi6 la tradici6n del Derecho Ro-
mano, asi en el tipo de comparaci6n del buen padre de familiar
que se adopta. Pero en otros aspects, parece mAs bien que se
abandon ese antecedente, en sus dos interpretaciones -bi y
tripartita- de Pothier y Hasse.
Asi en la Exposici6n de Motivos del C6digo, el ponente del
gobierno arremete contra la gradaci6n traditional, afirmando
que es "mas ingeniosa que fitil", y que "la teoria que divide
la culpa en various grades, sin poder por lo demAs determinarlos,







arroja una falsa luz, y es causa de numerosas disputes". Y el
ponente del tribunado, dentro del mismo orden de concepts, se-
fiala que "el C6digo formula una sola regla, tomAndola de la
equidad natural, una regla invariable, obtenga o no el obligado
utilidad del contrato". Y todavia para abonar mis este criteria
en las discusiones de la Asamblea, Maricault y Treilhard, argu-
mentaron lo sofistico que era establecer una gradaci6n de la
culpa, que no partiera de un criterio concrete de clasificaci6n;
y en cuanto a la prestaci6n, lo arbitrario que era establecer siem-
pre como pauta la utilidad de las parties en el contrato, cuando
algunas veces, el criterio de la responsabilidad, puede defender
de la voluntad de las mismas.
Asi fue como se dict6 el Articulo 1137 antes citado. Al esta-
blecer solamente la obligaci6n de velar por la conservaci6n de
la cosa, se cay6 en el grave defecto de no incluir en ese precepto,
muchas situaciones. Deberia haberse estipulado una diligencia
general que al deudor se obligara a tener en el cumplimiento de
todas las obligaciones contractuales. Sin embargo, la labor de
la doctrine y de la jurisprudencia francesa, -especialmente im-
portantes en este aspecto-, con la aplicaci6n extensive de este
articulo a todos los casos semejantes solucion6 el problema.
La adici6n que los compiladores del C6digo hicieron en la
segunda parte del articulo, en el sentido de que la obligaci6n es
mas o menos extensive a ciertos contratos, cuyos efectos, a este
respect son explicados bajo los titulos que les conciernen, hizo
que surgieran cinco corrientes interpretativas diferentes.
Proudhon y Duranton, con diferencia de matices, consi-
deran que el texto del C6digo ha reproducido completamente
la division en tres grades del sistema antiguo de Pothier. Se
amparan preferentemente en la segunda parte del texto, que
constitute la excepci6n y que debe estar ligada con la regla esta-
blecida en la primera part. Ademds, encuentran otras dos cla-
ses de culpa: la grave y la leve in concrete en oposici6n a la
culpa in abstract.
Alban d'Hauthuille, con preferente base en los trabajos
preparatorios de la elaboraci6n del C6digo, sostiene que en este
no se abandon la vieja tradici6n del derecho romano. El pro-
blema esta en interpreter 6sta de la manera correct. Y cree
encontrar en la doctrine de Hasse de los grades el espiritu
de la ley romana y de la francesa. Touillier y Mass6, por el con-
trario, creen, basindose en la primera parte del texto y en los
informes sobre los motives de la Ley, que el C6digo ha suprimido
en forma definitive la division en grades; y afirman que el
29








deudor en toda clase de obligaciones responded hasta de la culpa
levissima.
Por otro lado, dice Larombiere, que efectivamente se ha
suprimido la traditional division en grades. Pero que, a su lado,
ha surgido una nueva: la culpa in abstract y la culpa in con-
creto. En la primera parte del articulo, se estableceria la
regla general, de la culpa in abstract, y en la segunda, la ex-
cepci6n, la culpa in concrete.
Finalmente, una corriente a la que se adhieren el mayor
n6mero de tratadistas, sostiene que en la ley, se han abolido
todos los antiguos sistemas de gradaci6n. En el C6digo se es-
tablece que el deudor debe responder de los descuidos contrarios
a la diligencia de un buen padre de familiar. El Juez, esta au-
torizado, por excepci6n, para tomar como media de la dili-
gencia, a un padre de familiar, mis o menos diligente, de acuerdo
con las disposiciones que en los distintos contratos el mismo
codigo sanciona. A esta opini6n se adhieren Demolombe, Sour-
dat, Blondeau, Colmet de Santerre, Boileaux, Laurent, Aubry
et Rau...

5) Otros: Alemdn y Suizo de las Obligaciones
Entre los C6digos modernos el Aleman y el Suizo de las
obligaciones, abandonan la corriente traditional del derecho
romano y se lanzan por otros caminos. En el Articulo 276 del
C6digo Civil Aleman, en efecto, se establece, que la "negligen-
cia consiste en no prestar los cuidados requeridos en las rela-
ciones ordinarias". Siguiendo mis bien la tradici6n de las
viejas leyes germinicas, abandon la division en grades y el
tipo abstract de comparaci6n para graduarla. Sin embargo,
la interpretaci6n de este precepto, tampoco es uninime. Algu-
nos tratadistas como Raymundo Salvat, no cree encontrar en
el mismo, ninguna gradaci6n, pero tampoco ningin tipo abs-
tracto de comparaci6n. En su opinion, el C6digo AlemAn, deja
un amplio criterio al Juez para determinar la responsabilidad,
examinando las condiciones especiales del caso y la naturaleza
del contrato, exigiendo finicamente la diligencia que se emplea
en las relaciones ordinarias. Pero esta opinion ha sido comba-
tida por los que creen que en la legislaci6n alemana, aunque se
ha abandonado la division en grades de la culpa, no se ha dejado
del todo un tipo abstract de comparaci6n. Y que si para es-
tablecer la diligencia requerida ya no se busca el "buen padre
de familiar" del derecho romano, se ha construido otra figure
mas acorde con las nuevas condiciones que el derecho regular.








Esta figure es la del "honrado y leal comerciante", o el "hombre
de negocios leal y honesto. Esta opinion esta respaldada por
la autorizada opinion de Saleilles.
El C6digo Suizo de las Obligaciones, abandon completamen-
te la division de la culpa en grades. Establece una responsabili-
dad por todas las faltas, y para su determinaci6n, exige, debera
examinarse la naturaleza del asunto. Ademds, correctamente,
afirma que la regulaci6n de la responsabilidad derivada de los
hechos ilicitos se aplica por analogia a las situaciones contrac-
tuales. Dice textualmente el articulo 99: "En general, el deudor
responded de toda falta. Esta responsabilidad, serA mayor o
menor segdn la naturaleza particular del asunto; y se apreciarA
principalmente con menos rigor cuando el asunto no se desti-
naba a procurar alguna ventaja al deudor. Las reglas relatives
a la responsabilidad derivada de los actos ilicitos se aplican por
analogia, a los efectos de la falta contractual".

6) Nuestro C6digo Civil vigente del 77 y el Proyecto
Ojeda Salazar
El analisis comparado del C6digo del 77 -que en lo que se
refiere a las Obligaciones y Contratos aan esta vigente en nues-
tro pais-, con el Proyecto de C6digo de Obligaciones y Contra-
tos del Lic. Federico Ojeda Salazar, es una dramatica muestra
de hasta d6nde estamos atrasados en nuestra legislaci6n, y el
descomunal esfuerzo que debe hacerse para ponernos al dia con
el desarrollo de la ciencia juridica y de la legislaci6n.
Es el nuestro, uno de los pocos c6digos, que a la fecha toda-
via mantienen en su elemental nitidez, el sistema romanista que
los glosadores interpretaron a su manera. En el Articulo 1435,
que antes hemos citado, ensaya una definici6n de la culpa. En
el 1436, establece la division de la culpa en tres grades: "La culpa
es lata, leve o levisima: lata, es la que consiste en la omisi6n
de aquellas precauciones o diligencias que estan al alcance de
los hombres menos cautos o avisados; leve, la omisi6n de las
que un padre de familiar toma ordinariamente en sus negocios;
y levisima, la omisi6n de aquellos cuidados que s6lo pueden poner
en sus asuntos los padres de familiar mAs exactos y diligentes".
En el siguiente: la culpa no se presume y debe ser probada.11
La prestaci6n de la culpa se regular en la siguiente forma:
los contratantes estAn obligados a evitar el dolo y la culpa lata en
todos los contratos, y a responder por sus consecuencias (Ar-

11 Son copia de los Artos. 1267 y 1268 del C6digo Peruano de 1852.








ticulo 1438); se presta la culpa leve en los contratos en que
la utilidad es reciproca entire las parties (Articulo 1439); y la
culpa levisima se presta por el que report la utilidad en los
contratos unilaterales. El que sufre el gravamen o tiene la
obligaci6n, responded solamente por la culpa lata (Articulo 1440).
El viejo cuadro de la responsabilidad, por culpa, es adop-
tado en nuestro c6digo. La gradaci6n de la culpa en tres gra-
dos, el tipo de comparaci6n en el buen padre de familiar, y la
prestaci6n de la culpa, tomando como base la utilidad que las
parties obtienen en el contrato.
En el proyecto Ojeda Salazar, se abandon por complete
ese cuadro. Natural, pues la inspiraci6n del mismo, estA en
otras legislaciones distintas a las que inspiraron a nuestros le-
gisladores del 77. Se dice en su Exposici6n de Motivos, que la
pauta le esta dada por las modernas legislaciones de Argentina,
Brasil y Perd, inspirados dstos asimismo, por el C6digo Ale-
man de 1900.
En cuanto a la carga de la prueba, en el proyecto, se in-
vierte en forma total. La culpa no se presume y debe ser pro-
bada, establece el C6digo del 77. Uno de sus comentaristas, el
Dr. Fernando Cruz, dice, que porque ninguno se supone descui-
dado y negligente. En las consideraciones del proyecto, por el
contrario, se argument que bastaa afirmar el derecho del acree-
dor para exigir el cumplimiento de la obligaci6n", que es lo nor-
mal; el incumplimiento es una situaci6n exceptional. Por esas
razones, es al deudor al que corresponde probar que el incum-
plimiento de su obligaci6n estaba justificado. Asi el Articulo
197: "El incumplimiento de la obligaci6n por el deudor se pre-
sume por culpa suya mientras no se pruebe lo contrario".
La clasificaci6n de la culpa en tres grades, y el tipo de
comparaci6n del buen padre de familiar para apreciarla, son
abandonadas en el Proyecto. Esa media invariable, dentro
de las modernas concepciones, se dice, es ineficaz. En cada
caso que se present, el Juez, debe examiner con detenimiento la
naturaleza de la obligaci6n, y las circunstancias relacionadas con
las personas, el tiempo y el lugar. En este caso, el tipo abstrac-
to de comparaci6n es inservible y debe dejarse al Juez un libre
arbitrio para determinar el grado de responsabilidad.
Abona en su favor el criterio de Zachariae, en la nota al
Articulo 512 del C6digo Argentino que dice que: "No hay culpa
que considerada en si misma prescindiendo de las circunstancias
del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada
por datos abstractos y por una media invariable y absolute
como culpa grave, leve o levissima. La gravedad de la culpa,








su existencia misma, esti siempre en raz6n de su imputabilidad,
es decir, con las circunstancias en las cuales ella se produce.
Donde no hay un hecho legalmente imputable, no hay culpa.
Si se conviniese clasificar las culpas en abstract comparindo-
las con tipos imaginarios e igualmente abstractos, seria siem-
pre precise en la practice considerarlos en concrete: tener siem-
pre present el hecho, y seguir los datos positives del negocio,
para determinar la existencia e importancia de las culpas, y
entonces las divisions te6ricas son mas bien un embarazo que
un socorro. La sola ley es la conciencia del Juez".12 En el Ar-
ticulo 199, se recogen estas ideas: "La responsabilidad por cul-
pa debe graduarse atendiendo a la naturaleza de la obligaci6n
y a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar".

E. Evoluci6n de la culpa extracontractual o aquiliana

Examinaremos ahora la responsabilidad extracontractual.
En tres periods podemos dividir su desarrollo delimitados por
la promulgaci6n en el derecho romano de la Ley Aquilia, ley que
incluso determine la denominaci6n mfs caracteristica de esta
clase de responsabilidad.

1) Periodo anterior a la Ley Aquilia
En el period anterior a dicha ley, los elements de la
culpa extracontractual no se encuentran definidos. Se confunde
el dolo con la culpa, y las prescripciones del derecho pfiblico con
las del derecho privado, en cuanto a la reparaci6n o sanci6n del
dafio, se entremezclan. La transcripci6n de algunas disposi-
clones de los cuerpos legales mas importantes incluidos en este
period nos dari una plastica idea de lo que hemos afirmado.
En el C6digo de Hammurabi, puesto en vigor en el siglo
XX antes de Cristo, se prescribia lo siguiente: "230. Si un
arquitecto ha construido una casa para otro, y no ha hecho
s6iida su obra, si la casa construida se ha derrumbado y ha
matado al duefio de la casa, ese arquitecto es merecedor de la
muerte". "231. Si es el hijo del duefio de la casa el que ha
sido muerto, se matari al hijo de ese arquitecto".
El derecho hebreo, no diferia sustancialmente del babil6-
nico. En el Exodo, la famosa ley del Tali6n se reproducia dra-
miticamente: "Si hubiere muerte, entonces pagards la vida por

12 En los Motivos del Proyecto, se cita a Zachariae en forma incomplete y equivocada
en la pigina 50 de la revista citada. Cfr. Colombo, Op. cit., p&g. 74.








vida; ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por
pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por
golpe".
En el derecho griego se concedia una acci6n contra los da-
ilos producidos, tendiente a su reparaci6n, pero no se habia
diferenciado con claridad la responsabilidad derivada de un
convenio anterior, de la extracontractual. Curiosa es la glosa
que de un texto de Plat6n (Las Leyes) se ha hecho en la que se
encuentra con una agudeza y penetraci6n extraordinaria, ex-
plicada la instituci6n de la culpa aquiliana, aunque natural-
mente, sin su desarrollo necesario. Dice el fil6sofo griego:
"Porque estoy muy distant de decir que si alguno hace dailo
a otro sin quererlo y contra su voluntad, cometa una injusticia,
aunque involuntaria; y en mis leyes no colocard este dalio entire
las injusticias involuntarias; antes bien dir6 por el contrario,
que este daiio, grande o pequefio, de ninguna manera es una
injusticia. MAs ain: si mi dictamen prevalece, diremos que
muchas veces el autor de un servicio, hecho por malos medios,
es culpable de una injusticia. En efecto, mis cars amigos,
de que uno d6 o tome de otro una cosa, no debe inferirse preci-
samente, que su acci6n es just o injusta, sino que debe exami-
nar el legislador si la intenci6n del que hace bien o mal a otro
es recta y just, y no perder de vista al mismo tiempo estas dos
cosas, la injusticia y el daiio causado".

2) El derecho romano
Los romanos regularon esta material en dos leyes funda-
mentales: la ley de las XII Tablas y la Ley Aquilia.
En la Tabla VIII, se dice en los articulos de referencia:
"2. Mutilado un miembro, si no hay transacci6n, imp6ngase
al autor la pena del Tali6n. 3. La (actio injuriarum) legitima
de las XII Tablas impone una pena de 25 sextercios por injuria
(lesi6n) a otro... y si lesiona un hueso con la mano o palo a
un hombre libre, piguense trescientos; si es esclavo 150 sex-
tercios. 4. Rupit (ias) sarcito. (Disposici6n general sobre
el resarcimiento del dafio discutida). 5. Si se dijese que un
cuadrfpedo habia causado dafio, derivase una acci6n de la ley
de las XII Tablas, que quiso que se diese lo que caus6, esto es,
el animal que hizo dafio o que se ofreciere el imported del per-
juicio."
Las disposiciones de la Ley de las XII Tablas han sido muy
discutidas. Bastenos para el objeto de nuestro studio sefialar
que en ella se ha encontrado todavia vestigios de la 6poca bar-








bara que daba caricter de delito a todos los hechos dafiosos, y
que ignorando la reparaci6n de caricter civil sancionaba con
penas esos hechos.
Sin embargo, si se encuentra en ella anticipos de las nuevas
ideas en esta material, tomando en cuenta algunas veces el
animo del autor del dafio, eximiendo en otros de pena a los im-
piberes aunque debiendo reparar el dafio, y en fin, suprimiendo
la venganza privada en algunos casos ante la intervenci6n pi-
blica.
La Ley Aquilia vino a sustituir toda la rudimentaria le-
gislaci6n anterior sobre la material. Suprimi6 la arbitrariedad
y sefial6 derroteros que abrian el camino al desarrollo de la
instituci6n. Fundamentalmente, se transform la pena como
sanci6n, por el hecho daioso, en la reparaci6n pecuniaria del
dafio.
Sin seguridad se ha sefialado su fecha en el final del siglo
V, y su origen en un plebiscite propuesto por el tribune Aquilio.
Constaba la ley de tres disposiciones en las que los dafios
cometidos con ciertas caracteristicas se consideraban "como de-
litos". Eran estos: "a) el que daba muerte al esclavo de otro
o a un animal que vivia en rebaiio y no era de su propiedad,
debia pagar el valor mis alto alcanzado por el esclavo o el ani-
mal en el afio inmediatamente anterior a la comisi6n del hecho;
b) cuando el coacreedor disponia de un credito en provecho
propio, debia indemnizar al otro coacreedor dado que cometia
un delito suficiente para permitir la separaci6n del adstipulator,
y c) el que causaba cualquier daiio a un tercero por mutilaci6n
o destrucci6n de alguno de sus bienes -heridas, mortales o no,
a una bestia; incendio o deterioro de una cosa inanimada-
debia abonar el precio mis alto que el bien perjudicado hubiese
tenido en los iltimos treinta dias anteriores a la comisi6n del
hecho".
Tres elements eran necesarios para que el hecho daiioso
estuviera incluido dentro de las prescripciones de la ley: 1) un
hecho dafioso; 2) una injuria; y 3) que ese hecho fuera come-
tido por el hombre.
El dafio estaba constituido por la destrucci6n o detrimen-
to corporal de la cosa. Y ademds, debia ser producido con el
contact director del cuerpo sobre la misma, eximi6ndose de res-
ponsabilidad cuando no era asi, por ejemplo cuando se encierra
a un siervo y se le deja morir.
Ese dafio deberia ser cometido contra derecho, con injuria.
No era necesario que existiera la intenci6n de dafiar, sino bas-
taba con que se hubiera cometido el dafio, mediando culpa, ain








la mfs leve. "In lege Aquilia et levissima culpa venit", hemos
apuntado antes que escribi6 Ulpiano, produciendo la grandiosa
controversial posterior. Este element es fundamental en el
anAlisis de la ley, porque se deslinda del campo ya de la res-
ponsabilidad extracontractual, diferenciando la culpa del dolo,
y determinando responsabilidad, en los casos en los que se co-
mete un dafio, por el solo hecho de apartarse de la conduct
obligada de un hombre prudent, por negligencia.
El hecho del hombre, poco importaba que produjera daflo,
por si mismo, o por otro hecho independiente, pero coadyu-
vante en la consecuencia daiosa. Asi, por ejemplo, un m6dico
que mataba a su client en una intervenci6n quirdrgica, era tan
responsible como cuando lo dejaba morir por el hecho de no
tcmar los cuidados despues de efectuarla correctamente.
Con estos tres elements, se tipificaba la responsabilidad
extracontractual, y el auto del dafio quedaba obligado ex de-
licto. La reparaci6n era pecuniaria, y la labor del pretor, cada
vez coloc6 en mejor posici6n al perjudicado, aplicando exten-
sivamente sus disposiciones. Por ejemplo, ya no se exigi6 que
el dafio fuera causado por el contact director del cuerpo sobre
la cosa, sino aun cuando era causado por medios indirectos.
La verdadera importancia en el desenvolvimiento de la
responsabilidad extracontractual, es la valedera raz6n de que
la Ley Aquilia, le haya dado su denominaci6n mas caracteris-
tica: responsabilidad Aquiliana. Las razones son fundamenta-
les: en la ley Aquilia, por primera vez, se diferenci6 la culpa
del dolo. La culpa extracontractual, se reglament6 tambi6n por
primera vez detalladamente, y se tomaron en cuenta sus valio-
sos aspects subjetivos, que antes se habian descuidado. La
culpa extracontractual, pues, entraba con pie firme en la cien-
cia del derecho.

3) Las Siete Partidas
La Ley Aquilia y la interpretaci6n de los Glosadores in-
fluenciaron la elaboraci6n en este aspect de las Siete Partidas.
La doctrine romana fue acogida en este cuerpo legal. En la
Partida S6ptima, titulo XV encontramos: "Dafios se fazen los
homes unos a otros en si mesmos, o en sus cosas, que no son ro-
bos, nin furtus, nin fiercas. Mas acaecen a las vegadas por oca-
si6n, e a las vegadas por culpa de otros. Once pues que en los
titulos antes deste fablamos de los Robos, e de los Furtos, quere-
mos aqui decir de los otros dafios. E mostraremos qu6 cosa es
Dafio. E quantas maneras son del. E quien pueda demandar








ended enmienda. E ante quien. E a quales. E como debe ser
fecha la enmienda del, despubs que fuere averiguado". "Dafio
es empeoramiento, o menoscabo, o destrymento, que ome rescibe
en si mesmo, o en sus cosas, por culpa de otro. E son de tres
maneras: la primera es quando se empeore la cosa, por alguna
otra que mezclan, o por otro mal que fazen. La segunda, quando
se mengua, por raz6n del dafio que fazen en ella. La tercera es,
quando por el dafio se pierde, o se destruye la cosa del todo".

4) Conclusion
Este breve bosquejo hist6rico de la evoluci6n de la culpa
aquiliana, nos muestra c6mo el esforzado batallar de los juris-
tas, ha hecho saltar de la edad barbara de la ausencia de regula-
ciones, al campo del derecho, una nueva porci6n llena de suges-
tiones.
Se encontr6 un nuevo element ignorado en el hecho da-
fioso, constituido por la propia subjetividad del sujeto respon-
sable. En esta actitud intima del sujeto que provoca un hecho
dafioso, se deslind6 el campo del dolo -actitud intencional- con
culpa, -actitud negligente-; y en el propio hecho de la repara-
ci6n del daho causado, se deslind6 el campo de la penalidad puni-
tiva del derecho pdblico, con la indemnizaci6n como "penali-
dad" del derecho privado. El genio juridico de los romanos,
siempre lozano, en 6sto tambien nos dio la pauta.


























II. ELEMENTS DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. (POR HECHO PROPIO)

Analizaremos en este capitulo, brevemente, los requisitos
indispensables para que se constituya la responsabilidad aqui-
liana, por hecho propio. Y decimos por hecho propio, porque
esta responsabilidad, -segin apuntaremos adelante- puede
surgir tambi6n, por hecho ajeno, y por hecho de las cosas. La
referencia a nuestro derecho positive serd prop6sito funda-
mental.

A. Hecho del agenie, violaci6n del derecho ajeno, daio,
nexo causal e imputabilidad
Algunos autores consideran que inicamente es necesario que
concurra la existencia de un hecho ilicito y de la culpa del agen-
te, para que se constituya la responsabilidad. Otros, por el
contrario exigen otros elements. Hasta cinco fundamentals
se han enunciado: 19 Que exista un hecho del agent; 29 que
se constituya en una violaci6n de un derecho ajeno; 39 Que se
produzca un dafio efectivo; 49 Que ademas se perfile un nexo
de causa a efecto, entire el acto y la consecuencia; y 59 Que el
hecho sea imputable al agent.
El primer element, es el hecho del agent. Mucho se ha
discutido si ese hecho, esta constituido s6lo por el hecho posi-
tivo del agent, por su acci6n, o tambien por su hecho negative,
por su omisi6n. Los que screen que s6lo el hecho positive del
agent, la culpa in faciendo, es fuente de responsabilidad, se








apoyan en los textos del derecho romano, especialmente en la
Ley Aquilia, que s6lo tomaba en cuenta el hecho positive. Pero
studios detenidos sobre esta ley, y sobre la labor del pretor,
han demostrado que 6ste extendi6 a amplios sectors los princi-
pios primitives de la ley, tomando en cuenta mAs tarde, el
hecho por omisi6n, la culpa in omittendo. Actualmente, pode-
mos decir, que el hecho positive de hacer, o un acto negative,
una omisi6n, es fuente de responsabilidad. El Articulo 2277
de nuestro C6digo Civil establece una formula amplia que com-
prende las dos classes de hechos, al decir: "cualquiera que
por sus hechos... cause un perjuicio a otro, esta obligado a
subsanarlo". "Esta distinci6n, dice Planiol, no tiene ninguna
importancia; efectivamente, en todo caso es necesario que el
hecho o la abstenci6n que se atribuye a una persona como culpa,
sea contrario a una obligaci6n anterior de no hacer, si ha rea-
lizado un hecho positive, o de hacer, si se trata de una absten-
ci6n".13
El segundo element estd constituido, por la violaci6n de
un derecho ajeno. El hecho del agent, sea positive o negative,
no basta para configurar la responsabilidad. Es indispensable
que ese hecho vaya contra el derecho de un tercero; que cause,
segin la terminologia generalmente aceptada, una injuria. Se
require en primer lugar, que exista un hecho tendiente a la
violaci6n y en segundo lugar que ese hecho produzca como con-
secuencia direct, la lesi6n de un derecho ajeno. Al encontrar-
nos con esa relaci6n de causalidad se configura el element que
analizamos.
Nuestro c6digo, regular en su Articulo 2296, la cuesti6n re-
ferente al ejercicio de los derechos subjetivos, estableciendo que
"No hay obligaci6n de indemnizar los dafios causados en el ejer-
cicio de un derecho; a no ser que entire los modos de ejercerlo,
se haya escogido voluntariamente el que era perjudicial". En
esta disposici6n, se declara como regla general, la irresponsa-
bilidad del agent, que causa un perjuicio en el ejercicio de
un derecho; dejando como excepci6n los casos de responsabi-
lidad. Esta surge cuando el agent ha usado de su derecho,
con una finalidad que no sea la "protecci6n de aquellos intereses
amparados por ese derecho". La doctrine ha denominado este
hecho como uso abusive de los derechos.
Antiguamente se consideraba que el poseedor de un derecho
subjetivo estaba autorizado para hacer uso de 61 en la forma
que mejor le conviniera, no estando sujeto a responsabilidad no

13 MARCEL PLANIOL. Tratado elemental.... pig. 633.








importaba la cantidad o calidad de los perjuicios que de ese
ejercicio resultara. Los tratadistas modernos, modificaron ese
punto de vista, percatandose de que en el ejercicio de un dere-
cho, se pueden causar perjuicios, y que en ese caso el titular,
debe ser responsible de las consecuencias. Y hablaron de un
"uso abusive de los derechos". Pero como claramente argu-
menta Planiol "... no debemos engaiarnos con las palabras: el
derecho cesa donde comienza el abuso; no puede existir un uso
abusive de ningdn derecho por la irrefutable raz6n de que un
solo y mismo acto no puede ser, a la vez, conforme al derecho
y contrario a 6l".14
Ojeda Salazar, en su Proyecto, no abandon esta terminolo-
gia. El Articulo 71 prescribe que "El ejercicio de un derecho
o la abstenci6n del mismo dirigidos voluntariamente a producer
un dafio, obligan al titular a indemnizarlo".15
Como se ve, se ha modificado sustancialmente la intenci6n
de la legislaci6n vigente. Se ha estipulado como regla general
la obligaci6n de indemnizar sin excepci6n alguna, pues "el ejer-
cicio de un derecho no puede encubrir un acto ilicito".
El tercer element estA constituido por la producci6n de un
dafio efectivo. Si este dafio no existe, no puede encontrarse la
base para ejercitar la acci6n de resarcimiento, porque esta
careceria en forma absolute de base.
En las primeras 6pocas del derecho, el dafio reparable, era
dnicamente el dafio material. La evoluci6n de las ideas juridi-
cas, actualmente, ha ampliado el ambito de la responsabilidad,
a cualquier lesi6n del derecho ajeno que produzca dafios, ya
sean materials, ya pecuniarios o ya inmateriales o morales como
se les ha llamado. Estas diversas species de dafos son las
siguientes: 1. Dafios materials: son los que se hacen a los
bienes corp6reos, ya sea en menoscabo de 6stos, robos, destruc-
ci6n, etc. 2. Dafios pecuniarios, son los que resultan, no de la
destrucci6n, robo o menoscabo de los bienes corp6reos, sino de
otras causes. Por ejemplo, el caso de competencia desleal, des-
pido de un empleado, encubrimiento de documents probato-
rios, etc. 3. Los atentados a la salud o a la vida de las per-
sonas. Por ejemplo, la intervenci6n quirirgica de un medico
incompetent para hacerla, por su delicadeza, el contagio ve-
nereo, etc. 4. Los dafios morales, como se ha llamado a los

14 MARCEL PLANIOL. Op. cit., pig. 543.
15 En el Articulo 1912 del C6digo Civil Mexicano, se exige ademns del fin de perjudi-
car, la falta de utilidad para el titular del dereeho. "...hay obligaci6n de indemnizarlo si se
demuestra que el derecho s61o se ejercit6 a fin de causar el dafio sin utilidad para el
titular del derecho."








"inmateriales y no pecuniarios", que son los que se verifican
contra las afecciones en general y contra el honor. Planiol ha-
bla de cinco classes de este daiio: a) dafios contra el honor de las
personas, ejemplo: difamaci6n o seducci6n de un menor; b)
atentados contra los sentimientos de afecci6n. Por ejemplo:
en caso de muerte accidental, los parientes cercanos de la vic-
tima reciben una cantidad de dinero, no en su calidad de here-
deros, sino como parientes lastimados en sus sentimientos por la
muerte de la victim; c) violaci6n de obligaciones nacidas del
matrimonio; por ejemplo en el caso de adulterio, de negative
a recibir en el domicilio conyugal a la mujer, de negative de
alimentar a los hijos, etc.; d) atentados a los deberes de la patria
pctestad: cuando se inculcan en los menores ideas contrarias a
la moral o a las buenas costumbres, o terceras personas incitan
a Ics hijos a desobedecer a sus padres; y e) atentados a los in-
tereses profesionales defendidos por un sindicato.
Diversos preceptos del C6digo regulan esta material. La
estimaci6n del dafo esti sujeta a reducci6n, si el que lo sufri6
se ha expuesto a 6l imprudentemente (2284); si el dafio con-
siste en la muertz de una persona, el responsible debe pagar
una cantidad por los alimentos de las personas que quedaron en
la orfandad (2285); cuando son heridas, se debe la curaci6n,
ademAs de indemnizar por los dafios causados (2286); el que
original una prisi6n illegal y el Juez que la ordena, son manco-
munadamente responsables por los dafios que cause la prisi6n
(2288); si muchas personas son responsables del dafio son so-
lidariamente responsables (2289) ; la acci6n civil por dafios pro-
venientes de delitos o cuasidelitos, es independiente de la acci6n
criminal (2293).
En dos articulcs se regular el dafio moral. El Articulo 2287
expresa que "en caso de injuries, procedentes, no de dolo, sino
fnicamente de culpa, tiene derecho el que las recibe a pedir una
idemnizaci6n proporcionada a la ofensa", y en el 2297 que "las
imputaciones injuriosas contra el honor de una persona, no dan
derecho para demandar una indemnizaci6n pecuniaria a menos
de probarse dalio emergente o lucro cesante, definidos en el
parrafo IV, Titulo I de este libro y apreciables en dinero; pero
ni ain entonces tendrd lugar la indemnizaci6n pecuniaria, si se
probare la verdad de la imputaci6n". En el primero s6lo se
refiere al caso de injuries, olvidando el caso de las calumnias
o de la difamaci6n, aunque basados en la formula amplia del
Articulo 2277, se podria intentar una acci6n de resarcimiento
en estos casos. En el segundo articulo, el caso de las ofensas
contra el honor se declaran reparables fnicamente cuando pue-
42








de demostrarse que produjeron perjuicios de carTcter pecunia-
rio. Se remite para esa estimaci6n a los Articulos 1441 que
dice que la indemnizaci6n comprende la reparaci6n de los dafios,
"o sea el daho emergente", y la de los perjuicios "o sea el lucro
cesante", y 1442, que dice que se "entiende por dafio la p6rdida
o menoscabo sufrido en el patrimonio" y por perjuicios, "la
privaci6n de cualquier ganancia o provecho que ha dejado de
obtenerse..".
En el Proyecto de Reforma, se modifican algunos puntos
de vista. En su Articulo 72, (antecedente el 2284 del C6digo
vigente), se comprende el caso de compensaci6n de culpa, cuando
la victim con un hecho suyo ha contribuido a causar el daiio,
ordenando que la obligaci6n de repararlo se reducira en propor-
ci6n a su participaci6n en 61. Esta redacci6n "es similar a la
del Articulo 1141 del C6digo Peruano actual".16
En el 73, se establece que si el dafio consiste en lesiones
corporales; la victim tiene derecho al reembolso de los gastos
de curaci6n y a los dafios que resulten de su incapacidad para el
trabajo; estos daiios son fijados por el juez, de conformidad con
las condiciones del responsible y de la victim. Este precepto,
copia, dice Ojeda Salazar, "el Articulo 50 de la Ley de Acci-
dentes (Decreto Legislativo 1827), con la supresi6n de la cir-
cunstancia de posici6n social que aqu6l exige; disposici6n que
mejor6 los Articulos 2285 y 2286 del C6digo del 77, bastante
deficientes."
En el 74, se establece que "En caso de difamaci6n, calumnia
o injuria, la reparaci6n se determinari en proporci6n al dailo
moral y a los perjuicios que se derivaron". En esta formula
amplia, se ordena la reparaci6n del dafio moral, aunque no pro-
duzca perjuicios de caracter econ6mico. Aunque la superior ca-
lidad del bien lastimado, en estos casos hace dificil su repara-
ci6n de caracter econ6mico, esta misma reparaci6n pecuniaria, se
traduce, muchas veces, en una reparaci6n de caracter moral.
El Juez, ante una situaci6n de hecho, debe determinar el monto
de la reparaci6n, naturalmente en cada caso divers.
AdemAs de los requisites anteriores, se require la concu-
rrencia de uno mis. Esti constituido por el nexo causal que
debe existir entire el hecho ilicito y el dafio causado. Si este
vinculo de causalidad no existe, elementales normas de equidad,
impiden que se responsabilice al sujeto. Sin embargo, este nexo
causal, debe diferenciarse de la imputabilidad, que constitute el
filtimo element. El primero consiste en una relaci6n entire dos

16 FEDERICO OJEDA SALAZAR. Loc. cit., pig. 31.








hechos exteriores; el hecho ilicito y la consecuencia dafiosa. En
tanto que el segundo se refiere a la relaci6n subjetiva que se
establece entire el hecho y el propio sujeto.
La mayoria de los c6digos no se refieren expresamente a este
element. Parece ser que esta implicito en la idea de la respon-
sabilidad y por esta raz6n no se ha creido pertinente emitir una
declaraci6n expresa al respect. Sin embargo, en diferentes
preceptos de los ordenamientos legales aparece su contenido. Asi
en nuestro C6digo vigente, en los siguientes articulos: "Cual-
quiera que por sus hechos descuido o imprudencia, cause...";
"El duefio de un animal... debe reparar los dafios que dicho
animal cause...", etc. En todos 6stos encontramos, como una
exigencia expresa, la necesidad de una relaci6n de causalidad,
entire el hecho ilicito y la consecuencia dafiosa.
El iltimo de los elements de la responsabilidad extracon-
tractual, consiste en la imputabilidad. Para que un hecho dafioso
de una persona, sea generador de responsabilidad para la misma,
debe serle imputable. Esto quiere decir que es necesario que
exista una relaci6n entire el hecho dafioso y las condiciones sub-
jetivas del agent, que haga a 6ste responsible de aquel. Es
indispensable la existencia de condiciones minimas, que hagan
possible que el hecho puede serle atribuido a la persona declarada
responsible.
Asi en la culpa aquiliana, se determinan dos moments. La
omisi6n de la diligencia debida, por una parte, y por la otra,
las condiciones personales del autor que estando en condiciones
de evitar esa omisi6n no lo ha hecho. Por eso la culpa es im-
putable, cuando el hecho del autor es voluntario, el agent se ha
determinado libremente, o cuando adn empleando la debida di-
ligencia, pudo prever las consecuencias perjudiciales de su ac-
ci6n u omisi6n.

B. El Articulo 2277 de nuestro c6digo vigente

Nuestro c6digo en vigor, responded a una estructura tradicio-
nal, como ya lo hemos sefialado en various aspects. En lugar
diferente trata las obligaciones que nacen de convenio y las que
surgeon sin 6l. En el Titulo IX del Libro IV, bajo el epigrafe ge-
neral "De las Obligaciones que nacen del consentimiento pre-
sunto", se refiere a los cuasicontratos y a los cuasidelitos. En el
propio titulo general, encontramos una incongruencia, al incluir
a los cuasidelitos entire las obligaciones que nacen del consenti-
miento presunto, siendo que para ser consecuentes con la corrien-
44








te adoptada, 6stos deberian incluirse en un capitulo especial de
"obligaciones que nacen de culpa o negligencia".
Las obligaciones que nacen sin convenio, pueden ser de tres
categories: 1) Aquellas por las cuales quedan los hombres vincu-
lados, en virtud de un consentimiento presunto. Son cuasicontra-
tos, dice el c6digo, todos los hechos licitos por los cuales quedan
los hombres sujetos a una obligaci6n, en virtud de un consenti-
miento presumido por equidad. 2) Las que surgen de hechos
ilicitos pero sin intenci6n, interviniendo culpa del agent; y 3)
Aquellas que surgeon de los hechos voluntarios e intencionales
del agent constitutivos de delitos o faltas.
El c6digo en este capitulo s61o trata de las dos primeras
classes de obligaciones, denominindolas como cuasicontratos y
cuasidelitos. Incluye en la primera categoria a la gesti6n de
negocios, la paga indebida y la comunidad de bienes.
En el pirrafo V, del titulo que hemos sefialado, y bajo el
epigrafe "De los cuasidelitos", se refiere a la responsabilidad
extracontractual que hemos venido analizando. Dice el Ar-
ticulo 2277, inciso primero, que es la formula general en cuan-
to a esta responsabilidad: "Cualquiera que por sus hechos, des-
cuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, esta obligado a
subsanarlo". Hemos dicho que contiene la formula general,
porque en l1 se establece el principio de la responsabilidad del
autor de un hecho ilicito que sin intenci6n, pero si mediante
omisi6n de la diligencia debida, produce una consecuencia da-
fiosa sin culpa de la victim. La obligaci6n de la reparaci6n
surge inmediatamente. Pero no todos los dafios que tienen por
causa la culpa del agent estin comprendidos en este precepto;
"... examinando detenidamente la teoria general de la culpa
y de la negligencia, se observa que, tanto en una como en otra
de dichas causes, hay tres g6neros o tres species distintas, a
saber: 1) La que represent una acci6n u omisi6n voluntaria
por la que result incumplida una obligaci6n anteriormente cons-
tituida. 2) La que sin existencia de una obligaci6n anterior
produce un daiio o perjuicio que, teniendo su origen en un
hecho ilicito, no reviste los caracteres de delito o falta; y 3)
La que teniendo por origen un hecho que constitute delito o
falta produce una responsabilidad civil como accesoria de la res-
ponsabilidad criminal".17 El articulo que comentamos, s61o se
refiere al segundo de los supuestos que apunta Manresa, a la
responsabilidad que surge del hecho ilicito, que sin revestir los

17 Jost MARIA MANRESA Y NAVARRO. Comentarios at eddigo civil espaiol. Tomo
XII, 2 ed. corregida y aumentada. Madrid: imprenta de la revista de Legislaci6n, 1911,
pig. 612.








caracteres de delito o falta, produce un dafio o perjuicio que
exige reparaci6n. Y finicamente, a la responsabilidad que sur-
ge por el hecho personal del obligado, y no de aquella que puede
surgir del hecho ajeno de personas por las que se debe responder,
o de cosas inanimadas en la misma situaci6n.

C. Cesaci6n y atenuaci6n de la responsabilidad

En las relaciones que se establecen entire los hombres, y de
las cuales surgeon vinculos obligacionales, aquellos se supone que
se desenvuelven en el uso y goce de sus facultades. S61o a un
hombre que en sus actividades se encuentra en una situaci6n bio-
16gica normal, le pueden ser imputadas las consecuencias de sus
hechos ilicitos. Cuando incident sobre 61, situaciones anormales,
la responsabilidad a que puede estar sujeto, puede atenuarse
algunas veces, y otras desaparecer por complete. Por otra parte,
existen algunas situaciones en que hechos exteriores incident
sobre el hecho causante de la responsabilidad; hechos exterio-
res que el agent no puede controlar. Tambi6n en este caso,
su responsabilidad no result modificada. En dos apartados,
pues, podemos clasificar las causes de cesaci6n y atenuaci6n de
responsabilidad, exteriores las unas y subjetivas las otras.
Cuando el sujeto no se encuentra en complete equilibrio
psiquico, surgeon situaciones de las que analizamos. Los casos
de irresponsabilidad son los siguientes: 1) Menor edad del agen-
te. 2) La insuficiencia de las facultades mentales. 3) Los
vicios de la voluntad. 4) El ejercicio de un derecho. 5) La
culpa concurrente; y 6) El estado de necesidad.
El segundo caso se da cuando hechos exteriores incontrola-
bles por el sujeto, incident sobre su acci6n, modificando la tabla
de responsabilidad. Nos referimos al caso fortuito y la fuerza
mayor, que por regla general liberan al deudor de su obligaci6n.
En los ordenamientos legales estos dos t6rminos se usan unas
veces juntos, otras, s61o uno de ellos, y en fin, en otros casos,
no se hace menci6n de ninguno de ellos sino se habla en general
de un incumplimiento sin culpa.
Desde los Glosadores se discute sobre la naturaleza de la
fuerza mayor y el caso fortuito. El hecho de que en algunos
pasajes del Derecho Romano, se estableci6 que el deudor respon-
dia del caso, pero no de la fuerza mayor, motiv6 la discusi6n
sobre su distinci6n. Despu6s, se abandon este problema, y la
escuela de la Ex6gesis, a la que pertenecieron casi todos los co-
mentadores del C6digo Napole6n, lo ignor6 por complete.
46








La doctrine modern, ha vuelto, sin embargo, a poner en
primer piano la controversial sobre la noci6n de los dos concep-
tos y sus notas diferenciativas. Bonnecasse, sin concederle nin-
guna importancia practice desde el punto de vista de la dogm6-
tica juridica, recoge cinco teorias importantes que construyen
sobre los dos conceptss.1 Estas teorias son las siguientes:
Primera Teoria: Est6 amparada por la autoridad de Marcel
Planiol. Consider que las nociones del caso fortuito y fuerza
mayor, son dos aspects de un mismo hecho. Mientras el caso
fortuito hace referencia al origen externo del obst6culo que ha
impedido el cumplimiento de la obligaci6n por parte del deudor,
la fuerza mayor se refiere al carActer insuperable de este obs-
taculo.
Segunda Teoria: Esta, tambien consider como la anterior
una identidad de naturaleza de las dos nociones. La diferencia
entire las dos, no consiste en que sean dos aspects de un mismo
hecho, sino en la diferencia de grado. Los dos son hechos inde-
pendientes de la voluntad dcl deudor, pero la fuerza mayor es
much mds violent que el caso fortuito. Fue defendida, por
Marie, "cas fortuit et force majeure", (tesis, 1896).
Tercera Teoria: Es la primer que encuentra una diferencia
de naturaleza entire el caso fortuito y la fuerza mayor. Esta
diferencia de naturaleza, consistiria en que la fuerza mayor es
un acontecimiento que se impone al deudor exteriormente, en tan-
to que el caso fortuito se daria dentro del circulo de acci6n del
deudor. Las consecuencias, verdaderamente graves, surgeon in-
mediatamente. S61o la fuerza mayor, eximiria de responsabili-
dad y el caso fortuito se asimilaria al dolo. Esta tesis fue sos-
tenida por Bourgouin, "Cas fortuit et force majeure", (tesis,
1902). Josserand trat6 de completar esta teoria, injertAndole
algunas variantes. La exterioridad de que se habla en la fuerza
mayor no seria una exterioridad en un sentido material, sino
meramente juridica e intellectual; la fuerza mayor se consider
"como un acontecimiento dotado de una potencia perjudicial abs-
tracta cuya realizaci6n no ha sido determinada, ni siquiera in-
directamente por intervenci6n del deudor". Y el caso fortuito,
aun cuando es causado fuera de toda culpa precisa, ha side en
alguna media provocado por una actividad del agent, que
result la causa del acontecimiento insuperable. "La concepci6n

18 JULIEN BONNECASE. Elementos de derecho civil. Derecho de las obligaciones,
de los contratos y del cr6dito. Tomo II, trad. del Lie. Jos6 M. Cajica Jr.: Puebla. Mexico:
1948, pig. 35 et seq.








de Josserand habia sido expuesta ya, en terminos un poco dife-
rentes en el Traite de Droit Commercial de Thaller, y acaso
tambi6n en formulas apropiadas en varias notas de jurispru-
dencia de Saleilles. Josserand ha afirmado nuevamente su tesis
en un trabajo titulado Force Majeure et Cas Fortuit, Dallos heb-
domadaire. 15 mar. 1934".19
Cuarta Teoria: Es la mds important, y en la que se han
basado todas las demas que pretenden establecer una diferencia
entire las dos nociones. Se debe a Exner, professor de la Universi-
dad de Viena, quien la expuso en su libro "La notion de la force
Majeure. Th6orie de la responsabilit6 dans le contract de trans-
port", que fue traducida al francs por Seligman en 1892. Sos-
tiene que la fuerza mayor se diferencia del caso fortuito, por su
car.cter accidental de origen exterior, y por la imposibilidad de
previsi6n de los acontecimientos ordinariamente. Las anterio-
res inicamente han tomado en cuenta alguno de los elements de
6sta, para constituir su distinci6n: la diferencia de grado, o la
exterioridad del acontecimiento.
Quinta Teoria: La diferencia entire el caso fortuito y la fuer-
za mayor, segin Colin y Capitant, defensores de este iltimo
punto de vista, estaria en que el primero implica una imposibili-
dad relative de ejecuci6n, "es decir, la que ha podido impedir la
acci6n del deudor considerado ya en si mismo, ya como un bonus
pater families ordinario, pero que con una voluntad mejor ar-
mada, mejor preparada, hubiera podido triunfar", en tanto que
la segunda supondria un hecho generador de imposibilidad ab-
soluta. Como la mayoria de los autores, le atribuyen una im-
portancia prActica muy limitada a la distinci6n, pero ya se hacen
cargo de las consecuencias importantisimas que una jurispru-
dencia "bastante impugnable", le daba a la distinci6n en lo que
se referia a los accidents de trabajo. No siempre el deudor
se liberal por la fuerza mayor y el caso fortuite concurrentes;
"... existen hip6tesis en que, por excepci6n, el deudor, que se
liberal par la fuerza mayor, no se liberal por el caso fortuito, lo
que da un gran interns a la distinci6n entire ambas classes de
liberaci6n. Una jurisprudencia, por lo demis bastante impug-
nable, consider que ocurre 6sto en lo que respect a la obliga-
ci6n que la lIy de 9 de abril de 1898, impone al patrono en los
casos de que un accident de trabajo dafie a alguno de sus obre-
ros. Cuando un accident es debido a un caso fortuito, es decir,
al riesgo inherente a la industrial, por ejemplo, la explotaci6n

1e BONNECASE, Op. cit., pig. 343.








de una caldera, un chorro de metal, un movimiento involuntario
del obrero, etc., el patrono estA obligado a pagar la indemniza-
ci6n sefialada por la ley. Si, por el contrario, el accident ha
sido producido por fuerza mayor, es decir, por una fuerza de la
naturaleza, un huracin, inundaci6n, rayo, terremoto, el patrono
no debe indemnizaci6n alguna".20
Rojina Villegas, por otra parte, quiere encontrar la diferen-
cia entire el caso fortuito y la fuerza mayor, en el caricter del
agent que produce el acontecimiento. En el caso fortuito, se
trata, "de hechos naturales inevitable que pueden ser previstos
o no por el deudor, pero a pesar de que los haya previsto no los
puede evitar", y "en cuanto a la fuerza mayor, entendemos el
hecho del hombre, previsible o imprevisible, pero inevitable, que
impide tambien en form absolute el cumplimiento de la obli-
gaci6n". Y ejemplifica: "La guerra, la huelga en ciertos casos,
cuando no es imputable al patr6n, constituyen casos de fuerza
mayor".21
Creemos que en la jurisprudencia apuntada por Colin y
Capitant, se puede encontrar el camino para la soluci6n de este
problema. Si bien en algunos ordenamientos legales, es impo-
sible la diferenciaci6n de los dos conceptss,2 respondiendo a la
misma noci6n, en otros, se puede claramente, sobre la base de
los arguments de Exner encontrar las diferencias. En efecto,
las leyes sobre reparaci6n de accidents de trabajo, han recogi-
do esta diferenciaci6n.
La fuerza mayor estA constituida por aquellos aconteci-
mientos imprevisibles e inevitable, producidos como consecuen-
cia de hechos ajenos en forma absolute a la empresa o industrial,
el caso por ejemplo de un terremoto o de una inundaci6n o la
caida de un rayo. En tanto que el caso fortuito, lo constituyen
hechos tambi6n imprevisibles e inevitable en el estado actual
de la producci6n, pero que se produce como consecuencia de
hechos que tienen relaci6n intima e internal con la empresa y la
industrial, y que se produce regularmente dentro de ella, mien-
tras no se advance t6cnicamente en su desarrollo. El caso por

20 AMBROSIO CoLIN y H. CAPITANT. Curso elemental de derecho civil. Teoria general
de las obligaciones. Tomo III, traducci6n de la filtima edici6n francesa por la redacei6n
de la revista general de Legislaci6n y Jurisprudencia y notas sobre el derecho civil espaiol
por Dem6filo de Buen. Madrid: Instituto editorial Reus, 1943, phgs. 27 y 28.
21 ROJINA VILLEGAS: Op. cit., pfg. 167.
22 Con respect a nuestro derecho civil y de trabajo vigentes, 6sta es la posici6n de
Francisco Villagrfn y Cgleo Divila, en el articulo "La fuerza mayor y el caso fortuito
en el ambito del Derecho del Trabajo". En Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas
y Socialcs de Guatemala, Epoca IV, Nos. 8 y 9, Guatemala, Centro America.








ejemplo de la explosion de una caldera de vapor, o el rompi-
miento de un dique por errors de construcci6n.
Los dos acontecimientos son imprevisibles, pero mientras la
fuerza mayor tiene su origen en hechos ajenos a la actividad
humana del patrono y a situaciones internal de la explotaci6n,
el caso fortuito, deviene como consecuencia direct de la forma
de producci6n. El caso por ejemplo, ya sefialado de la explo-
si6n de una caldera de vapor. Esta ha sido construida con
todos los elements de la t6cnica modern en manos del empre-
sario; pero por causes superiores, falla y explota. Deficiencias
de la t6cnica son la causa de estos hechos. Aquello que hoy es
caso fortuito, con el advance de la t6cnica, sera maliana culpa
del empresario.
Dos caracteristicas servirAn para objetivizar las diferen-
cias. El caso fortuito se caracteriza por dos elements: regula-
ridad e interioridad, lo que quiere decir, que tiene su origen en
hechos interns de la explotaci6n y que se produce regular-
mente dentro de ella. La fuerza mayor, por el contrario, se
caracteriza por su exterioridad y extraordinariedad, lo que quie-
re decir, que tiene su origen en hechos exteriores y ajenos a
la explotaci6n y que no deviene en forma regular dentro de la
industrial, sino en forma extraordinaria.























III. RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO


Existen diversas situaciones en la vida, en las que una per-
sona, que no ha causado en forma personal y direct un per-
juicio, debe responder de 6l. Vinculos especiales lo unen a
otras personas, cuya actividad daiiosa le es imputable.
Contractualmente una persona puede obligaTse en nombre
de otra, por ejemplo, en la fianza o en el mandate. Pero otras
veces, esta obligaci6n no surge de ningin vinculo contractual,
sino result de las disposiciones legales, que declaran responsa-
bles a unas personas por los hechos ilicitos que han cometido
otras.
For esto a esta clase de responsabilidad se le denomina "por
hecho ajeno". Este hecho, es aquel que ha cometido una persona
que no responded por sus consecuencias dafiosas.
Nuestro C6digo comprende esta clase de responsabilidad en
la misma secci6n de las responsabilidades por hecho propio que
ya examinamos. En la segunda parte del Articulo 2277, expresa
que: "El padre y a su falta la madre estan igualmente obligados
por los perjuicios que causen los hijos que tienen bajo su patria
potestad. El guardador, lo esta por los perjuicios que causen
sus menores o los incapaces que tiene a su cargo. El maestro,
por los que causen sus aprendices. Y en general, el que tenga
a otros bajo su cuidado, por los dafios que 6stos causen". Y que
cesa la responsabilidad, si los padres, guardadores, y demis
personas comprendidas en ellos, justifican que no pudieron im-
pedir el hecho que caus6 el dafio (Articulo 2279).








La fuente de este articulo esti en el 1384 del C6digo Napo-
le6n, con la diferencia que en 6ste, se estableci6 en vez de una
presunci6n juris tantum, que es la que acoge el nuestro, una
presunci6n juris et de jure, en lo que se refiere a los duefios y
los comitentes, quienes no pueden combatir la presunci6n de
culpabilidad. Esta es inevitable, acogiendo en este aspect el
C6digo el sistema de la responsabilidad objetiva.
Segfin la doctrine que informa la legislaci6n civil francesa,
se responded del hecho de los otros, en raz6n, no de la represen-
taci6n que tenga el autor, ni el interns, sino finicamente por
haber faltado el responsible a las obligaciones legales de pre-
cauci6n y cuidado sobre la actividad de las personas que se tienen
subordinadas. Por esa raz6n es que se incluyen estos casos entire
las obligaciones que provienen de la culpa.
De culpa in vigilando, y culpa in eligendo, se ha hablado,
refiri6ndose a un principio de justicia natural, que no permit
que un perjuicio quede sin sanci6n, y a la responsabilidad que
recae sobre una persona, en raz6n de su falta de vigilancia
que deberia tener sobre las personas que estin bajo su depen-
dencia, o defectuosa elecci6n de sus subordinados.
De las cosas perdidas o robadas en un buque o posada es
responsible el patron o posadero, segin las reglas prescritas en
el pdrrafo del dep6sito, expresa el c6digo (Articulo 2280), pd-
rrafo que ordena que los posaderos y hosteleros son responsa-
bles como depositarios de todo lo que los hu6spedes les hubieren
entregado personalmente; a no ser que la p6rdida procediera
de robo hecho con gente armada o por fuerza mayor (Articulo
1978).
























IV. RESPONSABILIDAD POR HECHO DE LAS COSAS

Las cosas en la legislaci6n civil, son objetos corporales sus-
ceptibles de tener un valor. Y se comprende dentro de ellas,
dos species distintas: a) las cosas animadas o semovientes, que
son las que poseen capacidad fisica propia para moverse sin
ayuda de nadie, y b) las cosas inanimadas, que por el contrario,
son aquellas que para movilizarse necesitan de ser impelidas
por una fuerza exterior.
Para que surja la responsabilidad por el hecho de las co-
sas, no basta con la sola existencia de 6stas, sino se necesita,
que est6n bajo el cuidado, la dependencia o la guard de alguna
persona, la cual result obligada, en virtud de la omisi6n de la
diligencia debida en el control de dichas cosas.
Decir que la responsabilidad surge "por el hecho de las
cosas", parece una contradicci6n con el principio subjetivo cli-
sico de la responsabilidad que acoge nuestro c6digo vigente, pues,
en el hecho de las cosas, no puede existir ningfn sustratum sub-
jetivo que sea la base de esa responsabilidad. Pero en realidad,
mds bien es un abuso de lenguaje el que se hace al emplear esta
expresi6n. Porque al examiner las disposiciones legales perti-
nentes, result claramente que no es que el hecho de las cosas
en si, sea la fuente de la obligaci6n de resarcimiento, sino, la ac-
ci6n culpable del sujeto que tiene a esas cosas, bajo su dominio,
bajo su guard o cuidado. Una cosa que cause un dafio, sin star
en ninguna relaci6n de dependencia, dominion o uso, con alguna
persona, no puede relacionar obligacionalmente ese dafio con
ning6n sujeto responsible.








Es por eso que el fundamento de esta clase de responsabi-
lidad, esta en la culpa del guardian, del duefio o de la persona
bajo cuyo cuidado estAn las cosas inanimadas o los animals.
La falta de atenci6n de estas personas en el cuidado de los
animals o en el manejo de las cosas, es la fuente de la respon-
sabilidad. Aunque a veces, superficialmente, no se ve con
claridad, la relaci6n entire el hecho y la culpa del agent, un
anAlisis, un poco profundo, nos hace encontrarla. Demogue, sin
embargo trata de encontrar en el espiritu del c6digo francs,
fuente en este respect, de casi todos los c6digos nuestros, la
idea del riesgo, que tanta trascendencia tendria mas tarde en
lo que respect a la reparaci6n de los accidents del trabajo, y
que hizo salir del c6digo civil, amplios sectors de nueva regula-
ci6n. Segfn este autor, lo que justifica la reparaci6n en estos
casos, es el riesgo que significa tener bajo cuidado o vigilancia,
!os animals o las cosas productoras del dafio.

A. Dafios ocasionados por los animals
Desde la 6poca anterior al derecho romano, ya se legisl6
sobre esta clase de Tesponsabilidad. En las Leyes de Manf, por
ejemplo, se establecian obligaciones de cuidado para los duefios
de los animals y de reparaci6n en caso de dafios, y adn mis,
a los propios animals, se les imponian multas olvidando la
falta de conciencia de los series irracionales, para cargar con
dichas responsabilidades. En la Ley de las XII Tablas, para
mencionar este cuerpo important, se establecia la obligaci6n de
cuidado y vigilancia para el propietario del animal, y en caso
de dafos, se otorgaba a la victim una acci6n de cardcter noxal.
El propietario del animal, estaba facultado para reparar el dafio
o abandonar el animal en manos de la victim; y en la ley de
las Siete Partidas, se recogi6 esta doctrine del derecho romano
con ligeras variantes.
Nuestro C6digo Civil vigente, prescribe que el duefio de un
animal o el que lo tiene a su cuidado, debe reparar los males que
dicho animal cause, a no ser que se le haya sustraido, y que esta
responsabilidad se extiende a cualquiera otro que hubiese te-
nido culpa en el dafio causado por el animal (Articulo 2278).
Y en el Articulo siguiente, a que ya nos referimos por consti-
tuir una regla general, se establecen los casos de excepci6n.
En el Proyecto Ojeda Salazar, se modifica el punto de
vista de nuestro c6digo vigente, y se establece la responsabilidad
del duefio o poseedor, adn en el caso de que se le hubiere esca-
pado o extraviado sin su culpa. Pero si el animal fuese provo-
54








cado o sustraido por un tercero o hubiese mediado culpa del
ofendido, la responsabilidad recaera sobre 6ste y no sobre aqu&-
llos. "Creemos, dice Ojeda, que el acto doloso de la victim
debe exonerar de responsabilidad al duefio, siempre que de parte
de 6ste no haya culpa alguna. El caso del perro furioso que
ataca al individuo que penetra a un lugar cercado, exime de
responsabilidad al duefio, en t&rminos generals; pero puede
estimarse en algin caso que el exceso de defense constitute
culpa que obliga a la reparaci6n".

B. Daiios ocasionados por las cosas inanimadas

El principio de justicia natural, seg6n el cual toda persona
puede hacer uso de las cosas de su propiedad, libremente, siem-
pre que no invada el terreno de los demas, fue acogido desde
los origenes del derecho. Ya en el derecho romano, se prohi-
bian las actividades de las personas que causaran perjuicio a
otras. Los jurisconsultos "...nos ensefiaron que no es licito,
introducir humo en casa del vecino y fue norma en el asunto
la respuesta de Arist6n, referida por Ulpiano, quien hablando
del quesero arrendatario de una tienda en la repdblica de Min-
turno, que pretendia secar su mercancia ahumando al vecino,
decidi6, ius ei non esse fummun inmittere: porque in suo hac-
tenus alii facere licet, quate nus nihil immitat in alienum: fumi
auten, sicut aquae esse immisionem".23 Posteriormente, se hizo
extensive la prohibici6n a todas las actividades que causaran
perjuicios a los demas, por medio de trepidaci6n, ruido, mal
olor, etc.
Todo dafio, pues, de cualquier naturaleza, que se cause a
los demis por el hecho de las cosas que se tienen bajo cuidado,
produce responsabilidad para el que las tiene bajo su guard.
Nuestro C6digo se refiere a esta responsabilidad en los
Articulos 2281 y 2282, que se refieren al dafio causado por de-
rrumbes de un edificio y por los causados por las cosas arro-
jadas desde una casa. En el primero, hace responsible al duefio
de los dalios que origine su caida, si 6sta ha provenido de falta
de conservaci6n o construcci6n; tambi6n es responsible el que
hace una obra nueva con perjuicio de otro. Y en el segundo
se hace responsible al que vive en una casa, de los dafios que
causen las cosas arrojadas de 6sta; pero puede repetir contra el
autor del dafio.

23 JORGE GIORI. Op. cit., Tomo V, pug. 561.








Nuestro C6digo Civil, "como en general los hispanoamerica-
nos", hace notar Giorgi, no legisla en lo que se refiere a los
establecimientos industriales, y por el contrario, enumera una
series de responsabilidades menores, que mds bien correspondent
a reglas de policia y buen gobierno de poblaciones. Asi en el
Articulo 2283, se establecen responsabilidades, para "el que tie-
ne alguna cosa puesta o suspendida en un lugar por donde pasa
o en que se paran los transedntes y cuya caida puede causar
dafio"; "Al que corre por las calls en una bestia o en cualquier
especie de carro"; al que "va adentro del carro y ordena la
carrera al conductor", etc.
De verdadera importancia es la innovaci6n que el Proyec-
to Ojeda Salazar implica en este respect. Apoydndose en Sal-
vat, sostiene que esta material ha tomado una gran importancia
en los iltimos tiempos, por la "transformaci6n profunda de los
medios industriales, transportes y mAquinas; y por el desa-
rrollo mismo de los seguros y de accidents de trinsito que
parece haber influido en el aumento de 6stos, debido a la des-
preocupaci6n de los conductores al sentirse asegurados contra
las indemnizaciones ocasionadas por ellos". Bajo el rubro de
Hechos y Actos Ilicitos, redacta el articulado de referencia, mo-
dificando profundamente la regulaci6n vigente. Asi establece
que la responsabilidad del agent que causa un daflo se funda
en su culpa, pero 6sta siempre se presume, aunque esta presun-
ci6n admite prueba en contrario, "es decir, que con respect
al sistema seguido por el C6digo del 77, la modificaci6n consiste
para todos los casos en la inversi6n de la prueba". "Pero si el
dafio fuere causado, dice Ojeda en la Exposici6n de Motivos de
su Proyecto, a consecuencia de actividades desarrolladas por
medio de mecanismos, instruments, aparatos y substancias pe-
ligrcsas por si mismas, por la velocidad que desarrollen, por su
naturaleza explosive o inflamable, por la energia de la corriente
el6ctrica que conduzcan, o por otras causes andlogas, el dafio
debe repararse aunque sobrevenga por caso fortuito, con la
inica excepci6n de que el daio haya sido producido par dolo de
la victim, es decir, por su propia voluntad". La doctrine del
riesgo, pues, queda incorporada a este Proyecto de cuerpo legal.

C. El Articulo 1384 del C6digo Napole6n

El antecedente comin a la mayoria de los C6digos civiles
modernos en lo que se refiere a la responsabilidad por el hecho








de las cosas inanimadas, ha estado en el Articulo 1384 del C6-
digo Civil Frances; este articulo ha sido, pues, el antecedente
mas representative.
Borja SoTiano, sefiala como antecedentes extranjeros del
C6digo Civil Mexicano de 1928 los siguientes, que citamos por
considerarlos de verdadero interns: a) el C6digo Napole6n en
su articulo citado, que examinaremos adelante; b) C6digo Civil
Alemdn, Articulo 823: "El que por un hecho contrario al de-
recho, ataca, con intenci6n o negligencia, la vida, la salud, el
cuerpo, la libertad, la propiedad, o cualquier otro derecho de
otra persona, esta obligado para con 6sta a la reparaci6n del
dafio que de aquel hecho ha resultado"; c) C6digo Suizo de las
Obligaciones, Articulo 41: "El que causa de una manera ilicita
un dafio a otro, sea intencionalmente, sea por negligencia, o im-
prudencia, esta obligado a repararlo. El que causa intencional-
mente, un daho a otro por hechos contrarios a las costumbres
esti igualmente obligado a repararlo"; d) C6digo Civil Ruso,
Articulo 403: "El que ha causado un dafio a la persona o al
bien de otro, esta obligado a repararlo. Queda librado de esta
obligaci6n si prueba que no podria prevenir este dafio o que
tenia el poder legal de causarlo, o que se produjo como resultado
de la premeditaci6n o de la negligencia burda de la victim
misma".24
El Articulo 1382 del C6digo Napole6n establece la regla
general de la responsabilidad y dice que "cualquier acto del
hombre que cause a otro un dailo, obliga a aqu6l que lo ha he-
cho a repararlo". Y el Articulo 1382, que "se responded no
solamente del daiio que se ha causado por el propio hecho, sino
tambidn por el que ha causado el hecho de las personas de las
que debe responderse o las cosas que estan bajo nuestra guard.
El padre, y la madre despu6s de la muerte del marido, son res-
ponsables del dafio causado por sus hijos menores que viven con
ellos. Los amos y los comitentes del dafio causado por sus cria-
dos y encargados en las funciones a que estan destinados. Los
maestros y los duefios de talleres, del dafio causado por sus alum-
nos y aprendices mientras estan bajo su vigilancia. Las res-
ponsabilidades citadas serin exigibles a no ser que el padre o
madre, maestros y duefios de talleres prueben que no han podido
impedir el hecho que original dicha responsabilidad (completado
por la ley de 20 de julio de 1890 asi): Sin embargo, la respon-
sabilidad del Estado sustituye a las de los miembros de la en-
sefianza piblica".
24 MANUEL BORJA SORIANO. Teoria general de las obligaciones. Introducei6n. La
obligacidn y los hechos juridicos. Las fuewtes de las obligaciones. Tomo I, 2* ed.; M6xico:
editorial Porria, 1953, pags. 408 y 409.








Estos dos textos, que se refieren, al principio general de
la responsabilidad el primero, y el otro a las responsabilidades
por hecho ajeno y por hecho de las cosas, fueron las bases legales
que siTvieron de punto de discusi6n para un amplio desarrollo
jurisprudencial y doctrinal, que trat6 de enmarcar dentro de la
legislaci6n civil la reparaci6n de los accidents del trabajo.
























V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS ACCIDENTS
DEL TRABAJO

Los primeros intentos para justificar la reparaci6n de los
infortunios del trabajo, se hicieron dentro del cuadro general
de la responsabilidad civil que tratamos antes de bosquejar. En
cuatro grandes apartados, podemos clasificar las tendencies
que los civilistas representaron, para enmarcar dentro del dere-
cho civil, esa reparaci6n. Actualmente, esto no constitute ya
mas que un antecedente, pues el problema, ha sido abarcado
correctamente, por corrientes de nueva formaci6n en la Ciencia
Juridica. Estos cuatro apartados son: la responsabilidad de-
lictual en su version mas pura, la responsabilidad extracontrac-
tual basada en la culpa aquiliana, que elabor6 la important
labor jurisprudencial, la teoria de la responsabilidad contrac-
tual, y finalmente, la doctrine de la responsabilidad legal u
objetiva.

A. La doctrine de la responsabilidad delictual
Dentro del C6digo Napole6n, se hizo el primer intent para
justificar la reparaci6n. Se basaba, este intent, en el Articulo
1382 de ese cuerpo de leyes que dice que: "Todo hecho del hom-
bre que cause un dafio a otro, obliga a aqul6 por cuya falta se
produjo a la reparaci6n".
Esta responsabilidad, como hemos resefiado antes, se inte-
graba por los siguientes elements: 1. En primer lugar deberia
existir un hecho del hombre. Este hecho del hombre puede ser
59








personal, consistiendo en este caso en una acci6n o en una omi-
si6n. Podria ser un hecho de otro o un hecho de las cosas. 2.
El hecho, deberia causar un daio o perjuicio a otra persona.
3. Deberia ser en una violaci6n de un derecho ajeno; es decir,
que era necesaria la preexistencia de una obligaci6n y su respec-
tivo incumplimiento, y 4. El incumplimiento de esa obligaci6n
deberia tener como causa la culpa del deudor.
Pero en esta doctrine no se comprendia la reparaci6n de
los infortunios de trabajo. La responsabilidad, si procedia, sur-
gia de un antecedente legal y no contractual. En efecto, ni
en los contratos de trabajo, ni en el apartado de locaci6n de ser-
vicios del C6digo Napole6n, ni en ninguna regulaci6n legal que
se refiriera a los contratos de trabajo, se imponia a los patrons
la obligaci6n de indemnizar en caso de accidents y enfermedad
professional. La responsabilidad era pues, delictual, no contrac-
tual, deberia derivar de un acto ilicito realizado por una de las
parties.
Desde este punto de vista la responsabilidad de los empre-
sarios era ilusoria. Los trabajadores debian probar:
a) Que se habia sufrido un accident;
b) La existencia del contrato;
c) Que ocurria como consecuencia del trabajo;
d) Que era debido a culpa del patrono. Por ejemplo que
6ste usaba maquinaria defectuosa o la habia empleado
con ligereza.

Era natural que dentro de este juego procesal el obrero
nunca pudiera rendir prueba de todos estos hechos. El traba-
jador debia rendir, y esto era lo mds dificil, prueba de la culpa
o del dolo del patrono en el desempefio de su empresa. Existe
abundante jurisprudencia francesa que confirm plenamente lo
dicho. Ezequiel Figueroa cita algunas: "la obligaci6n de repa-
rar un dafio, nace exclusivamente de un hecho personal de aquel
que lo ha causado.. ..";25 ". obrero victim de un accident
no tiene derecho a una indemnizaci6n sino cuando pruebe dolo,
imprudencia o negligencia de su patron o de las personas por
las cuales responded en los terminos del Articulo 1384 del C6-
digo Civil..."26

25 ALFREDO GAETE BERRfos y EZEQUIEL FIGUEROA ARAYA. Accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales. (Colecci6n de studios juridicos y sociales). Santiago: edi-
torial juridica de Chile, 1953. Sentencia, Burdeos 9 de noviembre de 1892; Rennes, 20 de
marro de 1893.
26 Ibidem. Sentencia, Rouen, 12 de marzo de 1891.








El procedimiento probatorio se complicaba a6n mfs para
los obreros. Los hechos a probar no estaban claramente de-
finidos en la ley, pues se referian a organizaci6n y vigilancia
de las empresas o a los defects del material; y por otra parte,
el empresario podia alegar que en todas las empresas se utili-
zaba el mismo. Por otro lado, el medio probatorio necesario
era el testimonio de los compafieros de trabajo de la victim,
los que se negaban a comparecer al tribunal pues el temor a las
represalias es aceptablemente human; es verdaderamente he-
roico para un trabajador "jugarse el pan con un simple acto de
solidaridad".
Las causes de los accidents se dividian en cuatro grupos:
1) Debidos a culpa del trabajador; 2) debidos a culpa del em-
presario: falta de previsi6n de parte de 6ste; 3) Debidos a
cases fortuitos o de fuerza mayor; y 4) A actos de terceros.
La teoria clasica de la responsabilidad civil, Anicamente
preveia los casos contemplados en el apartado segundo, es decir,
los accidents debidos a la culpa del empresario pero nunca un
obrero ganaba un extensisimo juicio civil, porque como se ha
sefialado antes, habia una gran dificultad en las leyes procesales
y en la organizaci6n de los tribunales; y porque la presunci6n
del C6digo Civil, (culps levis in abstracto, siempre era desba-
ratada por la prueba del empresario. En efecto, era facil sefia-
lar que todos los empleadores tenian la misma maquinaria.
Las estadisticas anteriores a la Ley de Reparaci6n de Acci-
dentes de Trabajo Francesa de 1898, indican que s6lo en un
10% 6 15%, se podia demostrar en juicio la culpa patronal.27

B. La responsabilidad extracontractual basada en la culpa aquiliana

El C6digo Civil, habia sido radactado en 6poca en que los
infortunios del trabajo no habian cobrado relevancia, por el es-
caso desarrollo de la industrial. El hecho mismo del aumento
inusitado de los accidents del trabajo, vino a conmover la con-
ciencia juridica europea; y sus mejores hombres se esforzaron
por encontrar soluciones al problema. La jurisprudencia fran-
cesa y belga representaron las dos corrientes fundamentals en
el asunto. Mientras la primera se aferr6 intransigentemente a
los viejos textos, el Tribunal de Bruselas buce6 por inexplorados
campos en busca de mas humans desenlaces.
El 30 de junio de 1867, la sefiora Painvin ocupada como la-
vandera en casa del senior Deschamps, sufri6 un accident como
27 ALEJANDRO UNSAIN. Legislaci6n del trabajo. Tomo III; Buenos Aires: Valerio
Abeledo editor, 1928, pfg. 9.








consecuencia de la explosion de una caldera; el 19 de julio de
1870, la Corte de Casaci6n dict6 sentencia, segin asienta Luis
Courcelle,28 en los siguientes terminos: "Considerando: que en
los terminos del Articulo 1383 del C6digo Civil, cada persona es
responsible del dafio que causa, no solamente por su hecho, sino
tambi6n por su negligencia o imprudencia, result al mismo
tiempo de lo dispuesto en el Articulo 1382 del mismo C6digo,
que su hecho no le obliga a la reparaci6n sino cuando el daio
ha advenido por su culpa; de tal manera que la existencia de
una falta legalmente imputable constitute una de las condicio-
nes esenciales de la acci6n de responsabilidad; que, en consecuen-
cia, quien se pretend lesionado por un delito o cuasi-delito,
en su calidad de demandante, esti obligado a justificar dicha
falta; que en ausencia de esa prueba, su demand no queda pro-
bada y debe rechazarse, sin que el demandado tenga que probar
el hecho sobre el cual se fund una excepci6n de absoluci6n. Con-
siderando: que en el caso, como en la especie, en que se trata de
la explosion de una caldera de vapor, y afn cuando esta explosion
se relacione con un hecho, actual del propietario, como origen de
su responsabilidad; que semejante acontecimiento que puede ser
el resultado de un caso fortuito o de fuerza mayor, no implica,
necesariamente, la falta de negligencia del demandado; que, en
consecuencia, al absolver la demand entablada por los esposos
Painvin, en raz6n de que no probaron que la explosion de la
caldera tuviera origen en una falta o negligencia del senior
Deschamps, quien aleg6 que fue el resultado de una fuerza ma-
yor, la sentencia recurrida no ha violado ninguna ley .."
Como se ve, la Corte de Casaci6n Francesa sostuvo el viejo
principio general de responsabilidad, defendiendo adem6s que
el Articulo 1383 era una simple aplicaci6n del principio general
de responsabilidad establecido en el Articulo 1382.
El Tribunal de Bruselas no sigui6 el mismo camino. Una
caldera de vapor estall6 en Bruselas, produciendo la muerte de
cinco personas y lesiones graves a otras siete, que luego sucum-
bieron. Se instruy6 el correspondiente sumario, no pudiendo
determinarse, la causa de la explosion. La viuda de una de las
victims demand a la Sociedad Liniere, propietaria de la cal-
dera, los dafios e intereses. El Tribunal dict6 el 31 de mayo de
1871, la siguiente resoluci6n: "Considerando: Resulta del Texto
del Articulo 1384 evidence la responsabilidad del propietario de
una cosa ina.nimada que tiene bajo custodia, por los daios que
ella cause. Considerando: Que si penetra el espiritu de esa

28 Louis COURCELLE. Traitd de legislation ouvriere. Citado por Mario de la Cueva,
Drrccho mexicano del trabajo. Tomo II; Mexico: editorial Porria, 1948.








disposici6n se adquiere la convicci6n de que esa responsabilidad
nace en el moment en que el hecho de la cosa causa un perjui-
cio. Que es consecuencia natural y 16gica que el propietario de
una cosa sobre la cual tiene derecho y deber de vigilancia y direc-
ci6n sea legalmente presumido con falta desde el moment en que
e-a cosa causa perjuicio..."
El Tribunal agregaba que esa responsabilidad patronal ter-
mina al probar el propietario que no habia podido evitar el hecho
que motivaba su responsabilidad. Como la Sociedad Liniere, no
pudo probar que le fuera impossible impedir el dafio, se le decla-
r6 responsible y condenada en consecuencia, a pagar los dafios e
intereses. Habiendo subido en apelaci6n este fallo a la Corte,
esta suprimi6 los Considerandos anteriores y se limit a decir,
evitando efectivamente colocarse en el terreno del derecho puro:
XConsiderando: que ni la relaci6n hecha por el inspector de
puentes y Calzadas encargado de investigar la causa del accident
y que tampoco la apreciaci6n juridica sefiala en descargo del ape-
lante ningfin hecho de fuerza mayor, ni caso fortuito y nada indica,
por lo demas, a Adriensses (nombre de la victim) c6mo habiendo
incurrido en culpa o imprudencia en el ejercicio de sus funciones,
etc., apoyAndose en esas conclusions, la Corte declare responsible
a la Compafiia y firm el fallo en cuesti6n.D29

En esta Fentencia se daba un paso verdaderamente gran-
dioso. Se empleaba el Articulo 1384 del C6digo Civil en vez de
los 1382 y 1383, empleados anteriormente. Las consecuencias
eran extraordinarias: la responsabilidad patronal nace del he-
cho mismo de ser propietario de la cosa que produce el perjuicio;
se presume en la culpa al propietario por el solo hecho de la cosa;
el trabajador solamente tenia que probar la existencia del ac-
cidente; el patrono estaba obligado a probar que no se habia
podido impedir el hecho que dio lugar a la responsabilidad, o
que Fe habia debido a culpa del trabajador. Se Ilegaba por este
camino, pues, a la aplicaci6n de la teoria de la inversionn de
la prueba", altamente beneficiosa para el obrero pero llena,
asimismo, de deficiencies tecnicas.
En efecto, esta teoria estaba basada en errors fundamen-
tales, violando sin razones s6lidas principios fundamentals del
derecho. Uno de ellos, uninimemente aceptado en el derecho,
desde la legislaci6n romana, es el principio de que todo aquel

29 Louis COURCELLE. Op. cit., eitado por Rafael Bielsa. La culpa en los accidents
dcl trabajo. Su studio y critical en la ley argentina. Buenos Aires: Lajouane & Cia.
editorial, 1926.








que pretende hacer valer un derecho, esta obligado a probar el
hecho en el cual se funda su pretensi6n y que el demandado, si
hace valer excepciones, que est6n basadas en hechos que modifi-
can, interrumpen, o extinguen la pretensi6n del actor, esta obli-
gado a rendir prueba de esos hechos. Este principio se veia
modificado sustancialmente; en este caso, era el demandado el
que estaba obligado a rendir prueba de su inculpabilidad.
Existian pues, razones de peso, para que se criticara dura-
mente la teoria que comentamos; al extreme de que no se abri6
campo en la conciencia juridica europea; -entre estas razones
se pueden sefialar las siguientes: 1) es injusta, porque el hecho
destruye toda prueba de la causa del accident, o concurren cir-
cunstancias que hacen impossible al patr6n demostrar que no
hubo culpa de su parte; 2) Es inadecuada, porque el obrero no
esta en la situaci6n que la ley consider, para que el duefio de
kas cosas respond del hecho de las mismas, por ejemplo en el
contrato de transport. (El damnificado por hecho de las cosas
en ese caso esta en las siguientes situaciones: a) no es causante
del dafio; b) al producirse el dailo su situaci6n es absolutamente
pasiva; c) no tiene sobre la cosa perjudicial contralor alguno;
d) no tiene ninguna obligaci6n de hacer con respect al duefio
de la cosa. El obrero en los accidents de trabajo no esti en
esa situaci6n). 3) Es indtil, porque los accidents debidos a
culpa patronal son relativamente pocos, con relaci6n a los su-
cedidos por culpa obrera, caso fortuito o fuerza mayor. Las
estadisticas son claras en este respect. Veamos algunas de
ellas: Segin Sachet: 25% debidos a culpa del patr6n; 25% a
culpa del obrero, y 50% debidos a caso fortuito o fuerza mayor.
Faure en la Camara de Diputados Francesa daba la siguiente:
13% debidos a culpa del patr6n; 20% a culpa del obrero, y
67% a caso fortuito y a fuerza mayor.
El error de la teoria extracontractual basada en la culpa
aquiliana consisti6 en querer encuadrar dentro del derecho civil
un problema que le era exorbitante. Cuando los preceptos
legales son insuficientes, la soluci6n no esta en violarlos sino
en modificarlos, pero debe reconocersele el m6rito de haber
abierto el camino a las nuevas ideas.
Cuando en el Parlamento Italiano, se discutia el Proyecto
de Ley de Accidentes basada en esta teoria, el diputado Pieran-
toni, dijo, refiri6ndose al sistema de la inversi6n de la prueba,
que este por si mismo, constituia un "verdadero accident le-
gislativo".
64







C. La teoria de la responsabilidad contractual


Como consecuencia de las critics hechas a la teoria de la
culpa Aquiliana, y buscando por otro rumbo la inversion de la
prueba, fue elaborada por connotados juristas la teoria de la
responsabilidad contractual, que "ingeniosamente", dice Colin,
hacia derivar el hecho de la reparaci6n de clAusulas contrac-
tuales que se consideraban implicitas en las convenciones de tra-
bajo. Fue en Francia y Bl6gica por la misma 6poca donde se
elabor6 la doctrine por dos brillantes estudiosos: Sauzet y Sainc-
telette.30
Se consideraba que el contrato de trabajo, era un contrato
de arrendamiento, como en general, la doctrine de esa epoca lo
aceptaba. Se decia que a la obligaci6n fundamental del patrono
en el contrato de locaci6n de obra, como era el pago del salario,
se debia agregar la de garantizar al obrero su integridad fisica,
de tal manera, que si 6sta sufria alguin quebranto, el patrono
era responsible del mismo. Desde este punto de vista, la res-
ponsabilidad tenia un origen contractual y no delictual, como en
el C6digo Civil.
Por el contrato de trabajo se obliga el trabajador a pres-
tar un servicio al patrono en la forma estipulada, y correlativa-
mente, el patrono esti obligado no s6lo a cumplir con el basico
principio de la remuneraci6n por medio del salario, sino a pro-
porcionarle al trabajador la debida seguridad en el trabajo, a
efecto de que "el obrero sea restituido al t6rmino del trabajo
tan sano como fue recibido".31
Es decir, pues, que el patrono ademAs de sus obligaciones co-
rrientes, es "deudor de seguridad" hacia el obrero. Cuando
esa segu:ridad desaparece, como en los accidents de trabajo,
hay inejecuci6n de obligaciones por parte del patrono, y nace
para el obrero, el derecho de indemnizaci6n. Basibase legal-
mente esa doctrine en el Articulo 1135 del C6digo Civil Frances,
que estipula que las convenciones obligan no solamente a lo que
se ha expresado en ellas, sino adn a todas las consecuencias que
la equidad d6 a la obligaci6n conforme a su naturaleza; asi pues,
el contrato de trabajo obliga al patrono a velar por la seguridad
del obrero.32

30 En Bl6gica por Sainctelette, en su obra "ResponsabilitA et Garantie" (Bruselas,
1S84) y en Francia por Sauzet, en su monografia: "Responsabilit6 des Patrons vis a vis des
ouvrieres", en Revue Critique, (1883).
31 SAINCTELETTE: Op. cit.,
32 RAFAEL CALDERA RODRfGUEZ. Derecho del trabajo. Caracas: tipograffa de la
naci6n, 1939.







Ahora, el deudor por inejecuci6n de una obligaci6n se li-
bera de su responsabilidad cuando prueba que su hecho se debi6
a fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la otra parte contra-
tante; de tal manera que por este medio, se Ilega asimismo a la
situaci6n de la inversion de la carga de la prueba, pero por di-
ferente camino que en la teoria de la responsabilidad extracon-
tractual o culpa aquiliana. En 6stas se presumia en culpa al
patrono por el simple hecho de las cosas; en la teoria contrac-
tual, se presumia que la responsabilidad provenia del contrato y
que cuando no se cumplia con las obligaciones inherentes al mis-
mo, era al deudor a quien correspondia probar las causes que
justificaban ese incumplimiento. L6gicamente se caia en la
inversionn de la prueba", asentada sobre bases juridicamente
mis firmes, que fue la motivaci6n practice de la doctrine. Al
obrero, pues, s6lo le era exigible probar para hacer efectiva su
"deuda de seguridad", la existencia del contrato de trabajo, y
el hecho del accident que le habia producido alg6n perjuicio;
en tanto que el patrono deberia probar que habia empleado la
debida diligencia en la ejecuci6n de las obras, y las causes efec-
tivas del accident, resultando que en caso de ser debidos a fuerza
mayor, caso fortuito o culpa de la victim, estaba exento de res-
ponsabilidad.
La responsabilidad extracontractual, dicen los autores que
crearon y defienden esa doctrine, no puede aplicarse en el caso
de reparaci6n de los infortunios profesionales, porque en este
caso, si hay un vinculo contractual que liga a la victim con el
propietario de las cosas productora, del dafio. Otra seria la si-
tuaci6n, en el caso de un accident de autom6vil, debido a ex-
ceso de velocidad del conductor en el cual no hay relaci6n con-
tractual entire el autor del dafio y la victim.
Es una situaci6n curiosa en la que se encuentran dentro
de la teoria, los accidents debidos a causes desconocidas y la
reparaci6n de las enfermedades profesionales derivadas de la
acci6n prolongada y lenta de las sustancias t6xicas que se ma-
nejan en la industrial, por ejemplo, la silicosis, producida por el
efecto del vapor del plomo. Los primeros, se incluyen nece-
sariamente dentro de la reparaci6n, siendo el patrono el obligado
a probar la causa del accident, y no pudiendo probar la causa
del mismo, para obtener la exenci6n de responsabilidad, siem-
pre se veria obligado a la reparaci6n del perjuicio sufrido. Las
enfermedades profesionales quedan en otro plano. Dentro de la
teoria de la responsabilidad delictual, 6stos casos quedan exclui-
dos de reparaci6n, porque se consider que el obrero al contra-
tar sus servicios se hace cargo de los riesgos inherentes de las








cosas, de los "vicios de las propias cosas", el caso por ejemplo,
del efecto del plomo o del f6sforo. En tanto que en una inter-
pretaci6n correct de la doctrine de la responsabilidad debe in-
cluirse esta reparaci6n porque si el patrono es "deudor de se-
guridad" del obrero, debe velar por la integridad fisica de 6ste
y es responsible de los efectos de las materials que tienen bajo
su dependencia en labores de su industrial, pues no es possible
destruir la presunci6n que actia en su contra, por haber orde-
nado trabajos, reconocidamente insalubres, nocivos o peligrosos.
Cuando se produce un accident, el patrono puede descargar
su responsabilidad probando el empleo de medidas de una dili-
gencia normal en el cumplimiento de las labores, pero "tratan-
dose de una enfermedad professional cuya causa reside en el
desempefio normal del trabajo, en las propiedades t6xicas inhe-
rentes a los products empleados u obtenidos en l o a las condi-
clones insalubres inherentes a la faena como el trabajo en el
interior de las minas, qu6 descargo puede hacer de su respon-
sabilidad el empresario cuando precisamente impone una tarea
de tal especie?"33
La doctrine de la responsabilidad contractual partia de una
equivocaci6n primaria que por lo demds era corriente en el dere-
cho civil de la 6poca: asimilaba el contrato de trabajo a un con-
trato civil de arrendamiento de servicios. Los civilistas mis con-
notados se encontraban ante una insoluble encrucijada, al querer
encuadrar en las figures ya elaboradas, el fen6meno de la pres-
taci6n de los servicios por los obreros; el termino contrato de
trabajo, ya se usaba corrientemente pero no satisfacia las exi-
gencias doctrinarias de los civilistas, que entendian en el t6rmino,
mAs una comodidad de uso, que un fondo cientifico, lo cual, por
otra parte, era absolutamente cierto. Tan asi era que con el
desarrollo de la ciencia del derecho laboral, se estableci6 que el
t6rmino era insuficiente, y fue sustituido por el mas correct
de "relaci6n de Trabajo".
Algunos entire ellos quisieron encuadrar en el contrato de
compra-venta, el fen6meno de la prestaci6n de servicios; Fran-
cesco Carnelutti entire ellos, en famoso studioo" Otros, encon-
traron la similitud con el contrato de sociedad, Chatelein35 y
Valverde36 entire otros; y los filtimos, quisieron encontrar igual-
dad entire la relaci6n del trabajo y el contrato civil del mandate.
Pero quien tom6 mas fuerza en la doctrine, fue Marcel Planiol,37
33 GAETE BERRfOS Y FIGUEROA ARAYA, EZEQUIEL: Op. Cit.
34 Studio delle Energie Come Oggetto di Energie Elettrica.
35 De la Nature du contract entire Ouvrier et Entrepreneur.
36 Derecho Civil Espafial.
37 Tratado Elemental de Derecho Civil.








quien atacando el uso del t6rmino contrato de trabajo, que "en
derecho, no tiene mis valor que la expresi6n sim6trica, contra-
to de casa, aplicada en arrendamiento de cosas", lleg6 a la con-
clusi6n de que el contrato de trabajo era un contrato de arrenda-
miento de servicios. En el Derecho Romano se clasific6 el
contrato para la prestaci6n de servicios personales, como un
contrato de arrendamiento y el C6digo Napole6n, le denomin6
arrendamiento de servicios. Asienta Planiol, que el trabajo pue-
de ser objeto de muchos contratos, pero que en el caso de la pres-
taci6n de servicios se trata de un contrato de arrendamiento:
"la cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada
persona y que puede ser utilizada por otra como la de una mA-
quina o la de un caballo; dicha fuerza puede ser dada en arren-
damiento y es precisamente lo que sucede cuando la remuneraci6n
de trabajo por medio del salario es proporcional al tiempo, de
la misma manera que pasa en el arrendamiento de cosas".
La doctrine era evidentemente falsa. Philip Lotmar, ju-
rista alemAn se encarg6 de estructurar las critics mas sustan-
ciales: se dijo que la fuerza de trabajo no era algo que estuviera
en el patrimonio de los hombres, por lo que no podia ser objeto
de ningin contrato. En el contrato de compra-venta como en el
arrendamiento, la cosa que se vende o arrienda, estA en el patri-
monio del vendedor o arrendador y se separa de 61 para entre-
garla a la otra parte, en tanto que en el contrato de trabajo, lo
que se promote es una actividad; de tal manera que la fuerza
de trabajo, la energia del trabajador, permanece intimamente
unida a 6l, durante el desarrollo del contrato. "La prestaci6n del
arrendador o vendedor, es siempre una parte de su patrimonio,
en tanto que en el contrato de trabajo no se promete sino fuerza
personal, esto es, nada que pertenezca al patrimonio".
Por otra parte, se asent6 que la esencia del arrendamiento
es el hecho de la concesi6n del uso o goce de una cosa que no se
destruye con el uso y que debe ser devuelta en el mismo estado
al termino del contrato; en tanto que en el contrato de trabajo, lo
que se "arrienda" es la energia de trabajo, que desaparece en el
moment de ser utilizada.
Se partia, efectivamente, de una base falsa. Los contratos
civiles detallados, tienen efectivamente alguna similitud con el
contrato de trabajo, pero se original en premises diferentes.
Premisas diferentes, que orientan al derecho civil por un lado
y al derecho del trabajo por otro.
El Derecho Laboral no es un conjunto de normas regula-
doras de la actividad de los hombres con relaci6n a las cosas,
sino es un derecho profundamente human, al que le interest







mAs conceder al obrero un minimum vital, que le permit una
existencia digna y decorosa, que regular la venta o el arrenda-
miento de su fuerza de trabajo. La similitud de las institucio-
nes, no apareja su igualdad, pues la esencia de las mismas es
profundamente diverse.
Esta era la critical fundamental; pero hubo otras no menos
importantes. Imponia al patrono una obligaci6n excesiva, cual
es la de garantizar absolute seguridad al obrero en su trabajo;
ademAs la clausula tacita de seguridad no estaba contemplada
en el contrato de trabajo. El patrono al dar ocupaci6n al obre-
ro, no le ofrece en absolute garantia alguna, es mAs, el obrero
al conocer las condiciones de trabajo de una mina, por ejemplo,
esti ticitamente aceptando los riesgos de aqu6l. A menos que
por virtud de clAusula especial puesta en el contrato, derivara
lo que es poco menos que impossible; o que viniera por orden
imperative de ley general; pero en este l6timo caso, ya no
seria responsabilidad contractual sino estrictamente legal.
Pero ain en el caso de que se aceptara esa obligaci6n del
patrono, la inversion de la prueba seria prActicamente irrealiza-
ble. En efecto, es necesario para responsabilizar al patrono, es-
tablecer que este ha faltado a su obligaci6n de seguridad. Por
ejemplo: un accident ocurre. iEs 6sto suficiente para establecer
que el patrono ha faltado a su obligaci6n de seguridad? Eviden-
temente no. Es necesario que la falta le sea imputable, y esa
imputabilidad debe probarse por el obrero demandante. Puede
decirse que solamente la doctrine modern del riesgo profesio-
nal puede justificar la inversion de la prueba; y es por los prin-
cipios distintos de que parte; mientras la contractual parte del
principio traditional de la responsabilidad, la otra parte del nue-
vo argument del riesgo que pretend reemplazar a la culpa
como fundamento de la responsabilidad.
Por filtimo, doctrinariamente es criticable la doctrine por el
carActer que asumiria esta obligaci6n de seguridad que pesaria
sobre el patrono; siendo como es en esta doctrine, una conse-
cuencia derivada del contrato de trabajo, desapareceria con s6lo
estipular clausulas de irresponsabilidad, lo que seria sumamente
facil y corriente, dado el caracter de contrato de adhesion que
en la prActica asumen los contratos de trabajo. Tom6 tanta
fuerza este argument, y la prActica lo hizo tan relevant, que
Labbe, uno de los defensores de la doctrine, propuso declarar
nulas las clAusulas de irresponsabilidad en los contratos que
se refieren a la vida o salud de los individuos.
Y por iltimo, ya desde otro punto de vista, el prActico, que
en estos problems es fundamental, es criticable esta doctrine,
69









porque dej6 sin derecho a indemnizaci6n a todos aquellos casos
en que el patron prueba que son debidos a caso fortuito o fuerza
mayor, o a imprudencia de la propia victim que como asientan
las estadisticas, son el 887o de los accidents. No aparece su-
primida la eventualidad de un litigio, largo, engorroso y con
todas las desventajas que se sefialaron al critical la tesis delic-
tual.
Esta doctrine tuvo muy poca acogida y s6lo dio origen a
un texto legal; que por otra parte tuvo muy corta vida; fue la
Ley Suiza de 23 de marzo de 1877, cuyo Articulo 59 dice que:
"El propietario de una fdbrica es responsible de las lesiones o
muerte de los obreros empleados de ella, a menos que pruebe que
el accident provino de un caso de fuerza mayor o de propia
culpa de la victima. Mas adelante este mismo articulo tiene
la particularidad de referirse expresamente a la reparaci6n de
las enfermedades profesionales, diciendo que: "El Consejo Fe-
deral designard aquellas industries, cuyo ejercicio basta para
engendrar de una manera direct, exclusive y sustancial, cier-
tas enfermedades graves a las cuales se extender la responsa-
bilidad prevista para los accidentss".8

D. La teoria de la responsabilidad legal u objefiva

Saleilles y Josserand, fueron los defensores de mas valia
de este orden de ideas."9 Principalmente el primero. Partien-
do de la critical a la teoria de la responsabilidad contractual,
principalmente en lo que de negative tenia para la efectiva re-
paraci6n de los accidents de los obreros, y apoyandose en el
Derecho Aleman, revivific6 el Articulo 1384 del C6digo Napo-
le6n, dandole un significado hasta entonces desconocido. Este
articulo dice textualmente: "Articulo 1384: Se es responsible,
no solamente del dafio causado por el hecho de las personas por
las que debe responderse (hijos, domesticos, etc.) o de las cosas
que se tienen bajo cuidado."

38 GAETE BERRIOS y FIGUEROA ARAYA: Op. cit., pig. 34.
39 (La teoria del riesgo fue expuesta con vigor 16gico en la notable tesis de Teisseire
sobre el Fondament de la Responsabiliti: "Un hecho ha causado un dafo... Si tal hecho
es reprensible o no, poco import. Unicamente debe considerarse la relaci6n que tiene
con el dafo. Hablando con propiedad, para el Derecho Civil no existen hechos repren-
sibles, pues no le interest ni la moral ni la penalidad", (p. 177). Nada es mis falso:
si la ley no establece penas, determine no obstante lo que es licito e ilicito. Si soy respon-
sable por haber causado un dafio a otra persona, se debe a que la ley express o implicita-
mente me prohibia causarle este dafio. Teisseire dice tambien: "La culpa consiste en haber
previsto la posibilidad del dafio, y no obstante, realizarlo" (Op. cit., 175); desde este punto
de vista las finicas personas que incurririan en culpa serian las inteligentes, y en cambio,
nunca incurririan en ellas las terpes", MARCEL PLANIOL: Tratado Elemental..., pig. 529.*








Este articulo, se consider largo tiempo por la jurispru-
dencia como una aplicaci6n del Articulo 1382 del mismo cuerpo
de leyes; pero Saleilles argument que partia de un punto de
vista completamente divers. En efecto, de acuerdo con el es-
piritu y ain con el mismo texto del articulo se es responsible
del dafio causado por las cosas bajo cuidado, ya no basados en
el hecho subjetivo de la culpa, del perjuicio imputable a una
persona, sino simplemente por el hecho objetivo del dafio, del
"dafio causado por una cosa inanimada", raz6n simple que hace
recaer el peso de la reparaci6n sobre el duefio de las cosas. De
esta manera se daba el salto mis vertiginoso, porque de piano
se abandonaba el punto de vista subjetivo de la culpa para sus-
tituirlo por el concept del riesgo creado por las cosas. Ya la
responsabilidad se hacia partir del riesgo que las cosas propias
produce y no en los hechos culposos del propietario. Con base
en esta argumentaci6n el obrero tenia derecho a una indemni-
zaci6n por los accidents sufridos a menos que mediara culpa
de su parte, o que el accident se debiera a fuerza mayor, es de-
cir, acontecimientos inevitable que tuvieran origen en hechos
ajenos completamente al trabajo, como en el caso de una inun-
daci6n, de un terremoto, un rayo, etc.
Esta nueva forma de responsabilidad, se llam6 "legal",
porque devenia de la regulaci6n positive; se llam6 "objetiva",
porque partial del hecho objetivo del dafio causado por las cosas,
independientemente de su motivaci6n subjetiva, y tuvo por base
el nuevo concept del "riesgo", por el hecho de las cosas.
Sus caracteres son los siguientes: 1) el origen de esta clase
de responsabilidad, se encuentra en la sola disposici6n legal, sin
tener para nada en cuenta la actividad del sujeto, sobre quin
recae el peso de la reparaci6n. De tal manera que basta pro-
bar el hecho de causalidad entire la cosa y el accident para
que se haga responsible al propietario. Por otro lado, estas dis-
posiciones son de orden pfblico, es decir, que no son modifica-
bles por voluntad de una de las parties, ni por la voluntad de
ambas. "La responsabilidad subjetiva, constitute un problema
de imputabilidad en el cual se trata de saber si un sujeto actu6
bien o mal, si hubo negligencia de su parte o si el dafio es pro-
ducto del caso fortuito; la responsabilidad objetiva, en cambio,
s6lo presta atenci6n al dafio que se ha producido; es s6lo un
problema de causalidad".40 2) Existe responsabilidad por el
hecho solo de la cosa; de acuerdo con esto, se responded de la re-
paraci6n de los accidents debidos a caso fortuito. Es en el
40 ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ. De la resporsabilidad eztracontractual en el de-
recho civil chileno. Santiago: imprenta universitaria, 1943.









problema de los accidents de trabajo, donde se objetiviza con
nitidez, la diferencia en otros 6rdenes sumamente dificil, entire
el caso fortuito y la fuerza mayor. 3) El fundamento racional
de esta teoria descansa en el concept de riesgo. El propie-
tario de las cosas creadoras de riesgos, y que se beneficia con
el product de las mismas, es el responsible de los accidents
que se produce como consecuencia de esos riesgos creados por
61, y esta obligado a la reparaci6n.
Josserand, brillante defensor y expositor de la teoria la
explica brevemente diciendo que: "El desenvolvimiento ines-
perado del maquinismo y el aporte cada vez mayor de la cien-
cia a la industrial, hacen que el hombre se sienta amenazado
por fuerzas desconocidas y temibles, se vea expuesto a acciden-
tes cuya causa escapa a todo andlisis; experiment la necesidad
imperiosa de defenders no segtin el ejemplo de sus lejanos an-
tecesores, reaccionando contra toda fuerza extrafia, sino s6lo con-
tra las fuerzas que 61 mismo ha creado. La tesis subjetiva, se
hacc entonces insuficiente y retr6grada, ante la experiencia para
dar paso a una nueva concepci6n mis vasta y mejor adaptada
a la nueva sociedad; es entonces cuando la responsabilidad se
separa de la culpa a la que se pensaba estaba indisolublemente li-
gada, y por un brusco retorno a sus primeros origenes invade el
dominio del caso fortuito que por una vieja tradici6n de veinte
siglos, se habia desterrado implacablemente".41
El precedent mas claro que podemos encontrar de esta teo-
ria esti en el Derecho Maritimo. El propietario de un barco
es responsible de los perjuicios que sufran los pasajeros del
barco, sin analizar en ninguna forma la conduct del capitan.
Este precedent viene desde el derecho consuetudinario mer-
cantil del siglo XII, de donde pasa al derecho modern a travys
de las Ordenanzas de Colbert de 1673, y de la Ordenanza de la
Marina de 1681.
Doctrinariamente fue duramente discutida esta teoria, y
fue en el campo de las realizaciones legislativas mas permeables
a las innovaciones donde tuvo objetivizaciones mas valederas,
naturalmente, que las anteriores. Austria fue el primer pais
que inici6 su adopci6n en cuerpos legales; decretada la Ley de 5
de marzo de 1867. MAs tarde, en Alemania, Ley de 7 de junior
de 1871 sobre Seguros Sociales; en Suiza, Ley Federal de 19 de
julio de 1875; en Bligica, Ley de 25 de agosto de 1891, y en

41 JOSSERAND: De la Responsabilidad du Faits des Choses Inanimees, citado por Gaete
Berrios y Ezequiel Figueroa Araya. Ihering pudo afirmar que "la historic de la idea de
culpa se resume en su abolici6n constante"








Francia, por Ley de 9 de abril de 1898, sobre Reparaci6n de Ac-
cidentes de Trabajo.42
La Ley de Accidentes Francesa de 1898, uno de los cuerpos
mis interesantes en la evoluci6n legislative de la material, fue
resultado de un arduo trabajo de various afios. En el afio de
1888, se present el primer proyecto de ley, inspirado en la
teoria que comentamos, previniendo "que todos los accidents
que ocurrieran con los establecimientos sujetos a la ley, darian
derecho a una indemnizaci6n, cualquiera que hubiera sido la
causa del accidente. El proyecto de ley fue aceptado por la
CAmara de Diputados, pero no fue aprobado. MAs tarde, en
1893, vot6 la misma Camara un nuevo texto que declaraba la
responsabilidad de los patrons "por los accidents ocurridos
a los obreros en su trabajo y en ocasi6n de su trabajo", pero
este nuevo texto tampoco fue aprobado. Hasta que en 1898 se
vot6 la ley, declarando en su articulo primero la responsabilidad
de los empresarios "por los accidents ocurridos por el hecho
o en ocasi6n del trabajo".
En la jurisprudencia tambien hubo influencia considerable
de la teoria de la responsabilidad objetiva. La Corte de Casa-
ci6n Francesa, acogi6 las ideas de Saleilles, apoyadas por Jos-
serand. Sentencia usualmente citada por los autores fue la dic-
tada en el siguiente caso, la que abri6 las puertas a la teoria
del riesgo professional: "En un navio la explosion de una mi-
quina caus6 la muerte de un mecAnico. El Tribunal y la Corte
de Apelaci6n declararon responsible al propietario del navio,
con base en el Articulo 1384. La CGmara Civil de la Corte
de Casaci6n, no obstante las conclusions del Abogado General
Sarrut, confirm la sentencia; pues aun cuando reconoci6 que el
accident era debido a un vicio de construcci6n de la miquina,
agreg6 que el propietario no se liberaba de la responsabilidad,
ni ain probando, sea la falta del constructor de la maquina, sea
el caracter oculto del vicio de la cosa..."
Sin embargo, esta teoria no pudo subsistir a los ataques.
Fue solamente el punto clave de un process que separ6 del de-
recho civil, un fuerte campo de regulaci6n. Planiol, estim6:
"Que la cuesti6n continda en el mismo estado, pues en todo caso
es necesario saber si la creaci6n de este nuevo riesgo en si mis-
mo es culpable, capaz de hacer incurrir en responsabilidad a su
autor (v6anse mis studios sobre el Fundamento de la Respon-

42 MARIO DE LA CUEVA fecha esta ley en 7 de abril y no en 9 del afo de 1898.
OP. cit., pig. 43.








sabilidad en la Revue Critique, mayo 1905, p. 277, asi como
mi nota al Dalloz, 1905, i, 153). Esta nueva doctrine, lejos de
ser un progress, constitute un retroceso, que nos conduce a los
tiempos bArbaros, anteriores a la Ley Aquilia, cuando se aten-
dia a la materialidad de los hechos. De las reglas formuladas
por esta ley, los jurisconsultos derivaron la idea de la culpa por
medio de prolongados analisis, que seria necesario nuevamente
iniciar, si llegara a dominar la idea simplista del riesgo".43




































43 MARCEL PLANIOL. Tratado elemental. .., pif. 529.
























VI. CUATRO TEXTOS IMPORTANTES


Dentro del anilisis que hemos hecho, existen cuatro impor-
tantes cuerpos legales, vigentes dos y derogado uno, pero de
extraordinaria trascendencia hist6rica, de los cuales haremos
un breve examen.

A. La Ley de accidents
Con este nombre se conoce el Decreto Legislativo N6mero
1827, reformado en algunos aspects por el Decreto Nfimero 178.
En los considerandos de esta ley, se recoge el espiritu con el cual
fue elaborada. Sefiala que es "deber del Gobierno ejercitar una
labor de protecci6n sobre la base de una estricta justicia, tanto
para los habitantes en general como para aquellas empresas
que por su indole, incrementan el desarrollo econ6mico del pais",
y que "las bases que determinan las responsabilidades civiles
provenientes de hechos ilicitos, estan fijadas en los c6digos vi-
gentes dentro de la doctrine juridica de que se incurre en ellos
solamente por las infracciones voluntarias de las obligaciones
que dimanan de los contratos o de las leyes y que toda la legis-
laci6n debe uniformarse dentro de los mismos principios". Con
esta base se decreta la ley, que consta de doce articulos y que
reglamenta la responsabilidad de "las empresas de ferrocarriles,
vapores, tranvias, autom6viles, aeronaves y los duefios de cual-
quier medio de transport, por tierra, agua o aire", los cuales
"serAn solidariamente responsables en la acci6n civil, con los
Sautores y c6mplices de los dafios y perjuicios que causen las








personas encargadas de los vehiculos, aun cuando la persona que
los cause no sea empleada de dichas empresas, siempre que el
verdadero encargado de los vehiculos se los haya encomendado,
aunque fuere de manera transitoria" (Articulo 19), sefialando
asimismo, que "los autores materials del dafio o perjuicio que-
dan sujetos, ademds, a las disposiciones del titulo XIII, libro II
del C6digo Penal, y del pirrafo V, titulo IX del libro III del
C6digo Civil vigente, en todo lo que no se oponga y no este pre-
visto en la present ley" (Articulo 29). En el Articulo 39 de la
misma, se establece que "la responsabilidad a que se refiere el
Articulo 19 de este Decreto, cesa cuando se comprueba que el
damnificado hubiere dado 'lugar, intencionalmente, al daio o
perjuicio resultante, o cuando hubiere procedido con manifiesta
violaci6n de los reglamentos dictadcs por el Ejecutivo con res-
pecto a los servicios piblicos de transporte, y que "los obliga-
dos al pago de la indemnizaci6n son los inicos lamados a probar
esta excepci6n".
En este cuerpo legal, se abandon en forma total el viejo
principio de la responsabilidad civil y se adopta la teoria de la
responsabilidad objetiva, lo cual trae consecuentemente dos si-
tuaciones: la ley genera obligaci6n para el responsible, sin ne-
cesidad de que exista culpa de su parte y en el caso de culpa
de la victim, invierte la carga de la prueba, haci6ndola recaer
sobre los obligados al "pago de la indemnizaci6n".
La Suprema Corte ha sido casi uniform en considerar es-
tos puntos de vista en reiterados fallos. En sentencia de 8 de
diciembre de 1942,44 acertando meridianamente al analizar el
problema express que "esta Ley de Accidentes que rige las recla-
maciones dirigidas contra las empresas de transportes, modi-
fica el principio que regular la responsabilidad de las personas
por hechos derivados de su culpa. En efecto, el principio ge-
neral de que cualquiera que poT sus hechos, descuido e impru-
dencia, cause un perjuicio a otro, esta obligado a subsanarlo,
exige la concurrencia de dos elements indiscutibles para que se
declare la obligaci6n de indemnizar, como son: que el hecho
ocurra por culpa del autor; y que se produzca un dafio material.
El primer element exige, a la vez, que quien reclama la indem-
nizaci6n pruebe la culpabilidad del obligado; y el segundo, que
demuestre el dafio causado, por lo que si falta prueba de alguno
de dichos elements, de responsabilidad, esta no tiene lugar.
Pero, fuera de este principio que rige la responsabilidad en los
cuasidelitos, existe el que sirve de fundamento a la Ley de

44 Ver Apindice de Jurisprudencia.







Accidentes y derivados de la doctrine del riesgo industrial, que
establece una presunci6n legal de culpabilidad a cargo de la
Empresa o del propietario del vehiculo, de la cual finicamente
se liberal demostrando que el daflo fue causado intencionalmente
por la victim o infringiendo los reglamentos respectivos"; en
fallo de 30 de abril de 1945, express que la "Ley de Accidentes
se inspira en la doctrine juridica de la responsabilidad objetiva,
cuando obliga solidariamente a los duefios de cualquiera medios
de transport, con los autores y c6mplices de dafios y perjuicios,
al pago de la indemnizaci6n correspondiente; lo que en otras
palabras significa que la ley genera la obligaci6n sin que exista
culpa por parte del propietario, bastando que concurra esa cir-
cunstancia y las demAs que determine la propia ley; y esta mo-
dalidad para crear obligaciones, que no es nueva en nuestro
derecho legislado, -ya que existe tambi6n en el Articulo 2283
del C6digo Civil incised 1- se funda en el riesgo creado", y en
8 de junio de 1950, nuestro maximo Tribunal afirm6 que "con-
secuente con la teoria de la responsabilidad objetiva que adopta
la Ley de Accidentes invierte la carga de la prueba; y asi, en
vez de obligar al actor a la demostraci6n de una culpa no re-
querida para el 6xito de su demand, indica que "los obligados
al pago de la indemnizaci6n" son los fnicos llamados a probar
las excepciones taxativas admitidas por la ley".

B. La protecci6n de los hombres del mar: el C6digo de Comercio
y el de Trabajo
El C6digo de Comercio y el de Trabajo, se acogen parcial-
mente a la teoria que hemos expuesto, y a la mds modern del
riesgo professional. El Libro III, Titulo III del primero de
ellos, se denomina "De los Contratos de los Hombres de Mar".
En el Articulo 939 de dice que "El ajuste de los hombres
de mar por una suma determinada, por el viaje o por un tanto
por mes, es un arrendamiento de servicios. El ajuste 'al flete'
o 'a la parte' en los beneficios eventuales de la expedici6n es
una sociedad". En esta definici6n, domina la idea civilista con
respect al contrato de trabajo. Con la expedici6n del C6digo
de Trabajo, qued6 suprimida esta disposici6n, en virtud de las
disposiciones derogatorias de su iltima parte.
Los otros dos articulos que se refieren a nuestro problema
son el 947: "El hombre de mar enfermo, herido o mutilado
durante la navegaci6n, ganari siempre el salario convenido has-
ta su vuelta al puerto de salida, y caso de volver en otro buque,
percibiri ademas una indemnizaci6n para los gastos de viaje








de regreso, a menos que la enfermedad, herida o mutilaci6n
traiga su origen de un hecho culpable de su parte. Pero sea
cual fuere la causa de esos accidents, los gastos de asistencia y
curaci6n seran costeados con los fondos de la nave, con o sin
cargo do reintegro. Si la enfermedad, herida o mutilaci6n fuere
consecuencia de un hecho culpable como haber salido de la nave
sin permiso del capitAn, los gastos indicados serin de su cuenta
particular y deberA reintegrarlos con sus salaries, y siendo 6stos
insuficientes con los demis bienes que tenga. Si proviniere de
los servicios ordinarios de la nave, los gastos seran distribuidos
como averia gruesa entire el naviero y los cargadores". Y el 953,
que establece que "la nave y fletes quedan afectos directamente
al pago de los salaries e indemnizaciones debidos a los hombres
de mar ajustados por meses o por viajes".
Estas disposiciones tienen antecedentes en la legislaci6n me-
dieval. Asi, en el Articulo 7 de los Roles de Oler6n; en el Ar-
ticulo 20 de las Leyes de Wisby, libro III, titulo VI; en el Ar-
ticulo 11 de la Ordenanza Francesa de 1681; y en los C6digos
modernos, Articulo 262 derogado, del de Comercio Frances;
423 del holand6s de 1826 y 529 del portuguds de 1886. Todos
6stos vienen a ser antecedentes de nuestro Articulo 947. Por
otra parte, en la Convenci6n de Ginebra de 1936, se elaboraron
dos Proyectos de Convenci6n sobre este punto. Uno referente
a las "obligaciones del armador en caso de enfermedad, acci-
dente o muerte de gente de mar", y el otro relative al "Seguro
de enfermedad de la gente de mar".
En todas las leyes medievales, se adopt la teoria del riesgo
professional, aunque incompletamente, pues solamente recogie-
ron la obligaci6n del armador de asistir al tripulante por herida
y enfermedad, no asi la de indemnizarlo en caso de mutilaci6n.
Algunos de los modernos C6digcs de Comercio se inspiran
en el principio del riesgo professional. El nuestro, s6lo lo hace
parcialmente (Articulo 947), pues si en principio la responsa-
bilidad, en los casos de "enfermedad, herida o mutilaci6n", co-
rren de cuenta del armador, esta responsabilidad s6lo se limita
a la obligaci6n de pagar el salario convenido hasta la vuelta al
puerto de salida, procediendo una indemnizaci6n, inicamente
en caso de que el viaje de regreso se haga en otro buque, pres-
cribi6ndose que cualquiera que sea la causa de esos accidentse"
los gastos de asistencia y curaci6n seran costeados con los fon-
dos de la nave. Por otra parte, se hace una excepci6n inspirada
en los viejos principios de la responsabilidad civil, cuando la
enfermedad, herida o mutilaci6n traigan su origen de un hecho
culpable del tripulante, caso en el cual los gastos seran de su








cuents debiendo reintegrarlos con sus salaries y al ser insufi-
cientes, con los demAs bienes que tenga.
En el Proyecto de Convenci6n de la Organizaci6n Interna-
Scional del Trabajo (O.I.T.), aprobado en Ginebra de 1936, sobre
accidents, se autoriza a las legislaciones nacionales para esta-
blecer las siguientes excepciones a las obligaciones del patrono
(Articulo 29, pArrafo 29): "a) accident que no ha ocurrido en
servicio del buque; b) accident o enfermedad imputables a
un acto intencional o culpa o inconducta del enfermo, herido
o fallecido; c) enfermedad o incapacidad disimuladas volunta-
riamente en el moment del ajuste". Y ademas (Articulo 39)
que las obligaciones del armador no se aplicarAn en lo que con-
cierne a la enfermedad o en lo que concierne a la muerte impu-
table directamente al tripulante, cuando la persona empleada se
ha negado a someterse a un examen medico en el moment del
ajuste.
Para que se configure la existencia de un accident de
trabajo, se ha considerado necesario que 6ste se haya producido
en el lugar del trabajo, durante la jornada ordinaria o extra-
ordinaria y con ocasi6n del mismo, es decir que aquel sea la
causa fundamental del acaecimiento del hecho. En el trabajo
de los hombres de mar, es el primer element el que tiene pre-
ponderancia, y 6sto por la circunstancia de que el tripulante
siempre estA al servicio de la nave, durante toda la travesia;
no se separa del lugar de trabajo ni un moment, y permanen-
temente y a todas horas estA expuesto a los peligros inherentes
al mismo. Siempre pues, salvo excepci6n, el accident ocurre
con ocasi6n del trabajo.
Algunos c6digos hablan de "servicio del buque" para rela-
cionarlo con la causa de la lesi6n. El nuestro, habla mis am-
pliamente de "durante la navegaci6n". La determinaci6n del
primer concept, en los c6digos que lo han adoptado, ha hecho
oscilar much a la jurisprudencia en casos concretos.
La asistencia a que se refiere el c6digo, comprende no s6lo
la medica, sino tambien la farmac6utica, y todos los demas
gastos que se hicieren indispensables para la curaci6n del tri-
pulante. En el Proyecto de Convenci6n sobre accidents de
1936, se dispone en su Articulo 39, que la asistencia comprende:
"a) el tratamiento m6dico y farmac6utico y otros medios tera-
peuticos en calidad y cantidad suficientes; b) alimentaci6n y
alojamiento".45
45 La Merchant Shipping Act inglesa de 1906, el c6digo de trabajo maritime fran-
ces y casi todos los e6digos de comercio latinoamericanos, reconocen las mismas presta-
ciones que el nuestro. Los Estados Unidos, inspirados en una sistema distinto, no tienen
legislaci6n escrita al respect, pero las obligaciones correspondientes surgeon de lo que
se denomina General Maritime Law, que es "el conjunto de priceipios generals de derecho








Segin algunos c6digos -entre ellos el argentino- la
obiigaci6n del armador de asistir y mantener al tripulante sub-
siste hasta la conclusion de la curaci6n. En algunos casos se ha
pretendido interpreter esta disposici6n como imponiendo una
obligaci6n sin termino. Asi, en Francia se ha dicho que la
obligaci6n subsiste aunque la lesi6n sea incurable. Pero la
jurisprudencia de ese mismo pais ha determinado que la obliga-
ci6n cesa cuando la lesi6n es declarada incurable, o cuando lo
establezca la justicia conforme a las circunstancias del caso.
Nuestro C6digo establece que la obligaci6n sera "hasta su
vuelta al puerto de salida", disposici6n referente a los salaries.
Pero en realidad esta disposici6n debe ser interpretada extensi-
vamente en lo que se refiere, a la asistencia y curaci6n. El
mismo articulo, en su siguiente pArrafo dice que "sea cual fuere
la causa de esos accidents (incluye enfermedades, heridas o
mutilaci6n) los gastos de asistencia y curaci6n seran costeados
con los fondos de la nave, con o sin cargo de reintegro"; de tal
manera que lo correct es entender que los gastos de curaci6n
deberAn darse hasta que el enfermo sane definitivamente, o se
declare incurable la enfermedad, la herida o mutilaci6n, o si-
guiendo la jurisprudencia francesa, cuando lo establezca la jus-
ticia conforme a las circunstancias del caso.46
En el caso de enfermedad, el tripulante tiene derecho, igual-
mente que en el caso de herida o mutilaci6n a dos prestaciones:
1) salario, "hasta su vuelta al puerto de salida"; y 2) asistencia
y curaci6n, que "seran costeados con los fondos de la nave",
obligaci6n que no tiene limited, debiendose interpreter este pre-
cepto, en la misma forma en que lo hace la jurisprudencia fran-
cesa en cuanto a las lesiones. Las obligaciones de asistencia
y curaci6n del armador, subsisten aunque el viaje haya con-
cluido siempre que la enfermedad haya sido adquirida "durante

maritime que las distintas naciones vienen aplicando, fundado en antiguas y modernas
leyes y en usos y costumbres", los que dentro del sistema judicial han sido convertidos en
leyes en virtud de la amplia y poderosa labor jurisprudencial. La Suprema Corte sent
los principios generals al respect en el caso The Oaceola en 1903.
46 En cuanto a esto, el c6digo de trabajo maritime frances, en su articulo 80. dis-
pone que la asistencia se debe al tripulante hasta que esth curado, o la herida este eonso-
lidada, o la enfermedad declarada incurable. Jap6n establece un limited de tres meses;
Portugal, cuatro meses; y no establecen limitaci6n los c6digos de Chile, Cuba, Venezuela,
Panama, Ecuador, Brasil, Uruguay y tambien Guatemala. En el Proyects de Convenci6n
sobre accidents de 1936 se establece, Art*. 49, que "1) la asistencia debe estar a cargo
del armador, hasta la curaci6n del enfermo o herido, o hasta la comprobaci6n del ca-
racter permanent de la enfermedad o incapacidad. 2) la legislaci6n national puede
prever, aun sin las condiciones del paragrafo precedent no se ban realizado, que la
asistencia a cargo del armador terminari al cabo de un period, que no podra ser inferior
a dieciseis semanas a partir del dia del accidexte o de la iniciaci6n de la enfermedad."

80







Ia navegaci6n", no importa que se haya desarrollado posterior-
mente.
Una categoria especial de enfermedades en esta clase de
trabajo lo constituyen las enfermedades venereas. Nuestro C6-
digo no hace diferencia entire las enfermedades comunes y las
ven6reas, o mejor dicho, no regular expresamente esta clase de
enfermedades. Dos tendencies se han manifestado en la juris-
prudencia francesa. Una de ellas ha considerado que el tripu-
iante no puede ampararse en la garantia que establece el C6digo
de Comercio, manteniendo la tesis de que el contagio venereo
es un tipico caso de enfermedad que es "consecuencia de un
hecho culpable" de la victim. La otra ha impuesto al armador
el cumplimiento de las obligaciones correspondientes, siempre
que la enfermedad haya sido contraida durante el curso del
viaje y no se le puede probar "un hecho intentional o una falta
inexcusable".
La primera opinion, creemos que esta amparada en un
criterio estricto, puritano y anticuado. La realidad debe to-
marse en cuenta, esta vez constituida por las condiciones ob-
jetivas del viaje y las subjetivas de la tripulaci6n, para tomar
posici6n favorable a que sean incluidas en la tabla de repa-
raci6n estas enfermedades.
La importancia que en esta clase de trabajo han tenido
estas enfermedades ha provocado la firma de la Convenci6n de
Bruselas de 1 de diciembre de 1924, relative al contagio ven6-
reo entire los marines. En ella se establece una obligaci6n de
los paises firmantes, de crear y sostener en los puertos princi-
pales, servicios para estas enfermedades, de acceso libre para
todos los marines y en forma gratuita. Las prestaciones de
estos servicios deben consistir en asistencia m6dica, hospitalaria
y farmac6utica, y expedici6n de certificados de control.
En los tres casos, de herida, enfermedad o mutilaci6n, el
marino ganarA siempre "el salario hasta su vuelta al puerto
de salida", y en caso de volver en otro buque "percibiri ademis
una indemnizaci6n para los gastos de viaje de regreso, a menos
que la enfermedad, herida o mutilaci6n traiga su origen de un
hecho culpable de su parte". Adn en este caso, no pierde el
derecho a la asistencia y curaci6n, pero los gastos debe rein-
tegrarlos, "con sus salaries, y siendo estos insuficientes con los
demis bienes que tenga".47

47 La mayoria de los c6digos, contrariamente al nuestro, no fijan tkrmino a la obliga-
ci6n de pagar salaries durante el tiempo de la incapacidad del tripulante.' El Cddice della
Navigazionc italiano establece un plazo mAximo de euatro mees. El de Chile tiene la
misma disposici6n que el nuestro, o sea la fecha de regreso al puerto de salida. El








En cuanto a la imputaci6n de los gastos de asistencia y
de salario, dice nuestro c6digo que si la enfermedad, herida o
mutilaci6n proviniere de los servicios ordinarios de la nave,
los gastos serin de la exclusive cuenta del naviero; pero si pro-
cediere de servicios extraordinarios prestados a la nave y car-
gamento, los gastos seran distribuidos como averia gruesa entire
el naviero y los cargadores.
Finalmente, la ley contempla una obligaci6n de indemnizar
a los deudos del trabajador que ha muerto al servicio del buque.
Esta disposici6n fue incluida en atenci6n a la necesidad que
tenian los armadores de alentar nuevos enrolamientos en las
travesias. MAs que la propia condici6n humana del obrero y
su familiar, se tenia en cuenta la seguridad de la explotaci6n.
Nuestra ley reglamenta esta situaci6n en los Articulos 948
y 949. El muerto en defense de la nave o pri.ionero, sera con-
siderado como vivo, apunta "pokticamente" el C6digo, para de-
vengar los salaries y retribuciones convenidas. Y los herederos
del hombre de mar que muere por motive divers a la defense,
tienen derecho a los sueldos devengados hasta el dia del falleci-
miento.48
Por su parte, el C6digo de Trabajo, en su Articulo 186,
apunta que: "el trabajador que sufra de alguna enfermedad
mientras la nave estA en viaje tiene derecho a ser atendido por
cuenta del patrono tanto a bordo como en tierra, con goce de
la mitad de su salario, y a ser restituido, cuando haya sanado
y siempre que asi lo pida, de acuerdo con lo dispuesto en los
Articulos 178 y 179. Queda a salvo lo que dispongan, terminal,
los reglamentos que dicte el Instituto Guatemalteco de Seguri-
dad Social en uso de sus atribuciones, cuando el trabajador en-
fermo estd protegido por los beneficios correlativos de aqu6l."

Code to Travail Maritime frane6s (Arto. 83) obliga a pagar los salaries hasta el dia de
regreso del tripulante a Francia, si esta curado o ha sido declarado incurable, pero en
ningdn caso dicho period puede pasar de cuatro meses. En la Convenci6n sobre acciden-
tes, se dispone (Arto. 5) que "cuando la enfermedad o el accident important una inca-
pacidad para el trabajo, el armador debe abonar: a) la totalidad del salario, mientras
el enfermo o el herido permanezcan a bordo; b) a partir del desembarco si el enfermo o
herido tiene cargas de familiar, la totalidad o una parte del salario, segut las prescripeiones
de la legislaci6n national, hasta la curaci6n o comprobaci6n del caricter permanent de
la enfermedad o ineapacidad".
48 El preyeeto de Convenci6n sobre accidents, asienta (Arto. 7) q.e: "1) el arma-
dor debe soportar los gastos funerarios, en caso de fallecimiento ocurrido a bordo, o en
caso de deceso ocurrido en tierra, cuando en tal oportunidad el fallecilo hubiera tenido
derecho a la asistencia a cargo del armador; 2) la legislaci6n national puede prever el
reembolso por una institaci6n de seguro, de los gastos desembolsados por el armador,
cuando el fallecido era beneficiario de una legislaci6n de seguro social o de reparaci6n
que impone una prestaci6n por gastoa funerarios".

82








AdemAs garantiza el pago de las obligaciones patronales en el
Articulo 184, que dice que la nave con sus maquinas, aparejos,
pertrechos y fletes responded por el pago de los salaries e in-
demnizaciones que se deban a los trabajadores en virtud de la
aplicaci6n de este C6digo."
Inexplicablemente da un paso atrAs con respect al C6digo
de Comercio, pues finicamente se refiere a la "enfermedad" y
no a los accidents ni a la muerte. Posiblemente sin prever,
que el regimen de seguridad social que protegeria ampliamente
estos casos, tardaria muchos afios en cubrir la totalidad del
territorio de la Repdiblica.
En cuanto a las enfermedades, no establece la distinci6n
entire las profesionales y las comunes, y se inspira en la teoria
del riesgo social, a diferencia del C6digo de Comercio, que aun-
que protegia mis riesgos, lo hacia todavia influido poderosa-
mente por la teoria clAsica de la responsabilidad.

C. La ley protectora de obreros: 1906
De veinte articulos y tres breves pero significativos "consi-
derandos" se integr6 el Decreto 669, promulgado el veintiuno
de noviembre de mil novecientos seis, por el Presidente Manuel
Estrada Cabrera. "Ley Protectora de Obreros", fue la deno-
minaci6n a que se acogi6 el mismo Decreto. Y en febrero del
afio siguiente, por medio de la Secretaria de Fomento, se emiti6
su Reglamento.
Curiosa es la forma de redacci6n de la misma, no estando
aclaradas ain, las motivaciones reales que se tuvo para su emi-
si6n. Admira si, para su 6poca, dentro del atraso legislative
del pais y de las condiciones political imperantes, el positive
advance que signific6 dentro de la regulaci6n protectora para la
clase trabajadora, y la adopci6n de principios en ese tiempo de
aut6ntica novedad.
No s6lo cambi6 radicalmente los principios de la responsa-
bilidad civil en su aplicaci6n especifica a los riesgos del trabajo,
sino esboz6 -no importa para el caso sus fallas tecnicas- todo
un plan de seguros sociales apuntando sus principios funda-
mentales, resaltando el espiritu tutelar -insisto--, extraordi-
nario para su 6poca que informa toda su elaboraci6n.
Los motives que se invocan para su emisi6n son dignos de
reproducci6n. Consider: "que es un deber de la Administra-
ci6n pfblica proteger a las classes trabajadoras, dictando dis-
posiciones que alivien hasta donde sea possible, la situaci6n de los
obreros y la de sus families, principalmente cuando accidents








desgraciados en el servicio les imposibilitan de llenar sus mis
perentorias necesidades", "que es de estricta justicia que los
patrons cooperen al bienestar de los empleados y obreros que
tienen bajo su dependencia, puesto que ellos constituyen el prin-
cipal element de su respectivas industries, y no seria equita-
tivo que ,produciendo utilidades para los propietarios, dejen
estos en la indigencia a aquellos que, sin duda, han sido los mis
importantes factors en la formaci6n y fomento de su capital",
y finalmente colocando en exacto lugar supuestos y consecuen-
cias: "que en atenci6n a estas razones y con el prop6sito de
moralizar y proteger a las classes trabajadoras, estrechando sus
relaciones con los capitalistas en beneficio de unos y otros, y
que para el mayor desarrollo de la riqueza pfblica, las naciones
mis cultas de la tierra, han dictado leyes protectoras del trabajo,
creando cajas cooperatives de socorros para los obreros e im-
poniendo obligaciones equitativas a favor de 6stos", es indis-
pensable la emisi6n de la Ley Protectora de Obreros.
En su articulado esta previsto todo un plan de seguros so-
ciales de aplicaci6n para el pais. Se cubren en el mismo casi
todos los riesgos actualmente contemplados en dicha clase de
instituciones. Establece que "todo accidente ocurrido a los
obreros durante su trabajo en las fibricas, talleres, transportes
y explotaciones rurales, les da derecho a una indemnizaci6n"
y que 6sta "corre a cargo del jefe del establecimiento, cualquiera
que haya sido la causa del accident, salvo el caso de que la victi-
ma lo haya causado intencionalmente". (Articulo 19), recogiendo
el principio de la teoria de la responsabilidad objetiva, y mis
aun, en una interpretaci6n extensive del precepto y favorable
al trabajador en caso de duda, segfn principio de interpreta-
ci6n en Derecho de Trabajo, se recoge la teoria del riesgo pro-
fesional. La indemnizaci6n se pagarA siempre que "el Acciden-
te o enfermedad traiga consigo una incapacidad de trabajo que
dure mis de seis dias" (Articulo 39). En los casos de enfer-
medad, accidente leve y accident de incapacidad temporal",
la victim tiene derecho a los medicamentos, a las visits del
m6dico y a una indemnizaci6n que sera equivalent a la mitad
del salario, por un period que en cada caso, sefialarA la Di-
rectiva, no pudiendo exceder de un afio (Articulo 99). Las
mujeres, cuando den a luz durante el servicio, quedaran com-
prendidas en estas disposiciones, pero tienen derecho a la indem-
nizaci6n por tres semanas solamente (Articulo 99). Y, en caso
de muerte, la viuda tiene derecho a una pension vitalicia hasta
del 20% del salario y los hijos recibiTrn cada uno hasta el 15%
84








siempre que sean menores de doce afios. Si hay ascendientes
que vivieren sostenidos por la victim, recibirAn una pension
hasta del 20% del salario. El total de estas pensions no po-
drA pasar del 60% del salario. La caja de socorros costearA,
ademas, los gastos de funerales (Articulo 11). Como puede
verse en la exposici6n hecha, existe prevista en la ley la cober-
tura de los riesgos de accidents de trabajo, enfermedades (no
hace diferencia entire enfermedades profesionales y comunes),
maternidad y muerte.
El campo de aplicaci6n de la ley esta previsto en sus Ar-
ticulos 19 y 18. Sefialan que serAn beneficiados con la misma
"los obreros" de "las fabricas, talleres, transportes y explota-
ciones rurales", y que "esta ley comprende a todos los obreros,
empleados y colonos de fincas rdsticas, asi como a los jornale-
ros que accidentalmente trabajan en ellas cuando sean victims
de un accident en el servicio, no proveniente de embriaguez del
damnificado". (Articulo 18).
Los recursos para financial las prestaciones previstas, de-
beran obtenerse en la siguiente forma: "para el pago de las in-
demnizaciones a que haya lugar, cada fAbrica, taller o explo-
taci6n que emplee mAs de diez obreros, deberA crear una caja
cooperative de socorros", 6stas "podrAn former cajas coopera-
tivas, unidas entire los patrons y obreros de una misma indus-
tria o de industries diversas. Podran tambi6n crearse cajas
cooperatives de socorros por los mismos obreros y por los gre-
mios de artesanos. Finalmente, las Municipalidades podrAn for-
mar asimismo estas cajas de socorros" (Articulo 49). Las mis-
mas se "alimentarin" con los siguientes recursos: "19 con una
cuota semanal o mensual que pagaran en la proporci6n de dos
tercios los obreros y de un tercio los patrons; 29 de las sumas
que provengan de multas, donaciones, etc.; 39 de las subvencio-
nes que les acuerde el Gobierno" (Articulo 69). "La cuota que
debe pagar cada obrero sera de 2 a 3 por ciento del salario segin
las localidades, y si se emplean mujeres y nifios podra ser hasta
de 41/2 por ciento. Los patrons deben contribuir con la mitad
mis. El desembolso se hara en los dias de pago" (Articulo 7).
Las prestaciones concedidas por la ley eran amplias. Se
pagara indemnizaci6n siempre que el "Accidente o enfermedad,
traiga consigo una incapacidad de trabajo que dure mis de
seis dias"; la incapacidad puede ser "leve, temporal, permanen-
te parcial, permanent total y el caso de muerte". La incapaci-
dad por accidents leves es la que se extiende de seis dias a doce
semanas; la incapacidad temporal es la que pasa de doce sema-
nas. La incapacidad leve, y la temporal, se asimilan a los casos








de enfermedad (Articulo 39). En el Articulo 49 se ordena que
para el pago de las indemnizaciones a que haya lugar, cada fi-
brica, taller o explotaci6n que emplee mas de diez obreros, deberA
crear una caja cooperative de socorros. En el Articulo 99 se
establece que en "los casos de enfermedad, accident leve y ac-
cidente de incapacidad temporal, la victim tiene derecho a los
medicamentos, a las visits del m6dico y a una indemnizaci6n,
que sera equivalent a la mitad del salario, por un period que
en cada caso, sefialarA la Directiva, no pudiendo exceder de un
aiio. Las mujeres, cuando den a luz durante el servicio, queda-
ran comprendidas en estas disposiciones pero tienen derecho
a la indemnizaci6n por tres semanas solamente". Y finalmente,
en el Articulo 10 se preceptfa que "en los casos de incapacidad
permanent, parcial o total, la victim tiene derecho a una in-
demnizaci6n por tres semanas solamente".
Para la administraci6n de todo el sistema de previsi6n, se
ordena la creaci6n de "Cajas cooperatives de Socorros" (Ar-
ticulo 49) y se establece que dichas cajas estaran regidas por
estatutos aprobados por el Gobierno, y seran administradas por
una direcci6n, compuesta de obreros y patrons, los primeros
en la proporci6n de dos tercios y de un tercio los segundos (Ar-
ticulo 89).
Las controversial que se susciten entire los obreros y los
patrons, para la aplicaci6n de la ley o de sus reglamentos,
seran remitidas al "Juez Civil correspondiente" quien oyendo
a la Directiva de la Caja de Socorros a que pertenezca el obrero,
pronunciarA su fallo procediendo breve y sumariamente (Ar-
ticulo 16). Se ordena a los patrons "tomar precauciones para
evitar accidents y para la salubridad de sus operarios, y
deberan darlas a conocer a 6stos, por medio de instrucciones
escritas, fijadas en un lugar visible del establecimiento" (Articu-
lo 29), el Ministerio de Fomento "dictarA los Reglamentos ne-
cesarios para la salubridad de las fabricas, talleres y explotacio-
nes; podrA hacerlas inspeccionar, y en caso de contravenci6n
a las disposiciones reglamentarias, imponer multas" que in-
gresaran a los fondos de la caja de socorros respectiva (Articu-
lo 15). Se autoriza a los patrons que quieran liberarse del
pago de indemnizaci6n que les corresponde por esta ley a "con-
tratar seguros individuals o colectivos en favor de sus obre-
ros". Y reglamentariamente, se previ6 hasta un plan de inver-
siones de las cajas cooperatives, estableciendo que "los fondos
que ingresen seran colocados a interns con garantia hipotecaria
o invertidos en pr6stamos pignoraticios a los obreros y ahorran-
tes, pudiendo tambi6n hacerse pequefios prestamos sin interns,








por via de sbcorros, en los casos que la Directiva central lo
acuerde". (Articulo XII del Reglamento).
Como se puede ver del examen del articulado, la Ley Pro-
tectora de Obreros, estuvo animada de un encomiable espiritu
tutelar para la clase trabajadora, y recogi6, aunque imperfecta-
mente, los principios que en esa 6poca, constituian lo mis avan-
zado de la doctrine juridica en la material. Sin embargo, tuvo
vicios de tecnica, que hicieron que su aplicaci6n fuera casi inexis-
tente. Podemos brevemente resefiar algunos de ellos: a) No se
hicieron studios previous, de caricter estadistico y actuarial,
que permitieran sobre bases firmes elaborar su articulado; b)
como consecuencia de ello, el campo de aplicaci6n previsto fue
vastisimo, prActicamente toda la poblaci6n trabajadora del pais
en sus diferentes zonas y ocupaciones; c) para la efectiva apli-
caci6n de la ley, no se previ6 una organizaci6n administrative
complete que fuera ejecutora de la misma, y tampoco se previ6
la creaci6n de una entidad central con poderes suficientes para
controlar su aplicaci6n; d) en su redacci6n no se utiliz6 la ter-
minologia t6cnica adecuada, lo cual oscureci6 su texto y con-
dujo a errors de interpretaci6n y de aplicaci6n. Por ejemplo,
en el Articulo 19 se responsabiliz6 de los accidents al "Jefe del
Establecimiento", t6rmino de lo mis inadecuado; se habl6 de
accidents verificados "durante el trabajo"; se equipar6 el "caso
de accident al de enfermedad", en el caso de la maternidad se
refiri6 a las madres que "den a luz durante el servicio"; y e)
aun en algunos casos, hubo incongruencia entire disposiciones de
la misma ley, pues mientras se responsabilizaba al "Jefe del
Establecimiento" del pago de las indemnizaciones que correspon-
dieran, por otro lado obligaba a los trabajadores a contribuir
con parte de sus salaries para el pago de las indemnizaciones
que pudieran corresponderles, mixtificando lo que pudiera ser
una ley de responsabilidad patronal basada en la teoria del
riesgo professional, con un sistema de seguros sociales, amparado
en la teoria del riesgo social.
En conclusion, si bien motivada por un espiritu protector
meritorio, la Ley Protectora de Obreros, tuvo errors esencia-
les. "P'rcticamente49 el Decreto N9 669 es una ley de respon-
sabilidad civil para los patrons, que fue lo usual hace medio
siglo, o sea que en material de riesgos profesionales, Guatemala
tiene ese period de retraso en su progress, lo que se explica

49 OSCAR BARAHONA STREBBER y WALTER J. DITTEL. Bases de la Seguridad Social en
Guatemala. Guatemala: publicaciones del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social,
1947. Tomo I, pag. 11.








por haber sido promulgado ese decreto en el afio 1906 y porque
a la fecha no se le han introducido reforms que lo modernicen.
Las leyes de Responsabilidad Civil tuvieron muchos defects que
hicieron ver la necesidad de variar los principios en que ellas
se inspiraron, cambios que consistieron entire otros, en obli-
gar a los patrons al seguro, en invertir la carga de la prueba
en contra de 6stos y en delimitar bien la responsabilidad de las
parties. Esos defects, principalmente fueron: a) gran faci-
lidad para evadir su aplicaci6n; b) en muchos casos tales leyes
representaron una elevadisima carga para los patrons, con lo
cual crearon nuevos riesgos sociales; c) en la mayoria de las
circunstancias su aplicaci6n dio lugar a la comisi6n de injusti-
cias en contra de los trabajadores; y d) generalmente fue im-
posible saber que derechos tenian los trabajadores, pues, o no
recibian nada, o recibian demasiado, de tal manera que esas
leyes de "Accidentes" se tranformaron -como ha ocurrido en
Guatemala- en "Leyes de Incidentes".

























VII. TRES TEORIAS INTERMEDIAS


A. Tearia de la Funci6n Social

Duguit,50 defendi6 la teoria de la responsabilidad objetiva,
desde un punto de vista especial, donde mis bien la atacaba,
creando otra nueva.
Critica el concept subjetivo de la culpabilidad, y expresa,
que "lo que se plantea no es una cuesti6n de imputabilidad, sino
solamente cuesti6n de riesgo. Se trata de saber cuil es el pa-
trimonio que debe en definitive soportar el riesgo que entrafia
la actividad del grupo considerado".50A
En la vida modern el nacimiento de los grupos como ele-
mentos de la producci6n ha torado relevant importancia. Ya
no es como antiguamente, una relaci6n de individuo a individuo,
sino de grupo a grupo. Y siendo uno de los grupos el que se
beneficia con el product de la explotaci6n, es just que asi como
se report de los beneficios, asimismo, se report de las p6rdi-
das. La producci6n lleva como cuesti6n inherente, la creaci6n
de riesgos, que determinan accidents en los obreros, y de acuer-
do con las ideas expuestas, debe el propietario responder de ellos.
La relaci6n, pues, que debe tomarse, es la que existe entire
obrero y empresario. "Si en las empresas industriales no se
consider mAs que la relaci6n del patrono empresaTio con el
obrero o empleado, no puede producirse, evidentemente, a cargo
del patron mis que una responsabilidad subjetiva por culpa".
50 LE6N DUGUIT. Las transformaciones generals del derecho privado desde el eddigo
Napoledn. Trad. de Carlos G. Pcsadas, seg. ed.; Madrid: Libreria Espafiola y extranjera,
1923.
50A Ibidem, pig. 158.


II(Les









Esta afirmaci6n, llega a una conclusion a la que la teoria original
de la responsabilidad objetiva no Ilega, pues es precisamente
desde el punto de vista de la relaci6n individual y no de grupo
en la que fundamental esta su construcci6n doctrinal. "Pero en
nuestras sociedades industrials modernas las cosas son de otro
modo; las empresas adquieren un car cter social, el contratis-
ta ejerce realmente una funci6n social". De tal manera, pues,
que es en el concept de la propiedad como funci6n social en la
que se fundamental la teoria de Duguit; pero la conclusion efec-
tivamente, dentro de un riguroso plan de ideas, deberia ser otra:
funci6n social, y si la producci6n esta integrada por dos elemen-
tcs, el capital y el trabajo, -ya que es indiscutible que 6ste
iltimo forma parte de ella-, la responsabilidad debe cargarse
sobre los dos elements, y no sobre uno solo de ellos, como es
el capital.
El autor, previ6 estas critics y sugiri6 diversas soluciones,
pero sin abordarlas plenamente. Decia: iEs exacto afirmar que
dnicamente el capital tiene el beneficio de la empresa? El ele-
mento obrero, 4no esti en realidad asociado siempre? No se
asociard cada vez mas? ,No sera mas conforme con la evolu-
ci6n social modern el que se soporte el riesgo comin, sino igual-
mente, por el capital y el trabajo? En todo caso, jno sera pre-
ciso distinguir desde luego las empresas, segfn que el obrero
ezt6 o no efectivamente asociado en cuanto a las ganancias, me-
diante la participaci6n de los beneficios...?
Duguit, no sac6 las conclusions verdaderas de los presu-
puestos que sent. Dio como explicaci6n exclusive el concept
de la funci6n social de la producci6n,51 y solamente sugiri6 po-
sibles soluciones, que efectivamente fueron desarrolladas mis
tarde, cuando ya la reparaci6n de los accidents, como de todos
los riesgos a que estd sujeta la persona humana, se recargan ya
no exclusivamente en el propietario de la empresa, sino propor-
cionalmente en primero, el Estado, el capital y el trabajo, y
mas tarde, en todos los individuos de la sociedad, en forma pro-
porcional.

B. Teoria del caso fortuito

La teoria del caso fortuito, fue defendida antes del naci-
miento de la teoria del riesgo, y tiene casi las mismas proyeccio-

51 ALEJANDRO GALART FOLCH. Derecho Espaiol del Trabajo. Madrid: editorial
Labor, 1930, p. 280. Este autor llama a la teoria de Duguit, "de la funci6n social de la
producci6n".








nes de aquella, por lo que puede decirse, que es su antecedente
mas important. Fue defendida por Fusinato.52
Se basa en el principio de que el "que aprovecha de la uti-
lidad de una persona, o de una cosa, just es que asuma los
riesgos que el empleo o uso de esa persona o cosa original Como
se ve, tiene motivaciones de estricto carActer econ6mico, pero
sin legar a sus iltimas consecuencias; mis bien es una teoria
juridica que trata de solucionar en forma equitativa y humana,
el pavoroso espectaculo de los accidents de trabajo. Lo que la
diferencia de la teoria modern del riesgo professional, es que
todavia trata de fundamentarse en el derecho clasico, pero sin
revolucionarlo.
La esencia de esta teoria es la siguiente: debe modificarse el
regimen del contrato de trabajo, incluyendo clausulas que obli-
guen al patron a indemnizar en caso de accidents no s6lo por
culpa del patron, sino por caso fortuito y por culpa no grave
del obrero. Parte de una critical del regimen contractual del
trabajo, estableciendo que la autonomia de la voluntad es ilusoria
en esta clase de contratos, que vienen a convertirse propiamente
en contratos de adhesion, a los que los trabajadores se plegan,
obligados por el regimen econ6mico desigual que los presiona
en esa forma. Siendo la libertad de contratar en el regimen
laboral ilusoria, se pondrian clausulas legales en el C6digo de
Trabajo -por ejemplo-, que tuvieran la categoria de leyes de
orden pfiblico, que obligaran en el contrato adn sin el consenti-
miento de las parties; estas clausulas obligarian a los patrons
a indemnizar en caso de accidents de trabajo de que fueran vic-
timas los obreros.
Encuentra analogia entire el contrato civil de mandate y el
contrato de trabajo, siempre dentro del vicio uninime de la doc-
trina civil. Asienta que "en todos los bonae fide negotia (dep6-
sito, mandate), concluidos en beneficio especialmente de una
parte, 6sta debe resarcir a la otra el dailo que sufra". Y que
el mandante, en consecuencia, debe indemnizar al mandatario.
Asimismo, sucede en el contrato de trabajo, al cual debe ex-
tenderse esa situaci6n. Conclusion reafirmada adn mis, por la
condici6n en que se encuentra el operario "dada la organizaci6n
econ6mica presente.
La analogia entire el mandate y el contrato de trabajo se
basa en la siguiente conclusion: en los contratos de "obra en
interns de otro", que es el extreme esencial. El patrono apro-

52 FUSINATO. "Los infortunios del trabajo". Revista Italiana por la Ciene" del
irrccho.








vecha los beneficios de la industrial, a lo que el obrero concurre
en primer t6rmino, como element determinante en su forma-
ci6n. Si el patron percibe las ventajas del aporte del obrero,
just es que cuando se produzca alguna desventaja para este,
el patron cargue con ella, como en el caso del accident de traba-
jo. Ya esti pues, en esta argumentaci6n, la base para el poste-
rior desarrollo de la doctrine, que desembocaria en el estado
present de la teoria. Argumenta Fusinato, que la obligaci6n
de indemnizar se extiende a tres categories de accidents, am-
pliando la 6rbita traditional: a) causados por culpa del patron;
b) producidos por caso fortuito; y c) ocasionados por culpa no
grave del obrero, limitando inicamente el caso de los debidos a
culpa grave del obrero que se asimila al dolo y a fuerza mayor
extrafia al trabajo. Como se ve, pues, en esta teoria no se pre-
tende modificar el concept traditional de la responsabilidad,
sino se trata de crear la obligaci6n de indemnizar en casos jus-
tificados y previamente determinados por la ley. Fusinato con-
cluy6 proponiendo un texto legal al respect, redactado en los
siguientes t6rminos: "Todo patr6n o empresario industrial, co-
mercial o agricola esti obligado a resarcir a los operarios de los
dafios que les provengan de accidents ocurridos durante el tra-
bajo". Y que serian liberados de su obligaci6n, probando que
el accident se debi6 a causa mayor ajena al trabajo, o por
culpa grave de la victim o dolo; siendo nulos, todos los actos
que tendieran a eliminar o disminuir la eficacia de esta obli-
gaci6n.
Con la proposici6n de esta reform legal, terminal Fusinato
su trabajo, habiendo elaborado, no propiamente una construc-
ci6n nueva en la doctrine, sino tratando mis bien, de dar, den-
tro de los concepts ya elaborados, una soluci6n equitativa y
just al problema. Y al dar una importancia especial al basa-
mento econ6mico que lo informa, abri6 asi, nuevos caminos a la
investigaci6n.

C. El common employment ingl6s

El derecho comin anglo-saj6n, difiere del derecho continen-
tal y del de los otros paises. Mientras este, se crea con normas
positivas escritas, constituidas por leyes promulgadas con los
requisitos establecidos en las regulaciones nacionales, el dere-
cho comin consuetudinario, constituido por la repetici6n prolon-
gada de hechos, sancionados por el Animo de aplicarlos como
normas de derecho, y completado por la funci6n jurisprudencial
de los Tribunales.







El ingles, represent el mayor esfuerzo del derecho civil
individualista de rechazar la reparaci6n de los infortunios del
trabajo. Se partia del principio de que el obrero al contratar
sus servicios, cargaba sobre su responsabilidad, los riesgos inhe-
rentes al trabajo que aceptaba; de tal manera, que si sufria
un accident de trabajo o era victim de una enfermedad profe-
sional, se hacia 61 responsible de la reparaci6n de esos per-
juicios, sin que el patrono tuviera nada qu6 ver en el problema:
"el obrero, desde el moment del contrato, asumia voluntaria-
mente los riesgos que se original en el trabajo en comfin (volenti
non fit injuria)".
La jurisprudencia de los tribunales de la isla, fue unifor-
me dentro de la line de ideas expuestas, durante much tiempo.
Pero se iniciaron lentamente tendencies para modificar estos
principios. El general en que se fundamentaba, era destruido
por la vieja maxima del derecho Tomano que el jurisconsulto
Africano habia impreso en el Digesto: "Nemine officium sum
debet esse damnossum": a nadie debe perjudicar su oficio.
La modificaci6n paulatina de los principios de la vieja idea
del "common employment", produjo en 1880, el antecedente prin-
cipal en la ley llamada "Employer's Liability Act", que estable-
ci6 que "el patron deberi responder de los perjuicios sufridos
por los obreros como consecuencia de los actos de sus compaile-
ros de trabajo, del mismo modo que si se tratara de personas
extrafias a la faena".
Y en una evoluci6n mis direct que en otros paises, en 1897
se dicta la "Workmen Compensation Act", que viene a respon-
sabilizar al patron de los accidents de trabajo e industrial, ba-
sada en la modern teoria del riesgo professional. Por esos afios,
se elaboraron asimismo, en Inglaterra, studios sobre clasifica-
ci6n de enfermedades profesionales, condiciones de higiene en
el trabajo, etc., que tuvieron aplicaci6n efectiva, sirviendo de
antecedente director a la gran floraci6n que los regimenes de se-
guridad social tuvieron mas tarde en el pais.



























VIII. EN CAMINO HACIA EL DERECHO DEL TRABAJO:
LA TEORIA DEL RIESGO PROFESSIONAL

A. Lineamientos generals

La doctrine de la responsabilidad civil establecida en el
ordenamiento positive del C6digo Napole6n, se basaba en la
idea de culpa. S6lo se es responsible de los hechos imputables
a una persona, y en la media en que se ha causado un perjuicio.
De tal manera que esta doctrine finicamente veia el punto de
vista del author del daflo y en ningin moment le importaba la
victim.
Pero el desarrollo econ6mico del siglo XIX, el process de
la producci6n y el inusitado advance del maquinismo, produce
hschos que deben tomarse en consideraci6n. En efecto, el pro-
greso que la tecnica ha alcanzado, determine riesgos en las in-
dustrias que repercuten en la integridad fisica de los obreros.
Inevitablemente y como consecuencia de estos riesgos inherentes
a la producci6n, los obreros son victims de accidents pro-
ducidos directamente por la forma en que se desarrolla el pro-
ceso industrial. Las estadisticas demostraban que los acciden-
tes son debidos en un 25% a culpa del empresario, en un 25%
a culpa del trabajador y en un 50%, a causes deseonocidas. Pues
bien, la justicia y la equidad, exigen que el beneficiario de las
mAquinas y del trabajo de los obreros, y que por otra parte es
el creador del riesgo, sea responsible de los daiios que causen sus
instalaciones y cargue con su reparaci6n. "El patrono -dicen
Rouast y Givord-, obtiene un beneficio de esta utileria peligrosa
y es equitativo que soporte los riesgos, pues, ubi emolumentum,








ibi onus. El trabajador lesionado en su trabajo professional debe
ser indemnizado por aqu6l en cuyo provecho realizaba el tra-
bajo. El accident, es pues para el patrono, un riesgo profe-
sional".
La doctrine estaba emparentada de cerca con el pensamiento
de Saleilles sobre la responsabilidad objetiva, pero partia de pun-
tos de vista distintos y producia consecuencias diferentes. En
efecto, mientras Saleilles hacia partir la responsabilidad de el
hecho mismo de las cosas, la teoria del riesgo la hacia, desde el
hecho real de la peligrosidad de las instalaciones industriales y
la inevitabilidad de los riesgos que producian. Por otro lado,
Saleilles no reconocia limitaci6n de ninguna clase en la res-
ponsabilidad por el hecho de las cosas, en tanto que en la teo-
ria del riesgo professional, se consienten limitaciones impuestas
por su naturaleza misma. Desde otro punto de vista, la teoria
del riesgo es mAs amplia que la de la responsabilidad objetiva,
pues asienta que la culpa del obrero no es motive de exclusion
de la responsabilidad del empleador.
Los accidents debidos a caso fortuito eran una preocupa-
ci6n grandisima entire los estudiosos de la material y los especta-
dores del espectaculo nuevo del maquinismo. En la industrial se
produce inevitablemente hechos que vienen a lesionar la inte-
gridad fisica de los laborantes; estos hechos tienen su origen
precisamente en la peligrosidad de las instalaciones industriales,
y estan fuera de la previsi6n humana del patrono y de los obre-
ros. Las teorias subjetivas no reparaban en la victim de estos
hechos, y elemental y simplemente se preocupaban de analizar
la imputabilidad culposa que pudiera recargar sobre alguna
persona; eran teorias patrimoniales que cerraban los ojos ante
el espeluznante y real contenido del process de la producci6n.
La teoria del riesgo, partia de otro punto de vista en este aspect:
el empleador es el creador del riesgo, a traves de su industrial;
ademds, es el que se beneficia del product de la producci6n. Y
por otro lado, siendo inevitable los accidents debidos al mismo
process que el patrono ha creado y del cual se beneficia, es de
justicia y equidad que respond de la reparaci6n de los daiios
que se causen en las personas de los trabajadores.
Tenia un fundamento double: t6cnico, pues los accidents de-
bidos a caso fortuito parten de un hecho real: la creaci6n de
un riesgo por el empleador y la inevitabilidad de los accidents
provenientes de ese riesgo; y de justicia, pues siendo el patrono
el creador de ese riesgo y en iltima instancia, el causante de
los accidents, debe ser asimismo responsible de la reparaci6n
del daiio causado que se debe cargar a su cuenta.








Cubri6 por otra parte esta teoria aquellos accidents debi-
dos a culpa del obrero, que estaban excluidos en las otras cons-
trucciones doctrinales. En efecto, estos accidents debidos a
culpa del obrero, tambien son inevitable tomando en cuenta la
repetici6n constant del mismo trabajo, que hace perder la aten-
ci6n en la victim. Esta atenci6n y diligencia normales en los
trabajadores no son suficientes para eliminar los accidents en
la industrial. El descuido de los trabajadores es inevitable. Por
una parte, la repetici6n permanent de la misma clase de ope-
raciones, hace que el hombre se habitde al peligro, y realice sus
actos mecAnicamente y por otra parte, la repetici6n constant
durante muchas horas del mismo trabajo hace que se pierda la
atenci6n en el obrero. En efecto, las estadisticas demuestran
que los accidents son mayores en ndmero en las dltimas horas
de labor.
Asimismo, se estableci6 una relaci6n de causa a efecto en-
tre el trabajo creador del riesgo y el accident que se produce.
Siendo 6sto un hecho real de la producci6n, la legislaci6n no debe
ignorarlo pues el derecho no debe estar divorciado de la reali-
dad, como lo preconiz6 el individualism, sino atento a los fe-
n6menos de la vida real y en este caso, si la experiencia demues-
tra que el trabajo industrial es creador de riesgos que produce
accidents que hacen victims a los laborantes, el derecho debe
tomarla en consideraci6n y hacerla producer su consecuencia
juridica correspondiente: "La nueva doctrine de la responsabi-
lidad se denomin6 teoria del Riesgo Profesional, pues su fun-
damento es, no el simple hecho de las cosas, como sostenia Sa-
leilles, sino una idea distinta, mas limitada en el problema de
la fuerza mayor, pero mas amplia en lo que toca a la culpa: es
la idea del riesgo especifico de determinadas profesiones; la
teoria del riesgo professional es la idea que sirve para fijar la
responsabilidad de los empresarios en las industries y profesio-
nes creadoras de un riesgo especifico, nuevo en la vida eco-
n6mica del siglo XIX".53
La teoria del riesgo professional da por descontado el hecho
de que en el salario que los patrons pagan a los trabajadores
no esti incluida la parte que les corresponderia como indemniza-
ci6n en caso de accidents de trabajo. Y eso es natural, pues
los salaries en la forma de producci6n contemporanea se carac-
terizan por su insuficiencia y su inestabilidad. Insuficiencia en
cuanto que generalmente nunca son bastante altos como para
responder a las necesidades de los obreros e inestables, en cuanto

53 MARIO DE LA CUEVA. Op. cit., Tomo II, pig. 50.








que en la forma de producci6n capitalist, el desempleo es un
fen6meno natural, y en tal virtud, el trabajador se ve expuesto
de manera continue a estar de un moment a otro bajo la con-
tingencia del desempleo, perdiendo la oportunidad de devengar
un salario.
Por filtimo, el nombre de teoria del "riesgo professional ,
es correct, en cuanto ha sido referida a las eventualidades a
que estan expuestos los obreros, derivadas de la peligrosidad de
las instalaciones industriales, pero si lo referimos propiamente
a los patrons sobre los que recarga la responsabilidad, deberia
llamarse "riesgo econ6mico-industrial", porque el patrono so-
porta inicamente los riesgos econ6micos derivados de los acci-
dentes sobrevenidos a los obreros que trabajan en la explotaci6n
industrial de la cual 61 se aprovecha.54

B. Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

En la ley de 1898 de accidents de trabajo que se promulg6
en Francia y en la que se plasm6 en forma primera y clara esta
teoria, fnicamente se cubrian los riesgos cuando constituian ac-
cidentes de trabajo, y fue hasta mAs tarde en la ley de 1919 en
octubre, en la que se cubrieron ya tambi6n las enfermedades
profesionales. En efecto, entire los primeros y estas filtimas
-llamadas tambi6n tecnopatias- existen diferencias formales,
ya que materialmente son ambos verdaderos riesgos provenien-
tes del trabajo industrial. El accident de trabajo deviene de
una causa externa y se produce en una forma inevitable, repen-
tina y violent, produciendo generalmente la fracture de alg6n
miembro del organism del trabajador, en tanto que la enfer-
medad professional, proviene tambi6n del efecto de las maquinas
o sustancias industriales, pero en forma lenta e ininterrumpida
a trav6s del tiempo, produci6ndose con la acci6n continue de
ellas, la descomposici6n generalmente de alguna parte del or-
ganismo. Ejemplo de ellas, es el saturnismo y la silicosis, que
se produce como consecuencia del efecto continuado del plomo
y el silice en el cuerpo de los laborantes.
Ha existido una corriente mas modern en el sentido de
hacer una division entire los accidents de trabajo, ya definidos
antes, las enfermedades profesionales derivadas de las mismas
sustancias con las que se trabaja, como la silicosis, y otra cate-
goria mAs, que los autores han llamado "enfermedades de tra-

54 OSCAR BARAHONA STREBBER y HARRY ZARCHER ACU'A. Aspectos Tedricos y Prdc-
ticos de los Ricsgos Profesionales.
98








bajo", las cuales estin constituidas por aquellas que provienen
propiamente del esfuerzo que se ha hecho por el trabajador y
por las condiciones en que se desarrolla la ocupaci6n, pero ajenas
a las instalaciones. Como ejemplos tipicos de estas enfermeda-
des de trabajo, se han puesto, la tuberculosis en las industries
que exigen un esfuerzo excesivo, y el paludismo en las industries
situadas en climas insalubres.
Ultimamente existe la tendencia a unificar las consecuen-
cias de las enfermedades profesionales o de trabajo con las in-
culpables, jalonando en este aspect tambien la amplitud que
se opera en cuanto a la responsabilidad, abandonando en forma
absolute los mismos principios del riesgo professional, para dar
paso dentro del concept de la solidaridad, a una responsabili-
dad social, que ampare al hombre en su integridad fisica y
moral, y le dB las condiciones de vida indispensables para llevar
una existencia digna.

C. El caso fortuito y la fuerza mayor
En la teoria del riesgo professional, se excluyen de respon-
sabilidad patronal, los accidents debidos a fuerza mayor y
6nicamente se cubren los accidents debidos a caso fortuito.5"
En un studio sobre el problema referido a nuestra legis-
laci6n, sus autores llegaron a la conclusion: 1) Que el caso for-
tuito y la fuerza mayor dentro del derecho civil correspondent a
una misma noci6n, no teniendo validez sus diferencias; y 2)
que la figure del derecho civil fue trasplantada a nuestro c6digo
de trabajo: "el c6digo de trabajo guatemalteco -sefialan- ex-
presa en el articulo 85 que son causes que terminan con los
contratos de trabajo de cualquier clase que sean: inciso b) la
fuerza mayor o el caso fortuito. El empleo de las dos frases,
conocida la instituci6n civil de la fuerza mayor o caso fortuito,
indica que s6lo se trasplant6 a nuestro c6digo laboral, la misma
noci6n que existe en el campo del derecho civil".56
Semejantes confusiones no se suscitarian si se aclararan con
suficiente nitidez los concepts dentro del ordenamiento positive,
como ha sido hecho en otras legislaciones donde se ha asen-
tado el concept de fuerza mayor extraifa y sin relaci6n al-
guna con el trabajo, lo que facility la claridad de concepts.
En realidad, el derecho del trabajo, y especialmente el
derecho de la previsi6n, si han encontrado las diferencias reales

55 Cfr. supra. cap. Cesaci6n y atenuaci6n de la responsabilidad, p. 32 et seqs.
56 FRANCISCO VILLAGRAN KRAMER y CELEO DAVILA. LOC. cit.








de los dos concepts, despubs de un serio anilisis. La fuerza
mayor estA constituida por aquellos acontecimientos imprevisi-
bles e inevitable, producidos como consecuencia de hechos aje-
nos en forma absolute a la empresa o industrial, el caso por ejem-
plo de un terremoto o de una inundaci6n o la caida de un rayo.
En tanto que el caso fortuito, lo constituyen hechos tambien im-
previsibles e inevitable en el estado actual de la producci6n,
pero que se produce como consecuencia de hechos que tienen
relaci6n intima e internal con la empresa y la industrial, y que
se produce regularmente dentro de ella, mientras no se avan-
ce t6cnicamente en su desarrollo. El caso, por ejemplo de la
explosion de una caldera de vapor, o el rompimiento de un dique
por errors de construcci6n. En las dos situaciones, se dan
elements de imprevisibilidad, pero mientras la fuerza mayor
tiene su origen en hechos ajenos a la actividad humana del pa-
trono y a situaciones internal de la explotaci6n, el caso for-
tuito, deviene como consecuencia direct de la forma de produc-
ci6n. Es el caso, v.g. de una caldera de vapor: 6sta ha sido
construida con todos los elements de la t6cnica modern en
manos del empresario; pero por causes superiores, falla y ex-
plota; en este caso, no es propiamente culpa del empresario
sino culpa objetiva, derivada de las condiciones de la explota-
ci6n. Deficiencias de la t6cnica son las causantes de estos he-
chos. Aquello que hoy es caso fortuito, con el advance de la
tecnica, serd mafiana culpa del empresario.
Hay casos limits en los cuales, por ejemplo, la fuerza ma-
yor ha sido provocada por hechos interiores de la industrial, y
entonces se presentan problems para establecer la responsabi-
lidad, siendo de felicitar en este caso a las legislaciones de algu-
nos paises que definen con claridad los concepts, por ejemplo, el
c6digo de trabajo de Chile, en su articulo 255 y el de Costa Rica
en su articulo 210. Estos c6digos califican claramente lo que
es el caso fortuito y la fuerza mayor y excluyen de responsabi-
lidad fnicamente los casos debidos a fuerza mayor extralia y
sin relaci6n alguna con el trabajo, situaci6n que viene a obviar
el problema de los casos-limite.
En el caso de que haya una relaci6n, aunque sea remota
entire la fuerza mayor y el accident, deviene la responsabilidad.
Gaete Berrios y Barriga Errizuris, aclaran el concept: "la
Corte de Casaci6n francesa, ha precisado muy bien esta cues-
ti6n diciendo: en principio, la ley de accidents de trabajo no
se aplica a los casos debidos a la acci6n de las fuerzas de la
naturaleza, aunque sobrevenga durante el trabajo. S61o se apli-
card, en estos casos, cuando el juez constate que el trabajo ha
100




University of Florida Home Page
© 2004 - 2010 University of Florida George A. Smathers Libraries.
All rights reserved.

Acceptable Use, Copyright, and Disclaimer Statement
Last updated October 10, 2010 - - mvs