• TABLE OF CONTENTS
HIDE
 Title Page
 Dedication
 Parte preliminar
 El delito
 El delincuente: Primera parte
 El delincuente: Segunda parte
 La pena
 Apendice
 Index






Title: Derecho penal
CITATION THUMBNAILS PAGE IMAGE ZOOMABLE
Full Citation
STANDARD VIEW MARC VIEW
Permanent Link: http://ufdc.ufl.edu/UF00076993/00001
 Material Information
Title: Derecho penal
Physical Description: 450 p. : ; 20 cm.
Language: Spanish
Creator: Zeceña, Oscar
Publisher: Unión tipográfica, Muñoz Plaza y cía.
Place of Publication: Quezaltenango, Guatemala
Publication Date: 1933
Copyright Date: 1933
 Subjects
Subject: Criminal law   ( lcsh )
Criminal law -- Guatemala   ( lcsh )
Genre: non-fiction   ( marcgt )
Spatial Coverage: Guatemala
 Record Information
Bibliographic ID: UF00076993
Volume ID: VID00001
Source Institution: University of Florida
Holding Location: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.
Resource Identifier: ltuf - ABC7084
oclc - 03066051
alephbibnum - 000256260
lccn - 45028919

Table of Contents
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    Dedication
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OSCAR ZECEA












DERECHO PENA'







QUEZALTENANGO
1933





UNION TIPOGRAFICA
Muoz Plaza y Cia. Guatemala


OF


















".
DEDICATORI




AL SEN
GUILLER

President
la Faculta





AL SEOR I
SDON JOSE A

Decano de la Facultad
y Sociales, ex-Presiden


'j'
L,,





































<'.


OR LICENCIADO DON
MO SAENZ DE TEJADA,

del Poder Judicial, ex-Decano de
id de Ciencias Jurdicas y Sociales.


LICENCIADO
.MEDRANO,

I de Ciencias Jurdicas
ite del Poder Judicial.


A:
















LIBRO PRIMERO


PARTE PRELIMINARY

















DEFINITION


Del Derecho Penal existen tantas defini-
ciones como autores se han ocupado en su
studio.
Por nuestra parte, creemos innecesaria la
transcripcin de todas. Bstanos consignar
que von Liszt concibe el Derecho Penal "co-
mo el conjunto de reglas jurdicas estable-
cidas por el Estado, que asocian el crime,
como hecho, a la pena, como legitima conse-
cuencia."
Don Luis Silvela lo entiende como "el con-
junto de aquellas condiciones libres para que
el Derecho, que ha sido perturbado por los
actos de una voluntad opuesta a l, sea res-
tablecido y restaurado en todas las esferas
y puntos a donde la violacin lleg."
Para Cuello Caln, "es el conjunto de le-
yes que determinan los delitos y las penas
que el poder social impone al delincuente."
La verdad es que result aventurado dar
una definicin acertada de esta discipline ju-










8 OSCAR ZECENA

rdica, donde su campo, tericamente cir-
cunscrito y pacficamente posedo en tiem-
pos pretritos, viene siendo disputado e in-
vadido por la Biologa, la Antropologa, la
Psicologa, la Sociologa, la Medicina, etc.
Sin embargo, al igual que Jimnez de Asa,
aceptamos la definicin formulada por Ali-
mena: "La ciencia que estudia el delito como
fenmeno jurdico y el delincuente como su-
jeto activo; y, por lo tanto, las relaciones
que derivan del delito, como violacin del or-
den jurdico, y de la pena, como reintegra-
cin de este orden."

















LA PENA EN LA

ANTIGOEDAD


La idea de la pena es tan antigua como
la misma humanidad e indudablemente naci
con el primitive sentimiento de venganza;
pero, prescindiendo de tiempos tan remotos,
nos encontramos a la Roma conquistador,
ya con un derecho casi definido y con fr-
mulas de aplicacin ms o menos generals.
Encontramos el Derecho Penal en embrin,
que se conoci con el nombre de "Derecho
de Castigar" y que se ejerca con rigor sobre
los vencidos. Tal "Derecho", llevando al ex-
tremo el despotismo de los amos sobre los
esclavos, produjo una natural reaccin de los
ltimos, haciendo surgir el primer cuerpo de
leyes penales, recopiladas en el famoso c-
digo "Decembiriano", en el que encontramos
ya el reconocimiento de ciertos derechos a los
extranjeros, en contra del antiguo concept,
que los consideraba como enemigos.










OSCAR ZECENA


No est de ms recorder que, entonces, los
deudores insolventes estaban expuestos a ser
encarcelados y aprisionados por sus acree-
dores y que, despus de cargarlos de cade-
nas durante various das, podan ser vendi-
dos como esclavos en los mercados extran-
jeros. A los que causaban alguna ofensa
personal se les impona la conocida ley del
"Talin", a menos que la parte injuriada se
conformara aceptando alguna otra satisfac-
cin. Asimismo, exista otra clase de penas,
como la privacin de los derechos civiles,
impuesta al que publicaba algn escrito inju-
rioso o calumnioso contra sus conciudada-
nos. Despus de estas leyes, apareci la de
las "Doce Tablas", reproduccin aumentada
del cdigo "Decembiriano."
Influencia decisive en el sistema penal,
marcando nuevos rumbos a la humanidad,
tuvo en la antigedad el Cristianismo. Su
aparicin caus, en un principio, una reac-
cin contra los brbaros mtodos anteriores,
suavizando la condicin del esclavo, porque
predicaba el evangelio de la igualdad entire
los hombres, prodigando la idea del perdn.
Su influencia fue firme en la reform de los
sistemas penales, atenuando la dureza de los
antiguos castigos.
Pero aun cuando la realidad jurdica no










DERECHO PENAL


consignaba en la ley los actuales postula-
dos, y no obstante que la venganza privada
se transformaba en venganza colectiva con
el nombre de vindicta pblica, aparejada con
la igualdad material del talionado, es lo cier-
to, como recuerda Gabriel Tarde, que con ser
la retribucin del mal por mal la forma ex-
terna de los sistemas, en el fondo de la fun-
cin penal existi siempre una reminiscencia
del sentimiento de la justicia; como si esa
idea, madre de todas las ideas, fuese patri-
monio inalienable del hombre, lo mismo en
la vida errante de la tribu, que cuando su
actividad individual se desplegaba bajo la
soberana del Estado en superiores civili-
zaciones. (1)


(1) Ferri. Sociologa.


















ESCUELA CLASICA



Enrique Ferri ha dicho que las grandes
injusticias provocan siempre enrgica reac-
cin en nombre de la justicia. Cuando Bec-
caria protest, en los promedios del siglo
XVIII, en su famoso libro "De los Delitos
y de las Penas", contra la barbarie de los
castigos y ultraje a la persona del condena-
do, se pens, por vez primera, en que el De-
recho Penal debiera resultar constituido en
la substantividad de las leyes por nuevas
concepciones acerca del delito, del delin-
cuente y de la funcin penal. Agrega que
la labor del Marqus de Beccaria era, por lo
dems, una mera iniciacin contra las teo-
ras abstractas, limitadas a estudiar en el
campo de la Filosofa, el delito como acto
human, imputable en cuanto significaba la
obra de un actividad conscientemente culpa-
ble, merecedora de castigo, puesto que la
pena integraba una reaccin evidence contra










OSCAR ZECENA


la accin que el delito represent.
Y es que la principal preocupacin de los
iniciadores de la Escuela Clsica fue la hu-
manizacin de la pena, como una reaccin
contra el despotismo de los encargados de
aplicarla.
Beccaria, inspirndose en las doctrinas
preconizadas por Juan Jacobo Rousseau en
"El Contrato Social", afirmaba que fue la
necesidad la que oblig a los individuos a aso-
ciarse para vivir ms seguros y tranquilos,
sacrificando parte de su libertad para poder
defenders de los dems y no continuar en
estado de guerra. El conjunto de estas por-
ciones sacrificadas por el bien de cada uno,
formaba la soberana de una nacin, donde
el Soberano era el legtimo depositario y ad-
ministrador de aqulla. Esto no bast. Fue
preciso defenderla contra la usurpacin de
algunos de los asociados en particular, quie-
nes no se conformaban con recuperar la par-
te que les perteneca, sino que deseaban to-
mar la de los otros; para evitarlo fue nece-
sario establecer, contra los infractores, la
pena. De este modo se form el derecho de
castigar que tiene lmites bien marcados, que
no pueden traspasarse sin incurrir en injus-
ticia; pues el objeto era mantener la tran-
quilidad y seguridad de los asociados.










DERECHO PENAL 15

Sostena tambin que la pena que ha de
imponerse al delincuente debera ser la que
el legislator estableciera en la Ley; que los
magistrados encargados de aplicarla, no de-
ban imponer otra, pues de lo contrario cau-
saran una injusticia que equivaldra a una
segunda pena; que los Soberanos, represen-
tantes de la sociedad, deban dictar leyes ge-
nerales que obligaran a todos los gober-
nados.
Sin embargo, el propio Beccaria, as como
Howard, que con tanto calor combatan la
pena capital, parece que la justificaban en
ciertos casos, como cuando un individuo que
era privado de su libertad conservaba rela-
ciones con la sociedad y de tal valor que pe-
ligraba la seguridad de la Nacin; es decir,
cuando su existencia poda producer una
revolucin peligrosa para la forma de go-
bierno establecida, llegando a comprometer
o causar la prdida de la libertad. Y si la
paz reinaba en la nacin e imperaba, en con-
secuencia, la Ley, la justificaba nicamente
cuando poda constituir un freno para la
criminalidad.
Adems, la Escuela Clsica sustentaba el
principio de que es mejor prevenir los de-
litos que castigarlos; que a tales fines de-
ban tender las nuevas legislaciones para










OSCAR ZECENA


conducir a los individuos al mejor grado de
tranquidad y felicidad, obtenindose esto con
dictar leyes que se amoldaran al ambiente
del pueblo que haban de regir.
Es de advertir que muchos de los princi-
pios sustentados por Beccaria y Howard se
encuentran actualmente establecidos en los
cdigos y cartas fundamentals de los pauses
ms adelantados.
El Delito, para la Escuela Clsica, era, por
lo tanto, accin de actividad consciente; el
delincuente, un ser capaz de discurrir entire
el bien y el mal; y la pena, dictado de justi-
cia, impuesto por el Poder Social como
transgresin del Derecho en bien del indivi-
duo, que con la pena lograba su reintegra-
cin jurdica, y de la sociedad, que con ella
se defenda de subsiguientes transgresiones.
El hombre delincuente, en el sentir de Bec-
caria y Howard, era un enfermo de la vo-
luntad, a quien la sociedad, por la pena (el
castigo) reintegrara en su normalidad.
La Escuela Clsica estudiaba al hombre en
las relaciones psicolgicas de su naturaleza,
reconociendo la existencia de principios mo-
rales y jurdicos independientes de lugar y
tiempo, que eran norma de conduct en el
desenvolvimiento de su actividad y que le
estaban impuestos por imperative de su










DERECHO PENAL


conciencia con anterioridad a todo precepto
escrito.
Soberano el ser racional de las determina-
ciones de su voluntad en el obrar, esa sobe-
rana le haca absolutamente responsible del
acto y de sus consecuencias y en la libertad
de eleccin entire el bien y el mal, se osten-
taba el principio jurdico de la imputabilidad
del delito.
Estimbanse como motivos esencialmente
internos los que determinaban el obrar de la
voluntad; y la liberacin, que es el acto pre-
cedente a la resolucin, era labor de la inte-
ligepcia, necesaria a la generacin del hecho
human, que, al tomar forma externa, re-
sultaba voluntario, precisamente porque era
inteligente.
As se daba una relative elasticidad a la
pena, gradundola dentro de moldes siem-
pre estrechas, pero que permitan diversas
modalidades de aplicarla en atencin a las
diferentes circunstancias en que se haba lle-
vado a cabo el hecho delictuoso.
Pero lo cierto es que ya exista una ten-
dencia hacia derroteros que deban inspirar
ms tarde el nuevo Derecho Penal, con el
auxilio de otras ciencias que no se haban
desarrollado an. Se advierten indicios, por
decirlo as, de individualizacin de la pena,










OSCAR ZECEA


tomndose como base para aplicarla, ya no
el delito, sino el delincuente.
Enrique Ferri, al estudiar la Escuela Cl-
sica, determine que era una afirmacin de
potencialidad psicolgica, libre en su inicia-
cin y desarrollo hasta del accident de las
pasiones que slo pasajeramente eclipsaban
la luz del intelecto; porque el libre albedro,
como las nociones de lo moral y de lo just,
las posea el hombre de idntica manera que
posee la realidad de su existencia, y las com-
probaba porque las senta ntimamente en s
mismo y en el sentir de los dems hombres.
La enrgica protest contra su negacin hu-
biera surgido en quien, vctima de la injus-
ticia, en nombre de una Ley escrita en los
cdigos, pero rechazada por la conciencia,
hubiese sido declarado responsible de aque-
llo que no hubiera querido, y que contra su
intencin le fuese imputable en el orden de
las relaciones del Derecho.


















NUESTRO CODIGO PENAL



Nuestro Cdigo Penal vigente es una inva-
riable copia del espaol, promulgado en 1879,
y a tal circunstancia se debe que la comi-
sin que lo redact incurriera en los mismos
errors que los contenidos en el de la madre
patria. Sin tomar en cuenta las penas im-
puestas, aparte de mnimas diferencias que
podramos llamar de estilo, lo mismo es leer
y aplicar el Cdigo Penal de la joven rep-
blica de Guatemala que el que la vieja Espa-
a ya derog.
Por lo expuesto y queriendo omitir una cr-
tica personal de nuestro Cdigo, queda la
palabra a don Luis Jimnez de Asa, quien,
al introducir su estilete en el modelo, hace
lo propio con la copia.
Oigmosle:
De todas parties llegan actualmente (1925)
clamores en contra de nuestro Cdigo y en
pro de una reform inmediata. Dorado Mon-










OSCAR ZECEA


tero dijo ya que "su espritu es de lo ms
arcaico que se conoce." Bernaldo de Quirs
le moteja de envejecido y paraltico, pudin-
dose citar as una series de otras valiosas
opinions.
Agrega que algunos de los gravsimos de-
fectos del cdigo de 1870 fueron ya critica-
dos con finsima irona por Silvela, bajo el
pseudnimo de Elas Visll, en una recopila-
cin de artculos, en que, bajo una aparien-
cia festival, se decan verdades muy grandes.
Contina con que se da "la pena del tor-
pe", ya que el condenado a cadena perpetua
no es indultado sino hasta los treinta aos,
mientras que el que logra escapar queda a
cubierto de la pena, por prescripcin a los
veinte aos.
Se consagra "el triunfo de Celestina", por-
que el marido slo puede deducir querella
contra amboss" culpables, en el delito de
adulterio, no pudiendo proceder contra el
cmplice o instigador.
"La pena de herencia", pues las pecunia-
rias pueden transmitirse a los herederos.
"Ni se perdona ni se olvida", ya que el
Artculo 133 exige, para que empiece a co-
rrer la prescripcin, que se conozca el delito;
luego una circunstacia independiente del reo
le priva de ella.










DERECHO PENAL


Joaqun Garrigues, continuando la crtica
de Silvela, pone de manifiesto otros muchos
errors del cdigo, como la no prescripcin de
la reincidencia; el absurdo sentido de la agra-
vante de la vagancia; el rigor injusto del
castigo de la expedicin de los billetes de ban-
co falsos; la no aplicacin de las penas esta-
blecidas contra los juegos de suerte, envite
y azar y de los preceptos establecidos contra
el duelo; el casuismo de muchas disposicio-
nes que pueden dar lugar a graves injusti-
cias en los hurtos y en el infanticidio; la exis-
tencia del absurdo delito de disparo de ar-
ma de fuego; la gravedad de las amenazas
condicionales, que es superior a la de cier-
tas lesiones, por lo que resultara preferible
para el culpable haber empleado "hechos y
no palabras"; la inexactitud de las defini-
ciones de robo y hurto, que son desmentidas
despus por otros artculos; el castigo de
ciertos hechos como estafa, cuando debieran
ser simples faltas.


















ESCUELA POSITIVE


El seor Dorado Montero, en su libro "El
positivismo en la Ciencia Jurdica y Social
Italiana", despus de afirmar que durante
el siglo pasado y el anterior slo hubo un
desenvolvimiento de la doctrine Kantiana so-
bre el Derecho, y que el idealismo de ella ha
perdido todo lo que ha ganado el positivis-
mo, declara que la semilla soterrada por los
Galileo, Vico, Romagnosi, etctera, ha ger-
minado y se ha desarrollado de modo ex-
traordinario, merced al adecuado ambiente
del evolucionismo spenceriano. Expone este
autor que es cierto que en la historic de la
filosofa nunca ha faltado algn experimen-
talista; pero que la escuela que hacia el ao
de 1870, y ms propiamente de 1875 en ade-
lante, se ha presentado adulta ya desde el
moment de nacer, puede con razn llamarse
toda, modern.
Y de tal poca es cuando datan las prin-
cipales obras de los actuales representantes










OSCAR ZECEA


del positivismo en Italia; es la poca de
Lombroso, Ferri y Garofalo.
Pero, aparte de Italia, en los dems pa-
ses la causa del positivismo ha ganado tanto,
que es difcil encontrar un hombre de cien-
cia que deje de estar influido por tal doc-
trina.
Dicha doctrine, o escuela, con todo su bro
de juventud y con toda la fuerza de sus he-
chos, se ha posesionado de la gran mayora
de los espritus y ya sea para acatarla, o
para rechazarla, no es lcito desconocerla.
As, nadie ignora que los nuevos tratadis-
tas de la segunda mitad del siglo XIX prin-
cipiaron a observer que en el delincuente no
haba que tender tan slo al libre albedro,
mvil nico de ste, segn los clsicos, sino
que existan otras circunstancias de las que
no poda prescindir al estudiarlo. As surgi,
primero, la Escuela Antropolgica, con Csar
Lombroso, como fundador y sostenedor. Pa-
ra este ilustre penalista, haba en cada cri-
minal ciertas condiciones de carcter pura-
mente individual que lo empujaban a caer
en la delincuencia. Eran, segn l, estados
patolgicos, tales como la epilepsia, la neu-
rastenia y las degeneraciones orgnicas, las
que producan en el individuo un estado mor-
boso, que determinaban un caso psicolgico.










DEREOHO PENAL 25

De manera que la escuela lombrosiana es-
tudiaba al delincuente por sus caracteres ana-
tmicos, principalmente craneolgicos, por
las deficiencies de su constitucin orgnica y
por ciertos accidents patolgicos que altera-
ban en su raz el funcionamiento de la inte-
ligencia. Esta escuela recibi sus primeras
iniciaciones en los studios sobre la embrio-
loga del delito y el anlisis patolgico del
delincuente; labor meritsima, dice Gonzlez
del Alba, la de Lombroso en su libro "El
Hombre Delincuente en Relacin con la An-
tropologa, la Jurisprudencia y la Psiquia-
tra."
As pues, Lombroso tiene la gloria de ha-
ber forjado las bases fundamentals de la
Escuela Positiva. Y el ataque de las doc-
trinas lombrosianas fue tan formidable a las
ideas tradicionalmente aceptadas por el cla-
sicismo filosfico, que bien puede afirmarse
que la nueva escuela no vino a reconstruir
sobre lo caduco y decadente del pasado, sino
a edificar sobre las ruinas de lo que quedaba
destruido por complete.
Sucesor y aventajado discpulo de Lom-
broso, Enrique Ferri, result, no obstante,
el verdadero apstol de la reform y el que
logr sentar sobre bases ms cientficas las
nacientes teoras de la escuela antropolgica.


I~I










OSCAR ZECEA


En el libro de Ferri, "Los Nuevos Horizon-
tes del Derecho y del Procedimiento Penal",
o "Sociologa Criminal", como ms tarde ha
sido denominado, se encuentra un studio
concienzudo del delito, la delincuencia y los
nuevos rumbos de la justicia penal.

Porque, como alguien ha dicho, el delito
no es nicamente, para Ferri, un remoto ana-
cronismo, reminiscencia de un estado de vida
colectiva, rudimentaria y salvaje, que vive
con vida propia, tanto en los organismos in-
feriores de los reinos animal y vegetal, co-
mo en el hombre durante la infancia, y en
la colectividad apartada de las corrientes de
la civilizacin y del progress. El delito, para
el maestro italiano, es efecto de mltiples
causes, y product, no slo de factors an-
tropolgicos, sino tambin de factors fsi-
cos y sociales, por lo que result un fenme-
no de origen complejo, a la vez biolgico,
fisico y social.
As, el libro de Ferri, en el sentir de va-
rios tratadistas, viene a ser un verdadera
rectificacin de las teoras lombrosianas, y
un decidido paso de advance a la determina-
cin del medio ambiente social, que genera
al tipo del delincuente predispuesto, como
variante del criminal nato e incorregible, por










DERECHO PENAL


deficiencies hereditarias o accidentales de su
modo de ser anatmico.
Estos dos tipos son clasificados: delincuen-
tes habituales y delincuentes de ocasin. Pe-
ro, adems, el propio Ferri reconoce cinco
diversas categoras de delincuentes: locos,
natos, habituales, de ocasin, y por pasin.
Sin embargo, las modernas investigacio-
nes han revelado, adems de los factors
analizados por Lombroso y Ferri, otros mu-
chos que, cientficamente clasificados, cons-
tituyen los factors Etnicos, Sociales y An-
tropolgicos; y con el studio de todas las
circunstancias que determinan la accin so-
cial del individuo, se ha completado el ciclo
de la Escuela Positiva, que ha dado origen
a la ANTROPOSOCIOLOGIA, ltima fase
que present la ciencia penal.
Autores hay que opinan que la misin del
positivismo ha sido destruir, y que ahora la
reconstruccin no le compete exclusivamen-
te. Dorado Montero cree que las doctrinas
del positivismo, lejos de ser las del porvenir,
concluirn por dejar el puesto a una tercera,
product de la fusin y mutua correlacin del
idealismo y del positivismo: una escuela ms
complete y ms amplia, que cuenta ya con
muchos pensadores, a quienes dicho trata-
dista llama "Neo-Kantianos."


















LA ESCUELA ECLECTIC


Contra la Escuela Positiva y con intentos
conciliadores entire sta y la Escuela Clsica,
se ha formado en Italia una teora penal
Eclctica, denominada por unos TERCERA
ESCUELA y POSITIVISMO CRITIC, por
otros. La representan especialmente Alime-
na y Manuel Carnevele.
Esta nueva direccin cientfica combat
la doctrine de Lombroso acerca de various de
sus puntos fundamentals; trata de sealar
los lmites entire la ciencia penal y otras
ciencias no jurdicas, como la Biologa y la
Sociologa; da excepcional importancia para
los factors antropolgicos y sociolgicos del
crime. Admite la libertad humana, pero
una libertad que no es el libre albedro, es-
forzndose por armonizar el determinismo,
en que necesariamente cae, con el concept
de la imputabilidad; y, en fin, concibe la pe-
na como medio de defense social o como in-
timidacin o coaccin psquica, no slo res-










OSCAR ZECEA


pecto del autor del delito, sino respect de
todos los coasociados.
Con esta escuela tiene muchos puntos de
contact la denominada Poltica Criminal,
cuyos representantes ms prestigiosos son
Von Liszt, en Alemania, Von Hamel, en Ho-
landa; Prins en Blgica y Garraud en Fran-
cia.
No tiene la misma significacin que la
Poltica Penal de que hablan los clsicos, ni
la Poltica Social, que se refiere a imedidas
gubernativas de carcter preventive, aunque
en cierto modo las comprende ambas.
No es admisible la separacin que algunos
pretenden entire la Poltica Criminal y el De-
recho Penal, encerrando a ste dentro de los
linderos del derecho legislado y reservando
para aqulla, tanto la crtica de las leyes,
como el studio de las reforms que deben
llevarse a la prctica.
Segn Von Liszt, la funcin de la Poltica
Criminal, que tiene su base en la Crimino-
loga y la Penaloga, es la solucin cientfica
de los problems relatives al origen y
la especialidad del crime y al funda-
mento jurdico y fines de la potestad
punitive del Estado; "ella da la media
para apreciar el valor del derecho vigen-
te y descubrir el derecho que debera










DERECHO PENAL


existir, y da tambin la norma para com-
prender el derecho vigente en cuanto a su
fin, y para aplicarle a los casos prcticos de
conformidad con aquel fin."
El empleo de la pena como medio jurdico
presupone el studio del delito y sus causes,
material de la Criminologa. Esta, a su vez,
comprende la Antropologa y la Sociologa
Criminal, en conformidad con las dos classes
de factors que concurren a la produccin
del fenmeno delito: factors antropolgicos
y factors sociales.
En su calidad de reformadora del Dere-
cho, la Poltica Criminal aspira a substituir
las penas de corta duracin: "ineficaces para
corregir, y apropiadas muchas veces, para
corromper." En lugar de las penas de corta
duracin propone la multa, el trabajo sin
privacin de libertad, la remisin condicio-
nal de la pena o la absolucin de los delitos
leves.
Respecto a delincuentes jvenes, pretend
reemplazar la prisin por medidas educati-
vas, prescindiendo del examen del discerni-
miento y extendiendo ms la edad de la irres-
ponsabilidad penal.
Los incorregibles deben ser puestos en la
imposibilidad de hacer dao, ya encerrndo-
los en un establecimiento penal mientras du-










OSCAR ZECEA


re el peligro, si son normales; ya en un ma-
nicomio, si son locos.
Agrgase, adems, la gran importancia
que la citada escuela da a las Medidas de Se-
guridad, ya adoptadas en los proyectos de
Alemania, Austria y Suiza; como casas de
trabajo para vagabundos, asilos para dipso-
maniacos, establecimientos de educacin dis-
ciplinaria, y de detencin de jvenes....
La influencia de la Escuela Poltico Crimi-
nal, as en la ciencia como en la legislacin
penal de Europa, es innegable.
Muchas de las premises o aspiraciones de
la Poltica Criminal, se han convertido ac-
tualmente en hechos, merced a la active pro-
paganda por medio de publicaciones de todo
gnero, a la labor realizada por la extinguida
UNION INTERNATIONAL DE DERECHO
PENAL, y a su intervencin en los congress
penitenciarios internacionales.

La Unin Internacional de Derecho Penal
fue fundada en 1889 por Von Liszt, Van
Hamel y Prins, profesores de Derecho Penal
en Berln, Amsterdan y Bruselas, respectiva-
mente.

Hoy las bases cientficas de la Unin se
encuentran extendidas en todos los pueblos
cultos.










DERECHO PENAL


Alguien ha dicho que los postulados de
la Nueva Escuela, no son nuevos ni exclu-
sivos de tal direccin cientfica, y los clsicos
sostienen que en nada se opone al concept
del Derecho Penal Clsico, y, por lo tanto, la
separacin que se pretend no tiene razn
de ser.
Los clsicos reconocen que, concebida la
Poltica Criminal como una lucha contra el
crime, se desarrolla en un campo ms ex-
tenso que el del derecho penal traditional,
y comprende tanto los medios preventivos
como los represivos, la pena propiamente
dicha y las medidas de seguridad. Agre-
gan que es, por un lado, parte de la poltica
general; y, por otro, parte del derecho penal
y el administrative.
De todas maneras, estos renovadores del
Derecho Criminal han dado firmes y positi-
vos derroteros a la ciencia, ya que indican
que su enseanza debe ser eminentemente
prctica, como actualmente ocurre en las
universidades de todo el mundo.
El Juez, si ha de ser algo ms que un
ente mecnico que aplica la ley, necesita,
antes que la cualidad de abogado, la de psi-
clogo y socilogo criminalista.
















CONTENIDO Y CHARACTER
DEL DERECHO PENAL



Para la Escuela Clsica, el delito es lo
primero, ya que el delincuente ocupa un lu-
gar muy secundario: el hombre, dotado de
"el libre albedro", queda en libertad de es-
coger entire el bien y el mal; por eso, cuando
delinque, es preciso castigarlo, por escar-
miento y para ejemplo a la sociedad.
Tal es el carcter de nuestro Cdigo Penal
vigente y tal su contenido, en el que, como
una consecuencia de las premises de la Es-
cuela Clsica, tiene formada una escala de
penas, aplicables a todos los delincuentes por
igual.
En nuestra Facultad de Ciencias Poltico-
Sociales el studio de la ciencia penal est
dividido en dos cursos. En el primero, -y
aparte de various asuntos doctrinarios,- se
ven las escuelas; pero, especialmente y de
manera extensa, la Positiva.










OSCAR ZECENA


En el segundo, ya no se ensea doctrine;
apenas algo de los delitos culposos y un
compendio de los sistemas penitenciarios.
Para el segundo curso queda exclusivamen-
te, por decirlo as, el articulado complete de
nuestro cdigo vigente.
De ah que lo primero que se le ocurre al
que lee los programs de los dos cursos que
componen el studio del Derecho Penal, es el
de invertirlos; porque no se le puede escapar
esta pregunta: Si el Cdigo est basado en
la Escuela Clsica y la Positiva critical a la
primera, por qu no se aprende primero el
Cdigo y despus la crtica de l?
Franca y sinceramente declaro que, al se-
guir los programs as, es incontestable que
convendra la inversin.
Pero es que los programs deben modifi-
carse, mayormente en la actualidad, en que
lo que ayer slo constitua un delito, hoy ya
no lo es.
El studio no debe de hacerse del Cdigo
Penal de Guatemala, sino del Derecho Penal
en general.
Debe de ir estudindose artculo por ar-
tculo, dndole su interpretacin en nuestra
jurisprudencia, comparndolo con los otros
cdigos, aplicndolo a una escuela y criti-
cndolo por otra.









DERECHO PENAL


Repetimos que debe de abolirse el studio
"codiguero" para substituirlo por el doctri-
nario y generalizado: debe de analizarse el
Derecho Penal.
Por supuesto que nuestro Cdigo Penal no
es tan arcaico como lo califican los menos
autorizados. Nuestro Cdigo, entire otras
disposiciones, consigna varias, que dan idea
de un marcado principio de individualizacin
penal.
La clasificacin de las circunstancias que
rodean al hecho delictuoso en eximentes,
atenuantes y agravantes; la rebaja en aten-
cin a la buena conduct observada durante
el cumplimiento de la condena; la diferencia
que se establece de los delitos penados por el
Cdigo Militar; la division de los delincuen-
tes en autores, cmplices y encubridores; y
la agravacin que se impone por reinciden-
cia, as como la prdida del derecho a la re-
jaba por mala conduct, son signos eviden-
tes de una tendencia hacia la individuali-
zacion.
As, pues, se siente una ligera inclinacin
a no considerar nicamente el delito, sino a
los diversos delincuentes y a las razones,
ms o menos poderosas, que los hayan in-
ducido a ejecutarlo.










38 OSCAR ZECEA

Mas, aunque reconozcamos tales disposi-
ciones, hay que agregar que desgraciadamen-
te carecen de una base cientfica, debido a
que cuando fueron promulgadas, el desarro-
llo de las ciencias auxiliares del Derecho Pe-
nal, no haba alcanzado el grado que hoy
tiene y que ha contribuido poderosamente
a establecer la necesidad de aplicar una pe-
na para cada caso particular, en proporcin
al peligro que para la sociedad represent
el infractor de sus leyes.
Y es inadmisible el adoptar para el estu-
dio del Derecho Penal un carcter emprico,
porque su enseanza debe ser, por encima
de todas las cosas, exacta y razonada, es de-
cir, cientfica.
















METODO QUE DEBE SEGUIRSE
PARA EL STUDIO DEL
DERECHO PENAL


El Derecho Penal es una rama del Dere-
cho Pblico, y, como todo derecho, puede ser
considerado subjetiva y objetivamente. Des-
de el primer aspect, es el poder de estable-
cer las penas correspondientes a las diver-
sas infracciones del Derecho, de conformi-
dad con los principios de justicia y las exi-
gencias del inters pblico.
Tal poder es ejercido, ya por la sociedad
misma, creando normas consuetudinarias,
ya, principalmente, por el Estado, dictando
leyes oportunas.
Por el segundo aspect, el Derecho Penal
es aquel mismo poder actuado, lo que equi-
vale a decir que es el "Conjunto de Normas
Juridico-Penales."
En cuanto a material de studio, ofrece
otros dos aspects: uno filosfico y otro his-
trico, segn que se estudie en sus princi-










40 OSCAR ZECEA

pios, o se tome por objeto de la labor inte-
lectual el mismo derecho positive.
La existencia de un derecho penal filos-
fico es fcil de demostrar. El derecho de
imponer penas no es arbitrario: no depend
de ningn legislator ni de ningn pueblo
cambiar la moralidad o inmoralidad, la jus-
ticia o injusticia de los actos humans; ellos
sern buenos o malos, justos o injustos, pu-
nibles o no punibles, independientemente de
la voluntad de los legisladores.
Un tratadista ha dicho que podra no pe-
narse el robo; pero no por eso dejara de
ser un verdadero delito, como podra un le-
gislador civil no imponer la obligacin de
pagar al acreedor; mas no por eso dejara
de existir aquella obligacin de justicia.
El studio de este orden natural, tal como
lo concibe la razn, o, mejor dicho, el exa-
men de las acciones punibles por su natu-
raleza moral y social, las relaciones entire
el delito y el delincuente, prescindiendo de
todo derecho positive, es lo que constitute
"La Filosofa del Derecho Penal."
Los principios de razn sobre las mismas
materials, traducidas por el legislator en
normas imperativas y de conformidad con
las condiciones y necesidades de lugar y
tiempo, o con los dictmenes de la concien-


~ - '- 1 , 1-.










DERECHO PENAL 41

cia colectiva, como quieren otros, forman el
derecho penal legislado o positive, y su es-
tudio constitute la Historia del Derecho
Penal.
El enlace de ambos gneros de conoci-
mientos da lugar a una ciencia mixta, filo-
sfico-histrica, o crtica del Derecho Pe-
nal.
Al lado de la ciencia penal y, hasta cier-
to punto, anterior a ella en el orden crono-
lgico, tenemos un arte, que puede referirse
al legislator, dndole normas para determi-
nar las penas ms adecuadas a los diversos
delitos y delincuentes, que es la Poltica Cri-
minal.
La interpretacin y aplicacin de las leyes
penales a los casos prcticos, funcin .propia
de los jurisconsultos y de los tribunales de
justicia, constitute la Poltica Penal.
Pero, de todas maneras y como quiera que
sea, en el Derecho Penal siempre se saca
de los hechos particulares una conclusion
general, por lo que, para su studio, debe
emplearse el mtodo inductivo.

















LIMITS DEL
DERECHO PENAL


Actualmente son tantas y tan diversas las
ciencias que se disputan el campo del De-
recho Penal, que result muy difcil sealar
los lmites que deban imponrseles y la ex-
tensin que haya de drseles.
Las opinions sobre este punto son muy
variadas; pero pueden reducirse a las si-
guientes:
1.-La ms radical es la que se desprende
de las escuelas Positivistas. Segn stas, el
Derecho Penal, como ciencia jurdica, des-
aparece, quedando absorbido por la Sociolo-
ga Criminal, por la Antropologa, o por la
Biologa. El delito es un fenmeno pura-
mente natural, sometido a leyes fsicas, ne-
cesarias, y estas leyes no constituyen dere-
cho de ninguna clase. El Derecho Penal,
por lo tanto, carece de objeto.
2.-Segn algunos criminalistas, la ciencia
del Derecho Penal debe encerrarse dentro de










OSCAR ZECEA


los lmites del Derecho Positivo. Al penalis-
ta slo le toca conocer ste, interpretarlo y
aplicarlo; le estn vedadas la Filosofa del
Derecho, la elevacin a principios superiores
de la norma positive, la resolucin de los
altos problems penales.... Todo esto per-
tenece a otras ciencias.
Alguien ha dicho ya que encerrar la cien-
cia penal dentro del cuadro del Derecho Po-
sitivo, equivale a limitar el studio del natu-
ralista o del mecnico a analizar los carac-
teres de los animals o las plants, o a ver
cmo una piedra, por ejemplo, lanzada al
aire, cae hacia la tierra; sin que al primero
le est permitido elevarse a una clasificacin
de los animals o las plants, ni al segundo
invocar la ley universal de la gravedad, por-
que invadiran el campo de la Filosofa.
3.-Peca, quizs, por el extremo opuesto,
una tercera opinion que ampla demasiado
el campo del Derecho Penal, concibindolo,
en trminos generals, como LUCHA CON-
TRA EL CRIMEN, lucha en que la pena es
uno de tantos medios que hayan de em-
plearse. Estos medios pueden ser preven-
tivos o represivos, segn tiendan a evitar
que el delito se cometa, o a castigar el de-
lito consumado. Por lo tanto, el problema
principal que esta tercera opinion plantea es










DERECHO PENAL 45

el de si los medios preventivos, as como los
represivos, entran en el cuadro del Derecho
Penal.
4.-Por lo que respect a nosotros, esta-
mos con el ilustre Ferri: jams se hace po-
sible fijar lmite alguno al desenvolvimiento
constant y progresivo de la ciencia penal,
porque la corriente inagotable de los hechos
naturales impondr siempre nuevas direccio-
nes y dar lugar, tambin, a evoluciones
inesperadas.











FUENTES DEL
DERECHO PENAL

Entre las fuentes del Derecho Penal se
encuentran, especialmente, las directs y las
indirectas.
Llmanse fuentes directs las que por s
solas tienen virtualidad suficiente para pro-
ducir normas jurdicas obligatorias, como la
Ley. Indirectas, o coadyuvantes, las que
por s solas carecen de aquella eficacia o
virtud de obligar, pero que contribuyen, en
una u otra f zri_ a la produccin de nue-
vas normas jurdicas, como la costumbre, la
jurisprudencia y el derecho cientfico.
En el Derecho Civil, la costumbre, es decir,
el derecho formado por una repeticin de
actos uniforms y no interrumpidos durante
un tiempo ms o menos largo, es fuente di-
recta del Derecho; pero no lo es en el Penal.
Las razones obedecen a que el Derecho Ci-
vil es aplicado empricamente por todos los
hombres capaces de realizar actos civiles, co-
mo los contratos, el matrimonio, los testa-
mentos, etc.; mientras que el Derecho Penal
slo es aplicado por los tribunales. Cabe,
por consiguiente, que en el primer caso se
crea alguna costumbre jurdica al lado de la
ley, mientras que en el segundo es imposi-










OSCAR ZECENA


ble, si se ha de dar a la costumbre la signi-
ficacin natural que tradicionalmente tiene,
esto es, una norma de derecho creada por la
actividad de los particulares en el seno de
la sociedad. En este sentido, los tratadistas
no conciben cmo la costumbre pueda llegar
a ser un medio de produccin de normas ju-
rdico-penales, por cuanto que la aplicacin
del Derecho Penal no es obra de los parti-
culares.
De suerte, pues, que la costumbre no es
admitida como fuente direct del Derecho
Penal; pero ello no quiere decir que deje de
tener una importancia visible como fuente
indirecta o mediata, as para el legislator
que ha de dictar o formular la norma, como
para el juez que debe aplicarla. Ciertas cos-
tumbres proporcionan la material penal le-
gislable o impulsan la creacin, reform o
abolicin de algunas leyes penales; como en
nuestro cdigo en que est agravada la pena
del hurto cuando consiste en semovientes, y
suprimida la atenuante de la embriaguez.
LA JURISPRUDENCIA es la doctrine ju-
rdica contenida en las sentencias de los tri-
bunales; y, a este respect, Silvela ha dicho
que es un error el concretar el concept de
la jurisprudencia a los fallos del Tribunal
Supremo, porque la jurisprudencia nace de
la aplicacin de las leyes, misin que no es










DERECHO PENAL


exclusive del alto Tribunal, sino de todos en
general. Pero no es fuente direct, porque
los fallos de los tribunales y las doctrinas
sentadas para fundamentarlos, tienen slo
fuerza obligatoria respect a los casos con-
cretos sobre que tales fallos recaen.
Adems, los tribunales carecen de la mi-
sin de legislar: tienen la de aplicar la ley,
resolviendo los casos de Derecho, de con-
formidad con las normas vigentes.
Ahora bien: como fuente indirecta la ju-
risprudencia tiene una importancia suma, se-
gn fcilmente se comprende con slo tener
en cuenta la obra encomendada a los tribu-
nales de justicia, que tienen que aplicar la
ley a los casos prcticos, y para ello necesi-
tan interpretarla, determinar su sentido y
alcance, y esto se acerca much a la pro-
duccin de normas jurdicas.
Por lo dems, es bien sabido que los tri-
bunales se encuentran en ms intimo con-
tacto que el legislator con la vida real, sien-
do los que mejor pueden apreciar la fisono-
ma de cada caso particular, las necesidades
sociales y las deficiencies de las formulas
legales para satisfacerlas.
La Ciencia Penal es otra de las principles
fuentes, ya que a toda legislacin tiene que
preceder, necesariamente, algn conocimien-
to de la material.










OSCAR ZECEA


Por lo que al Derecho Penal se refiere, es
evidence que en todo el tiempo el concept
que de los delitos se ha formado la sociedad
ha servido de base a las prescripciones pena-
les, y en este supuesto la legislacin de los
pueblos antiguos nos proporciona un medio
seguro para demostrar lo que ellos pensaban
del delito.
Por supuesto que el Derecho Natural, el
Derecho Histrico, las discusiones parlamen-
tarias con motivo de la aprobacin de las
leyes, y, en fin, todas aquellas ciencias que
de algn modo concurren a la reform le-
gislativa, son fuentes indirectas del Dere-
cho Penal, y aun las ciencias ms ajenas pue-
den servir de base o de motivo al legisla-
dor para dictar ciertas normas jurdico-pe-
nales y desde este aspect hay que consi-
derarlas como fuentes indirectas.
De lo expuesto se deduce que slo la ley
tiene virtualidad suficiente para producer
normas juridico-penales, y, por lo tanto, que
es la nica fuente direct del Derecho Penal.

Sin embargo, la costumbre fue fuente di-
recta del Derecho Penal en pocas en que la
legislacin era escasa, deficiente o inadapta-
ble a las necesidades y condiciones sociales;
mas ya no lo es en la actualidad, cuando la
iegislacin es relativamente perfect.

















RETROACTIVIDAD DE LAS
LEYES PENALES



Se dice que una ley tiene efecto retroac-
tivo, cuando sus disposiciones regulan rela-
ciones jurdicas nacidas de un acto realizado
antes de su promulgacin y en conformidad
o disconformidad con el derecho anterior. El
principio de retroactividad, cuando se favo-
rece al reo, est expresamente aceptado por
el Artculo 4< de nuestro Cdigo: "Las leyes
penales tienen efecto retroactive, en cuanto
favorezcan al reo, aun cuando al publicarse
haya recado sentencia firme y se halle aqul
cumpliendo su condena. Esto se entiende
sin perjuicio de los derechos de carcter ci-
vil establecidos a favor del ofendido o de ter-
ceras personas."
La mayoria de los tratadistas se muestran
conformes con el principio de retroactividad
de la ley penal, cuando sta es ms benigna.
aunque no con todo el alcance que le da










OSCAR ZECEA


nuestro Cdigo, que se extiende hasta a los
reos que se hallan cumpliendo la pena im-
puesta en conformidad con la ley vigente al
tiempo en que se cometi el delito y en el que
recay la sentencia.
Manifiestan los tratadistas su conformidad
respect a la retroactividad de la ley, cuan-
do impone pena ms benigna que la ante-
rior, o la quita por complete. Las razones
dadas para justificar este principio se redu-
cen a que desde el moment que se impone
una pena ms benigna, o que se quita por
complete, es porque la ley anterior era ex-
cesiva o era injusta. Pacheco apunta que
cuando la ley aminora o extingue la pena de
un hecho, los que eran responsables de l
deben gozar de tan insigne beneficio, toda
vez que esta nueva ley la ha inspirado la hu-
manidad, y la ciencia se ha complacido en
aceptarla.
Vizmanos expone que: "Si el legislator
moder la pena designada al delito, es que
la juzg dura, excesiva o desproporcionada,
contraria, en fin, a lo que exigen los ade-
lantos de la civilizacin, o el estado social de
un pas; y en tal caso debe apresurarse a
impedir desde luego los efectos de aquella
desproporcin, haciendo disfrutar de este be-










DERECHO PENAL


neficio a los que estn sujetos al fallo de la
ley."
No faltan quienes argumenten que al
aplicarse el mismo razonamiento al caso con-
trario, de la ley desfavorable, se obtendr la
misma consecuencia en favor de la retroac-
tividad. Y as, el Artculo 4 de nuestro C-
digo no se armoniza con el primero, que de-
termina: "No son punibles las acciones u
omisiones que no estn calificadas como de-
litos o faltas y penadas por ley anterior a su
perpetracin." Por lo que los ms, para el
caso de la retroactividad, acuden a otro g-
nero de razones, ora de orden jurdico, ora
fundadas en motivos sentimentales; sin con-
tar a los que invocan el principio de los de-
rechos adquiridos, en el sentido de que el reo
debe de ser juzgado por la ley que viol y no
por una posterior, cuando sta le es desfa-
vorable y que no pudo infringir desde el mo-
mento que no exista.

Dorado Montero sostiene que o se acepta
la retroactividad en todos los casos, o no se
acepta en ninguno, ya que los sentimientos
de piedad hacia el reo, invocados para darle
efecto retroactive a la ley cuando le es fa-
vorable, y no en el caso contrario, podrn
tener todo el valor moral que se quiera, pero










OSCAR ZECEA


no son una razn para que satisfaga a la in-
teligencia ni justifique la teora.
Sin embargo, concepts anlogos a los de
los artculos en que nos ocupamos, contienen
los cdigos penales de Portugal, Uruguay,
Argentina, Brasil, Venezuela, Honduras y
el Espaol de 1870.
El de Italia no admite la retroactividad
cuando se disminuye la pena; pero s cuan-
do el hecho sobre que cay la sentencia ha
dejado de ser delito, de conformidad con la
nueva ley. (1)


(1) Montes

















TERRITORIALIDAD Y
EXTRATERRITORIALIDAD



Es tanto lo escrito y tantas son las teo-
ras expuestas acerca de la ley, con relacin
al lugar, que ocuparse en ello en un solo li-
bro sera tarea ms laboriosa y difcil que
la que nos hemos sealado.
En la actualidad las dificultades se han
agrandado extraordinariamente, hasta el
punto de hacerse temeraria la realizacin de
tal intent. Pascual Fiore trata numerosos
aspects y sienta diferentes premises en su
tratado de "Derecho Penal Internacional y
de la Extradicin". Muchas de sus doctri-
nas han quedado al margen de los modernos
postulados y como, por otra parte, nuestro
plan es resear los diferentes aspects, por
decirlo as, de la discipline penal, nos concre-
tamos a hacer una breve relacin de lo que
Jimnez de Asa apunta al resperto.
Dicho penalista entiende el PRINCIPIO










OSCAR ZECEA


DE TERRITORIALIDAD partiendo del
concept jurdico-internacional de la Sobe-
rana del Estado, en el sentido de que cada
Estado debe aplicar su derecho penal propio,
a todas las acciones posibles cometidas en
su territorio; es decir, en el interior del pas.
Agrega que, como toda ley escrita, la ley
penal se da por el legislator de un pas, de-
nominndose el dominio territorial de las
leyes.

Contina con que el principio de territo-
rialidad lo mantiene, en la ciencia, la teora
territorial (Rohland), y en la actualidad lo
defienden casi exclusivamente autores ingle-
ses y americanos; y que se funda en la idea
de SOBERANIA, consecuencia de la inde-
pendencia recproca de los Estados, sin ha-
cerse distincin alguna relative a si el au-
tor es national o extranjero.

PRINCIPIO DE LA EXTRATERRITO-
RIALIDAD. El propio autor expone que
frente al principio de TERRITORIALIDAD
se eleva el de EXTRATERRITORIALIDAD,
defendido por la teora personal (Berner,
Effter, Hlie), y que la ley penal fuera del
territorio debe seguir al ciudadano como la
sombra al cuerpo. Se funda en la dependen-
cia personal de cada sbdito a su Estado.










DERECHO PENAL


PRINCIPIO UNIVERSAL DE INTRA-
TERRITORIALIDAD. Al tratar a este res-
pecto, Jimnez dice que, frente a los dos
principios anteriores, se eleva en las regio-
nes del ideal el principio universal de intra-
territorialidad; que tal doctrine cosmopolita
la sostuvo Grocio, siguindole en Italia, Ca-
rara, y en Espaa, Groizard; que sus parti-
darios quieren que cada Estado, como re-
presentante que es de la comunidad inter-
nacional, tome sobre s el cargo de ejercer
la accin de la justicia contra todos los de-
lincuentes que detenga, cualesquiera que
sean los crmenes cometidos, el lugar de su
ejecucin y la nacionalidad de los autores.

Nuestro Cdigo Penal (de 1889), en su
artculo sexto, apunta que, salvo lo estable-
cido en los tratados internacionales vigen-
tes en la Repblica, sus disposiciones son
aplicables:
1.-A los guatemaltecos o extranjeros que
delincan en territorio guatemalteco, o en al-
ta mar a bordo de buque guatemalteco.
2.-A los guatemaltecos o extranjeros que
cometan un delito a bordo de una nave mer-
cante extranjera surta en puerto guatemal-
teco, o que estuviere en aguas territoriales
de la repblica, a no ser que se cometa por










OSCAR ZECEA


persona de la tripulacin contra otra de la
misma tripulacin.

3.-A los guatemaltecos o extranjeros, in-
dividuos de la tripulacin de una nave mer-
cante extranjera, aunque hayan cometido
delito contra persona de la misma tripula-
cin, si de a bordo se reclamare el auxilio de
las autoridades guatemaltecas o cuando la
tranquilidad del puerto fuere comprometi-
da por la perpetracin del mismo delito.
4.-A los guatemaltecos o extranjeros
aprehendidos en la Repblica, o cuya extra-
dicin se obtenga, que hayan cometido en
territorio extranjero delito contra la inde-
pendencia de la repblica, la integridad de
su territorio, su forma de gobierno, su
tranquilidad, su seguridad interior o exte-
rior, o contra el Jefe del Estado, as como
falsificacin de la firma del Presidente de la
Repblica, Ministros de Estado o de sellos
pblicos, de la moneda guatemalteca de cur-
so legal, de papel moneda guatemalteco en
circulacin, de bonos, ttulos y dems docu-
mentos de crdito pblico de la nacin o de
billetes de un banco existente por la ley en
la Repblica y que estuviese autorizado para
emitirlos, e igualmente por la introduccin
a la repblica o expedicin de lo falsificado.










DERECHO PENAL


5.-A los guatemaltecos que hubieren co-
metido en pas extranjero un delito de incen-
dio, asesinato, robo o cualquier otro que es-
t sujeto a la extradicin, siempre que ha-
ya acusacin de parte o requerimiento del
gobierno del pas en que el delito se hubiese
cometido.
6.-A los extranjeros que habiendo come-
tido los mismos delitos contra guatemaltecos
vengan a residir en la repblica, siempre que
proceda acusacin de persona que tenga por
las leyes derecho para acusar.
El artculo sptimo del propio cuerpo de
leyes agrega que: Si los comprendidos en los
nmeros 1 y 2 del articulo anterior hubiesen
sido penados por un tribunal extranjero y
cumplido el todo o parte de la condena, se
tendr en cuenta la pena sufrida para reba-
jar proporcionalmente la que deba imponr-
seles. Si los comprendidos en los nmeros
3, 4, 5 y 6 hubieren sido absueltos o penados
por un tribunal extranjero, y en el ltimo
caso cumplido la condena, no se abrir la
causa en la Repblica; si no la hubieren cum-
plido, se abrir la causa en la Repblica y
se tendr en cuenta, en su caso, la parte
de pena sufrida en el extranjero, para reba-
jar proporcionalmente la que le corresponda.
El artculo octavo apunta: que lo dispues-










OSCAR ZECEI4A


to en los dos artculos anteriores no es apli-
cable:
1.-A las personas que, segn las reglas
del Derecho Internacional vigente, gocen de
inmunidad, las cuales sern puestas a dispo-
sicin de los gobiernos respectivos cuando
delincan en territorio guatemalteco.
2.-Cuando, en el caso de los nmeros 5
y 6 del artculo 6, se trate de delitos respec-
to de los cuales haya prescrito la accin pe-
nal, segn las leyes guatemaltecas o del pas
done se haya cometido el delito.
3.-Cuando, en el mismo caso de los n-
meros 5 y 6 del artculo 6, sea ms benig-
na que la legislacin guatemalteca, la del
pas done se haya cometido el delito. En
tal caso se aplicar la legislacin extranjera.
Si hubiese duda acerca de cul de las dos
legislaciones pueda considerarse como ms
benign, o si la pena establecida por la le-
gislacin extranjera no existiese en la gua-
temalteca, los tribunales, a su prudent ar-
bitrio, resolvern la duda o determinarn
por analoga cul sea la pena que deba im-
ponerse.
Finalmente, el articulo 9 del citado Cdi-
go estipula: No podr otorgarse la extradi-
cin de un ciudadano guatemalteco de un
gobierno extranjero.










DERECHO PENAL 61

Esta ltima prohibicin tambin la con-
tiene nuestra Ley Constitutiva en la part
final del artculo 30: Ningn guatemalteco
puede ser entregado a gobierno extranjero
para su juzgamiento y castigo. Y agrega: Es
prohibida la extradicin por los delitos po-
itices o los conmuiines colnexos.







Fin del libro primero.















LIBRO SEGUNDO

EL DELITO
















EL DELITO



En Roma,-intil es remontarnos a ma--
yor antigedad-, no se lleg a definir el
delito de una manera tcnica, ni tampoco
legal. Hay ms: los romanos no se sirvie-
ron de una. misma expresin para enunciar
la idea, y nunca llegaron a emplear la pala-
bra delito, sino la de crime.
Para la Escuela Clsica, delito es la in-
fraccin voluntaria penada por la ley; y, en
consecuencia, cuando la voluntad, es decir,
la libertad, no ha concurrido, aqul no existe.
Montes concibe el delito como un acto
opuesto al orden jurdico; como una viola-
cin voluntaria del Derecho, cuyo restable-
cimiento exige una sancin penal. Tambin
llega a definirlo como la violacin de una
norma de conduct, necesaria para la vida
social, y cuyo cumplimiento es o debe ser exi-
gido con la amenaza de una pena. Agrega
que, aceptndose cualquier definicin subs-
tancialmente anloga, lo important es re-










OSCAR ZECEA


conocer en el delito dos elements esencia-
les: uno moral o interno, que es la voluntad.
la intencin, el propsito criminal; y, otro,
material o externo, que es la ejecucin de
los hechos materials del delito. Que el pri-
mero sin el segundo, es una infraccin del or-
den moral, pero no del juridico; y el segun-
do sin el primero ni infringe la moral, ni el
derecho, ni es acto human siquiera.
Para Carrara, el delito es la infraccin de
la ley del Estado; para Carlos Roeder, el
product de una voluntad descarriada, que
es necesario enmendar.
Segn Flix de Aramburu, tal fenmeno
jurdico, como dira Alimena, supone aban-
dono conscience de normas de conduct en-
lazadas con el orden universal, dictadas para
un ser capaz de comprenderlas y capaz de
negarlas, en cuanto que es inteligente y
libre.
Lombroso piensa que el delito es un fe-
nmeno natural, tan necesario como el na-
cimiento, la muerte, la concepcin. Ferri lo
present como una entidad metafsica, sin
existencia real, product de las condiciones
orgnicas del delincuente en relacin con el
ambiente social.
Para Ingegnieros es una transgresin de las
limitaciones impuestas por la sociedad al in-










DERECHO PENAL


dividuo en la lucha por la existencia, que le-
siona direct o indirectamente el ajeno de-
recho a la vida, cuyas condiciones son esta-
blecidas por la tica social y tienden a fijar-
se en formulas jurdicas, variables segn las
circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Los eclcticos define el delito como un
acto atentatorio a la justicia y que es ne-
cesario reprimir; esto es, un ataque a la
tranquilidad social, que es necesario evitar.
Sin embargo, Dorado Montero afirma que es
impossible dar una definicin que abarque to-
dos los aspects y cristalice todas las ten-
dencias; que no se puede saber lo que es de-
lito, pero que tampoco hace falta saberlo;
que es suficiente con una idea muy relative
de lo que sea un individuo que, por sus espe-
ciales condiciones internal, en relacin con
las circunstancias que le cerquen, constituya
peligro para una determinada forma de vi-
da social; que con exactitud no podr hacer-
se nunca una determinacin aproximada,
tanto ms cuanto ms escrupulosa y dete-
nidamente se haya verificado el indispensa-
ble examen analtico y previo.
Intencionalmente hemos omitido entire las
definiciones de los positivistas, la dada por
uno de sus principles exponentes, Rafael
Garofalo. Y es que la devocin que nos










OSCAR ZECEA


merece el professor de Derecho Penal en la
Universidad de Npoles y, ms que todo, sus
hondos y premeditados studios hechos
acerca del delito, nos lleva a aceptar sus
teoras que, sin llegar siquiera a alterar el
estilo del traductor Lombardia Snchez, da-
mos a continuacin en un extract fiel.
He aqu lo que ensea Garofalo:
Cuando se intent aplicar por analoga a
la sociedad el concept naturalista del orga-
nismo, no se debe hablar, en ningn caso,
del ORGANISMO SOCIAL, sino mejor de
LOS ORGANISMOS SOCIALES. Muy cier-
to es que el Estado comprende la sociedad
entera; pero, indudablemente tambin, va
limitado solamente a ciertas funciones.
Cada una de las diminutas asociaciones
contenidas en el amplio conjunto, llamado
pueblo o nacin, tiene sus leyes y sus reglas,
cuya transgresin procura evitar a todo tran-
ce; empero, una parte de estos preceptos son
comunes, porque constituyen una condicin
necesaria de la coexistencia social, a saber:
la condicin en cuya virtud los hombres pue-
den vivir reunidos de un modo duradero y
seguro. He aqu estas reglas: el respeto re-
cproco de la integridad de la persona y de
la libertad de cada uno en cuanto que no
atenta contra la libertad ajena: esto implica









DERECHO PENAL


que nadie debe ser turbado en su actividad
pacfica, ni el uso, que le plazca efectuar,
de los objetos logrados con sus esfuerzos in-
dividuales. Tal es la idea primordial de jus-
ticia, transformada presto en un sentimien-
to. He aqu, asimismo, el fundamento de la
moral social, de la moral absolutamente ne-
cesaria a toda sociedad. El hecho que con-
culca este fundamento, constitute lo que se
denomina DELITO: a su vez, los hechos que
violan las reglas especiales en una asocia-
cin cualquiera, reciben, segn los casos, los
nombres de prevaricacin, incorreccin, des-
lealtad, violacin de contrato; cuando se tra-
ta del Estado, empleamos las palabras trans-
gresin, revolucin, delito politico.

El DELITO, propiamente dicho, caracter-
zase, en primer trmino, POR LA VIOLA-
CION DE LOS SENTIMIENTOS MAS ELE-
MENTALES DE BENEVOLENCIA Y JUS-
TICIA, QUE BRILLAN SIEMPRE EN UNA
SOCIEDAD SURGIDA DEL ESTADO SAL-
VAJE. Es lo que lesiona las condiciones pri-
mordiales de la conveniencia social: en este
sentido lo hemos distinguido, bajo la deno-
minacin de DELITO NATURAL, de todas
las dems acciones inmorales y transgresio-
nes, de la desobediencia y de la rebelda a
las leyes especiales de un Estado.









OSCAR ZECENA


El Estado tiene tambin sus rebeldes, co-
mo toda asociacin particular. Ahora bien:
la criminalidad es la rebelin, no ya en or-
den al Estado, sino respect de lo que forma
la base de la moral social; es decir, en su
parte universal e indispensable para todas
las relaciones sociales, de cualquier natura-
leza que stas sean. En tal sentido, cabe
considerar la criminalidad COMO UN FE-
NOMENO PATOLOGICO DE LA SOCIE-
DAD ENTERA.

Este concept del delito indcenos a re-
putar a los delincuentes como personas cu-
yo sentido moral es, o absolutamente defi-
ciente, o atrofiado en parte, ya que los ac-
tos crueles o injustos no repugnan a su na-
turaleza Son los tales hombres sin morali-
dad, hombres inferiores entire sus contem-
porneos; en una palabra: anormales. Esta
irregularidad puede defender de un estado
patolgico, como la locura, la neurastenia o
cualquiera enfermedad o neurosis, aunque se
descubre frecuentemente en personas dota-
das de inmejorable salud fsica. Con todo,
segn la psicologa fisiolgica, deber afir-
marse siempre, en el caso de atrofia com-
pleta del sentido moral, la existencia de una
irregularidad del organismo corpreo, por-
que la ciencia modern nigase a admitir










DERECHO PENAL


irregularidades psiquicas independientes del
organismo fisico. No impugnaremos esta
opinion, que reputamos inconciliable con
nuestras ideas. Sin embargo, el modismo
"estado de salud" entiende el funcionamiento
normal de todos los rganos, y ese estado
puede descubrirse, en perfectsima plenitud,
en un hombre de una moralidad inferior. En
cuanto a la existencia de irregularidades en
el organismo corpreo, pueden consistir en
una disposicin especial de las molculas del
cerebro, que no podemos, ni acaso nunca
nos ser fcil percibir ni determinar con
nuestros medios de observacin, porque pro-
bablemente jams conoceremos la constitu-
cin de la molcula. Esta disposicin espe-
cialsima del cerebro, mientras no constitute
una enfermedad, impide la formacin del sen-
tido moral o la sofoca en parte.
El delincuente represent, pues, EL HOM-
BRE CUYO SENTIDO MORAL HA DES-
CENDIDO HASTA UN GRADO INFERIOR
AL TIPO MEDIO DE LA MORALIDAD DE
SU RAZA Y DE SU PUEBLO, Y QUE SE
ENCUENTRA EN LAS CONDICIONES
MORALES DE LAS RAZAS INFERIORES
O DEGENERADAS de las tribus salvajes
privadas de los sentimientos ms elementales
de piedad y de honradez, y que, por el con-










OSCAR ZECEA


trario, alimentan instintos crueles y rapa-
ces. Advirtase presto que tales explicacio-
nes no sirven para todos los delincuentes.
Urge distinguir los delitos que revelan en
sus autores una complete perversin moral,
de aquellos otros delitos que manifiestan la
persistencia de ciertos instintos propios del
hombre no civilizado. En el primer caso,
como sucede en los asesinatos y en los homi-
cidios perpetrados brutalmente y con cir-
cunstancias atroces, en los delitos de muti-
lacin, sevicia, etc., la anomala moral no
puede concebirse como permanent y org-
nica: en no pocas ocasiones, depend de la
herencia o del atavismo, que transform en
delito el alcoholism, la locura y otras neu-
rosis.

En el caso segundo, no cabe dudar que
podra corregirse la deficiencia o anemia mo-
ral, ligada casi siempre con la poca sensibili-
dad y con un temperament especial, si no
contribuyesen a su persistencia la educacin
hipcrita, la tradicin y los psimos ejemplos
de la propia familiar, la sugestin del ambien-
te, la perversin de las ideas. En esta cla-
sificacin pueden catalogarse especialmente
los atentados contra la propiedad en todas
sus formas, desde el hurto simple hasta la
falsedad. El temperament especial, tan









DERECHO PENAL


cacareado, es la incapacidad o repugnancia
para todo trabajo continue y honrado: lo que
se denomina NEURASTENIA MORAL.
El gran problema que ha preocupado
siempre consiste en inquirir si la miseria
es la verdadera y nica causa, direct o in-
directa, de los delitos de semejante natura-
leza. Decimos "de los delitos de semejante
naturaleza", porque, en orden a los prime-
ros que hemos estudiado, no cabe dudar que
la miseria no puede ser la causa determinan-
te: hllase comprobado plenamente que, en-
tre los grandes asesinos cuyo recuerdo con-
serva la historic, figuran personas pertene-
cientes a todas las classes sociales, desde la
ms alta a la ms baja.
Respecto de los delitos caracterizados por
la falta de honradez y no por la crueldad,
los socialists pretenden, como acaeci en
los tiempos antiguos, que la desigualdad de
bienes no es la nica causa, directamente por
el impulso de la necesidad, o indirectamente
por la degeneracin y el defecto de la educa-
cin, que, derivndose de la miseria, sofoca
los buenos sentimientos de las classes infe-
riores. Ahora bien: en oposicin a tamao
aserto, la estadstica evidencia que si las
formas ms vulgares de atentados contra la
propiedad son patrimonio de las classes po-









OSCAR ZECEA


bres e ignorantes, el equivalent substantial
de estos delitos existe en todas las restantes
classes en forma de fraude, estafa, banca-
rrota, quiebra, etc. De aqu puede deducir-
se que no a determinada condicin econmi-
ca debe atribuirse esta especie de crimina-
lidad, sino ms propiamente a una CONDI-
CION MORAL ESPECIAL, es decir, a la
falta del instinto de honradez, a la incuria
de una buena reputacin, por la que muchas
personas, aun siendo debilsimo su sentido
moral, abstinense de delinquir.
De ningn modo cabe aseverar que el de'-
lito es el efecto de la pobreza extrema, por-
que los verdaderos indigentes caen en un
estado de postracin o de apata que los pri-
va as de la energa precisa para cometer un
delito, como de cualquier otro esfuerzo.
Adems, que la degeneracin sea gene-
ralmente la escuela de la miseria, no prueba
que aqulla surja de sta; antes bien, puede
demostrarse lo contrario. Nos sera fcil
aducir numerosos ejemplos; empero, habre-
mos de limitarnos a consignar que existen
pueblos, formados en su mayora por obre-
ros y labriegos pobrsimos, y en los que se
desconoce todava el hurto: al contrario, los
delitos contra las personas constituyen la









DERECHO PENAL


criminalidad caracterstica de esos mismos
pases.
Sin embargo, hacemos ver que si Garofalo
tiene toda la razn al sostener que la mise-
ria no constitute semillero de criminals ami-
gos de lo ajeno, por propia falta de recur-
sos, de ella nacen los ms de los delincuern-
tes contra la propiedad, y en especial hurta-
dores. Pero, esto dbese a su marcada igno-
rancia: aqu, en Guatemala, entire la clase
indgena, analfabeta y carente de toda no-
cin de moral, hemos llegado a apreciar y
hasta a hacer ensayos en va de comproba-
cin, en el sentido de que, teniendo oportu-
nidad uno de estos indgenas de tomar una
cosa en la creencia de no ser visto, se apro-
pia de ella sin ningn miramiento, mxime
si se trata de dinero o de objetos fciles de
ocultar.
















CLASIFICACION DE
LOS DELITOS



Encuntranse clasificados los delitos en
NATURALES y ARTIFICIALES.
De las teoras expuestas por Garofalo re-
sulta que es delito natural LA LESION DE
AQUELLA PARTE DEL SENTIDO MO-
RAL QUE CONSISTE EN LOS SENTI-
MIENTOS ALTRUISTAS FUNDAMENTA-
LES (LA PIEDAD Y LA PROBIDAD) TO-
MADOS EN LA MEDIA MEDIA EN QUE
SON POSEIDOS POR UNA COMUNIDAD
DETERMINADA, Y SON INDISPENSA-
BLES PARA LA ADAPTACION DEL IN-
DIVIDUO A LA SOCIEDAD.
Delitos Artificiales, denominados tambin
LEGALES, o de CREACION POLITICAL, son
aquellos que, SIN OFENDER A LOS SEN-
TIMIENTOS ALTRUISTAS FUNDAMEN-
TALES DE PIEDAD Y PROBIDAD, EN
LA MEDIA MEDIA EN QUE SON PO-









OSCAR ZECEA


SEIDOS POR UN GRUPO SOCIAL DETER-
MINADO, LLEGAN A ATACAR EL ES-
TADO O LA TRANQUILIDAD PUBLIC,
POR LO QUE SIEMPRE TIENEN UNA
SANCION LEGAL.

De la definicin del delito natural se de-
duce que comprende dos categoras: prime-
ra, la que ofende el sentimiento de piedad
o de humanidad; y la segunda, la que ofen-
de el sentimiento de probidad. Es decir que,
por lo regular,. en la una se comprenden las
acciones contra las personas y, en la otra
las que van en contra de la propiedad.

Asimismo, de la definicin concebida del
delito artificial, se deduce que encierra tres
categoras:
la.-Acciones contra el Estado; 2a.-Ac-
ciones que atacan al Poder Social, sin fin
poltico; y 3a.-Las acciones que atacan a
la tranquilidad pblica, a los derechos poli-
ticos de los ciudadanos, al respeto debido al
culto o al pudor pblico.
Jimnez de Asa expone que entire las pri-
meras se comprenden las que pueden pro-
vocar la guerra entire las potencias, insu-
rrecciones, sediciones, gritos subversivos, et-
ctera; entire las segundas, la resistencia a.
los agents de la ley, la usurpacin de t-









DERECHO PENAL


tulos, de dignidades o de funciones, sin pro-
psito de lucro ilcito, negacin de un ser-
vicio que se debe al Estado, el contraband,
etc.; y, finalmente, entire las terceras, cuen-
tanse las violaciones de domicilio, las rias
y los duelos en pblico, el ejercicio arbitra-
rio de un derecho por la fuerza, las falsas
noticias alarmantes, la evasin de prisione-
ros, el falso nombre dado a las autoridades,
las intrigas electorales, las ofensas a la re-
ligin o al culto, las detenciones arbitrarias,
los actos obscenos en pblico, etc.

El propio autor include una nueva division
para los delitos artificiales, legales o de
creacin poltica, consistent en LAS
TRANSGRESIONES DE LA LEGISLA-
CION PARTICULAR DE UN PAIS, como
las de usar armas prohibidas, sin autoriza-
cin; la prostitucin clandestine, las contra-
venciones a las leyes de ferrocarriles, tel-
grafos, higiene pblica, estado civil, aduanas,
caza, pesca, montes, aguas; a los reglamen-
tos municipals de orden pblico, etc.

Sin embargo, pensamos que esta nueva di-
visin es por dems, ya que las transgresio-
nes a que la misma se refiere quedan com-
prendidas en una de las tres categoras an-
teriormente transcritas.

















DELITOS DE OMISION



Se delinque de dos maneras: por accin y
por omisin; prohibitive la una, preceptiva la
ltima.
En consecuencia, no slo no debe ejecu-
tarse lo que la Ley prohibe, sino que debe
hacerse todo lo que ordena para no incu-
rrir en delito, que como tal se conceptan
ciertas omisiones.
Verdad es que los delitos de omisin son
menos frecuentes que los de accin, y hasta
se piensa que en ellos es menos intense la
maldad del agent.
Prologada por Jimnez de Asa existe una
obra de su camarada Isaas S. Snchez Te-
jerina, que trata de los delitos de omisin.
Este autor ha formulado una teora, que de-
nomina INTEGRAL, dividiendo los delitos
de omisin en tres grupos:
1.-Delitos de SIMPLE OMISION, cuyas
caractersticas son la naturaleza positive del









OSCAR ZECEA


precepto y la de radicar el delito en el mis-
mo acto de inaccin u omisin.
2.-Delitos de COMISION POR OMI-
SION, que suponen que, por la accin posi-
ble de su autor, el resultado se habra im-
pedido: en ellos la manifestacin de la volun-
tad consiste en la no realizacin voluntaria
de un movimiento corporal que debera ser
realizado; y
3.-Delitos de OMISION SPIRITUAL,
denominados as porque la omisin es de ese
carcter, a diferencia de los dos grupos an-
teriores, en los que entra el carcter mate-
rial. En esta ltima clasificacin, Tejerina
comprende los delitos culpados y manifiesta
que ellos nos colocan siempre frente a un
problema de ndole subjetiva, que no es po-
sible resolver atenindonos al moment del
resultado prohibido. Que ste podr ser, a
lo sumo, fuerza inicial que nos empuje hacia
investigaciones ms complicadas, pero no
interesantes, sobre el estado psquico y fi-
siolgico permanent del individuo.
En los delitos de SIMPLE OMISION re-
firese Tejerina: (a) a los funcionarios o
dependientes del Estado; y (b) a la gran
masa de las desobediencias de los ciudada-
nos por incumplimiento de lo que la ley o la
autoridad manda en ciertos casos.









DERECHO PENAL


En el crculo de los delitos de COMISION
POR OMISION, se hallan hechos de grave-
dad bien distinta, reveladores de voluntades
criminals que forzosamente han de mere-
cer a la ley penal consideracin y castigo ab-
solutamente diversos: cuntanse delitos de
comisin por omisin, EQUIVALENTES, en
cuanto a su gravedad, a los delitos por ac-
cin; y otros, delitos de comisin por omi-
sin tambin, que en ningn caso pueden
equipararse a los de accin, pues su gravedad
es muy inferior y la perversidad del indi-
viduo que omite no merece una represin
tan dura.
Dejando para otro lugar lo que indica Sn-
chez Tejerina acerca de los delitos de OMI-
SION ESPIRITUAL, a continuacin y lite-
ralmente transcribimos sus consideraciones
respect a los delitos de SIMPLE OMISION
y de COMISION POR OMISION.
Respecto a la NOCION EXACTA DEL
DELITO DE SIMPLE OMISION, apunta que
Garraud y Vidal han formulado una nocin
bastante precisa de esta clase de hechos:
"El delito de omisin propiamente dicho, no
existe ms que cuando hay incumplimiento
de una orden positive de la ley."
El autor, al mostrarse de acuerdo con tal
formula, agrega que las notas esenciales del









OSCAR ZECEA


delito de simple omisin estn constituidas
por la naturaleza del precepto (orden o man-
dato) y por radicar el delito en el mismo
acto de inaccin u omisin.

Termina con que tienen escasa importan-
cia tales hechos en la doctrine de la defense
social, toda vez que en ellos no se revela una
temibilidad, sino, ms bien, algn hbito de
faltar a los mandates de la ley, y, por lo mis-
mo, una probada falta de idoneidad para
ejercer cierta clase de empleos o cargos, y
que, otras veces, slo se trata de la omi-
sin de los deberes del ciudadano.

COMISION POR OMISION: stos, supo-
nen en todo caso, una omisin material vo-
luntaria de consumer un dao omitiendo: si
faltara la voluntariedad del resultado, el de-
lito sera de omisin spiritual.

Tal voluntariedad (deseo de no impedir un
hecho luctuoso) puede ser ms o menos di-
recta, ms o menos grave o maliciosa. As,
en unos casos, la omisin es el medio de co-
meter el delito, de provocar el resultado; en
otros, el sujeto no eligi la omisin como
medio de conseguir su propsito criminal,
es decir, no existi verdadero propsito; es-
te es el caso del testigo de un accident
desgraciado, que pudo y debi evitar.










DERECHO PENAL


Manifiesta el autor de la teora integral
que result evidence que, entire el guarda-
barrera que, por una omisin, es la causa de
que descarrile un tren, y el paseante que,
viendo a un individuo que se ahoga, omite el
movimiento corporal para salvarlo, existe
una diferencia considerable. Mas, desde el
moment que se dan los dos elements del
hecho punible, no hay ninguna razn para
negar el carcter de verdadero delito de co-
misin por omisin a este ltimo que, aun-
que menos grave, la ley debe de castigar.

El delito de comisin por omisin se pre-
senta, pues, en la vida criminal, en dos for-
mas. Unas veces reviste la misma grave-
dad que los delitos de accin: el agent tie-
ne el propsito de cometer un crime, y no
atrevindose, tal vez, a ejecutarlo por me-
dio de una accin, aprovecha el estado en
que las circunstancias han puesto a la vc-
tima, para que de este modo el resultado
prohibido se produzca sin un movimiento cor-
poral, sin un acto externo de su parte que
pueda delatarle como autor del delito: en ta-
les casos, la omisin es, en realidad, un mo-
do de accin, o, por lo menos, su equivalent.
Sin embargo, en la mayora de los casos,
el delito de comisin por omisin reviste ca-
racteres de menor gravedad. El testigo del










OSCAR ZECE9A


accident se encuentra, sin pensarlo, quiz,
ante un hecho luctuoso que puede evitar,
ante un dao grave que puede impedir o
atenuar sin el menor riesgo para su vida o
integridad corporal; y. no obstante, se abs-
tiene de intervenir, siendo de este modo cau-
sa indirect del resultado daoso.
Acerca de la responsabilidad, el repetido
penalista constata que en estos delitos se
trata de un delicado problema, que e: pre-
ciso resolve con un criteria subjetivo, fun-
damentando su resolution en el principi)i de
temibilidad, y teniendo present el es tado
psquico del sujeto, no slo en el moment
del resultado, sino en today su vida anterior,
que le constitute, a veces, en estado peli-
groso.
Que la teora del criterio objetivo, exige la
existencia de una relacin de causalidad ob-
jetiva, entire el dao causado y la actividad
del agent, para que el resultado le sea im-
putable: no siendo possible tal nexo en los
delitos de comisin por omisin, su punibi-
lidad no podra justificarse en ningn caso.
















VII)A D)iL DELITO
(ACTOS I` .IPAKATOI 0S)



En la GENESIS o VIDA del delito, QlUE
ES LA SERIES DE ACTOS QUE VAN SU-
CEDIENDIOSE DESDE LA SIMPLE, CON-
CEI>CION 1)E LA I)EA D)E COMETERII,)
HASTA SU CONSUMACION, encont ranmos,
primero, los actos puiramente interno<;, (que
)or si solos (no caen bajo la accin del I)e-
recho, y actos externos dirigidos a. un fin
por la voluntad del agent, por lo iiual Mon-
tes habla de UN PROCESS I>SIC)IO(LICO
INTERNO y un IPROCESO EXTERNO del
delito.
Los actos interns esenciales son a i(de,:i o
concepcin del delito por la inteligencia, la
tendencia del deseo hacia el bien que por su
medio se puede alcanzar, y la resolucin de
la voluntad para ejecutarlo.
El process externo comprcnde los ACTOS
PREPARATORIOS y los ACTOS DE EJE-
CUCION. Dos son las condiciones necesa-










OSCAR ZECEA


rias de los primeros: (a) que no formen par-
te integrante de la accin criminal, encami-
nada directamente al fin propio del delito,
sino que el acto se dirija a la adquisicin de
un medio o a remover algn obstculo para
la ejecucin del plan proyectado; y (b) que
el acto se realice con intencin de hacerlo
servir de medio para el delito.
Constituyen, en consecuencia, los actos
preparatorios una categora intermedia en-
tre la resolucin criminal (actos internos) y
los actos de ejecucin.
Tanto los tratadistas como los cdigos
penales niegan el principio de punibilidad de
los actos preparatorios, fundndose los pri-
meros:
(a) en que tales actos no representan un
principio de ejecucin del delito, y penarlos
equivaldra a penar la intencin; (b) en la
imposiblidad de averiguar la intencin cri-
minal, tratndose de actos que no la reve-
lan por s, puesto que lo mismo pueden ser-
vir para un fin lcito que para un fin il-
cito; y (c) que al declararse punibles tales
actos se caera en un odioso sistema inqui-
sitivo, cometindose muchos abusos por par-
te del poder pblico.
No obstante lo antes relacionado, hay ac-
tos preparatorios tales, que por el peligro










DERECHO PENAL 89

real que ofrecen o la proximidad del que
amenazan, por su significacin inductiva de
culpabilidad, por su relacin ntima y direct
con la resolucin criminal, claramente enun-
ciada, pueden y deben en ciertos casos ser
reprimidos con una sancin: las amenazas,
la proposicin y la conspiracin, figuran en
primera lnea entire ellos.
















VIDA DEL DELITO
(ACTOS DE LI1FCUCION)



En el delito ha de haber siempre un SU-
JETO que impulsa la ACCION, y un OBJE-
TO que a la ACCION sc dirija.
La accin del sujeto no es lo mismo que
el objeto de la accin realizado; luego el de-
lito puede y debe ser considerado de dos
modos: desde un punto de vista SUBJETI-
VO y desde un punto de vista OBJETIVO.
El delito objetivamente realizado es el
delito CONSUMADO.
El delito comenzado y NO OBJETIVA-
MENTE realizado, es o TENTATIVA. o
DELITO FRUSTRADO.
Viada y Vilaseca, inspirado en la "Teora
de la Tentativa y de la Complicidad", o en el
"Grado en la Fuerza Fsica del Delito", del
clebre professor de la Universidad de Pisa,
Francisco Carrara, declara: que la primer
circunstancia exigida para que haya TEN-
TATIVA, consiste en que la accin del de-











OSCAR ZECEA


lito comience, y que para que haya tal prin-
cipio de ejecucin, es preciso que lo demues-
tren ciertos ACTOS EXTERIORES que ten-
gan relacin DIRECTA con el hecho.

Para mayor claridad, el propio Viada cita
el caso de un malvado que resuelve envene-
nar a su padre y compra una substancia a
propsito, vertindola en la comida destina-
da a su vctima. En tal caso encontramos
tres actos. En el primero, consistent en la
resolucin de envenenar al padre, no hay ms
que un acto interno, inapreciable para la ley:
en el de la compra de la substancia vene-
nosa se llega ya al acto externo, pero sin
constituir delincuencia, pues tal substancia
lo mismo pudo comprarse para causar un
homicidio que para libertarse de animals
dainos; es, pues, un hecho que no se rela-
ciona necesariamente con el delito. Mas ta
vertirse el veneno en la comida, aparece el
principio de ejecucin, porque se ha realiza-
do un acto exterior, cuya tendencia direct,
racional y necesaria no puede ser otra que
la de producer el envenenamiento de la per-
sona para quien se destin la comida.

Asimismo, la accin, para que quede en
tentative, no ha de concluir subjetivamente
ni ha de realizarse tampoco el mal material,










DERECHO PENAL


esto es, la acin objetiva del delito, pues en-
tonces ya pasara a categora ms grave.

Otro ejemplo de tentative, del propio au-
tor, es el siguiente:

Un ladrn penetra a una casa, por escala-
miento, o por fracture de la puerta; pero an-
tes de llegar al piso en que se encuentra la
caja, cuyos caudales se propone substraer.
es sorprendido; la accin subjetiva no ha
terminado: le quedaban al ladrn varias co-
sas por hacer: violentar la puerta de dicho
piso, penetrar en l, forzar la caja, etc. En
consecuencia, slo se trata de tentative.

Es de advertirse que para que la tentative
exista se require que la accin subjetiva del
culpable no concluya por causa o accident
que no sea SU PROPIO Y VOLUNTARIO
DESISTIMIENTO. Cuando la accin del de-
lito empieza, y el culpable, presa del temor
o del remordimiento, DESISTE de su conti-
nuacin, no hay tentative, como ocurrira
en el instant en que la persona a quien se
ha querido asesinar lleva a su boca el ali-
mento envenenado, el desgraciado que conci-
bi el crime lo detiene, se arrepiente y con-
fiesa su horrible proyecto. En este caso la cir-
cunstancia que ha suspendido la accin, ha
emanado puramente de la voluntad del autor









OSCAR ZECEA


de la tentative, y, por lo mismo, sta ya no
es punible.
En suma, si el autor de la tentative, des-
pus de haber comenzado a ejecutar el de-
lito por actos exteriores, se detiene, por un
sentimiento libre y espontneo, en el borde
del abismo, salvo est.
Respecto al DELITO FRUSTRADO, oiga-
mos a Monteb, en sus "Comentarios al De-
recho Penal Espaol":

Cuando el delincuente desiste de su inten-
to, voluntaria o forzosamente, antes de eje-
cutar todos los actos necesarios para consu-
mar el delito, tenemos un caso de tentati-
tiva; pero cuando el agent ha realizado to-
do su plan, de tal manera que, por su parte,
ha hecho cuanto tena que hacer para con-
seguir el resultado que se propona, y a pe-
sar de eso no lo ha conseguido, tenemos un
caso de DELITO FRUSTRADO.
(En cuanto a esta ltima denominacin,
Montes la califica de impropia, argumentan-
do que lo mismo puede aplicarse a la tenta.-
tiva. En efecto: los tratadistas alemanes,
que, de conformidad con su legislacin, no
distinguen la tentative verdadera y propia
del delito frustrado, suelen dar a ste el
nombre de tentative consumada o termina-









DERECHO PENAL


da, y a aqulla el de tentative no termi-
nada).
Como quiera que sea, los principles pro-
blemas que nacen del Delito Frustrado son
los que se refieren al grado de punibilidad.
Para los que se fijan en el element obje-
tivo, o sea en los hechos externos del de-
lito, la frustracin consiste en la ejecucin de
todos los actos necesarios para que el delito
result consumado, sin que sto se haya con-
seguido por alguna causa independiente de
la voluntad del agent.
En cambio, los que atienden ms a la in-
tencin o a la voluntad del delincuente que
a los hechos materials ejecutados, ven el
delito frustrado en la realizacin del plan
ideado por el agent, esto es, en la ejecucin
de todos aquellos actos que, segn el plan y
los clculos del delincuente, eran necesarios
y suficientes para producer el resultado que
se haba propuesto, sin que se siga de hecho
este resultado.
La diferencia entire ambos concepts, ob-
jetivo y subjetivo, est en que, segn el pri-
mero, el delito frustrado consiste en realizar
todes los actos necesarios; y, segn el se-
gundo, en realizar todos los actos que el
delincuente crey necesarios para la consu-
macin del delito.









OSCAR ZECEA


Fijndose nicamente en el element ob-
jetivo, es difcil comprender cmo no llega
a consumarse un homicidio, por ejemplo,
habiendo ejecutado el delincuente todos los
actos necesarios para que resultara la muerte
de la vctima. Si no result, es indudable que
algo falt que hacer, y, en este caso, no hay
ms que tentative. Resulta, pues, ms exac-
to afirmar que el delito frustrado consiste
en haber realizado el delincuente todos los
actos que juzg necesarios y suficientes para
lograr su fin; y tal concept puede servir de
clave para dar solucin a los problems rela-
cionados con las causes de la frustracin.

Montes, al tratar de las "CAUSAS DE LA
FRUSTRATION Y LA SOLUTION DE LAS
CUESTIONES A QUE LAS MISMAS DAN
LUGAR", expone que, desde luego, tienen
que ser independientes de la voluntad del
agent: que pueden referirse a obstculos
interpuestos entire la accin criminal y el fin
intentado, y pueden estar ligados con el mo-
do de obrar del delincuente o con los medios
empleados para consumer el delito: que las
ltimas son las que especialmente interesan
por ser distintas y hasta opuestas las solu-
ciones dadas a los problems que de ellas
se derivan, segn los principios cientficos de
que se arranque.









DERECHO PENAL


Contina manifestando que, concretndose
a este punto de vista, el delito puede frus-
trarse, ya por el empleo de medios inadecua-
dos al fin que se pretend, ya por el empleo
de medios insuficientes, aunque por su na-
turaleza sean adecuados.
Cita como ejemplo del primer caso a un
hombre que se ha propuesto asesinar a otro:
sabe que a una hora determinada ha de ir
a su casa, y prepare convenientemente una
escopeta para cometer el crime en el mo-
mento oportuno; mas la mujer del criminal,
sospechando sus intenciones, descarga secre-
tamente la escopeta, y, al llegar la vctima,
el criminal se apodera del arma que cree car-
gada, sale al encuentro de su presa y sobre
ella trata de disparar, en tales condiciones
que, si el arma hubiera estado cargada, se
habra producido seguramente la muerte.
Las teoras objetivistas, contestan que en
tal caso no hay delito, porque de hecho no
se han ejecutado los actos necesarios para
producer la muerte, porque el medio es ina-
decuado al fin, pues desde el moment en
que fue descargada la escopeta ya el delito
no poda consumarse.
En cambio, las doctrinas subjetivistas, que
atienden al verdadero valor de los elements
del delito, encuentran en el caso anterior










OSCAR ZECEA


una accin que no debe quedar impune, una
accin criminal que merece castigo, cual-
quiera que sea la calificacin que tenga en
la ciencia penal.

Otra de las causes por las cuales puede
frustrarse el delito es por el empleo de un
medio INSUFICIENTE, credo suficiente por
el autor del hecho. Esta insuficiencia puede
ser absolute, como el empleo de una dosis
de veneno tan pequea que carezca de efica-
cia bastante para producer la muerte de una
persona cualquiera; y relative, cuando aque-
lla cantidad de veneno sera suficiente para
matar a cualquier persona, pero no lo es res-
pecto de la vctima a quien se suministra,
por sus condiciones excepcionales.

Anlogos a los medics insuficientes son
todos aquellos casos en que la accin reali-
zada constitute un medio inseguro para el
resultado que se pretend, como el empleo de
un arma de fuego que, por su imperfeccin
por la carga que lleva, por la distancia a que
se dispara, etc., ofrece ms o mencs proba-
bilidad a la frustracin del delito.

La ltima fase del delito es aquella en que
llega a realizarse el propsito del sujeto ac-
tivo del mismo, es decir, EL DELITO CON-
SUMADO.










DERECHO PENAL


Quien se propuso matar a aquel que, a
consecuencia de las balas recibidas, sufre la
muerte, no compete tentative, ni delito frus-
trado, sino consumado.
Comete asimismo el delito en toda su ex-
tensin el que se apodera de un objeto aje-
no contra la voluntad de su dueo: no im-
porta que el delincuente sea sorprendido mo-
mentos despus, que no llegue a salir del lu-
gar, o que no haga uso del objeto: lo esen-
cial es el APODERAMIENTO.

A continuacin relatamos casos que como
jueces calificramos de hurtos consumados
y que fueran confirmados por los tribunales
superiores, a despecho de los que sostuvie-
ran la tesis contraria, es decir, la de la frus-
tracin.

En una aglomeracin de gente, alguien ex-
trajo del bolsillo de otro el portamonedas;
pero al tratar de alejarse, un tercero advier-
te al dueo, quien, mediante la intervencin
de la polica, logra al instant recuperar su
portamonedas.
Otro caso: Un sujeto penetra por puertas
abiertas a la sala de casa ajena, en la que
toma una estatua; pero en el propio momen-
to es sorprendido. Sin embargo, como ya
el objeto lo tena en su poder, haba llegado










100 OSCAR ZECENA

hasta su consumacin, y mal poda califi-
carse el hecho como delito frustrado.
Igualmente, compete el delito consumado de
violacin el que llega a yacer con una mujer
usando de fuerza o intimidacin, y de adul-
terio la casada que yace con varn que no
sea su marido.
Por yacer se tiene al acto carnal, sinni-
mo de acceso, cpula, coito, concbito, etc-
tera, etctera.




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