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HIDE
 Front Cover
 Title Page
 Introduction
 Temas juridicos
 La politica arancelaria de...
 Propiedad industrial
 El ejercito y la marina de guerra...
 Temas de educacion
 Temas cientificos
 Table of Contents














Group Title: Evolucion de la cultura cubana, (1608 - 1927).
Title: Evolución de la cultura cubana (1608-1927)
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Permanent Link: http://ufdc.ufl.edu/UF00074038/00013
 Material Information
Title: Evolución de la cultura cubana (1608-1927)
Physical Description: 18 v. : ill. ; 25 cm.
Language: Spanish
Creator: Carbonell, José Manuel, 1880-1968
Publisher: "El Siglo XX"
Place of Publication: Habana
Publication Date: 1928
Edition: Edición oficial.
 Subjects
Subject: Cuban literature   ( lcsh )
Cuban literature -- History and criticism   ( lcsh )
Cuban poetry   ( lcsh )
Speeches, addresses, etc., Cuban   ( lcsh )
Genre: bibliography   ( marcgt )
non-fiction   ( marcgt )
 Notes
Bibliography: Includes bibliographies.
Statement of Responsibility: recopilación dirigida, prologada y anotada por José Manuel Carbonell & Rivero.
General Note: Publisher varies: v. 7-17 published by Montalvo y Cardenas.
 Record Information
Bibliographic ID: UF00074038
Volume ID: VID00013
Source Institution: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.
Resource Identifier: aleph - 001491661
oclc - 23298160
notis - AHA3873

Table of Contents
    Front Cover
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    Introduction
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    Temas juridicos
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        Antonio Govin y Torres
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        Antonio Sanchez de Bustamante y Sirvent
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        Antonio L. Valverde
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        Mariano Aramburo y Machado
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        Fernando Ortiz
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        Diego Vicente Tejera y Garcia
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        Carlos Pineiro
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    La politica arancelaria de Cuba
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        Leopoldo Cancio y Luna
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    Propiedad industrial
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        Santiago Gutierrez de Celis
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    El ejercito y la marina de guerra de Cuba
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        Serafin Espinosa y Ramos
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        Julio Morales Coello
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    Temas de educacion
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        Manuel Valdes Rodriguez
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        Maria Luisa Dolz y Arango
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        Arturo Montori
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    Temas cientificos
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        Enrique J. Montoulieu y de la Torre
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        Jose Isaac Corral y Aleman
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        Luis Morales y Pedroso
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        Juan Antonio Cosculluela y Barreras
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        Miguel Villa y Rivera
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        Jose Carlos Millas
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        Isolina de Velasco de Millas
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    Table of Contents
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Full Text































LA PROSI9 En cuali

(lmo.s Iurltcam. de economla politico, millions
y naowual, ae educacl6n y clintiflcos.)












EUOLUrCln DE LR CULTURR CUBRnR
(1608 1927)

UOL. XU


La Prosa en Cuba


(Temas jurlalcos, ce economic political, militaries
y nauales, Be elucaid6n y clentifcos)



Tomo IU



Recopilacl6n airigica, prolog0aa y anota8a

por

3os0 manuel Carbonell y Riuero,
Pemidems de la Acadmdia NacvMil do Ard I LA.ri a
Idividaw de Ndw e die Acadenm Clubad dei a Law.s
C. dia I& Re Acaemdmis ~aaea, l Delegade de Cua a
I6 VI Cwonfema Ilmaeicemal Americeu.





EDQIIC6M OFlCfIRL






LA HAuANA
IMP.* MONWALVO Y CADIIENA
AVE. DE ITALIA 101
1128








LATIN AERI CA
LATIN AMERICA

















InTRODuccibn


Pudiera parecer que este volume de la EvoLu-
CI6N DE LA CULTURA CUBANA, cuarto de la series dedi-
cada a la prosa, rompe la unidad y armonia de los
otros, por la diversidad de temas que se agrupan
en el mismo y por la distinta orientaci6n intellectual
de los autores; pero no es asi. Este libro no es
como los otros de la series, en que la homogeneidad
de materials forma su caracteristica, sino un libro
complementario de los anteriores en que no era per-
tinente incluir trabajos que les hubieran dado exce-
siva extension, y que en este volume aparecen jun-
tamente con otros que, por su singularidad y breve-
dad, no bastaban para constituir por si solos un
tomo complete. AdemAs, la necesidad de vaciar en
diez y ocho volfmenes una obra cuyo plan original
requeria algunos mis justifica este agrupamiento de
materials. Asi se explica que conjuntamente con di-
sertaciones de ciencia juridica, de economic poli-
tica y de educaci6n, aparezcan monografias del Ejer-
cito y la Marina y trabajos de cardcter puramente
cientifico. Las primeras no podian quedar fuera por
el hecho de que algunas de ellas pertenezcan a auto-
res ya representados en otros volfmenes, porque son
producciones que revelan rasgos peculiares de la fiso-
nomia intellectual de los cubanos.
Al tratar de temas juridicos, sefalo y acoto per-
sonalidades y asuntos de interns capital. i C6mo de-








VI EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


jar en la sombra los comentarios de Antonio Govin
sobre las Constituciones que dictaron los legisladores
de la manigua, y sobre la que, ya libres, se promulg6
y nos rige; o la doctrine de Autarquia personal, que
tanto relieve ha dado al doctor Sinchez de Bustaman-
te; o la pagina del hacendista Leopoldo Cancio y Luna
sobre nuestra political arancelaria; o el capitulo de la
Filosofia del Derecho, del doctor Mariano Arambu-
ro, que es nota brillante en la bibliografia de lengua
espafiola ? Entre esos trabajos englobo informes so-
bre temas legales de Diego Vicente Tejera, Antonio
L. Valverde, Carlos Pineiro y Fernando Ortiz, el 1l-
timo de los cuales aboga por la reform del C6digo
Penal cubano, y finalmente, la disertaci6n sobre pro-
piedad intellectual de Santiago Gutierrez de Celis;
asunto que preocupa a juristas de Europa y America.
Entre los temas de educaci6n, Manuel Valdes Ro-
driguez habla del niflo, y aunque ciertamente su mo-
delo es el niio cubano, generaliza con sabiduria y se
remonta a todos los niios del mundo; Maria Lui-
sa Dolz, a prop6sito de su visit a una escuela en Ber-
lin, diserta sobre aspects de importancia general,
y Arturo Montori plantea el sugestivo enunciado
de la evoluci6n juridica de la mujer en toda la Tierra.
En temas del Ej6rcito y la Marina de guerra, que
estin ineludiblemente vinculados a los ejercitos y las
marinas de todas las potencias, el coronel Serafin Es-
pinosa habla del primero, y Julio Morales Coello de
la segunda.
Los temas cientificos aqui expuestos, sin dejar de
ser tales, lo son en cierta direcci6n (Laplace y Reau-
mur eran ambos cientificos, pero cada uno tenia su
fisonomia), y por eso van aqui completando el tomo
de LA CIENCIA EN CUBA. Sobre esta variedad de temas
discurren Juan Antonio Cosculluela, Enrique Mon-









LA PROSA EN CUBA VII

toulieu, Isaac Corral, Luis Morales, Miguel Villa, Jo-
s6 Carlos Millis, Isolina de Velasco de Millis, que
tratan asuntos de verdadero interns, ya por su sig-
nificaci6n particular para nosotros, ya por su m6rito
intrinseco y por cuanto de instructive tienen para
quienes especializan en esas materials.
Con tales apreciaciones y de tal manera es como
este volume, repito, se justifica con el caricter que
ostenta.
JosI MANUEL CARBONELL.






























TEF95 )IURiDIIrOS








































ANTONIO BOUIN Y TORRES
(1849 1915)

Nacio, en Matanzas, el 22 de septiembre de 1849. Murio, en
la Habana, el 14 de noviembre de 1915.

A DEMAS de gran orador politico y forense fu6 una au-
toridad en Derecho Administrativo. Con sus traba-
jos sobre materials juridicas de diverse indole podria
formarse un volume s6lido y nutrido. Su studio, Conside-
raciones sobre las Constituciones ciebanas, alrededor de las pro-
mulgadas en Guaimaro, Jimaguayfi y La Yaya por los revo-
lucionarios cubanos en armas contra Espafia, y la de 1901,
diseutida y redactada por la Convenci6n Constituyente convo-
cada al efecto, es una bella muestra de su cultural juridica y










4 EVOLUCION DE LA CULTURAL CUBANA

de sus amplias visions de jurista y legislator. Como professor
de Dereeho Pfiblico, de la Universidad Naeional, escribi6 un li-
bro de Derecho Administrativo, que fu6 declarado obra de
texto en dicho alto centro docente. Sus comentarios constitu-
cionales, asi como las sentengias que recomend6 desde su sitial
de Magistrado en nuestro Tribunal Supremo, llevan el sello de
sagacidad y dominio, inherente a quien escal6 la cumbre del
saber.
















COHSIDERRCIOHE5
sobre las
Constituciones Cubanas



Desde el punto de vista democrAtico, son las constituciones
escritas documents solemnes que contienen la expresi6n de la
soberania national en lo tocante a la organizaci6n de los pode-
res pfblicos y a los derechos individuals. Son simbolos de li-
bertad y regeneraci6n, consagrando los resultados de luchas
sangrientas a la obra de una evoluci6n a veces secular en orden
a la estructura del Estado y a las transformaciones del senti-
miento pfblico, siempre dentro de las exigencias de la vida
national, considerada en su totalidad; de ahi la conocida deno-
minaci6n de "C6digo fundamental del Estado". Pero de to-
das suertes, suponen las constituciones escritas la preexisten-
cia de factors hist6ricos y de elements ya formados en el
seno de la sociedad como agents de renovaci6n y medios de
fuerza, ya para la resistencia, ya para la agresi6n, al intent
de asegurar el triunfo del empefio acariciado. No son, pues,
las constitueiones political meras improvisaeiones nacidas al
calor del entusiasmo, ni tampoeo engendro de la pasi6n por
las ideas abstractas. Tienen su asiento en la realidad y su
media en lo possible. Si asi no fuere, s61o en el nombre habrA
constituci6n. The paper constitution, como se dice en los Es-
tados Unidos. Un texto sin valor prietico; prescripciones que
no se cumplen, antes bien, se violan, no ciertamente por su-
gesti6n de la mala fe, sino por los dictados de la necesidad; o
si se cumplieren, un gobierno sin acci6n, la cosa pfiblica en
peligro, los intereses generals mal servidos, el descontento y
la protest.
Claro esti que no seria just aplicar el rigor de los buenos
principios a la apreciaci6n de las constituciones cubanas de
GuAimaro, Jimaguay6, y La Yaya. Se hicieron en la guerrj
y para la guerra. El problema constitutional, que es un pro-
blema esencialmente politico, no existia ni podia existir por










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


entonces en sus verdaderos terminos; no habia cabida sino pa-
ra el problema que la realidad imponia, problema de fuerza
exclusivamente. Lo que importaba ante todo era idear y apli-
car los medios mas eficaces para asegurar por la acei6n de las
armas la emancipaci6n de la colonial. Todo habia de quedar
subordinado a la acci6n military. IDe qu6 suerte vigorizarla?
AC6mo dotarla de su potencia maxima? Por cima del ciudada-
no, todavia sin patria, estaba el combatiente, que era el finico
,ser real. Alcanzada la independencia, habria llegado el mo-
mento oportuno de deliberar y decidir en punto a la organiza-
ci6n del nuevo Estado. En el entretanto, habia de limitarse la
tarea political a la proclamaci6n de aquellos principios gene-
rales de que ha menester toda Revoluci6n para justificar su
existencia a la faz del mundo civilizado, como anuncio de un
estado mejor de cosas.

I

"Los Representantes del pueblo libre de la Isla de Cuba,
en uso de la soberania national, establecemos provisionalmente
la siguiente constituci6n political, que regirA lo que dure la
guerra de la independencia." Asi comenzaba la Constituei6n de
GuAimaro, adoprada en 10 de abril de 1869, seis meses despues
del grito de Yara. El Poder Legislativo habia de residir en una
Cimara de Representantes del pueblo, considerado, no en su
unidad, sino dividido en cuatro estados: Oriente, Camagiiey,
Las Villas y Occidente. Era la Repfiblica federal; pero orga-
nizada fuera de sus condiciones prcpias. Si la Camara inica
se componia de los representantes de los cuatro Estados ante-
dichos, jc6mo habia de ser al mismo tiempo la representaci6n
del pueblo cubano, esto es, de la soberania national, una e
indivisible? El sistema federal pide necesariamente el regimen
bicameral. Mas aparte de esto spor que se di6 la preferencia a
la Repfiblica federal sobre la unitaria? jHubo acaso el prop6-
sito deliberado de seguir el ejemplo de los Estados Unidos o se
debi6 ello a la necesidad de halagar el espiritu regionalista
para acallar prevenciones locales y engrosar las filas del Ej6r-
cito Libertador? Sin duda alguna much hubo de pesar la
*eonsideraci6n de aunar voluntades, que andaban desavenidas,
para de esa suerte robustecer la acci6n military. Las exigen-
cias de la guerra sefialaron el rumbo a la acci6n politiea.










LA PBOSA EN CUBA


La CAmara habia de constituirse en sesi6n permanent hasta
la terminaci6n de la guerra. Era de su competencia el nombra-
miento del Presidente de la Repfblica, de los Secretarios del
Despacho y del General en Jefe. Podia deponer libremente a
los funcionarios cuyo nombramiento le correspondia, y cono-
cia de las acusaciones que cualquier ciudadano podia hacer
contra el Presidente de la Repfiblica, el General en Jefe y los
miembros de la CAmara. Tambien le incumbia acordar la en-
mienda de la Constituci6n, aunque tan s6lo por voto unfnime,
que era tanto como declararla irreformable, y, por tanto, ne-
gar todo remedio para los males que de la observancia de la
Constituci6n pudieran originarse. Por lo dicho se ve que en
la CAmara finica, es decir, en una asamblea irresponsible, resi
dia el poder supremo, no ya sl6o en Io tocante a la potestad de
hacer las leyes, sino tambien con respect a las funciones de
gobierno y administraci6n. Era un remedo de la famosa Con-
venci6n francesa: la omnipotencia y la suspicacia. Que la
Constituci6n de GuAimaro influy6 en la suerte que tuvo la Re-
voluci6n de los Diez Afios es cosa cierta y averiguada. La
acci6n military tenia que degenerar y degener6 en acci6n po-
litica.

II

En la Constituci6n de Jimaguayi, de 16 de septiembre de
1895, se advierte que no se habian desatendido las lecciones de
la experiencia. "El Gobierno Supremo de la Repfiblica, dice su
articulo primero, residirk en un Consejo de Gobierno, com-
puesto de un Presidente, un Vicepresidente y cuatro Secreta-
rios de Estado para el despacho de los asuntos de Guerra, de
lo Interior, de Belaciones Exteriores y de Hacienda." Dicho
Consejo ejercia funciones ejecutivas y legislativas, sin que,
por otra parte, le fuera licito intervenir en la direcci6n de las
operaciones militares, a no ser que fuera absolutamente nece-
sario para la realizaci6n de fines politicos. La Asamblea de
Representantes no era una instituei6n permanent, esto es, no
encarnaba el Poder Legislative. Habia de convocarse la Asam-
blea de Representantes para determinados casos solamente:
para cubrir las vacantes en los cargos de Presidente y Vice-
Presidente; para la ratificaci6n del tratado de paz con Es-
pafia; y, a los dos afios, para modificar la Constituei6n y pro-










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


ceder a la elecci6n de nuevo Consejo de gobierno, y a la cen-
sura del saliente. Si, conforme a la Constituci6n de Gudimaro,
habia residido el poder supremo en el Legislativo, con arreglo
a la de Jimaguayfi, fu4 confiado al Ejecutivo, como lo recla-
maban las naturales exigencias de la guerra.

mI

La Constituci6n de La Yaya, decretada en 29 de octubre de
1897 por la asamblea constituyente convocada en cumplimien-
to de lo prevenido por la Constituei6n de 1895, descansaba en
las bases que esta filtima habia adoptado, con la adici6n de un
titulo sobre los "derechos politicos individualss, material pu-
ramente doctrinal. Conforme a su articulo 15, residia el poder
ejecutivo en un Consejo de Gobierno, con la facultad ademis
de dictar leyes y reglamentos de character general. Componiase
dieho Consejo de un Presidente, que lo era tambien de la Re-
piblica, un Vicepresidente y cuatro Secretarios de Estado
para el despacho de los negocios de Guerra, Hacienda, Rela-
ciones Exteriores, y Gobernaci6n. Dadas las circunstancias, im-
portaba simplificar y concentrar el ejereicio del poder piblico.
Era, en realidad, la dictadura como prenda de 6xito para la
acci6n military.
A los dos afios de promulgada la Constituci6n, se reuniria
la Asamblea de Representantes para que hieiera una nueva
constituci6n o modificara la vigente, censurara los actos del
Gobierno y proveyera a todas las necesidades de la Repiblica,
debiendo ser convocada tambi6n para cubrir las vacantes en
los puestos de Presidente y Vicepresidente; para ratificar,
llegado el caso, el tratado de paz con Espafia; o si esta eva-
euaba todo el territorio sin previo acuerdo con el Consejo de
Gobierno. Habia de componerse la asamblea de cuatro re-
presentantes por cada uno de los territories en que estuviera
operando un cuerpo de ejercito. Como habia sucedido bajo el
regimen politico establecido por la Constituci6n de Jimaguaydi,
tampoco formaba la Asamblea de Representantes un 6rgano
permanent de la soberania national. No existia, pues, como
sistema el gobierno representative. El Consejo de Gobierno
ejercia las funciones legislative y ejecutiva en toda su ampli-
tud, incluyendose la suspension de los "derechos politicos in-










LA PROSA EN CUBA


dividuales." En todo se habia obedecido al intent de fortale-
cer la unidad de acci6n.

IV

Con la Constituei6n de 1901, hecha en la paz y para la paz,
sufre quebranto la unidad political y se hace impossible la ad-
ministrativa. Si en toda constituci6n hay una fuerza centri-
fuga y otra centripeta que tienden a equilibrarse, con la cuba-
na que ahora nos ocupa la centrifuga se sobrepone a la centri-
peta; y como todo gobierno ha menester de medios eficaces
para lenar su cometido, es de temerse que las necesidades
pilblicas le obliguen a robustecer su autoridad en detrimento
de la letra y espiritu de la Constituci6n, ya que 6sta no se ajus-
ta siempre, como debiera suceder, a las condiciones hist6ricas,
sociales y political de Cuba. Como en la mineria, hay en poli-
tica un subsuelo, en que deben cimentarse las instituciones
para que sean viables.
SQu6 clase de Repfiblica establece y consagra la Constitu-
ci6n de 1901? gla federal o la unitaria? No lo dice expresa-
mente. Veamos la composici6n del Senado. "El Senado, dice
el articulo 45, se compondri de cuatro Senadores por provincial,
elegidos, en cada una, para un period de ocho afios..." El
Senado no tiene, pues, su asiento en la cifra de poblaci6n, sino
en las provincias como entidades political. Esto es propio del
regimen federal, como tambien lo es la enumeraci6n limitativa
de las atribuciones y facultades del Poder Legislativo (art. 59).
Corresponde a los Consejos Provinciales, entire otras cosas, acor-
dar sobre todos los asuntos que conciernan a la Provincia y
que, por la Constituci6n, por los tratados o por las leyes, no
correspondan a la competencia general del Estado o a la pri-
vativa de los Ayuntamientos. Es el poder legislative local.
El gobernador de provincia no depend del Presidente de la
Repfiblica, esto es, no forma parte de la jerarquia administra-
tiva. El cargo es elective, y quien lo desempefe serA responsa-
ble no ante el Jefe del Estado sino ante el Senado, cuando
fuere acusado por el Consejo Provincial o por el Presidente de
la Repiblica del delito contra la seguridad exterior del Estado,
contra el libre funcionamiento de los poderes Legislativo o
Judicial, de infracci6n de los preceptos constitucionales o de
cualquiera otro delito de caricter politico que las leyes determi-










10 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


nen; y ante los Tribunales en los demas casos de delito. La
autoridad del Presidente de la Repfibliea respect de los Go-
bernadores de provincia no pasa de la facultad de deeretar su
suspension en los casos de extralimitaci6n de funciones y de
infracci6n de las leyes, dando cuenta al Senado para la resolu-
ci6n que corresponda (arts. 68, 92 y 100). El Gobernador de
provincia es, por tanto, una autoridad political independiente,
una autoridad con facultades propias, que puede ejercer de la
manera que estime mis convenient, sin estar obligado poco ni
much a seguir las indicaciones del Presidente de la Repdblica,
por no ser 6ste su superior jerarquico en el orden administra-
tivo; ya que el papel que le esta reservado es el de mero acu-
sador ante el Senado.
El Poder Ejecutivo se ejerce por el Presidente de la Re-
pdblica. Eso reza el articulo 64 de la Constituci6n de 1901;
pero en realidad no es asi, porque falta en absolute la unidad
administrative. El Poder Ejecutivo esta fraccionado: lo ejer-
cen independientemente el Presidente de la Repiblica, los Go-
bernadores de Provincia y los Alcaldes Municipales. Ya no es
la descentralizaci6n administrative lo establecido; es la fede-
raci6n, aunque mutilada y contrahecha. La acci6n del poder
central no tiene campo libre en que desenvolverse para proveer
a las necesidades pfiblicas. No serA possible realizar un plan
general de gobierno y administraci6n a causa de los limits
que la propia Constituci6n sefiala en su afan inconsiderado por
dotar a las localidades de la independencia administrative.
Con todo, es de esperarse que en el buen sentido y en el
patriotism eneontrarin los defects de nuestra Constituci6n
sus naturales correctivos, comprendi6ndose y mostrandolo asi,
que por cima de los intereses parciales y quebradizos estAn los
superiores y permanentes de la patria. Debemos todos coope-
rar de enter buena fe y con animo resuelto a que entire noso-
tros gane la vida pfiblica en seriedad y consistencia, mante-
niendo siempre vivo el sentimiento de la propia responsabilidad
en la suerte del pais. All donde hay buenos ciudadanos, las
malas instituciones no dafian; se transforman.








































RHTOHIO SAHCHEZ DE BUSTRmFHNTE
Y 5IRUENT
(1865)

Naci6, en la IIabana, el 1. de abril de 1865.

URISTA, orador y estadista, se ha especializado en dere-
cho international, y conquistado merecido y universal
renombre en esa rama de la ciencia juridica. Es au-
tor del Proyecto de C6digo Internacional, discutido y aceptado
en el reciente Congreso Juridico de Rio de Janeiro. Por su
saber y autoridad moral es miembro del Tribunal Permanente
de Justicia Internacional de El Haya, y el finico latino-ameri-
cano que ha alcanzado ese honor. Tom6 parte, en representa-
ci6n de Cuba, en las deliberaciones del Tratado de Paz de Ver-
sailles, que puso t6rmino a la guerra de las naciones aliadas










12 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA

contra Alemania. Como president de la Delegaci6n cubana
a la Sexta Conferencia Internacional Americana se le indica
para presidir la important Asamblea que habra de reunirse
en la Habana en los moments de comenzar a circular la
EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA.















LHF MUTHRQUIR PERsOnHL


CAPITULO QUINTO

Concept de las leyes de orden privado.-Terminologia.

71.-Al decir que unas leyes se inclinan ante la voluntad
de los individuos hasta el extreme d.c no regir sino obedeciendo
o presumiendo sus deseos, mientras que otras, superiores a
toda indicaci6n personal en contrario, obligan y se cumplen
sea cual fuere la opinion o el interns de los ciudadanos o de
los extranjeros, queda limitada la difereneia entire ambas es-
pecies a una determinaci6n extrinseca o formal de sus efectos.
Nos pareee indispensable profundizar un poco, llgando
hasta la causa de esa distinei6n, como inico medio de apreeiar-
la claramente y de obtener una idea mas complete y exacta,
y sobre todo mis fecunda en resultados cientificos, de las leyes
de orden privado. De ese modo serA ficil analizar los diver-
sos motives a que su aplicaci6n obedece y obtener despu6s un
concept sintetico que sirva de piedra de toque a los precep-
tos de nuestra legislaci6n positive.
72.-E1 Estado no existe ni se organize exclusivamente pa-
ra si mismo, sino tambien para los individuos que viven en su
esfera de acci6n. Dicta todos los preceptos legales que requie-
re su organizaci6n, subsistencia y desarrollo; pero legisla tam-
bien para los ciudadanos y para los extranjeros que resident en
su territorio o que mantienen alli relaciones juridicas.
Respeeto a las funciones sociales que esta lamado a desem-
pefiar y a la organization de sus poderes para cumplirlas, ha-
bla como soberano absolute, en el sentido de que nadie puede
desobedeeer sus mandates ni alterarlos por capricho. Man-
tiene el orden, por ejemplo, y hace de sus leyes saneionadoras,
como el C6digo Penal, un derecho territorial por exceleneia, que
obliga sin distinci6n alguna a los nacionales y a los extranje-
ros residents dentro de sus fronteras.










14 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


En cuanto a sus vinculos juridicos con los individuos que
componen la nacionalidad y a las relaciones privadas que tras-
cienden al bienestar colectivo y tocan a sus deberes de protec-
ci6n obligatoria, como la naturalizaci6n o la tutela de los me-
nores e incapacitados, impone los preceptos legales con igual
intensidad, pero con menos extension, porque no pretend que
alcancen a las personas quo no estAn ligadas a la sociedad po-
litica por vinculo alguno de dereeho.
Pero el Estado no es una camisa de fuerza, que prive a los
ciudadanos y a los extranjeros de toda acci6n y de todo movi-
miento. La libertad alcanza al derecho privado como al de-
recho pilblico y la sociedad political no impone sus leyes a las
personas cuando no lo require su propio bien como entidad ju-
ridica, ni siquiera el bien colectivo. Los individuos capaces
para constituir los organismos del Estado mediante el sufra-
gio y para trazar los limits de su acci6n mediante la expre-
si6n de sus deseos en las elecciones political, conservan subs-
tancial y fundamentalmente ese poder generador del derecho y
lo crean y produce de continue para sus intereses particula-
res en las relaciones legitimas que sostienen. La acci6n del
poder social se detiene, como ha escrito Mancini, ante la li-
bertad inofensiva, y por ende, licita de los particulares. En la
combinaci6n de los dos grandes intereses que han creado las
nacionalidades, el interns colectivo y el interns individual, tiene
que haber necesariamente lugar para ambos dentro de la es-
fera de acci6n del derecho positive.
Mfs ain; los dos intereses necesitan combinarse y se com-
binan realmente de tal modo, que las leyes del Estado sirven
de garantia, de tutela y de complement a la libertad de las
personas. Establecen como principio la facultad que tiene el
individuo para crear su derecho en-cuanto afecte a las re-
laciones privadas; sancionan su existencia retirandose o no
apareciendo frente a las combinaciones particulares; reapare-
cen para obligar coactivamente al cumplimiento de los deberes
voluntariamente aceptados; velan por el ejercicio y por la
eficacia de la autarquia personal en todas sus formas y ocasio-
nes; establecen medios formales de expresi6n y medios proba-
torios de existencia de la voluntad humana para que no se fal-
see ni se evada, y, tomando como base el orden generalmente
seguido en armonia con las necesidades pricticas, trazan re-
glas supletorias para todos los casos en que no puede legarse,









LA PROSA EN CUBA


por deficiencia de los interesados, al conocimiento expreso o
ticito de sus prop6sitos reales.
73.-Asi cabe definir, prima facie, las leyes de orden pri-
vado, con estas palabras: son aqu6llas que se aplican solamen-
te mediante la expresi6n, la interpretaci6n o la presunci6n de
la voluntad de las parties. Vamos a detenernos un poco en esas
tres hip6tesis, para aclarar debidamente nuestras ideas.
74.-El derecho que tienen las personas para regular a su
arbitrio eierto nfimero de relaciones juridicas, esti consagra-
do por todas las legislaciones positives y reconocido por todos
los tratadistas en el orden interior. Basta hojear ligeramen-
te nuestro C6digo civil para encontrar establecida la fuerza del
pacto o del convenio o de la disposici6n de los interesados,
frente al mandate de la ley. Y nadie censura tales preceptos,
sino antes bien se reconoce que el legislator no ha podido pre-
ver todas las hip6tesis ni satisfacer todas las necesidades y
que, dejando a las parties una esfera de acci6n que formulen
por si mismas su derecho, no padece en lo mas minimo el inte-
r6s del Estado ni el poder y autoridad de los c6digos.
Esa facultad no se pierde cuando un individuo se traslada
a pais extrafio, ni se puede near al extranjero que resident en
nuestro propio pais. Resultan independiente de la naciona-
lidad y de la residencia, porque no encuentra en la residen-
cia o en la nacionalidad su fundamento o las causes determi-
nantes de su existencia. Tal como la conciben nuestras leyes
y dentro de los limits que mis adelante estudiaremos, su efi-
cacia supletoria o facultativa se extiende a todo el que quiere
aceptarla. Cuando un reciin llegado arrienda en Cuba una
finca ristica o urbana, puede limitarse, al igual de los naciona-
les y de los domiciliados, a reproducir o aceptar expresamen-
te las disposiciones de nuestro C6digo, o cabe que las sustitu-
ya por reglas diferentes, segfin su conveniencia. Si opta por
lo primero, nadie sostendrA que nuestro C6digo no se ha escrito
para 41, y' si hace lo segundo, nadie pretenders que el derecho
de contratar libremente le est6 negado en nuestras leyes. Diriase
que se trata de una de las mis antiguas y menos discutibles
conseeuencias de la libertad civil de nacionales y extranjeros.
De esta manera, el concept puramente interior del derecho
voluntario toma caracteres y aspects de orden international.
La elecci6n libre de ciertas leyes por voluntad express de las










16 EVOLUCI6N DE LA CULTURE CUBANA


parties, es un derecho que disfrutan y ejercitan por igual los
extranjeros y los nacionales de nuestro territorio.
75.-Las consecuencias internacionales lRegan mis lejos to-
davia. No s6lo el extrafio, sino tambien el domiciliado y el
ciudadano gozan de la facultad de elegir para esos casos la ley
territorial o la de cualquiera otra naei6n. Una libertad que
aleanza hasta el extreme de escribir o establecer reglas nuevas
para la vida juridica, totalmente diversas a las consignadas en
los c6digos, no hace nada extraordinario cuando toma esas
prescripciones de una legislaci6n extranjera, y abrevia tiempo
y gana en precision limitindose a sefialarla como regimen de
sus actos voluntarios. Lo mas que puede sostenerse para de-
jar a salvo toda suseeptibilidad national, es que el derecho ex-
tranjero no deriva entonces su fuerza obligatoria del poder
coactivo del legislator extrafio, sino de la facultad concedida
a los particulares para establecer la norma juridica de sus dis-
posieiones o de sus convenios.
Pero esta misma eonsideraci6n, en la que hay algo de ver-
dad y algo de sutileza, estf probando que la autarquia personal
no se conereta a la vida interior de los pueblos, sino extiende
y multiplica en el orden international la esfera de acci6n de sus
respectivas legislaciones. Inspirada en exignncias particula-
res de la vida individual y ajena a todo interns decisive y a to-
da ley supreme de la colectividad political, entrega a los ex-
tranjeros el derecho facultativo national y pone continuamen-
te el derecho facultativo extranjero, al aleance y a la dispo-
sici6n de los eiudadanos.
Produce de este modo la doctrine de la autarquia personal
una compenetraci6n incesante de todas las legislaciones posi-
tivas, y sirve de prueba material de la existeneia y de la ne-
cesidad del derecho international privado. A ello se agrega, co-
mo nota Pillet, que las leyes voluntarias o facultativas con-
servan en las relaciones exteriores el caricter que las distin-
gue en su vida interior y, sin extender ni restringir sus aplica-
ciones normales, obtienen en el orden international su maxi-
mum de efeetos.
76.-Ha pareeido, sin embargo, peligrosa e inconvenient
la facultad de escoger sin limitaciones el derecho aplicable a
los actos voluntarios del hombre. Y uno de os proyeetos de re-
visi6n del C6digo civil belga limit la eleeci6n a tres leyes:
la national de cualquiera de las parties, la del lugar en que se









LA PROSA EN CUBA


celebra el convenio y la de aquel en que se eumple o soluciona.
Una raz6n de caricter prcitico, nacida de la dificultad con que
tropezarian los jueces para seguir a las parties en sus prefe-
rencias legislativas mis caprichosas o extrafias, y un temor pu-
ramente te6rico, el que las parties sustituyan de ese modo su
voluntad al poder de la ley, aun en materials de orden pfiblico.
han sido la explicaci6n que de esa doctrine proporciona la
exposici6n de motives del proyeeto.
La primer consideraci6n es muy debil. No import a los
jueces que elija eualquier interesado la menos conocida de las
legislaciones del planet. Cuando surja sobre su aplicaci6n un
debate judicial, los litigantes han de proponerle elements pa-
ra conocer el contenido de esa ley y, segdn la err6nea doctrine
comunmente aceptada hasta tendrian que probarle su existen-
cia y sus disposiciones. Mas, aunque no fuera asi, los jueces
tendrian siempre la misma dificultad. Autorizados los par-
ticulares para someter sus actos voluntarios a la ley national
de cualquiera de las parties, los jueces se verian en la necesi-
dad de conocer y aplicar tantas leyes diferentes cuantas sean
las nacionalidades de las personas que ante ellos comparezcan.
La limitaci6n no se traduce, contra el prop6sito de sus mante-
nedores, en facilidades para los jueces, sino en obsticulos pa-
ra los interesados, y contraria, por lo tanto, sin ventaja real
alguna, el indiscutible principio de la autarquia personal. No
es concebible que un hombre puede copiar literalmente, ctn
carActer obligatorio, las disposiciones de cualquiera legislaci6n
y que, en cambio, realize un acto nulo cuando se concrete a de-
cir que las da por insertas como si las hubiera reproducido.
El otro argument vale menos ain. La autarquia perso-
nal no es todo el derecho international privado, sino uno de
sus tres principios fundamentals. Combatirlo diciendo que
invade el terreno de los otros, es ignorar que mutuamente se
completan y se limitan. La elecei6n de una ley, libre y abso-
luta, entire diferentes c6digos positives, no puede aleanzar, ni
en raz6n de sus motives, ni en raz6n de sus efectos, a todas las
instituciones y relaciones juridicas. Tiene, como todo prin-
cipio de derecho, sus fronteras naturales que vamos a deli-
near en seguida.
77.-Pero antes se nos tolerarA una breve digresi6n. Al-
gunos publicistas, entire los que figure Alcorta y en cierto modo
Pillet, entienden que la autonomia de la voluntad no puede lle-










18 EVOLUCION DE LA CULTURAL CUBANA


gar al extreme de aplicar leyes diferentes a una misma rela-
ci6n juridica. Les parece que se desnaturalizaria el vinculo
mismo y la ejecuci6n, y se producirian confusiones opuestas a
las facilidades que deben procurarse en la realizaci6n de to-
dos los actos. No acertamos a comprender el argument, ni
a concebir su eficacia. Si dos individuos, al consignar en un
contrato sus respectivas obligaciones y derechos, pueden copiar
para todo lo que se refiera al vendedor, por ejemplo, las dis-
posiciones del C6digo civil frances, y, para cuanto afecte al
comprador, las del C6digo civil alemin resultando, a pesar de
todo eso, un contrato vAlido y eficaz, por qu6 lo hemos de su-
poner nulo e inadmisible cuando se reduzcan a decir que han
de aplicarse uno y otro cuerpo legal a sus respectivas situacio-
nies? Todo pacto o toda disposici6n que las parties puedan con-
signar licitamente por si mismas, estkn autorizadas para indi-
carlo con referencia a la legislaci6n de que proceden y aun-
que al efecto de su voluntad parezca un mosaico desde el pun-
to de vista de los origenes legales, resultara una sola pieza ju-
ridica por la armonia de colors y por la unidad fundamental
de su caricter voluntario.
78.-Volviendo al studio de los limits legales de la au-
tarquia personal, puede afirmarse que nadie dispute en serio
la imposibilidad de ejercitarla frente a las leyes de orden pu-
blico international. El derecho positive no existe sino porque
existe el Estado, que es su definidor, su 6rgano y su garantia.
Frente al derecho del Estado y en oposici6n con 6l, no puede
subsistir la autonomia de la voluntad. El hombre o, para ha-
blar en terminos mAs generals, la persona, no puede destruir
el Estado, ni lesionarlo impunemente en su existencia juridica,
political, econ6mica y moral.
En consecuencia, la voluntad personal del extranjero que
reside en nuestro territorio, no puede llegar mis alli de don-
de alcanza, frente a las leyes fundamentals del Estado, la vo-
luntad del ciudadano. Lo que al filtimo se le niega por inte-
reses vitales de la naci6n, es absurdo e impossible otorgArselo al
primero. Ninguna de esas reglas esenciales puede subsistir y
llegar a sus resultados naturales, mientras no tengan en su
aplicaci6n una generalidad absolute. Se coneibe, por ejem-
plo, con efectos practices, el principio econ6mico de la publi-
cidad y especialidad del regimen hipotecario, admitiendo la
existencia de hipotecas tacitas en favor de los extranjerost










LA PROSA EN CUBA


Las necesidades a que responded ese derecho obligatorio del
Estado que constitute el orden piblico international, no se re-
lacionan en lo mfs minimo con el caricter de national o de
extranjero que tenga cada uno de los individuos residents en
el territorio. Todos estin sujetos por ignal a las leyes que se
Hlaman imperatives o prohibitivas y todos someten a sus 6rde-
nes las decisions de la voluntad.
79.-- Sucede lo mismo con las leyes de orden pdblico inter-
not De otra manera, cuando un cubano se traslada al ex-
tranjero, irealiza alli con eficacia legal un acto eualquiera,
que la legislaci6n local estime voluntario y que entire para nues-
tras leyes, con character obligatorio, en el estatuto personal
SSe puede divorciar vilidamente un matrimonio cubano, has-
ta por consentimiento mutuo, en una naci6n que lo permit,
aunque esa uni6n haya surgido, por nuestras leyes personales,
indisoluble? Y a la inversa, el extranjero que l1ega a la Re-
pdblica, j puede sentir coartada su libertad originaria por leyes
cubanas de orden pfblico interno, o ampliada y desenvuelta por
el derecho local de orden privadot Podr- contratar el ex-
tranjero, en cuanto arribe a nuestro suelo, sobre pensions ali-
menticias atrasadas, aunque su derecho personal le prohiba re-
nmeciarlas y transmitirlas, como sucede entire nosotros con el
derecho mismo de alimentos?
No basta ciertamente para resolver la cuesti6n, que se con-
sidere la autonomia de la voluntad como mera restricei6n de
las leyes personales, de tal suerte que la adopci6n de una legis-
laci6n extranjera se limited al uso de un derecho otorgado por
el c6digo national. No es tampoco sufficient que se fije como
limited de la capacidad de las parties, o que se requiera la acep-
taoi6n del character facultativo de la regla por el estatuto per-
sonal de los interesados. Cualquiera de esas hip6tesis, que en
el fondo se reduce a una, leva necesariamente a la doctrine
del rinvio o de la devoluci6n, al fijar los limits prActicos en-
tre las leyes de orden privado y las de orden piblico interno.
Asi realmente cada naci6n preguntaria cuAles son los aetos vo-
luntarios y libres de los extranjeros, a sus respectivas legisla-
clones nacionales. Iria a buscar en el derecho international
privado de los demas paises y no en el suyo propio, el criteria
aplicable a la eficacia y al vigor de las leyes nacionales. De-
finiria por la potestad extranjera y no por su propia y sobera-
na potestad, los limits en el espacio de su competencia legis-










20 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


lativa. Obed.eceria mecanicamente al derecho de otros paises,
en contra del suyo, al fijar en su territorio la esfera de acci6n
de la voluntad personal frente a las leyes obligatorias.
Y eso no puede admitirse. Las primeras reglas de orden pii-
blico international para eada pais, son las que constituyen
su derecho international privado. El orden juridico, seguin lo
concibe el Estado, se lesiona necesariamente si una ley extran-
jera abraza relaciones juridicas sometidas de un modo exclu-
sivo a nuestro derecho o si una ley national se extiende a in-
dividuos o relaciones juridicas para cuyo regimen es incompe-
tente. Cada hombre esta sujeto, en el orden privado, a un
derecho national y a un derecho international. Para el pri-
mero reclama, fuera de su pais, la observancia que consiente
Sr segundo, no de la manera que lo entiende su patria, sino en
la extension con que lo aplica el Estado en que reside o a cu-
yos tribunales se somete.
Las leyes cuya observancia result de este principio puedan
ser de orden pfiblico interno o de orden privado; pero la re-
gla misma que fija sus limits en el espacio y sefiala las per-
sonas a que su efieaeia obligatoria se extiende, es de orden
piiblico international. Necesita ser lo filtimo; para limitar
otras leyes a lo primero.
La diferencia se ve clara. El articulo de un C6digo, es-
tudiado en si mismo, es como una cantidad abstract. Lo que
determine y concrete internacionalmente su eficaeia, lo que di-
re hasta donde Ilega y de donde no es possible que pase, lo que
entire dos relaciones juridicas iguales permit apliearlo a una
y prohibe extenderlo a otra, es el derecho international pri-
vado, derecho para el derecho segfin la frase ya conocida en-
tre nosotros.
De la autonomia de la voluntad debe afirmarse concreta-
mente lo mismo. Cuando un Estado faculta a los que van a
casarse para celebrar licitamente sus eapitulaciones matrimo-
niales y entienden que las nupcias se rigen, en cuanto a sus
efectos econ6micos, por la ley del lugar en que se contraen,
ese precepto, que determine los limits en que se mueve la
autarquia personal, es una regla de orden pfblico, como tie-
ne que serlo el que la restrinja, estableciendo un regimen le-
gal que no pueda alterarse por ninguna estipulaci6n. (*)
(*) V6ase Bustamante, El Orden P6blico, capitulo VII, pAgs. 153 y
siguientes.










LA PROSA EN CUBA


80.-La manifestaci6n ticita de la voluntad suscita un me-
ro problema de interpretaci6n y debe considerarse como una
simple cuesti6n de hecho. Requiere forzosamente que los in-
teresados hayan tenido en euenta la posibilidad de apliear al
easo mis de una ley, y, deteniendose a fijar su prop6sito, re-
sultan usando terminos obscuros o equivocos, o voices literal-
mente claras cuyo sentido material contradiga, sin embargo, la
intenci6n con que se empleen.
Debe insistirse en este punto, que ha confundido a los tra-
tadistas de dereeho internacion privado, con pequefias excep-
ciones entire las que es just mencionar especialmente a M. Al
bWrie Rolin. La voluntad theita es soberana como la voluntad
express, dentro de la esfera de acci6n que por el dereeho se
le reconoce o asigna; pero express o tceita, tiene que ser vo-
pero en un acto al fin. En cuanto la eircunstancia que se to
luntad. Ha de traducirse en un acto, indiscutible o dudoso;
pero en un acto al fin. En euanto a la circunstancia que se to-
ma como element de apreciaci6n no revela un prop6sito segu-
ro y decidido de las parties, quedamos fuera del campo de la
interpretaci6n y entramos en las presunciones.
Es necesario que la persona a que afecta el problema de
derecho, lo haya tenido en cuenta, y que al expresar o consen-
tir su soluci6n, emplee terminos o formas que no tengan cla-
ridad suficiente o que hagan traici6n a sus prop6sitos reales.
Declarativa, restrictive o extensive, es indispensable que ha-
ya siempre una verdadera interpretaei6n. El punto de par-
tida tiene que ser un acto de voluntad y nunca el silencio o
el olvido de las parties. La cuesti6n tiene que reducirse a he-
chos, sin alcanzar en easo alguno las proporciones de un pro-
blema juridico.
81.--Cuiles serin las reglas de esa interpretaci6n? Afir-
mamos sin duda ni escrfipulos que no correspondent al dere-
eho international privado, sino a la legislaci6n interior de ca-
da pais. Seria absurdo que hubiera un criterio para definir
las obscuridades de un contrato de sociedad sobre la distribu-
ci6n de las ganancias y otro eriterio diferente para resolver
las dudas que el mismo convenio suscite sobre la ley a que los
contratantes han querido someterlo. Ambas dificultades coin-
ciden en su origen; porque nacen de un defecto de expresi6n,
y coinciden en sus resultados, porque llevan a determinar las
obligaciones y derechos de los que pactaron, segfin las limita-










22 EVOLUCI6N DE LA CULTUBA CUBANA


eiones por ellos mismos impuestas a su libertad. No cabe pen-
sar para estos casos en reglas de derecho international privado
diferentes a todas las otras.
82.-Esta tesis envuelve, no obstante, algo asi como un
circulo vieioso. Tratamos de saber cubles son las reglas que
ha de aplicar el juez o tribunal para interpreter el lengua-
je de los interesados en cuanto a la ley que rija su disposici6n
o su convenio. Y respondemos que ban de buscarse estas re-
glas en el derecho interior, cuando s61o despubs de interpreta-
do el acto sabemos a ciencia cierta cuil es el derecho interior
aplicable.
Pero no hay otro camino. Y la prueba de que no se trata
en rigor de un circulo vieioso, puede hallarse en una consi-
deraei6n tan exacta como sencilla. Ante la manera deficien-
te con que se ha expresado la voluntad en los casos de inter-
pretaci6n, no pueden regulars a priori los metodos de esa in-
terpretaci6n por un derecho voluntariamente aceptado. Eso
equivaldria a convertir en supuesto la euesti6n. Debe aeudir-
se a un derecho supletorio o imperative, a la luz de euyas pres-
cripciones se aelare y precise la voluntad equivoca o err6nea-
mente expresada. Y la aplicaci6n de de tales reglas puede traer
como resultado que el convenio o la disposici6n unilateral se ri-
jan por otro dereeho, diferente del que ha servido para llegar
a conocerlo y precisarlo.
83.-jEn cuil ley interior deben buscarse tales reglas de
iLterpretaci6nt El caso pierde gran parte de su importancia
cuando se reeuerda que las reglas de interpretaci6n, en casi to-
das las legislaciones positivas, dejan ancho campo a la apre-
ciaci6n personal de los juzgadores y en rigor se limitan a di-
rigir su process mental para llevarlos por camino seguro o una
convicci6n intima de la voluntad o de la intenci6n de las par-
tes. Ese fin comfn que la interpretaci6n persigue en todos los
paises, rest gran interns a la elecci6n de una u otra ley.
En los detalles o reglas particulares y concretas se pueden
sefialar, a pesar de todo, difereneias evidentes entire las le-
gislaciones civiles, y, en cuanto al fondo mismo, el eriterio un
tanto subjetivo o puramente intentional que transmiti6 el de-
recho romano a buen nimero de legislaciones modernas, no se
parece much a la guia de buena fe y de sentido y alcance ob-
jetivo de la declaraci6n de voluntad que se ha sefialado a los
que administran la justicia en el C6digo civil aleman.










LA PROSA EN CUBA


84.-Una frase que acabamos de escribir, podria tomarse
como argument en favor de la lex fori. Si las reglas de in-
terpretaci6n se consignan para facilitar la tarea de los jueces
y para marcarles el sendero por donde deben llegar a una con-
vicci6n y a un juicio sobre la voluntad real de las parties, &no
constituirin algo semejante a ciertas leyes de procedimientos
de que no puede el tribunal apartarse en provecho de ningin
c6digo extrafio? La ley territorial y national diria al juez
por ese medio c6mo ha de dictar su fallo y c6mo ha de obtener
en conciencia la seguridad necesaria para imponer una solu-
ci6n just.
Hay que prescindir de esos razonamientos. Las reglas de
interpretaci6n no entran en el grupo del orden pfiblico inter-
nacional. El juez trata solamente de conocer la voluntad cier-
ta de las personas, y lejos de aplicar el derecho, persigue un
hecho inicamente. El sentido de un acto o de una frase no
depend siempre de sus leyes nacionales, ni puede aquilatarse
con el simple auxilio del derecho local. Las parties ignoran,
cuando el acto juridico surge, la ciudad o el distrito en que
va a contenders sobre su sentido exacto ante los tribu-
nales de justicia, y a veces una de ellas, el deudor per lo co-
min, impone con sus cambios posteriores de domicilio, una nue-
va e impensada competencia jurisdiccional. No cabe subor-
dinar a esos accidents el sentido y alcance de las palabras de
los interesados y de sus actos coetAneos y posteriores.
85.-MAs natural y mAs 16gico result que se apliquen las
reglas de interpretaci6n establecidas por la legislaci6n suple-
toria a que hubiera de someterse el acto en la hip6tesis de un
absolute silencio por parte de su autor o de sus autores. Se
trata, en efecto, de un punto no resuelto por los interesados en
forma tacita o expresa, y las leyes se ven en la necesidad de
suplir ese olvido con una presunci6n.
Repitamoslo en otra forma. La voluntad tacita es tan po-
derosa y a la vez tal limitada como la voluntad expresa. Su
conocimiento y su determinaci6n envuelven un problema de
hecho, que se traduce en una interpretaci6n de las palabras em-
pleadas o de los actos realizados. Esa interpretaci6n esti su-
jeta a reglas, que pueden leerse en casi todos los c6digos.
SDe cuil c6digo las va tomar el Tribunal No del suyo pro-
pio en todos los casos, porque se Ilegaria a resultados que las
parties no ban podido prever o que evidentemente hubieran re-










24 EVOLUCI6N DE LA CILTURA CUBANA


chazado al sospeeharlos. Pero si de la legislaci6n que el juez
hubiera aplicado a todo el acto o a todo el convenio, ante el
silencio absolute de sus autores, y que ahora aplica a la rela-
ci6n juridica en aquellos de sus elements o cireunstancias en
que falta toda expresi6n o todo concerto de voluntad. El
easo sale de la esfera de la interpretaci6n para entrar en la
zona de las presunciones. Si mis tarde la regla establecida
por la ley presuntamente aceptada, lleva a la aplicaci6n de
un derecho voluntario distinto a otros elements o circnmstan-
cias de la relaci6n juridica, no por eso habra surgido dificul-
tad alguna. El circulo vicioso no existe y el derecho se ex-
plicarb sin dificultad ni tropiezos.
86.-Cuando hablamos de la ley presuntamente aceptada por
las parties, no s61o en la hip6tesis iiltimamente discutida, sino en
todas las que se refieren a la autarquia personal, no aludimos
nunca a presunciones simple o puramente humans, sino a pre-
sunciones de dereeho. Las primeras son un medio de prueba,
que cabe llamar indiciaria, en cuya virtud se establece un en-
lace director y precise, segun las reglas del criteria human,
entire un hecho demostrado y otro que se trata de deducir. En
tal concept, las presunciones humans envuelven una base de
interpretaci6n y un element probatorio, al paso que las pre-
sunciones de ley suponen agotado el esfuerzo de la interpreta-
ci6n y de la prueba, y suplen, en estas materials, el silencio y
cl olvido con una regla fija, permanentemente obligatoria. En
este iltimo sentido y dentro de esta filtima elase de presuncio-
nes nos vamos a preguntar cuLles son las leyes de orden pri-
vado que deben aplicarse, ante el olvido o el silencio de los
interesados, cuando se trate de relaciones juridicas que pue-
den star sometidas a varias legislaciones.
87.-Se han propuesto muchas y muy diversas soluciones,
como hemos visto en el capitulo segundo. Vamos a juzgarlas
brevemente, empezando por definir lo que constitute una pre-
sunci6n de derecho y las causes a que en estas materials obede-
cen su estableeimiento y determinaci6n.
Reconoeido a las personas el dereeho de fijar para ciertas
relaciones su ley propia, no puede olvidarse la hip6tesis de que
prescindan de esa facultad. En tales casos, el dereeho suple
sus olvidos o facility su tarea, estableciendo un sistema de re-
glas, no arbitrarias, sino conformes al proceder comin y or-
dinario. Envuelve una ficei6n, porque no se trata de lo que










LA PROSA EN CUBA


han querido realmente los interesados, sino de lo que es racio-
nal que quisieran si se ocuparan del asunto.
Y cuando es necesario atribuir a una persona determinado
prop6sito, porque falta toda prueba de su voluntad real, las
leyes descansan en lo que pudiera lamarse un celculo de pro-
babilidades, atribuyendo a cada individuo lo que en condicio-
nes idWnticas haria la generalidad de los hombres o lo que en
el estado normal de las cosas acontece casi siempre. Basta
pensar en eualquiera presunci6n legal, desde la que supone ex-
tinguida la deuda con la entrega voluntaria de su titulo has-
ta la que declara fallecidos a un tiempo a los que perecen en la
misma catistrofe, para encontrar siempre en el fondo de esas
ficeciones los propios elements, la prictica corriente trocada
en hip6tesis legal y lo probable convertido en cierto a falta de
prueba contraria.
Tratindose de presunciones relatives a los actos volun-
tarios, se destaca un nuevo element de que no eabe prescindir.
Nadie quiere sino aquello que conoce, y la legislaci6n igno-
rada no es para la autarquia personal una legislaci6n probable.
En cierto modo, mAs que nueva y especial condici6n de esta
clase de presuneiones diriase que es la noei6n de la ley apli-
cable una de las bases en que el caleulo de probabilidades des-
cansa.
La necesidad de esta presunei6n es tan evidence como la
de eualquiera otra. Suprimirla equivale a dejar sin derecho
stable y conocido de antemano un gran niimero de relaciones
juridicas. Sustituirla por la prueba indiciaria de la voluntad,
dejando a los jueces enter libertad de apreciaci6n, seria en-
tregar a una indeterminaci6n peligrosa y contraproducente la
march y el resultado de buen nimero de negocios y aeuerdos.
No fijarla de antemano es privar a las personas de la tranqui-
lidad y la seguridad que envuelve para sus aetos la reglemen-
taei6n subsidiaria de la ley.
Pero una vez admitida, la presunei6n de la ley aplicable
necesita dos condieiones, sin las que sus efeetos se debilitan o
se burlan. Import que sea general y sencilla. Con lo pri-
mero, desaparecen ante ella las consideraeiones derivadas de
la situaei6n especial en que se eneuentre el autor o autores de
los actos voluntarios. O esa situaci6n lega hasta probar que
se ha querido otra ley y entonces la presunci6n se borra por in-
necesaria y por infitil; o no demuestra en modo alguno seme-











26 EVOLUCl6N DE LA CULTURAL CUBANA


jante voluntad, quedindose en la esfera de lo verosimil y
quizes de lo individualmente probable, y entoneas la regla ge-
neral se impone, porque no puede destruirla o alterarla sino
la voluntad indudable tAcita o expresa. El legislator no ha
puesto a su obra mAs dique que la autonomia de las parties y,
cuando interpreta su silencio, entiende que se han agotado to-
dos los medios racionales de conocer la voluntad contraria.
Nadie se puede llamar a engafio, porque todos saben lo que dis-
pone la ley y todos pueden medir de antemano las consecuen-
cias de renunciar a la libertad que se les concede.
No menos important para la vida practice y para el de-
recho puro, es que tales presunciones sean sencillas. En cuan-
to se complican y llegan al cusuismo, es necesaria la inter-
venci6n de los tribunales para dar el caso por probado, y la in-
determinaci6n corriente del derecho estorba su funci6n tutelar
de los intereses particulares. Las presunciones complicadas
provocan los litigios y las sencillas los evitan. Agotadas las
combinaciones caprichosas de la voluntad, es precise sustituir-
las por las reglas normalmente empleadas entire los hombres.
Y en el derecho, como en la vida, lo sencillo es lo normal, lo
comfn, lo corriente, lo consuetudinario. Toda buena presun-
ci6n es una costumbre elevada a la categoria de ley. Y tcda
costumbre persistent tiene una generalidad sencilla, sin la
que no hubiera sido possible su aceptaci6n comfin. La frase de
Cujacio, prcesumtio sumitur ex eo quod plerumque fit, debe
tenerse por axiomAtica en la legislaci6n interior y en el derecho
international privado.
Al establecer, en consecuencia, una ficci6n juridica que sus-
tituya, respect a la aplicaci6n de una u otra ley, las determi-
naciones ignoradas de la voluntad, es necesario que la busque-
mos possible por conocida y probable por frecuente, general por
su extension y su contenido y sencilla por su aplicaci6n y por
su forma. Veamos, a la luz de estas ideas, el juicio que mere-
cen las que euenta hasta ahora, entire los tratadistas mis co-
nocidos, defensores y partidarios.
88.-La ley del domicilio del deudor, preconizada por Sa-
vigny y sostenida recientemente por Harburger y por von Bar,
podria llamarse en el orden te6rico la doctrine alemana, dado
su origen y la nacionalidad de sus mantenedores. Es ante to-
do deficiente, porque no result aplicable ni aplicada sino a
las relaciones juridicas en que hay deudor y acreedor, a la










LA PROSA EN CUBA


material de obligaciones y especialmente a los contratos. Sue-
le exponerse, dentro de la division romana del derecho civil,
al estudiar la contrataci6n, y no se eleva, por lo tanto, al
problema fundamental de las presunciones admisibles en to-
das las materials que correspondent, como lazo de uni6n, a la
autarquia personal.
Pero ni en la esfera restringida de las obligaciones con-
tractuales se puede defender. Por muy ligado que se en-
cuentre el deudor a la obligaci6n y por mas que su cambio la
extinga y la sustituya por otra, nada de eso depend en la le-
gislaci6n interior del domicilio que el deudor tenga. Un
hombre no dimiciliado en parte alguna, puede contraer obliga-
ciones eficaces y vilidas, respect de las cuales serA cierto cuan-
to se ha dieho sobre la importancia del deudor en los contratos.
Por otra parte, es muy frecuente que cada uno de los inte-
resados ignore el domicilio del otro, que jams se indaga pre-
viamente para la realizaci6n de actos juridicos que correspon-
dan a la autarquia personal. Unas veces porque se contrata en-
tre presents y otras porque se contrata entire ausentes, es lo
cierto que en una estadistica exacta alcanzarian proporci6n muy
corta los convenios en que cada una de las parties pudiera afir-
mar que conoce el domieilio del obligado y que ese conoeimiento
influy6 en sus determinaciones.
Aun en los casos en que puede sostenerse que el domicilio no
es ignorado, son muy pocos los que suponen tambi6n el cono-
cimiento del derecho que rige en ese domicilio. Entre Ham-
burgo y la Habana se vende por cable un cargamento de arroz.
Tal vez los contratantes entiendan, sin estar seguros de ello,
que tienen sus respectivos domicilios en el lugar desde el cual se
transmiten los despachos, pero ninguno conoc ni indaga la le-
gislaci6n vigente en uno u otro lugar. Si cualquiera de ambas
result aplicable subsidiaria o supletoriamente a la compra-ven-
ta, el motivo no sera el domicilio del deudor, sino otra con-
sideraci6n muy distinta.
Faltan en esa presunci6n, para decirlo en otros terminos,
los requisitos esenciales que debe reunir y que anteriormente
hemos expuesto. No es, en manera alguna, verosimil ni pro-
bable. Tal vez por eso se refugian sus defensores en motives de
interns o conveniencia, alegando que de ese modo coineiden la
ley aplicable y la jurisdicci6n competent. Pero ni el argu-
mento vale much, so pena de que el derecho international pri-










28 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


vado recomendara para todos los casos la lex fori, ni produce
tal efecto la soluci6n mantenida. Sus propagadores la limi-
tan cuidadosamente, al domicilio que tenga el deudor cuando
la obligaci6n se contraiga, al paso que el juez competent, en
la generalidad de las legislaciones, es el del domicilio deudor
cuando la demand se interpone. Basta que el obligado lo
cambie en el intermedio, para que ni esa ventaja prictica se
pueda invocar en auxilio de tal presunci6n .
89.-No esti en el mismo caso la ley del domicilio comiin.
Aqui la presunei6n del conocimiento, de la prietica ,de la fa-
miliaridad con sus disposiciones, creee de un modo extraordi-
rnario. Es un criterio verosimil para el caso de expresi6n de
voluntad y, en consecuencia, una regla supletoria 16gica para
la hip6tesis de una voluntad desconocida e ignorada. De-
be ser entire todas las preferibles, o hay otra con mejores ti-
tulos aiin? Lo veremos mis adelante.
90.-La ley national comin, tambien como regla de actos
bilaterales o colectivos, tiene en su favor, sin duda alguna, la
verosimilitud que da el conocimiento. Los s-ibditos ciuda-
danos de cada pais, aunque no hayan estudiado sus c6digos ni
hecho del conoeimiento de las leyes una profesi6n, tienen, por
la prietica diaria de la vida, lo que pudiera llamarke con-
ciencia de las instituciones juridicas. Saben si existe o no el
divorcio; si hay consejos de familiar para los menores e inca-
pacitados; si la propiedad necesita inscribirse y las hipoteeas
ban de publicarse; si los contratos de arrendamiento se hacen
generalmente por semanas, por meses o por afios; si hay liber-
tad de testar o herederos legitimarios; si las mujeres pueden
ejercer el comercio; si las letras de cambio necesitan protestar-
se; si el comerciante que sobresee en el pago corriente de sus
obligaciones debe declararse en quiebra. En una palabra,
tienen de la vida del dereeho una noci6n que no llega a las fi-
ligranas del abogado, pero que les permit esperar para ca-
da acto juridico determinadas estipulaciones y consecueneias.
De esta presunei6n repetiremos, por lo tanto, lo que ya hemos
dieho respect de lo anterior. Es verosimil por conoeida y
debe respetarse por probable. Muy pronto resolveremos si
prevalece o no sobre aqulla.
91.-Descartemos antes otra, fundada en las dos que prece-
den, que ha eautivado a mis de un eseritor. Aunque no sean
comunes las leyes de los domicilios o las leyes naeionales de los










LA PROSA EN CUBA


interesados, deben aplicarse si disponen lo mismo, segfin se ha
dicho reiteradamente. Y no es asi. Cada una de las par-
tes conoce en ese caso su ley, pero ignora la de los demis.
No hay coneurrencia possible de voluntades sobre esas legis-
laciones. Su identidad es para el caso obra del azar y no pue-
de convertirse en titulo de derecho. Su aceptaci6n comfin no
es verosimil y la ley no debe imponerla de una manera arbi-
traria.
92.-La lex loci contracts, de tradici6n secular en nues-
tra ciencia, ha sido rudamente combatida de algfin tiempo
aca. Apreciando imparcialmente la controversial, debemos
confesar que esa regla nos parece indiscutible y necesaria
cuando no tienen los interesados una ley personal comiin, ni
se trata de actos unilaterales o de contratos de adhesi6n. He
aqui nuestras razones, sin perjuicio de las que hemos de ex-
poner un poco mas tarde sobre lo que podria l1amarse, entire
estas reglas diferentes, un problema de prelaci6n.
La lay del lugar en que el contrato se celebra tiene en su
favor, para esos casos, mayores probabilidades que ninguna
otra de ser conocida por los interesados. En tesis general,
aunque la ignoren, les serA muy fAcil enterarse de su conte-
nido.
Comparada a cualquiera de las otras que han sido pro-
puestas, y aun sin olvidar las dificultades que original la de-
terminaci6n del lugar en los contratos entire ausentes, tiene
una certidumbre y una fijeza. de harto valor prictico, que
s6lo puede discutirle la ley personal de los interesados. Por
eso, cuando las leyes personales difieren, ninguna sostiene
con 6xito preferencias sobre ella.
Es muy ficil argiiir tomando como base situaciones es-
peciales e hip6tesis extraordinarias. Los contratos en viaje,
de pais en pais dentro de un tren, o en un vapor de puerto
en puerto, se invocan a menudo con ese fin. Y, aparte de
que tales convenios tienen much de fantistico y en una bue-
na estadistica no cabrian por lo insignificant de su nfiuero,
si el caso previsto refine tales circunstancias y condiciones
que es evidente la voluntad de las parties de someterse a una
ley distinta, quedamos fuera del campo de las presunciones
y estamos dentro de un problema de simple interpretaei6n.
Nuestra regla entonces no es absurda, sino meramente in-
aplicable, porque nunea debe tener otro aleance que el de










30 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


una presunei6n juris tantum, susceptible de prueba en con-
trario.
N6tese que cada legislaci6n establece las reglas supleto-
rias de la autarquia personal obedeciendo a la conduct que
de ordinario sigue la generalidad de los hombres en casos
analogos, y haciendo del precepto legal, frente a la prictica
comfn, lo que podria llamarse en el lenguaje de cierta es-
cuela, una verdadera resultante. Aplicando la lay del lugar
ei, que el contrato se celebra s61o a falta de elements comu-
nes de derecho personal, queda sometida la relaci6n juridica
a las mismas consecuencias que fijan por lo general para sus
actos cuantos las entablan y sostienen en el territorio.
Por otra parte, frente a las reglas de carkcter facultativo
no puede hablarse de violencias para la voluntad. Todo el
que contrata en un pais sabe bien, porque a nadie excusa la
ignorancia del dereeho, que puede estipular lo que consider
oportuno sobre el fondo de su convenio y sobre la legislaci6n
que haya de apliefrsele, y sabe tambien, en cuanto la ley es-
tablece esa presunci6n, que su olvido o su silencio equivalent
a someterse al derecho vigente en el territorio. Cuando se
le ensefia el camino para evitar el imperio de las leyes loca-
les y voluntariamente no lo sigue, en el orden cientifico y
en el orden practice desaparece todo motivo de queja justi-
ficada. La ley acepta un criterio general, verosimil, proba-
ble, fijo, elaro, anterior a los hechos juridicos y fAeilmente
conocido de todos. Deja a todos, sin embargo, en libertad
de sustituirlo por otro express y hasta tacitamente, y s61o
mediante la. renuncia de esa facultad, lo erige en regla obli-
gatoria.
Estas iltimas razones son de mAs fuerza cuando se apli-
can a la lex loci contracts, que tratandose de cualquiera
otra presunci6n semejante. En efecto: desde los origenes
del derecho international privado se ha venido aceptando y
manteniendo en casi todos los pueblos y por la mayoria de
los tratadistas. Dumoulin evit6 sus exageraciones y contri-
luy6 a reducirla a su verdadero lugar; pero no la desterr6
de la ciencia ni de la prfctioa.
Y la generalidad de tal principio, analoga a la de la re-
gla lacus, hizo que entrara en la opinion comin, pasando des-
de la categoria de misterio t6cnico a la de derecho popular.
Es de esas cosas que, a fuerza de repetidas y de conversadas









LA PROSA EN CUBA


durante various siglos y varias generaciones, estan en la con-
ciencia de todos y se saben sin aprenderse y se repiten sin
estudiarse. He aqui una gran ventaja moral para imponer
dicha presunci6n a cuantos contraten an el territorio sin ley
personal comiin o preferente y sin manifestaci6n de volun-
tad express o tAcita en contrario. El principio de que la ig-
norancia de la ley no exeusa a nadie, estA garantido por la
convicei6n del conocimiento general de una regla que alcan-
za la eategoria de las tradiciones juridicas.
93.--Contiende con esta presunci6n, como su rival mis
formidable, la lex loci executions. Parece llegada a un gran
6xito en America, despubs de haberla adoptado en t6rminos
generals y absolutos, para las obligaciones contractuales, el
Congress de Montevideo. Y, sin embargo, eneontro en 61 su
piedra de toque para dejar comprobado que no es moneda
de buena ley. En vano el articulo 33 del tratado de derecho
civil que alli se concert, pretend aplicar la ley del lugar
del cumplimiento a todo lo que concierna a los contratos ba-
jo eualquier aspect que sea, mencionando ademis particu-
larmente, como sujetos al mismo principio, su existencia, na-
turaleza, validez, efectos, consecuencias y ejecuei6n. En se-
guida se contradice, determinando en el articulo 34 que los
convenios sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por
la ley del lugar en que existian al tiempo de su celebraci6n.
Si mas tarde han eambiado de lugar y el contrato se ejecuta
en otra parte, id6nde queda la ley del cumplimiento
Mas visible es todavia la contradicci6n para los conve-
nios que recaen sobre cosas determinadas por su g6nero o
fungibles y sobre prestaci6n de servicios, que expresamente
fueron sometidos a la ley del domicilio del deudor al tiem-
po de su celebraci6n. En cuanto a la permuta de cosas si-
tuadas en distintos lugares, admiti6 el articulo 35 la ley del
domicilio comdn de los contrayentes, y, a falta de 6sta, la
del lugar en que la permuta se celebro; es decir, el criteria
mAs opuesto possible a la lex loci executions.
V6ase, para nueva demostraci6n, el articulo 37. La per-
fecci6n de los contratos celebrados por correspondeneia o
mandatario, dice, se rige por la ley del lugar del eual parti6
la oferta. iHan de cumplirse, por ventura, necesariamente
alli
La culpa no fu6 de los autores del tratado, que eran hom-










32 EVOLUTION DE LA CULTURAL CUBANA


bres de notoria ilustraci6n y competencia; sino del sistema a
que se inclinaron, que no es possible formular con 6xito en
reglas de detalle. Esta es la primera y sustancial objeci6n
que le oponemos. El lugar del cumplimiento, sobre referir-
sc de un modo particular a las obligaciones contractuales y
no a todos los actos voluntarios, no es fijo, ni predetermina-
do, ni constant, ni seguro.
Varia much, con efecto, desde que el acuerdo se celebra
hasta que se cumple. Cambiando la situaci6n de las cosas
o el domicilio del obligado, puede seguir y sigue de hecho las
alternatives de la jurisdicci6n competent. Hasta en los ca-
sos en que lo determinan y precisan los interesados, puede
variar prActicamente si el incumplimiento del obligado fuer-
za a ejercitar acciones judiciales.
En la mayoria de los casos no hay tal determinaci6n, y
la ley aplicable al contrato mismo result desconocida para
todos cuando se celebra. Un accident posterior la precisa,
y faltan con ello todos los elements en que debe descansar
y fundarse la presunci6n que el legislator establezca. Has-
ta pudiera decirse, como ha notado Harburger, que se cae en
un circulo vicioso sometiendo en esos casos la obligaci6n a
la ley del lugar de su cumplimiento, porque si las parties no lo
ban determinado, el lugar del cumplimiento se decide por la
ley que rija la obligaci6n.
Hay, por otra parte, buen nfimero de contratos que son
de ejecuci6n continue y cuyos efectos se produce, en igual
o diferente forma, durante un period mas o menos largo.
El tripulante de un buque o el empleado de un tren o el via-
jante de una casa de comercio, que recorren cumpliendo
sus deberes y como ocupaci6n normal, varias naciones, ten-
drian que escoger por sorteo el lugar del cumplimiento de sus
respectivos contratos para determinar la ley aplicable.
Cuando el contrato envuelve mis de una prestaci6n por
ser sinalagmAtico o porque cualquiera de las parties se obli-
gue a servicios distintos en comarcas diferentes, habri que
acumular para juzgarlo una series de leyes o escoger alguna
entire todas con absolute arbitrariedad. Debe, en consecuen-
cia, rechazarse la presunci6n que estamos examinando. No
es verosimil, ni probable, ni conocida, ni ventajosa, ni prae-
tica.










LA PROSA EN CUBA


94.-Se han propuesto algunas otras, que pudieran lla-
marse de menor euantia, y que someramente vamos a exa-
minar. Figura entire ellas la lex fori, que no tiene en ma-
teria de actos voluntarios titulos superiores a los que alega
sin 6xito para otras instituciones juridicas. Identificar la
legislaci6n aplicable y la competencia de los tribunales, equi-
vale a condenar a muerte el derecho international privado,
deseonociendo los derechos legitimos de cada soberania na-
cional y las exigeneias ineludibles de la naturaleza cosmopo-
lita del hombre. Seria resucitar la territorialidad juridica
del feudalismo, fundando en el juez y no en el legislator la
aplicaei6n tiranica del derecho. Obligaria a desconocer la
ley cuando no hay litigio y a buscarla por medio de pleitos.
Entregaria al arbitrio de quien mafosamente se deje deman-
dar, la suerte definitive de un lazo juridico creado por la vo-
luntad comiin.
Tampoco debe pensarse en la ley del domicilio del acree-
dor. La eseasa importancia de este element en el derecho
interno, no se acrecienta por motive alguno en las relaeiones
internacional'es. Las obligaciones no suelen contraerse en
consideraci6n a ese domicilio, que no es por si una causa de-
terminante del conocimiento comin de la ley.
El derecho vigente en el lugar de la situaci6n de las co-
sas a que el acto se refiere, tampoco es defendible. Si se
trata de cosas muebles, la relaei6n juridica quedaria sujeta
a un derecho oscilante y variado. Y si de inmuebles, basta-
ria que el acto se refiera a mis de uno, situados bajo el im-
perio de leyes diferentes, para eaer en la mis absurd simul-
taneidad de legislaci6n. Aunque se trate de una sola fine,
no es de suponer el conoeimiento del dereeho aplicable a los
actos voluntarios en el lugar de su situaci6n.
95.-Este examen de las presunciones mis o menos popu-
lares, nos ha dejado tres, que se disputan la victoria: el do-
micilio comiin, la nacionalidad comiin y la lex loci celebra-
tionis. En rigor, desde el punto de vista territorial o ex-
traterritorial de las leyes se podrian reducir a dos: el dere-
cho personal y el derecho local. Cuando se lleva a efecto,
sin determinar express o ticitamente la ley aplicable, un acto
juridico voluntario, o se le impone el dereeho vigente en el
pais en que naee o se le sujeta al dereeho extranjero.
El Estado no tiene interns alguno en imponer sus reglas










34 EVOLuCI6N DE LA CULTUBA cuRANA


facultativas o supletorias. Sostener lo contrario equivaldria
a variar la naturaleza de estos preceptos, desconociendo el
fin a que responded. Pero tampoco le es indiferente que la
ley aplicable con caracter subsidiario a una relaci6n juridi-
ca surgida en su territorio, depend de cualquiera de los ele-
nentos de esta iltima. En efecto, el derecho local no cede
el puesto a la legislaci6n extrafia sino cuando se refiere a la
sfera personal o cuando lo demand un acto voluntario, rin-
diendo culto en el primer caso al poder permanent del de-
recho sobre los individuos y respetando en el segundo la po-
testad de los individuos para la generaci6n personal de su
derecho.
Antes de imponer a los extranjeros las disposiciones su-
pletorias de las leyes locales, se respeta su voluntad y se res-
peta su ley. Debe suponers en primer t6rmino, cuando guar-
dan silencio, que aceptan su legislaci6n personal, por propia
y por mas conocida. Y al frente de todas, en defecto de prue-
ba contraria, ha de colocarse, como presunci6n para los ac-
tos voluntarios, la ley personal de quienes los realizan o de
los que juegan en ellos un papel preponderante.
96.-Determinemos algo mas los actos a que debe apli-
carse, como presunei6n decisive, la ley personal. Figuran
ante todo los que en derecho se califican de unilaterales, o
sean los hechos jurigenos realizados por una persona y pro-
ductores de derecho para otra u otras. Importa poco que se
trate de un hecho human como el testamento, que original
la sucesi6n voluntaria, o de un hecho natural como la muer-
te, que engendra la forma de sucesi6n presunta llamada co-
nunmente abintestato. Observese, no obstante, que habla-
mos de actos y no de contratos unilaterales. En Astos, aun-
que una sola de las parties se obligue a hacer algo, sirge la
obligaei6n de la voluntad acorde de todas; en aquellos,
Ia aeeptaci6n es posterior al hecho, y casi siempre nace la re-
laci6n juridiea por el mero impulso de la voluntad del bene-
ficiario. De ahi el predominio de su ley personal, para 41
conocida y ficil, en las consecuencias juridicas que su acci6n
o su omisi6n produce.
El segundo lugar pertenece a los contratos ilamados de
aohesi6n. Son la forma modern de ciertos servicios y obli-
gaciones que se prestan y contraen en beneficio y provecho
de muchos, indeterminados en el moment de la oferta y










LA PROSA EN CUBA


precisados sin gran determinaci6n ni importancia juridica
cuando entran en eseena simultanea o sueesivamente y por
lo general de una manera transitoria. El contrato de trans-
porte maritime o terrestre, en buque o en ferrocarril, con un
billete igual para cada viajero y una misma forma de cono-
cimiento para cada mercancia, require por la fuerza de las
cosas la misma ley para todos los viajes, uniformada por el
derecho personal de quien hace el servicio y no influida en lo
mfs minimo por el lugar del contrato o por las muiltiples y
variadas legislaciones personales de aquellos que lo reciben.
De la propia manera, una emisi6n de titulos al portador no
debe estimarse regulada por tantos c6digos diferentes como
individuos los tomen o como bolsas los coticen. Para los pac-
tos que se anudan por uno con muchos, dentro de una norma
inalterable, el acto de la adhesion no tiene influjo alguno lo-
cal o personal en el derecho admisible.
El tercer grupo de actos voluntarios en que debe presu-
mirse la aeeptaci6n de la ley personal, comprende todas las
relaciones juridicas, sean o no de origen estrictamente con-
tractual, en que los interesados que las mantienen estan su-
jetos a una ley personal comin. Es la presunci6n mis razo-
cable, segfn el criterio que hemos sostenido para aceptarlas,
y es asimismo el estado de cosas mas conforme al punto de
vista en que el legislator se coloca para estas materials.
97.-Apenas fijadas sumariamente estas ideas, se habr&
hecho el lector una pregunta: ade qu6 ley personal se trata,
la de la nacionalidad o del domicilio? Podemos esquivar una
respuesta terminante a esta cuesti6n, por las razones que ex-
pusimos en el capitulo primero; pero no entendemos que la
prejuzgue lo que vamos a decir.
Las leyes de orden pdblico interno, segin llamamos habi-
tualmente a las leyes personales, son para nosotros de dos
classes, en cuanto deben ese carActer, unas a su naturaleza y
otras a su objeto. Las disposiciones de la Constituci6n vi-
gente y del C6digo civil q-:. explican y declaran c6mo se
pierde la naiconalidad cubana, siguen a nuestros conciuda-
danos a dondequiera que se trasladen y son naturalmente
personales; pero naturalmente tambien es impossible que se
apliquen a los domiciliados. Por contrast, el precepto que
regular la capacidad para cualquier acto civil, se puede apli-
car sin violencia a los domiciliados y a los nacionales.











36 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


Cuando las leyes de orden privado obligan como supleto-
rias, y no como facultativas y voluntariamente aceptadas,
sin convertirse en leyes personales, se asimilan en sus efec-
tos a las que lo son por su objeto, mas que a las que lo sean
por su naturaleza. En otros t6rminos, puede tomarse como
criterio para su determinaci6n lo mismo la nacionalidad que
el domicilio.
Ahora bien, el carAeter supletorio de ese efecto personal
de las leyes de orden privado Ino proporciona alg6n elemen-
to nuevo que permit estableeer entire el domicilio y la naeio-
nalidad una especie de prelaci6n, sin que se prejuzgue su re-
lativa superioridad dentro de las leyes de orden piblico in-
terno? Asi lo han pensado y mantenido tratadistas tan emi-
nentes como el senior Pillet.
La raz6n parece arranear del fondo mismo de esta elase
de presunciones. Se busca una ley que los interesados co-
nozcan ficil, c6moda, probable y verosimilmente. Cuando han
abandonado su patria y establecido en otro lugar su domi-
cilio, no es de suponer que se refieren preferentemente a
esta dltima ley para los actos voluntarios que realizan en su
zona territorial?
Este es el easo que, como raz6n y como ejemplo, suele in-
vocarse por lo comin.
No es, sin embargo, una hip6tesis decisive, porque se com-
prende en seguida que, aplicando la ley del lugar de la rea-
lizaci6n, se llega en ese easo a las mismas consecuencias pric-
ticas. Coinciden, en efecto, la lex loci y la lex domicilii, y
como en las dos concurre el mismo motivo del conocimiento
probable, cualquiera de ambas presunciones nos l1eva a un
solo y inico derecho aplicable. Es initial, pues, fijarse en los
casos en que tal cosa sueeda, y por eso deseartamos tambi6n
el de dos individuos de nacionalidad diferente que celebren
un paeto cualquiera en su domicilio comin.
MAs elaridad arroja esta otra suposici6n. Dos personas
de la misma nacionalidad y de domicilio identico fuera de
su pais, entablan relaciones juridicas en un lugar, que no
sea el de su domieilio ni el de su origen. & Cuhl ley deben
conocer mejor y a cuil se hubieran referido, si piensan en
el asuntot Eleceei6n dificil eiertamente para el legislator,
porque si el estatuto personal se determine por la naciona-,
lidad, el contact freeuente eon las leyes nacionales acentia










LA PROSA EN CUBA W1

la presunci6n de as conocimiento; pero regulandolo por el
domicilio, el trato habitual con la legislaei6n del domieilio
le da prefereneia en esa presunci6n. Diciendolo de otra ma-
nera, as forzoso convenir en que la prelaci6n entire el domi-
eilio y la nacionalidad como determinantes del derecho suple-
torio para los actos voluntarios, ha de fundarse en una pre-
sunci6n de conocimiento; pero tambien parece indudable que
la presunci6n de conocimiento tiene raices muy hondas en el
derecho personal de los interesados. Cada uno se familiarize
con su dereeho personal y quiere instintivamente, en estos
casos, lo que su derecho personal ordena. Cuando hay, por lo
tanto, comunidad national y comunidad de domieilio, no es po-
sible resolver su prelaci6n sin decidir previamente el criterio
areptable para las leyes de orden pfiblico interno que son per-
sonales por su objeto.
Estudiemos ahora otra situaci6n mas delicada. Los indi-
viduos que contratan son de la misma naeionalidad, pero de
domicilio diferente; o tienen sn domieilio en el mismo lugar,
pero difieren sus respeetivas leyes nacionales. Si el lugar
del contrato fuere el de la nacionalidad o domicilio idwnti-
cos, no habria dificultades, ya que todas quedarian prActica-
mente resueletas por la lex lool celebrationis, con el mismo
resultado; pero cnando mantienen relaciones juridieas en te-
rritorio distinto de sus lazos personales comunes, es indis-
pensable preguntarse si excluye esa identidad aislada del do-
micilio o del origen national, a la ley del lugar en que el
contrato se celebra.
La contestaci6n tiene que ser id6ntica. Debe excluirla
enando constituya su ley personal, y en modo alguno cuando
no tenga ese ear&eter. Es siempre la misma dificultad y el
mismo problema, porque, aparte de la diversidad de easos, la
cuesti6n juridica no varia sustancialmente.
98.-Todas las demAs relaciones juridicas que se originen
de actos voluntarios y licitos, deben someterse, como presun-
ci6n definitive, a la ley del lugar en que el acto se realize.
No es possible, ante la diferencia de leyes personales, buscar
una legislaei6n reciproeamente conocida y aceptada. Y en
esas condiciones, el dereeho local tiene en su favor la dosis
mAs alta de verosimilitud, la cifra mayor an el celculo de
probabilidades. Es asimismo la legislaei6n mas fAcil de con-
sultar y comprobar y la mis conforme a los usos generalmen-










38 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


te admitidos donde el acto se efeetfia. Es la mis fija y la
de aplicaci6n mis sencilla. Reune titulos mejores que cual-
quiera otra en que sea dable pensar. Dentro de las situaciones
normales, inicas a que atienden las reglas generals del de-
recho, es la preferida comfinmente por la voluntad particular.
99.-Ya en este punto, examinados en detalle los proble-
mas que suscita la expresi6n, la interpretaci6n y la presun-
ci6n de la voluntad de las parties, podemos tener de las leyes
de orden privado un concept mis complete y, por decirlo
asi, menos mecinico que el consignado al comenzar este ca-
pitulo. Es dable conocerlas y distinguirlas, sin perjuicio de
sefialar mis adelante sus earacteres, sus efectos y su conte-
nido, por motives de fondo, que revelan las causes de su exis-
tencia y el process de su formaci6n, aparte de aquel concep-
to primero en que las calificAbamos por la circunstaneia de
aplicarse .s61o mediante la expresi6n, la interpretaci6n o la
presunci6n de la voluntad.
Vistas en si mismas y en su contenido interior, el anklisis
que hemos hecho nos permit definir ahora las leyes de orden
privado, diciendo que son las que expresan en cada pais las
formas juridicas que adopta con mis freeuencia la autar-
quia personal en materials que no afecten a los interests co-
lectivos del Estado ni a sus deberes sustanciales de protec-
ci6n individual.
100.-Comunmente, y salvo algunas fundadas protests,
se conoce esta parte del derecho international privado con
el nombre de doctrine de la autonomia de la voluntad. Nos-
otros lo hemos sustituido desde hace afios en la catedra por el
de autarquia personal, que sirve de titulo a este trabajo, y
antes de poner fin al capitulo present, estamos en el deber
de explicar las razones de la variaci6n.
En primer lugar indicaremos las de carActer negative.
La palabra autonomia envuelve en su origen etimol6gico el
concept de ley propia, y sin duda por eso la han aplicado
los escritores a aquella parte del derecho en que el individuo
estk facultado para convertir en ley su voluntad. Pero ese
concept ha sido causa de que el t4rmino se emplee para
otras esferas juridicas, lo mismo en el derecho interior ale-
min como notaba desde mediados del siglo iltimo Savigny,
que en la legislaci6n colonial de las naciones modernas.
Ademis de la obscuridad y de los errors a que se presta









LA PROSA EN CUBA


el empleo simultineo de esa frase para esferas juridicas to-
talmente diversas, debe observarse que la palabra autono-
mia design solamente la facultad de dictarse leyes a si mis-
mo; pero no prejuzga ni decide nada sobre el origen de .sa fa-
cultad. Una clase social determinada o una colonia cualquiera
derivan su poder para el gobierno propio en eiertas materials,
de las coneesiones hechas por el soberano o por la metr6poli.
Es un privilegio revocable y frecuentemente revocado, que
nace de conveniencias sociales y political y no del fondo mismo
de la vida social o national.
Este derecho que las parties disfrutan para regular a su
arbitrio ciertos actos de la vida civil, arranca por el contra-
rio de la esencia misma de las cosas y no es en modo alguno
una concesi6n revocable de los poderes del Estado. Sus limi-
tes podrin variar y han variado de hecho en la historic; pero
su existencia es una necesidad ineludible de la vida social hu-
mana en todas las combinaciones hasta ahora ensayadas y co-
nocidas. Es necesario, pues, que esa nota especial se revele
y traduzea en los terminos que desde el principio se empleen.
Por otra parte, el sentido tecnico especial y conocido de
la palabra autonomia, obliga a sus defensores a afadirle las
frases "de la voluntad", para definir bien su alcance. Y con
ese termino se traen al derecho international privado, inftil y
extemporaneamente, todas las contiendas que la existencia de
la voluntad y sus actos y manifestaciones, provocan en el or-
den filos6fico. Esta rama del derecho tiene bastante con sus
propias dificultades, para que sea necesario o convenient re-
cargarla con problems ajenos.
Por todos estos motives utilizamos y proponemos la pala-
bra autarquia. Derivada de dos voices griegas, autos, uno
mismo, y arjo, mandar, express perfectamente la idea de una
zona o region del derecho en que alguien dispone por si, y,
conforme al alcance que por su sentido etimol6gico le atribuye
la ciencia administrative contemporinea, indica ademAs que
ese poder no result de una concesi6n benevola o graciosa de
otra entidad soberana, sino arranca de la situaei6n particular
y de las exigencias ineludibles de quien lo disfruta.
Para una determinaci6n mis precisa y concrete, hablamos
de autarquia personal. De ese modo se contrapone el interns
privado o particular al interns del Estado o de la ley obliga-
toria, marcndose su origen y la entidad a que se refiere. Las










40 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA

leyes de orden privado envuelven el reeonocimiento de una
esfera juridica an que los individuos crean su derecho y lo
titilizan para si mismos; en la que ese derecho surge, para de-
cirlo concretamente, aut6geno y aut6nomo. Pero no as la ley,
sino una necesidad social e individual permanent, el origen
de esa faeultad; el derecho estrictamente privado es ademas
y sobre todo, autArquico. Su doctrine, en las relaciones inter-
nncionales, puede llamarse la autarquia de la voluntad.






































FnTOnIO L. URLUERDE
(1867)

Naci, en la Habana, el 23 de mayo de 1867.

A BOGADO, historiador, professor de Historia del Comer-
cio, en el Instituto Provincial, es infatigable en el estu-
dio de doctrinas juridicas y en la investigaci6n de temas
del mayor interns y trascendencia para la historic patria. Ade-
mis de sus notables trabajos de Derecho Civil, Derecho Pibli-
co y Dereeho Internacional y las completes monografias de
asuntos relacionados con la asignatura de que es catedratico,
es autor de los inicos trabajos biogrificos que existen en nuestra
bibliografia sobre los pr6ceres de la ciencia juridica en Cuba.
Es miembro de ni6mero de la Academia de la Historia y


I'











42 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


Secretario de la Academia Cubana Correspondiente de la Real
Academia Espafiola de la Lengua.
Testimonio de su amplia comprensi6n mental, de su cultural
y de su infatigable laboriosidad es su copiosa

BIBLIOGRAFIA


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1897. Agotada.
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La Interrencidn. Estudio de Dereeho international pdblico. Pr6logo de
D. Rafael Montoro. Obra premiada por el Cireulo de Abogados de la
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Derecho de familiar. sHasta qu6 punto nuestra legislaci6n civil, respect
a las relaciones de familiar, es inadecuada a nuestro medio social?
Memoria premiada en los Juegos Florales eelebrados por el Ateneo de
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Compendio de Historia del Comercio, para uso de las Escuelas comerciales.
Madrid, 1915. 2a ediei6n. 1927. Madrid.
La carrera commercial. kC6mo puede una naci6n preparar de la manera mfi
efectiva a sus j6venes para la earrera commercial? Studio presentado
en el Oongreso eientifico Panamericano celebrado en Washington, de
dieiembre de 1915 a enero de 1916. Washington, 1917. Agotada.
Los grades imperios del Perl y Mdzico. Organizaci6n political, institu-
clones, linguisticas, arquieologia, paleologia, literature. Periodo preco-
lombino. Trabajo presentado en el Congreso americano de bibliografia
e historic, reunido en Buenos Aires y Tueumin en julio de 1916, y
premiado con Medalla de oro y Diploma por el eitado Congreso. Ha-
bana, 1916. Agotada.
La prenda agricola. Trabajo presentado en el Congreso JLridieo, celebrado
en la Habana en diciembre de 1916. Habana, 1916. Agotada.
Estudios juridicos e hist6ricos. Dereeho de familia.-La trata de chinos
en Cuba.-El estanco del tabaco en Cuba.-Los imperios del Perfi y
M6xico. Epoca proeolombiana.-La prenda agricola.-La carrera comer-
cial. Habana, 1918.
Exposici6n temdtica pars explicar un curso de Historia del Comereio,
presentado para tomar part en las oposieiones a dicha cftedra en la
Escuela de Comereio de la Habana. Segunda ediei6n. Habana, 1921.










LA PROSA EN CUBA 43

Bevista del Foro. Articulos publicados en esta revista desde 1890 a 1910.
Colonizaci6n e inmigraci6n en Cuba. Diseurso de reeepei6n como indi-
viduo de nunmero de la Academia de la Historia de Cuba. Habana, 1923.
Vida y obras del licenciado Jos6 de Armas y Cdrdenas (Justo de Lara).
Elogio de este eseritor leido en la Academia de la Historia de Cuba,
por encargo de la misma. Habana, 1923.
La poesia de Juan Clemente Zenea "A una golondrina". Estudio critic.
Habana, 1924.
La muerte del Padre Varela. Documentos indditos. Habana, 1924.
Miguel Figueroa y Garcia. Sn vida. Habana, 1925.
Los restos de Cristdbal Col6n y el nicho que en la Iglesia Catedral de la
Habana los guardaba. Informe presentado a la Academia de la Histo-
ria y redactado por encargo de la misma. La Habana, 1925.
Juan Clemente Zenea. Su process de 1871. Habana, 1927.
















DE LOS BIEHES SU3ETOS
R RESERUH





1. Bienes reservables segin la legislaci6n anterior al C6digo Civil.-
2. Legislaci6n vigente: bienes adquiridos por testamento y suce-
si6n intestada.-3. Por donaci6n u otro cualquier titulo lucrative.
-4. De los hijos del primer matrimonio.-5. De los parientes del
difunto.-6. De los nietos.-7. Son reservables los bienes vincu-
lados?-8. No estin sujetos a reserve los bienes gananciales.-
9. Tampoco lo estin las cosas dadas o dejadas por los hijos, sa-
biendo que estaba segunda vez casado su padre o madre.

1.-El Fuero Juzgo (I. II, tit. V, lib. IV) y el Fuero Real
(I. I, tit. II, lib. III) imponian a la mujer que contraia se-
gundas nupcias la obligaci6n de reservar finicamente las arras
que su primer marido le hubiese dado, a favor de los hijos y
nietos, el primero, y solamente de los hijos, el segundo. La ley
de Partida (XXVII, tit. XIII, Partida V) comprendi6 entire
los bienes reservables, a mas de las arras, "las donaciones que
el marido finado le oviere dado".-La ley XV de Toro ampli6
el concept y sujet6 a reserve "la propiedad de lo que ovieren
" (las mujeres) del primer marido, o heredaren de los hijos
"del primer matrimonio".
Con arreglo a las tres primeras leyes no era dudosa la cla-
se de bienes sujetos a reserve, pues bien claro se dice que
tienen este caricter las arras y las donaciones. Sin embar-
go, conforme a la legislaci6n antigua se hacia difieil determi-
nar lo que quiso expresar el legislator de Partidas eon la pa-
labra donaci6n.
Los autores primero, y despubs la jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo, estimaron que en esta palabra se comprendi6
ro s6lo las donaciones, de eualquier elase que fueran, sino tam-
bin todo lo que el c6nyuge adquiera del otro por cualquier ti-
tulo luerativo. (*)

(*) Pacheco limita esta obligaci6n a las donaciones propter nupeias.











46 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


La promulgaci6n de la ley de Toro sujetando a reserve
todo lo que se heredase del primer marido o de los hijos del pri-
mer matrimonio, trajo al dereeho dos opinions completamen-
te opuestas. La primer sostenia que no todo lo que el padre
o madre heredasen de los hijos del primer matrimonio estaba
sujeto a reserve, sino inicamente las arras y las donaciones;
y la segunda, que esta obligaei6n pesaba sobre todo lo que here-
dase el c6nyuge de uno de sus hijos habido en su primer ma-
Ijrimonio. Sobre estas dos interpretaciones diseurren exten-
samente los autores que de las reserves se han ocupado, y no
soy el lamado a resumir estas discusiones, por no interesar
al objeto que persigo. Para mi es indudable que todo lo que
heredaba la viuda de su marido y de sus hijos estaba sujeto a
reserve, cualquiera que fuera el titulo en cuya virtud se veri-
ficaba la adquisici6n. La mejor prueba que puedo aducir en
apoyo de esta opinion consiste en la sentencia del Tribunal
Supremo de Espafia de 26 de octubre de 1858. Nadie igno-
ra que los bienes que fueron de mayorazgo, hoy desvinculados,
son de naturaleza reservable: asi lo ha declarado la senten-
cia que acabo de citar. En virtud de qu6 precepto ha decla-
rado el Supremo espafiol que son reservables dichos bienes?
No seri seguramente fundandose en las leyes del Fuero Juz-
go, Fuero Real y Partidas, porque Astas no hablan nada mis
que de arras y donaciones. Para hacer esa declaraoi6n se
ha fundado ese Tribunal en la ley XV de Toro, comprendien-
do dichos bienes dentro de las palabras generals que la misma
emplea.
Las diversas opinions que sobre esta material existian, de-
bidas a la obscuridad de las leyes, y la jurisprudeneia a veees
contradictoria, reclamaban una reform, para que no quedaran
al arbitrio de los Tribunales materials que debian estar regula-
das por leyes claras y precisas.
2.-La promulgaci6n del C6digo Civil ha venido a resolver
alunas de estas cuestiones. Segdn 61, son rehervables loa
bienes adquiridos por testamento, por sucesi6n intestada, do-
naei6n u otro cualquier titulo lucrative, los adquiridos por el
viudo o viuda de eualquiera de los hijos de su primer matrimo-
nio o de los parientes del difunto por consideraci6n a 6ste.
Exceptianse de las reserves por disposici6n express de la
ley, los gananeiales y las cosas dadas o dejadas por los hijos










LA PROSA EN CUBA


a su padre o a su madre, sabiendo que estaba segunda vez
casado.
El precepto del C6digo civil es claro y determine la clase
de bienes que deben reservarsa. El articulo 968 expresa que
el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estari obli-
gado a reservar a los hijos y descendientes del primero la pro-
piedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto
consorte por testament, por sucesidn intestada, donaci6n u otro
cuaquier tituto lucrative. La frase todos que emplea este
precepto excusa la interpretaci6n o aclaraci6n qua pudiera ha-
cerse del mismo respect al carActer de reservables que tienen
los bienes adquiridos por testamento. No sucede otro tanto con
las palabras por sucesi6n intestada que se emplean en el mismo;
&stas necesitan algin comentario.
El articulo a que me vengo refiriendo estableee la siguiente
regla: el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estara
obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero la
propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su di-
funto consorte por sucesi6n inteotada. Es possible, dentro de
los principios que rigen la sueesi6n sin testamento, que suceda
el caso que prev6 el C6digo?
En la sucesi6n intestada nadie ignora que la ley es la que
determine el orden por el cual heredan las personas que tienen
dereeho a esa sucesi6n. Nadie tampoco ignora que son llama-
dos primeramente a la herencia los hijos legitimos y sus des-
cendientes, segun establecen los articulos 930 y siguientes del
C6digo. Igualmente todo el mundo sabe que a falta de hijos
y descendientes legitimos del difunto, le heredan sus ascen-
dientes, en la forma establecida en los articulos 935 y siguien-
tes. A falta de deseendientes y ascendientes legitimos, suce-
den al difunto en el todo de la herencia los hijos naturales l-
galmente reconocidos y los legitimados por concesi6n real y
en defecto de estos heredan los parientes colaterales y los e6n-
yuges por el orden que estableeen los articulos 947 y siguientes.
El C6digo, como se ve, no llama a todas estas personas a la
vez, es deeir, no tienen ellas derecho a participar todas jun-
tas de la herencia, sino que unas excluyen a las otras. Asi
los hijos excluyen a sus descendientes en la hereneia de sus
padres; los descendientes excluyen a los ascendientes, 4stos a los
hijos naturales reconocidos y legitimados, y estos a los colatera-
les y c6nyuges. Parece que no puede darse, pues, el caso de










48 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


que concurran en una herencia, por ejemplo, hijos legitimo's y
c6nyuge, porque existiendo aquellos, 6ste no tiene ningin de-
recho a suceder. A primer vista, y en tesis general, esto es
axiomAtico. ~C6mo es possible, pues, que se suponga la con-
currencia de hijos y c6nyuges en el articulo 968? Cuando el
viudo o viuda haya contraido matrimonio, teniendo hijos del
primero, 6stos habrin adquirido todos, pero absolutamente to-
dos los bienes que constituyan la herencia de su padre o madre
difunto.
En la sucesi6n el viudo o viuda es heredero forzoso inica-
mente en la forma y media que establecen los articulos 834,
835, 836 y 837; es deeir, que percibe tan s6lo una cuota en
usufructo igual a la que por legitima correspond a cada uno
de los hijos o descendientes no mejorados.
Esta cuota en usufructo, fnica porci6n que percibe de la
herencia el viudo o viuda por ministerio de la ley, no puede es-
tar comprendida entire los bienes adquiridos por swcesi6n in-
testada a que se refiere el citado articulo 968, por las siguien-
tes razones. Correspondi6ndole al viudo o viuda en usufruc-
to esa cuota, es evidence que alguien tiene la nuda propiedad
de la misma; el articulo 834 dice, con toda claridad, que el
hijo o descendiente conserve la nuda propiedad hasta que por
falleoimiento del c6nyuge superstite se consolide en 61 el do-
minio. Despu6s de esta declaraci6n, ~cabe suponer que la por-
ci6n vidual tenga el carfcter de reservable en virtud de lo que
dispone el articulo 968? Seguramente no, porque con reser-
va o sin ella la propiedad de la cuota usufructuaria del viudo
corresponde al hijo.
Este argument por si s61o basta para probar que las pala-
bras por satcesikn intestada que vengo comentando no pueden
en manera alguna referirse a la legitima vidual.
Fuera de esta, el viudo no recibe mas bienes por sucesi6n
intestada que la mitad de gananciales que pudiera correspon-
derle en la sociedad conyugal; pero esta mitad esta expresa-
mente exeluida de la reserve por el precepto acabado de ci-
tar. Las aportaciones matrimoniales y lo que se le adjudique
para pago de deudas, tampoco puede ser considerado como
bienes reservables, porque lo primero no lo adquiere del difun-
to, por ser suyo, y lo segundo por razones faciles de compren-
der. Los bienes dotales y parafernales que pertenezean al bi-
nubo tampoeo tienen el character de reservables, porque esos










LA PROSA EN CUBA


bienes son de la propiedad de 6ste y no los ha reeibido del
primer marido o de sus hijos por sueesi6n intestada, pues en
tal caso seria o por donaci6n u otro cualquier titulo luerativo
o por consideraci6n a su primer marido.
Morell (*) sostiene que el easo que studio tiene que ser
rarisimo, pero possible, "ya porque el hijo o hijos repudian
la herencia, ya por ser indignos o incapaces de suceder con re-
laci6n al c6nyuge premuerto". Yo estimo que no es possible que
exist la obligaci6n de reservar en estos dos iltimos easos.
El que ha sido declarado indigno o incapaz, no puede adquirir
los bienes reservables. Necesito deeir que la reserve es la
misma sucesi6n? El que no puede adquirir por herencia, no
puede tampoco adquirir bienes reservables. Si el hijo ha sido
declarado indigno o incapaz, sueederAn en la hereneia los de-
mns herederos, en la forma y orden que fija el C6digo.
Tan s61o en un easo puede existir la obligaci6n de reservar;
cuando el hijo no haya aceptado la herencia y el viudo entire
en posesi6n de ella por no existir parientes de grado mis pr6xi-
mo. Entonces los bienes adquiridos por el c6nyuge sobrevi-
viente, por sucesi6n intestada, seran reservables a favor de
los hijos del primer matrimonio, si es que 6stos al repudiar la
herencia no renuneiaron tambien a dichos bienes.
La no aceptaci6n de la herencia no puede compararse al
easo de indignidad o incapacidad, porque 6stas imposibilitan
para adquirir los bienes, cualquiera que fuese la naturaleza
de ellos. La repudiaci6n de la hereneia es, por el contrario,
un acto que depend exclusivamente de la voluntad del here-
dero, que bien puede excluir de ella los bienes reservables.
De modo, pues, que el c6nyuge viudo iinieamente puede su-
ceder abintestato al premuerto, habiendo dejado 6ste hijos,
cuando estos repudien la herencia, sin renunciar a los bienes
reservables. Toda renuncia hecha en t6rminos generals, debe
extenderse tambien a esta elase de bienes.
3.-Antes de regir el C6digo Civil discutian los autores so-
bre el verdadero significado ae la palabra donaci6n, determi-
nando sus elases y las que estaban sujetas a reserve. La ver-
dad es que la mayor parte de los tratadistas deelaraban re-
servables todas las donaciones, sin hacer distinciones de
ninguna especie, declarando ademas que el texto de la ley al-

(*) Morell: Estudloi sobre el CMdigo CiviL PAg. 262.











50 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


fonsina, primer que us6 esta palabra, comprendia todos los
bienes que por titulo lucrative hubiese recibido la mujer de su
marido. Pacheco, (1) comentando la ley de Partidas, afirma
que esta impone a la mujer finicamente la reserve de las do-
naciones propter nupcias; pero leida la ley se nota que no es
tan limitada como supuso el distinguido escritor, pues su texto
se refiere en general a las arras y donaciones sin hacer dis-
tinci6n.
Hoy el C6digo civil se express con la misma generalidad
que se express el C6digo de Partidas, y si refiri6ndose a 6ste
la inmensa mayoria de los escritores opinan que debian en-
tenderse comprendidos dentro de sus t6rminos no s6lo todas
las donaciones, sino tambi6n los bienes que por titulo lucrative
hubiese recibido la mujer de su marido, en este mismo sentido
se debe entender el precepto que establece el articulo 968. En
61 el legislator, para evitar dudas, sujet6 a reserve las dona-
eiones, y tal vez creyendo que esta palabra iba a original las
dudas que origin la ley alfonsina, agreg6: u otro cualquier ti-
tuWl lucrative. El articulo con esto queda claro y no necesi-
ta comentario.
4.-Con arreglo a la legislaci6n de Partidas era incuestio-
cable, a juicio de algunos autores, que los bienes heredados
por el padre o madre, en virtud de disposici6n testamentaria
de su hijo, estaban sujetos a reserve, en las dos terceras parties
que le correspondian por legitima. Desde la promulgaci6n de
las leyes de Toro afirmaban algunos que los padres estaban
igualmente obligados a reservar los bienes que heredaran por
testamento de los hijos del primer matrimonio sosteniendo
otros que dados los t6rminos generals de la ley XV de Toro
que sujet6 a reserve todo lo que la madre heredase de los hi-
jos del primer matrimonio, era de afirmarse que debian com-
prenderse todos los bienes adquiridos sin distinguir entire he-
rencias testadas e intestadas.
Un distinguido escritor (2) sostenia, sin embargo, que los
bienes del hijo estaban sujetos a reserve si el padre binubo
sucedia en ellos abintestato; pero si habia sucedido por testa-
mento, s61o eran reservables los dos tercios que le corres-

(1) Pacheco: Comentario hist6rico, critico y juridico a las leyes de
Toro. Tomo I. PAg. 220.
(2) Rivera: Examen sobre various puntos de Derecho. Revista de
legislaci6n y jurisprudencia. Tomo 38. Pag. 243.











LA PBOSA EN CUBA


pondian como legitima. En el primer caso se hacia la siguien-
te excepei6n: si los bienes heredados abintestato procedian del
peculio adventicio, esto es, heredados o donados por conside-
raci6n a la madre. Esta opinion se fund en la naturaleza de
esta clase de bienes y en lo dispuesto en las leyes de los Fueros
Juzgo y Real, C6digo de las Partidas y Novisima Recopilaci6n
que sujetaban inicamente a reserve los bienes procedentes de
las arras y donaciones que el marido difunto le hubiese dado.
"Por igual raz6n, dice el escritor citado, el padre no debe re-
servar los bienes del peculio profecticio, esto es, lo adquirido
por derivaci6n del mismo, o en consideraci6n al propio padre,
en los casos en que no lo esta la madre a reservar los bienes
del peculio adventicio; cuya reciprocidad se fund en estas
palabras de la ley:... "de manera que lo establecido en este
easo acerca de las mujeres que casaren segunda vez, haya lu-
gar en los varones que pasaren a segundo o tercer matrimo-
nio." (*)
Las dudas que originaba esta legislaci6n requerian que se die-
taran preceptos elaros que vinieran a disiparlas. La promul-
gaci6n del C6digo Civil las resolvi6, declarando-art. 969--que
la viuda o viudo que pase a segundo matrimonio estart obliga-
do a reservar a los hijos y descendientes del primero la propie-
dad de los bienes que haya adquirido de cualquiera de los hi-
jos habidos en las primeras bodas por testamento, por sucesi6n
intestada, donaci6n u otro cualquier titulo lucrative. En este
articulo se transcribe casi al pie de la letra el 801 del Proyec-
to de C6digo del 1851. En l1 no se distingue la clase de bie-
nes adquiridos de los hijos, pues dadas las interpretaciones
que de las leyes existian antes de la promulgaci6n del C6digo
civil y los terminos generals del articulo 969, autorizan para
comprender ambos peculios dentro de las palabras de la ley,
que no hacen distinei6n de ninguna especie.
5.-El articulo 969 del C6digo sujeta tambi6n a reserve los
bienes que el viudo o viuda "haya habido de los parientes del
difunto por consideraci6n a 6ste". El precepto del C6digo
obedece a terminar, sin duda alguna, las discusiones que soste-
nian los tratadistas interpretando las leyes de Toro.
Habia quien sostenia que estas estableeian la reserve fun-
dindose en que segiin los textos del derecho romano y la doc-

(*) Ley XV de Toro.











52 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


trina de los doctors alli citados, todas las cosas donadas a la
mujer por los consanguineos del marido, se suponian donadas
por contemplaci6n a 6ste, y en caso de duda, cuando asi podia
colegirse de la naturaleza de las cosas, donadas por el mismo
marido; y que segin los propios textos si la mujer reeibia do-
naci6n propter nupcias de un tercero por consideraci6n al ma-
rido, estaba obligada a reservarla a sus hijos, como si procedie-
ran del propio marido; sacndose como consecuencia en este
liltimo caso la obligaci6n de reservar las cosas donadas por los
parientes en contemplaci6n del c6nyuge difunto.
Sin embargo esta opinion no tenia en las leyes anteriores
al C6digo civil fundamento legal, pues no existia disposici6n
alguna en que pudiera apoyarse. La ley XV de Toro, que
regul6 la material de reserve, se referia finicamente a los bienes
que el viudo adquiria en la sucesi6n del c6nyuge premuerto o
de un hijo fallecido abintestato, raz6n por la cual no cabia
ampliar la disposici6n legal para comprender dentro de ella
casos que finicamente con una interpretaci6n latisima podian
comprenderse.
El vigente C6digo disipa la duda, si bien no muy conforme
con la naturaleza de la reserve que, por su caricter penal, de-
bi6 reducirse a los menores casos posibles.
Dice Morell (*) que en las frases haya habido que usa el
C6digo se debe ver una repetici6n de lo anteriormente dispues-
to en el mismo C6digo, y agrega: "No es todo lo adquirido de
los parientes, sino s6lo lo que se adquiera por titulo lucrative,
y precisamente por consideraci6n al difunto". El articulo
969 determine que son reservables los bienes que el viudo o
viuda haya habido de los parientes del difunto por contempla-
ci6n a este, por los titulos expresados en el articulo 968, es
deeir: por testamento, por sucesi6n intestada donaci6n u otro
cualquier titulo lucrative. Esta es la interpretaci6n que debe
darse a los preceptos citados, sin que quepa hacer la restric-
ei6n que hace el escritor que acabo de mencionar. El viudo o
viuda puede recibir por testamento de los parientes del difun-
to bienes que indudablemente tendrAn el carActer de reser-
vables, si de la eliusula testamentaria se deduce con claridad
que dichos bienes se le dejan por contemplaci6n a su e6nyuge
difunto. El caso no tiene nada de impossible.

(*) Op. cit. PAg. 268.










LA PROSA EN CUBA


Varia la interpretae6n tratindose de sucesi6n intestada.
Ya aqui es impossible que el viudo o viuda reciba esos bienes
en las condiciones expuestas, porque si 61 es llamado a la su-
cesi6n intestada de ese pariente-suponiendo que este tam-
bien lo sea del viudo o viuda-no heredaria por contemplaci6n
al c6nyuge difunto, sino por ministerio de la ley. El caso
me parece claro y no necesita explicaci6n alguna. De modo
que la opinion de Morrell no es exacta en cuanto parece ex-
cluir de la reserve los bienes adquiridos por testamento de
los parientes del c6nyuge difunto.
Ahora bien, se pregunta: ga que clase de parientes se re-
fiere el C6digo? Morrell sostiene (*) que la ley tal vez quiso
referirse a los comprendidos dentro del cuarto grado, y otros
escritores los comprenden a todos, cualquiera que sea su gra-
do. Como la ley en este caso no establece una norma o regla
en qu6 fundarse, hay que proceder segun el criterio de cada
cual, mientras la jurisprudeneia no fije o determine el grado
de parentesco. Yo estimo que regulandose esta material por
los principios que informan la sucesi6n, a 61 se deben aten-
der, y por consiguiente, fijar el grado en aquel en que termi-
na el derecho a suceder. Admitiendo esta doctrine, siquiera
se procede con algin fundamento, porque las demas no tienen
mas base que la opinion particular del escritor que las sos-
tiene.
6.--sTiene obligaci6n el viudo o viuda de reservar a fa-
vor de los hijos o descendientes del primer matrimonio los bie-
nes que hubiese adquirido de los nietos de ese mismo matri-
monio ? Muy encontradas son las opinions que se sustentan so-
bre este particular, y he de plantearlas con alguna extension,
por ser hoy, rigiendo el C6digo, un punto que no esta adn re-
suelto.
La mayoria de los escritores anteriores al C6digo vigente
sostenian la afirmativa fundandose en el derecho romano que
consideraban en este punto como supletorio de la legislaci6n
espafiola. La obligaci6n de reservar, decian, nace en virtud
del deseo de evitar que los bienes de una familiar pasen a otra,
cuya raz6n subsiste habiendo nietos. Sujetando la ley a re-
serva los bienes adquiridos de los hijos del primer matrimonio,
ipor qua, se decia, no ban de comprenderse tambien los ad-

(*) Op. cit. loc. cit.










54 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


quiridos de los nietos? & Qu6 raz6n legal hay para no admitir
esta doctrine? Un distinguido escritor afirmaba que fundin-
dose las reserves en el mismo m4todo de suceder, se habian es-
tablecido con el eseneial objeto de garantir los derechos de los
hijos contra los peligros de las segundas bodas de los padres,
euyos peligros podian existir, y debian precaverse, lo mismo en
favor de los hijos que de los nietos, por no existir raz6n alguna
en favor de los primeros, que no sea perfectamente aplicable
a los segundos. Esta opinion generalmente aceptada por casi
todos los tratadistas, fu6 contradicha por el Tribunal Supremo
de Espafia en la sentencia de 11 de marzo de 1861, que copia-
da dice asi: "Considerando que si bien es cierto que bajo la
denominaci6n de hijos se comprenden en el derecho los nietos
y demas descendientes en linea recta, esto no puede tener lu-
gar cuando se trata de interpretaci6n de leyes que tienen un
objeto especial, como sucede con la ley XII, tit. IV, lib. X de la
Novisima Recopilaci6n; y much menos si se atiende a que en to-
das las de Toro, a que 6sa pertenece, se haee menci6n express
de los nietos o descendientes cuando se quieren extender a ellos
las disposiciones relatives a los hijos; y considerando, por dl-
timo, y aparte de las observaciones expuestas, que limitada en
dicha ley a favor de los hijos la obligaci6n de reservar los bie-
nes que los padres hereden de alguno de ellos, el tribunal sen-
tenciador, dejando de extenderla a los abuelos respect de los
nietos, no ha infringido la ley de Toro citada".
Esta sentencia ha mereeido, por parte de algunos autores,
censuras por estimar que se apartaba del espiritu que infor-
maba la legislaci6n sobre reserves. Para que se puedan apre-
ciar las razones en que se fundan esas censuras, me parece con-
veniente transcribir a continuaci6n lo escrito por Rivera (*)
por ser la opinion que ha servido de fundamento o guia a
todos los demis escritores que han participado de la misma.
"No obstante el respeto que me inspiran las doctrinas susten-
tadas por el primer Tribunal de la Naei6n, dice el meneio-
nado escritor, voy a exponer algunas observaciones, en demos-
traci6n de mis opinions oontrarias. Acerca del primer con-
siderando entiendo ser inexacto que la ley XV de Toro fuese
la primer en disponer la reserve de los bienes que loi padres
heredasen de sus hijos, pues segin ya dejo demostrado el tex-

(*) Op. cit. PAg. 239.










LA PROSA EN CUBA


to clarisimo de dicha ley convene que no se propuso aumentar
los cases de reservaei6n, ni dispuso por vez primera la reserve
de los bienes que los padres heredasen de sus hjios, sino que
se limit a declarar igual la condici6n del padre y de la madre
que contraen segundas nupeias, para todos los efectos de la
reservaci6n de bienes: "de manera (asi redondea su pensa-
miento la ley eitada), que lo establecido en este caso sobre las
mujeres que casaren segunda vez, haya lugar en los varones que
pasaren a segundo matrimonio. Y esta inexaetitud es tras-
cundentalisima, pues del analisis hist6rico que hice acerca
del origen de la jurisprudencia sobre reserve de bienes vigen-
te en Castilla a fines del siglo XV, se convenee que, a la sa-
z6n de publicarse la ley XV de Toro, la costumbre habia dado
fuerza de ley' a las disposiciones del C6digo romano sobre este
asunto; deduciBndose de esta demostraci6n, que tanto acerca
del punto referente a si la obligaci6n de reservar es o no ex-
tensiva a los abuelos, cuanto en los demis no previstos por la
legislaci6n patria, los jurisconsultos y los tribunales deben
acudir a la legislaci6n romana, y oonsiderarla, respect a la
instituci6n que examinamos, como un cuerpo supletorio del
derecho patrio. Ahora bien: es asi que, segin dejo tambi6n
demostrado, el dereeho romano impuso la obligaci6n de reser-
var, no s6lo a los padres, sino tambien a los abuelos y demis
ascendientes segunda vez casados; luego entire nosotros de-
be observarse como ley esta misma prescripei6n, que ademis
tiene en su favor respetabilisimas autoridades citadas al prin-
cipio de este pirrafo (*). Ante la fuerza de este argument
ceden los consignados en los considerandos, pues las interpre-
taeiones son licitas en casos dudosos, y en el present no puede
existir, aceptado el supuesto para mi y otros incuestionables, de
tener autoridad de ley entire nosotros la legislaci6n roman
sobre reserves en lo que no est6 implicita o explicitamente re-
formada. Por otra parte, el examen de esos dos consideran-
dos nos alejaria del objeto de este trabajo, double motive porque
concluyo este punto recomendando la convenieneia de huir de
las opinions singulares, tan propensas a la arbitrariedad; y
como en material de reservaci6n de bienes eareeemos de legisla-
ci6n propia, s61o nos queda el reeurso de aeudir al C6digo ro-
mano, de donde tomaron nuestros predecesores, no s6lo el pen-

(*) Se reflere a Gregorio L6pez, Tello Fern5ndez y Ferrero.










56 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


samiento, sino tambien los pormenores que le perfeccionan y
complementan '.
En los mismos arguments se fund otro escritor para sos-
tener la misma opinion. Voy tambien a transcribir el pirra-
fo mAs important de su trabajo: "Reconocemos lealmente,
describe, que no se puede deeir que era contraria a la ley la doc-
trina que limit esa obligaci6n a los padres; tenia en su abo-
no el texto, las palabras de las leyes 26, tit. 13 de la Partida
5a. y 15 de Toro, que s6lo se refieren a los padres y a los hi-
jos y no a los abuelos ni a los nietos esto es verdad; pero no
es menos cierto que es clara y terminante aquella obligaci6n
de reservar en los ascendientes, segiin el dereeho romano, que
nuestras leyes patrias nada habian dispuesto en este punto con-
creto como tampoco en otras muchas cuestiones que en mate-
ria de reserves han expuesto los comentaristas de aquellas le-
yes o han ocurrido en la practice, debido al silenoio de la ley,
y que esas cuestiones se resolvieron siempre siguiendo las pres-
cripeiones del derecho romano. Y no encontramos ninguna
raz6n filos6fica o legal que explique suficientemente por que
hemos de prescindir de ese derecho, fuente y origen de las
reserves, que copiaron en parte nuestras leyes, para resolver
un punto tan important como era y es la obligaci6n de re-
servar los abuelos y demis ascendientes, y se habia de sentar
y admitir como soluei6n una doctrine contraria abiertamente
a las leyes romanas, y que no podia tener-ni tiene, a nuestro
juicio-otro fundamento s6lido que el silencio de las layes pa-
trias" (*).
Excuso hacer constar que no estoy conforme con los anterio-
res razonamientos. Para mi, la sentencia del Tribunal Supre-
mo espafol que se censura esti ajustada en un todo a la
letra de las leyes que regulaban la material de reserves. La
ley alfonsina y la de Toro establecen las reserves inicamente a
favor de los hijos, sin mencionar para nada a sus descendientes.
Con bastante claridad decia la primer que las arras y dona-
ciones "fincan a sus fijos del primer marido", y la segunda
referiase tambi6n a los hijos, sin meneionar ni una ni otra,
los demis desoendientes para nada. Verdad es que el iulti-
mo de los escritores citados confiesa lealmente que de esta

(*) A. Charrin: Reserva de bienes con sujeci6n a la legislaci6n an-
terior y al vigente C6digo Civil. Revista de legislaci6n y jurisprudencia.
Tomo 84. Pag. 292.










LA PROSA EN CUBA


manera d6bense entender las leyes; pero siguiendo a Rivera,
sostiene luego que el silencio que guardian las leyes sobre los
mietos, obliga a buscar la soluci6n de este asunto en el dere-
cho romano; afirmaci6n que no es exacta, pues con toda elari-
dad sefiala o determine la persona a euyo favor se constitute
la reserve. Si las leyes coneretan esta obligaci6n finicamen-
te a los hijos, jpor que empefiarse en extenderla a otros pa-
rientes? lNo tienen las reserves un caracter restrictive, por
ser de naturaleza penal? jPor que querer extender su in-
terpretaci6n en vez de restringirla? Buscar la interpretaci6n
de las leyes en el dereeho romano, siempre me ha pareoido un
error. El derecho del pueblo rey pas6 con 61, como pasaron
tambien sus costumbres, sin que sea possible considerarlo sa-
grado e inmutable a pesar de los siglos transcurridos.
Para mi es indudable que la ley de Toro excluy6 a los nietos
y demis descendientes de las reserves. El que lea con aten-
ci6n las ochenta y tres leyes de Toro, lega a hacer esta afir-
maci6n. El legislator en ella distingui6 perfectamente los de-
rechos de los hijos que debian pasar a sus descendientes. Asi
se ve, por ejemplo en las leyes III, VI, IX, X, XII, XVIII,
XIX, XXII, XXIII, XXVI, XXVIII, XXIX, XXXI y otras
que mencionan expresamente a los hijos y descendientes, mien-
tras que en otras, no se dice nada respect a estos dltimos. Es-
ta menci6n en muchos casos y el silencio en otros de los deseen-
dientes no dice nadat No quiere decir, en este iltimo caso,
que se quiere prescindir de ellos? Esta interpretaei6n a mi
se me antoja indudable. No me detendr6 a examiner si la
legislaci6n romana era mis just y equitativa que la espafola:
asunto es 6ste que se aleja del objeto que persigo en estas li-
neas; pero sea lo que se quiera el hecho consiste en que la
ley llam6 expresamente a los hijos sin decir una sola palabra
de los demis descendientes, y en que este silencio no debe in-
terpretase en el sentido en que lo hacen los dos escritores ya
citados. No se debe buscar en las leyes el espiritu de las mis-
mas cuando su letra es terminante, a la que se debe cefir la
interpretaei6n en este easo. Cuando la ley es clara y de su
letra se desprende su sentido, huelga por complete cualquier
suposici6n o historic que se traiga para explicarla. El texto
de la ley no es, como decia Troplong, tan crudo, tan material,
tan desesperante que neoesite siempre una interpretaei6n dis-









58 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


tinta a su letra, porque se corre el peligro de legislar como ha
sueedido en el easo que trato.
Repito, pues, que estableciendo la ley iinicamente las re-
servas de los bienes adquiridos de los hijos, no se debe hacer
extensive a los de los nietos, so pretexto de que la ley no lo
prohibe y de que asi lo consign el derecho romano.
El argument no me convenee.
Siguiendo estas reglas de interpretaci6n, la duda, hoy, ri-
giendo el C6digo Civil, se present en las mismas condiciones
que se present en la legislaci6n de Toro: el articulo 969 no
menciona para nada a los nietos y si a los hijos. Pero aunque
se den estas mismas condiciones, creo que no habri quien se
atreva a sostener la doetrina sustentada por Rivera. En pri-
mer lugar, hoy no seria admisible aeudir al derecho romano pa-
ra interpreter un precepto del C6digo Civil. El artieulo 1976
derogando todos los cuerpos legales, usos y costumbres que
constituian el derecho civil comin asi en su concept de leyes
directamente obligatorias como en el derecho supletorio, re-
suelve esta cuesti6n.
Si se admitiera por un moment que la duda existe-cosa
de todo punto imposible-tendria el juez o tribunal que del
caso conociera que prescindir por complete de la legislaci6n
anterior al C6digo, en virtud del precepto que acabo de citar,
y recurrir a lo que ordena el articulo 69 del mismo, y en
este caso, gcuil seria la costumbre del lugar? El juez o tribu-
nal, sin duda alguna, se fijaria en la sentencia del Tribunal Su-
premo espaiiol que dejo citada, que seria para 61 un anteceden-
te important.
Pero no hay necesidad de recurrir a este extreme. La ley
no menciona a los nietos, 4 por qu6 se les ha de comprender
dfndole a las reserves earketer expansive, cuando su interpre-
tfci6n debe ser restrictive? Por otra parte, el C6digo, al esta-
blecer la reserve, habla de hijos y descendientes legitimos, y an
el articulo que me ocupa al fijar los bienes, s61o menciona los
adquiridos de los hijos inicamente. No creo possible, pues,
que esta palabra comprenda tambien a los nietos.
7.-Aunque el caso sera muy raro hoy, conviene hacer cons-
tar con brevedad, que la mitad reservable de un vinenlo que
adquiri6 un hijo y que por su muerte pas6 al padre o madre
si este contrae segundas nupcias, esta obligado a reservarla a
los hijos sobrevivientes del primer matrimonio.









LA PROSA EN CUBA 59

El mejor argument que puedo aducir en apoyo de esta
opinion es la senteneia del Tribunal Supremo de Espafia de
26 de octubre de 1858, dado que extenderme en consideracio-
nes sobre este punto para tratar de justificar dicha resoluci6n,
a nada prcitico conduciria, toda vez que el caso ocurriri po-
cas veces en el foro por no existir ya esta clase de bienes. La
senteneia citada dice asi: "Considerando que atendida la pro-
cedencia familiar de los bienes en cuesti6n, la reserve del abin-
testato de D. P. B., en favor de su hermana Do M. C., es
natural y conforme con el espiritu de las leyes que tienen por
reservables para los hijos del primer matrimonio lo que el
c6nyuge sobreviviente hubiere heredado por muerte intestada
de alguno de ellos, que a su vez los habia recibido de su padre
o madre... "
8.-El articulo 968 del C6digo Civil, despues de fijar los
blenes que el viudo o viuda debe reservar, declara que no esti
sujeta a esta condici6n la mitad de gananciales que le corres-
ponde por ministerio de la ley. jNecesitaba el legislator ha-
eer esta salvedad?
Para poder determinar el caracter de los bienes, en el ar-
ticulo citado, se fija el titulo por el cual se adquieren, de-
ciarando que estan sujetos a reserve todos aquellos que reciba
el viudo o viuda de su consorte por cualquier titulo lucrative.
SSe encuentra en estas condiciones la mitad de gananciales que
aquel recibe de este? En este punto existe uniformidad de cri-
terio entire todos los tratadistas.
Los bienes gananciales se adquieren en virtud de titulo
oneroso, porque ellos representan el trabajo o industrial de los
c6nyuges durante el tiempo que dur6 el matrimonio. A pri-
mera vista aparece, pues, que esta de mis la excepci6n esta-
blecida por la ley; pero la estimo oportuna, porque asi se evi-
tan interpretaciones y dudas. Ya la ley XIV de Toro se en-
carg6 de establecerla por primer vez en la legislaci6n es-
pafiola, haciendo constar que "el marido y la mujer, suelto
el matrimonio aunque casen segunda o tercera vez o mas,
puedan disponer libremente de los bienes multiplicados durante
.1 primero, segundo o tercer matrimonio, aunque haya habido
fijos de los tales matrimonios, o de alguno de ellos..., como
de los otros sus bienes propios que no hubiesen sido de ganan-
cia, sin ser obligados a reservar a los tales fijos propiedad ni
usufructo de los tales bienes", precepto que repiti6 mis tarde









EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


el articulo 800 del Proyecto de C6digo del afio 51 y que se en-
cuentra hoy establecido en el 968 del vigente.
Un escritor que he eitado varias veces en el curso de estas
lines (*) hace constar que esos bienes gananciales exceptua-
dos de la reserve, no se refieren a la parte que correspondien-
do al c6nyuge premuerto o sus herederos, puede hab6rsele le-
gado o donado al sobreviviente por los mismos. Para que se
de el caso supuesto, es necesario que los bienes los hereden los
hijos del primer matrimonio, que son los herederos a que se re-
fiere el citado escritor; porque faltando estos hijos no existen
las reserves: art. 971. De modo que el viudo o viuda recibirA
esos bienes de uno de sus hijos por testamento, por sucesi6n in-
testada, donaci6n o cualquier otro titulo lucrativo, caso que es-
tA previsto en el articulo 969 del C6digo.
Por otra part el precepto es claro. Para mi no puede exis-
tir duda respect a que los bienes gananciales exceptuados de
las reserves, son los adquiridos por el viudo o viuda del c6n-
yuge difunto: el pronombre su que emplea el articulo demues-
tra esto. Ademas, los bienes que adquiera de su hijo o del
e6nyuge premuerto, por mas que hayan oorrespondido a estos
en concept de gananciales, ya no tienen este carActer cuan-
do los recibe el viudo, porque entonces los adquirira por dona-
ci6n, legado o cualquier otro titulo nunca en concept de ga-
nanciales.
9.-Con notoria impropiedad coloca el C6digo civil (art.
969) entire los casos en que cesa la reserve "cuando se trate
de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su ma-
dre, sabiendo que estaban segunda vez casados." La lecture
de este precepto demuestra que en 61 se ha querido exceptuar
de esta obligaei6n las cosas dadas o dejadas en las condicio-
nes dichas. Esta excepci6n debi6 consignarse en articulo apar-
te, o en el 969 que se ocupa de los bienes adquiridos por el
viudo o viuda de los hijos de su primer matrimonio, por refe-
rirse ambos a una misma idea.
Cuando se dejan bienes sabiendo que el viudo esta segun-
da vez casado, no puede cesar la obligacin de reservar como se
dice en el articulo 970, porque esa obligaei6n no ha nacido ain,
y no es possible que cese sin haber empezado. Por esto creo que

(*) Morell: op. cit. PAg. 261.











LA PROSA EN CUBA


son impropias las palabras del C6digo, pues envuelven un
concept distinto del que se le quiso dar.
Afirmado esto, me parece oportuna la doctrine, porque el
hecho de que los hijos dejen bienes a su padre o madre sabien-
do que estaba segunda vez casados, da a entender el deseo de
eximirlos de esta obligaci6n. Debe constar, sin embargo, de
una manera indubitada, que los hijos tenian pleno conocimien-
to de esas aegundas bodas, porque toda duda sobre este particu-
lar debe resolverse a favor de la reserve.
Si el hijo, por ejemplo, hizo testamento antes de contraer
su padre o madre segundas nupcias, y muri6 sin reformer ese
testamento, son o no reservables los bienes dejados al padre
o madre? Aqui se debe fijar la atenei6n en el siguiente he-
cho: ssabia o no el hijo al morir que su padre o madre ha-
bia contraido nuevas bodas? En caso afirmativo, los bienes
no son reservables; porque al no reformer el testamento el hi-
jo, tal parece que fu6 su deseo excluir de la reserve esos bienes.
Claro esta que el precepto legal se refiere a las cosas dadas
o dejadas por el hijo; es decir, los bienes adquiridos por el pa-
dre o madre por voluntad express de este; pero no los que re-
eiban por ministerio de la ley, porque 4stos si estan sujetos a
reserve.










































m9Rilno FRI9mBURO Y m9CHRfDO
(1870)

Nacid, en Puerto Principe, ahora Camagiiey,
el 30 de noviembre de 1870.

E SCRITOR, orador y jurisconsulto, es un verdadero re-
presentativo de las letras cubanas. Ha publieado va-
rios libros de critical literaria, de Derecho y de caracter
didactico, ademas de haber pronunciado discursos y conferencias
que le han dado s6lida reputaci6n de pensador, diserto y escri-
tor castizo en Cuba, Espafia y otros paises de nuestra lengua.
Como literate ha aportado a las letras de Cuba su sagacidad












EVOLUCI6N DE LA CULTUXA CUBANA


peculiar y una magistral aptitud de critic. Sus trabajos juri-
dicos son muy apreciados en Cuba y fuera de ella.
VWase su copiosa e interesante

BIBLIOGRAFIA
Origen, desarrollo y decadencia de la tragedia griega.-Un opfsculo.-Za-
ragoza, 1890 (agotada).
Estudio de las causes que determinan, modifican y extinguen la capacidad
civil.-Un vol. de XXI + 465 piginas en 49.-Madrid, 1894.-Pre-
miada con medalla de oro por el Circulo de Abogados de la Habana,
en el eertamen de 1893 (agotada).
Personalidad literaria de dofia Gertrudis G6mez de Avellaneda: conferen-
eias pronunciadas en el Ateneo de Madrid. Un vol. de 285 piginas,
en 8o. Madrid, 1898 (agotada).
f npresiones y juicios.-Un vol. de XVIII + 337 piginas, en 89.-Ha-
bana 1901 (agotada).
Mondgrafos oratorios.-Un vol. en 49, de 339 paginas.-Madrid 1906
(agotada).
Literature critica.-Un vol. en 89 de 278 paginas.--Paris, 1909 (agotada).
Arte de bien rivir.-Un vol. en 89 menor, de 188 piginas.-Habana, 1915
(agotada).
Proyecto de laudo o voto particular dictado en el arbitraje international
promovido por la reclamacidn Je un sbildito espaflol.-Un opficulo.-
Madrid, 1915 (agotada).
Doctrinas juridicas.-Un vol. en 89 mayor, de 498 paginas.-Habana, 1916
(agotada).
Bases para el e6digo civil cubano.-Un vol. en 89 menor, de 208 piginas.
Habana, 1916.
Discursos, con pr61ogo de don Jose Maria Chaefn y Calvo (Biblioteea del
Bepertorio Americano).-Un vol. en 16o menor, de 67 paginas.-an
Jos6 de Costa Rica, A. C., 1922 (agotada).
Filosoffa del derecho, tomo I.-Un vol. en 44 mayor, de 522 paginas.-
Nueva York, 1924.
La vida noble (conferencia).
Los valores humans (conferencia).
El derecho natural (conferencia).
Janua pacis (conferencia).
Los ministros de la ley (conferencia).
Leyes de biologia national (confereneia).
El Doctor Angelico (discurso).
Instituciones y principios fundamentales (diseurso).
El cristianismo y la economla social (discurso).
La reform econ6mica (diseurso).
La reform political y el fracaso de la demooracia (discurso).
La divina palabra (discarso de ingreso en la Academia Nacional de Artes
y Letras).
Discursos C(vicos.--Un vol de 307 p&ginas. Habana, 1927.















FILOSOFII DEL DERECHO
(Fragmento del Capltulo I de la secci6n curta )





I

ELEMENTS BI6GENOS DEL DERECHO

Aunque en el rigor del concept parece que la vida no se
refiere sino a los series orginicos de los reinos vegetal y ani-
mal, es ya uso autorizado en el lenguaje de las ciencias his-
t6ricas y filos6ficas emplear esa palabra para significar la exis-
tencia de products del orden psiquico y del orden social, cons-
tituidos orgAnicamente. Asi se habla de la vida de los idio-
mas y de la vida del arte. Con relaci6n al derecho los auto-
res modernos han difundido y easi vulgarizado la aplicaci6n,
y es ya corriente hablar de una biologia juridica.
Hay en ello algo mas que un simple tropo, porque esas cons-
trucciones psiquicas no existen s61o como series de raz6n, sim-
ples entelequias inm6viles, sino a la manera de los organis-
mos naturales, funcionando con cierta fisiologia, o normal o
patol6gica, segfn el estado de salud o enfermedad en que so
encuentren. Y si bien no nacen ni se desarrollan sino por el es-
piritu del hombre, que les infunde su soplo vital y les comuni-
ca su poder de actividad en el comercio de la civilizaci6n, el
curso de su existir se manifiesta con los caracteres de una ver-
dadera armonia biol6gica, que respect del derecho es todavia
mas patente, puesto que 61 es forma de la humana vida y la
vida social es su fondo.
Licito es, pues, llamar bi6genos, productores de vida, a los
elements que determinan el derecho como organismo hist6-
rico que aparece y se desenvuelve Qn el tiempo y en el espacio.
Dichos elements, correspondientes a los que forman la naitura-
leza humana, son de tres classes: fisicos, psiquicos y psicofisicos.
1. ELEMENTOS PfsIcos.-Parte del ser human es su cuer-
po, organismo fisico sujeto a las influencias del medio ambiente










66 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


donde nace y vive, y esos influjos mesol6gicos repercuten en
el alma al cuerpo unida, formando el temperament y el ea-
rdcter del individuo y de las razas.
La civilizaci6n que se elabora por el hombre en cada por-
ci6n de la tierra no se forma sino bajo la presi6n de esos ele-
mentos que la condicionan indeleblemente. El derecho, como
el arte, como la industrial, como todo fruto de la actividad hu-
mana, se debe en much part a la acci6n de esos elements
con que la naturaleza conforma especificamente la genirica
vida de los hombres.
1) El Clinma.-HAbitos, pasiones y caracteres son diversos
segfin los various climas, en raz6n direct de la diversidad de
los temperamentos.
La mayor actividad de la circulaci6n de la sangre en los
paises frios cria fibras, tejidos y miembros robustos; la reac-
ci6n contra la sensaci6n penosa de la baja temperature de-
termina la afici6n al ejercicio corporal; el coraz6n puede mis;
las funciones digestivas se realizan fAcilmente. Efectos positi-
vos de ese vigor fisiol6gico son la confianza en si mismo, el
valor personal, la conciencia de la propia seguridad, poca vi-
veza imaginative y much voluntad, ninguna delicadeza ner-
viosa y much energia muscular, menos sensibilidad que re-
flexi6n.
Causas opuestas produce efectos contrarios en los paises
cAlidos: la sangre corre perezosa; la digesti6n es lenta; fibras,
tejidos y celulas son debiles; los miembros laxos; el movimien-
to corporal no es placentero. Sobra la vivacidad y escasea el
cAlculo; se imagine much y se razona poco; las pasiones son
mas imperiosas y las virtudes mas dificiles.
Montesquieu achaca a la influencia del clima la severidad
de las leyes japonesas: ces lois, qui sur cinq chefs de famille en
itablissent un comme magistrate sur les quatre autres, qui, pour
un seul crime, punissent tout une famille ou tout un quar-
tier, qui ne troevent point d'innocents 14 o4 peut y avoir un
coupable, sont faites pour que tous les homimes se mifient les
uns des autres, pour que chacun recherche la conduite de
chacun, et qu'il en soit l'inspecteur, le t6moin et le juge. Al
clima atribuye la dulzura de las leyes indias, que no se ejecutan
rigurosamente, como si los legisladores hubieran pensado que
chaque citoyen devait se reposer sur le bon nature des autres.










LA PROSA EN CUBA


Y, lleno de entusiasmo, exelama: hereux climate, qui faith naitre
la candeur de mours, et produit la douceur des lois (159).
Salvas las exageraeiones que la recta critical ha notado en
la famosa obra de Montesquieu, su prolijo studio del clima
en relaci6n con el derecho atesora preciosas ensefianzas. La
idea general de su doetrina se hall en estas palabras: 8'il est
vrai que le curactire de l'esprit et les passions de caur soient
extremement different dans las divers climats, les dais doivent
itre relatives 4 la difference de ces caracteres (160).
Y, ciertamente, no seria media de justicia el derecho, si
naturalmente no se adecuara a las modificaciones que en el ser
human y en su vida determine la influencia climaterica.
2) El Territorio.-El espacio en que cada grupo human
habitat es causa asimismo de especialidades en la producei6n
del derecho. La configuraci6n del territorio, su sistema oro-
grAfico, sus planicies y montafias, su hidrografia, su fertilidad
o esterilidad, su abundancia o escasez forestal, su fauna y su
flora, sus yacimientos minerales, la disposici6n de sus costas,
todo lo que de un modo u otro facility o dificulta la produc-
ci6n de los medios de subsistencia y la difusi6n y cireulaci6n
de la riqueza, original instituciones y reglas juridicas caracte-
risticas.
Influencia tal no se limit al orden econ6mico, como pudie-
ra parecer por lo dieho, sino quw transciende a todo el orden ju-
ridieo, al trav6s de los habitos, usos y costumbres que los in-
dieados accidents geogrificos determinan en la poblaci6n.
Son condiciones mesol6gicas que obran sobre el espiritu, con-
tribuyendo a modelar el character de los hombres que bajo ellas
viven, y marcando asi, con sus genuinos rasgos fisiogn6micos,
todas las esferas de la cultural, el dereeho entire ellas.
2. ELEMENTOS PsIQuIcos.-Es el espiritu human el fac-
tor primero en la generaci6n del dereeho hist6rico. Influido por
los otros elements cobi6genos, su actividad es la que. recogien-
do y concentrando las fecundaciones de aquillos, labra el de-
recho. Es como la matriz donde los variados g6rmenes seminales
se depositan, para alli tomar cuerpo y form y de alli salir a
la Inz transformados, despu6s de trabajosa embriogenia, en re-
gla Juridica.

(159) De I'esprit kee Ioi, 1, XV1.
(160) Lo. eit.










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


Ese trabajo se efectfia por various procedimientos, que a con-
tinuaci6n se examinan.
1) La Inventiva.-He aqui la generaci6n normal, perfect,
saludable. Es la originalidad juridica, el poder mental, inven-
tando, descubriendo, la formula que cuadra a la necesidad pre-
sente y sentida. Cara a ella, el genio espontineo del pueblo o
el genio erudito del jurisconsulto trabaja, se esfuerza, y pro-
yectando su potente luz entire las sombras de lo ignoto, da al
fin con la clave que ha de franquear la puerta de la armonia
buseada.
En la ejemplar historic del derecho romano obra esplen-
dorosamente ese element creador. Cumpliendo su provi-
dencial vocaci6n, aquel pueblo admirable hall siempre a tiem-
po, por medio de sus jurisconsultos, sus tribunales, sus asam-
bleas legislativas o sus masas populares, el canon que conviene
a cada relaci6n nueva que surge en el comercio social recla-
mando su forma juridica propia. Es el ejemplo mis acaba-
do de la autoctonia del derecho, por la cual todo 6ste emerge
de las entrafias nacionales, nutrido de los intimos jugos del
pueblo, fabricado con materials indigenas, sin pedir nada
prestado a los extrafios.
Unas veces la labor es empirica: la hace el pueblo con su
intuici6n prictica, construyendo la costumbre que suple y
se adelanta a la ley, y la corrige o la abroga; otras opera cien-
tificamente el select saber de los "prudentes", de los maes-
tros; otras la aquilatada doctrine de los exegetas; otras, en fin,
el poder legislative. Pero el derecho es siempre romano y pa-
ra el pueblo romano.
No sospechan cufnto pecan de inconsecuentes los id6latras
de la ratio scripta cuando pretenden que sus c6digos y leyes se
tengan por models y patrons eternos, arquetipos insupera-
bles que no hay mAs que copiar y traducir.
Precisamente lo imitable de ese derecho no es su letra,
sino su espiritu: el espiritu de originalidad con que se ostenta
y obra, presto en todo moment a resolver el problema que se
le ofrece, a construir el precepto oportuno, a concertar los in-
tereses en discordia. Y eso es lo que justamente prohibe su
copia, porque transcribiendolo no se le imita, se le traiciona,
puesto que se echa lejos su actividad evolutiva y renovadora,
tomindolo en un solo moment de su rica historic. Seguir sus











LA PROBA EN CUBA


pasos, inspirarse en su process, continuar su movimiento, re-
quiere todo lo contrario: apartarse de sus petrificaciones e
imitar el vuelo de su originalidad. El romanismo que se satis-
face con la perpetuaci6n del muerto derecho romano tribute
culto a una momia. La proposici6n que sigue es una paradoja
aparente con que se resuelve la otra paradoja, escondida pe-
ro efectiva, de los ciegos romanistas: todo derecho que preten-
da ser la continuaei6n del romano ha de ser tan original co-
mo el modelo.
2) El Mimetismo.-Hay una tendencia, que muchos dicen
instintiva, a imitar leyes e instituciones arraigadas en suelo
extranjero y que se tienen por universales dechados de perfec-
ei6n, segin lo que de su vida se observa en sus medios natives.
Ver algo bueno en suelo extrafo y desear sembrarlo en el pro-
pio, es cosa que parece natural y que arrastra las ideas y las
voluntades hacia el acto de la transplantaci6n.
Hay, ademas, sobre todo en los tiempos modernos, en que
la facilidad de las comunicaeiones pone en tan intimo contact
unos con otros pueblos, ciertas pandemias de imitaci6n, algo
semejante al contagio universal de la moda, por cuyo impe-
rio se extienden instituciones Juridicas nacidas para servi-
cios y regimen del solo pueblo que las creara. Notable ejem-
plo de ello ofrece el curso victorioso del parlamentarismo, que
en el siglo pasado fu6 aduefiAndose de casi todas las naciones,
merced a la bondad de su prietica en el suelo originario y al
ansia de gozar de ella en todas parties, pensando que los fru-
tos habrian de ser iguales en los demAs pueblos. Ilusi6n que
harto dolorosamente ha visto desvanecerse, al trav6s de funes-
tos tropiezos y a vaces entire trigicas ruinas, la mayor parte de
las naciones imitadoras.
En general, la propensi6n imitativa me parece mis morbosa
que saludable. Tiene algo de ingenuidad idiotesca, de sim-
pleza infantil, de indigeneia intellectual y de abulia depresiva.
El desequilibrio de Espaia, por ejemplo, si no comienza, se
acentiia desde el punto y hora en que, abandonando la naci6n
sus castizas tradiciones juridicas, encuentra su complaceneia
en la febril francofilia legislative que fue su enfermedad do
minante en todo el siglo XIX.
Para que la tendeneia mim6tica no result danosa, preciso
es que se eneamine solamente a la adopei6n de aquellas insti-










70 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


tuciones que tengan alguna afinidad con el temperament na-
cional y la conciencia juridica del pueblo imitador.
Ello es muy dificil de juzgarse aprioristicamente. No hay
ningin instrument que lo garantice con anticipada precision.
S61o la experieneia podra decirlo certeramente a posteriori, lo
que indica que siempre hay riesgo de equivocaciones, caidas
y retrocesos.
Un indicio de racional probabilidad hay en el parentesco
del pueblo que imita con aqu6l cuyas obras toma por models,
comunidad ktnica que en cierto modo impide los estragos de la
heterogenia. Pero esto tampoeo es absolutamente seguro, por-
que no es s6lo la raza la que actfia en la embriogenia juridica:
los demis elements que venimos estudiando toman tambi6n
su parte en la producci6n genesica, y i cuintas diversidades no
causan en la vida juridica de los pueblos de la misma raza!
Prudente cautela, que hoy suele emplearse con buen 6xito,
es la metodizaci6n que ofreem el derecho comparado, recurso
con que se evitan las deformidades de la "heteropatia ju-
ridica".
La cual se da siempre, con todos sus horrores, cuando la imi-
taci6n se hace a roso y velloso, tomando de ac y de aculla le-
yes y sistemas juridicos so color de su prestigio native y su efi-
cacia local, que se piensan cosmopolitas. No hay nada mas pue-
ril ni mas demente que ese mimetismo maniatico, por desgracia
hoy tan frecuente en los Estados recien nacidos, sobre todo
en los de origen iberico asentados en tierra americana, cuyos
extraviados legisladores suefian con revestirlos de todos los
atributos de la edad adult con s61o injertar en el Arbol de su
legislaci6n gajos ex6ticos que no prenden nunea bien, que no
llegan nunca a naturalizarse, que viven la vida usurpadora y
perturbadora de lo postizo, que no produce jams un solo fru-
to sazonado y alimentoso.
Cuba, donde casi no hay una sola ley original (con excep-
ci6n de las monstruosas leyes de amnistia), donde todas se
copian del extranjero, principalmente de los Estados Unidos,
es un triste ejemplo de lo que padece un pueblo bajo la auto-
ridad legislative de hombres juridicamente analfabetos, cuya
espesa ignorancia se goza en estas viles copias, verdaderas
eajas de tortura y sofocaci6n para la inconsciente sociedad que










LA PROSA EN CUBA


los inviste con el augusto poder de dictar normas de vida; no
sabiendo que les da el de traicionarla, intoxicarla y destruirla.
En pueblos tan desventurados no hay derecho national,
pues todo el que los rige es de importaci6n. Podria decirse
que no hay derecho verdadero, porque injustas por extrafias y
repugnantes a la idiosincrasia social las leyes que rigen, ni son
ni pueden ser derecho. La legislaci6n defraud al derecho, y
la vida es asi una falsedad mayfiscula, una simulaci6n grotesca,
una degeneraci6n vergonzosa, un tormento inenarrable.
3) La Autoridad Extranjera.-Otra forma del exotismo
juridico es este element, que, ya por la fuerza de las armas,
ya por arte de pacifico avenimiento, se inmiscuye en la vida
de los pueblos para colaborar en la producci6n del derecho.
En el primer caso la autoridad es direct, desp6tica, avasa-
lladoia: es la imposici6n brutal de las leyes del pueblo con-
quistador, con el mismo titulo dinamol6gico con que a veces
pretendese imponer juntamente costumbres y lengua. Y co-
mo haya alguna vitalidad national en el pueblo sojuzgado, el
efecto de esta opresi6n es mecenico, externo. La ley extran-
jera se cumple s6lo por coercion. El derecho impuesto es re-
pelido por el espiritu popular: nunca obtiene el asentimiento
de la conciencia social.
En el segundo caso, siendo la inoculaci6n practicada por el
suave instrumnnto de la diplomacia, el resultado es mas o me-
nos pr6ximo y complete, pero siempre seguro. No se ataca de
una vez al derecho national: se le va minando con habilidosa
palsimonia. Un dia la reform parcial de una instituci6n, otro
la derogaci6n de una ley antigua, el de mas alL la promulga-
ci6n de una nueva, paso a paso, con cautela de serpiente, se
va produciendo la transformaci6n. El pueblo invadido o tute-
lado, viendose blanco de los respetos mis aparentes, obsequiado
con los mas amistosos tratamientos verbales y protoeolares, vi-
ve dormido por -el belefio de la ilusi6n, imaginando que en
nada se ataca a su existeneia, sin sentir la lenta y delicada
transfusion que lo desnaturaliza. La "penetraci6n pacifica"
asi operada se da siempre que el pueblo invasor o protector
deja al invadido o protegido seguir rigiendose por sus propias
leyes, al lado de las cuales toman puesto las que trae consigo
para su peculiar gobierno.
De esta convivencia se derivan efectos muy diversos, segin
la filiaci6n etnografica de ambos pueblos.










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


Si son de distintas razas naturales, las dos legislaciones
permanecen yuxtapuestas, sin fundirse en un product biol6-
gico. La oposici6n substantial no se resolvers mas que, o por
el agotamiento de las energies vitales del pueblo sometido,
cuando falto ya de toda defense orgAnica sea incapaz de re-
sistencia spiritual y entire en el period senil que precede a la
muerte, o, persistiendo la robustez, por una de esas 6picas
reacciones con que al travys de las vicisitudes political y las
luehas internacionales sorprenden en ocasiones al mundo los
pueblos abatidos y opresos que han podido conservar su fuerza
psiquica, la cual se revuelve un dia gallarda y al fin victoriosa,
para recobrar con la feliz emancipaci6n la plenitud de su au-
tarquia.
Si los dos pueblos pertenecen a una de las grandes razas
primitivas, y mis prestamente si son de la misma variedad
hist6rica, la coexistencia de ambos derechos determinara la
interpenetraci6n de los mismos, y al cabo, con el predominio del
mis aventajado, su fusion biol6gica en un tercer product
homogeneo, forma normal de vida juridica destinada a preva-
lecer saludablemente.
Tal es el caso que registra la historic de Espafia, con su
double legislaci6n en el comienzo de la edad media, legislaci6n
de razas, representada por el C6digo de Eurico o de Tolosa y
el C6digo de Alarico o Breviario de Aniano (Ilamado tambien
Lex romana, Liber legum, Awctoritas Alarici Regis y Conumo-
nitorium), compilaci6n el primero del derecho visig6tico, y el
segundo del derecho ibero-romano, refundidos un dia en el
Fuero-Juzgo. El mismo fen6meno recuerda Picard con res-
pecto a la formaci6n del derecho frances, amalgam del dere-
cho barbaro importado y del galo-romano que los conquistado-
res dejaron subsistente.
3. ELEMENTOS PSIcoFisIcos.-Los trato en tiltimo lugar
por su naturaleza mixta, aunque por su importancia y eficacia
son los primeros.
Espiritu y cuerpo, energia psiquica y fuerza material, se
congregan en estos elements genitales, por su misma compo-
sici6n superiores a los que acabamos de estudiar.
1) La Raza.-He hablado antes de "razas naturales", y
es 6sta buena saz6n para advertir que el empleo del termino
no significa en mi lenguaje una profesi6n de fe poligenista. No
se necesita renegar del monogenismo traditional, que cada dia











LA PBOSA EN CUBA


paree mAs fire en su asiento cientifico si se tiene en enenta
la inanidad de las acometidas con que ha querido derribarlo la
dogmAtica positivista, en esta como en otras materials no poeo
viciada de supercheria e ilusionismo, para reconocer sin empa-
cho la existencia de variedades naturales de la especie hu-
mana, obradas por la acci6n paulatina de poderosas causes
mesol6gicas, que con el correr del tiempo han dado origen a
ineonfundibles tipos de cast o itnicos.
El color de la piel y los earacteres anat6micos y fisiol6gicos
se aparejan con las distintas aptitudes espirituales para deno-
tar esas multitudinarias personalidades que vienen a ser las
razas dentro de la humana especie. Y basta afirmar de buen
grado el hecho, sin aventurar livianas hip6tesis, para sacar de
esa realidad viviente la recta ensefianza que a una honrada in-
vestigaei6n conviene.
Registrado el hecho como cierto, lo que import a la ver-
dad eientifica es desentrafar su fondo biol6gico en los various
aspects de la actividad humana, y, por lo que al derecho toca,
sefialar sus consecuencias y, cuando tanto no sea possible, des-
tacar su virtualidad difereneiadora.
Mucho hay que esperar del advance de los studios de filolo-
gia y de derecho comparado, llamados a establecer, mediante
honrados analisis, las diferencias, hoy apenas columbradas,
entire las construeciones juridicas de las razas que merecen en-
trar en la euenta de las primitives o naturales (161), prescin-
diendo de las que estin ya en franco camino de extinci6n o en
visperas de fenecimiento (162).
Todo lo que hoy se sabe es que esos conglomerados 4tnicos
tienen muy remote origen, coetaneo de las edades protohist6
ricas; que su vario temperament es causa de una varia apti-
tud psiquica; que por esta diversidad spiritual difieren en
ideas, sentimientos, vocaeiones y hibitos; que eada uno es co-
mo un todo vivo, animado por un espiritu comin, el cual irra-
dia sobre todos los 6rdenes de la vida la lus de su unidad; que
cada uno labra asi una civilizaci6n propia, de entraia y fisono-
mia inicas, siempre id6ntico a si misma, fiel a su naturaleza

(161) La aria o eauc6Aies, la mong61iea o turania, la indoatfniea y
la centroafricans o negra.
(162) Los pieles rojas, los aleghanis, los australianos y los hiper.
b6re.










74 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


en todos los moments de su existencia y en todos los lugares
do su asiento.
No es much, por cierto, si se consider que esto no es mis
que el alfabeto de ese gran idioma de las diferencias porme-
norizadas por el anAlisis y concentradas en las grandes sintesis
que aguarda la cieneia para establecer con previsi6n leyes cier-
tas. Pero no es poco como verdad bien extraida de la observa-
ci6n y a que la inteligencia puede mirar ya como a oriented
claro y seguro.
Como son variadas las ideas est6ticas y los concepts mora-
les y las aptitudes industriosas del mosaico etnografico de la
humanidad, vario es tambien el derecho en su producci6n, en
sus formas, en la manera de entenderse y sentirse y en el mo-
do de su realizaci6n. Qu6 suerte de parentesco podri encon-
trarse entire las leyes chinas y el derecho aleman, por ejemplo?
SQue mayor ni mas viva disparidad que la denunciada por
Montesquieu entire el derecho de la India y el del Jap6n?
Al contrario: en los pueblos del mismo tronco etnico, por
sobre las variedades hist6ricas de la comin raza campea do-
minante el espiritu uno e id6ntico que a todos anima y en que
todos se suman y congregan para distinguirse frente a los de
otras razas igualmente primordiales. Con todo lo que la his-
toria ha separado a los galos de los germanos y a 6stos de
los italianos, espafoles e ingleses, qu6 identidad pristine, que
original subtratum, qu6 semejanza de rasgos espirituales y li-
neas fisiogn6micas no denota la comparaci6n de las legislacio-
nes de esas apartadas ramas del Arbol caueasico!
Mayor afin, claro esta, es la que se descubre en las naciones
que representan una como subvariedad hist6rica en la clasifi-
caci6r de los grupos de la misma raza. En el miembro que
constituyen los pueblos latinos arraigados en Europa y Ame-
rica, salvadas las desigualdades nacionales, ideas, formas y
costumbres juridicas no son fundamentalmente las mismas?
iNo nacen y se propagan como a merced de una monogenesis
ubicua, que easi simultaneamente produce sus frutos hermanos
en distintos paises?
La identidad y la semejanza del derecho estin, pues, en
raz6n direct del parentesco 6tnico de los pueblos, y en raz6n
inversa, por consiguiente, de la disparidad antropol6gica de
los mismos.
Una iltima observaci6n, para prevenir tortuosas conseeuen-










LA PROSA EN CUBA


cias: las diferencias etnograficas no destruyen la identidad
ontol6gica del derecho, uno y el mismo en toda porci6n de la
tierra y en el espiritu de toda raza, como suma ley de justicia
igualmente infusa en la conciencia de todos los hombres. Los
relieves y contornos etnol6gicos no son mas que variedades
accidentales, muy visible si, pero nunca esencias diferentes.
El derecho es siempre el mismo, cualquiera que fuere el ape-
lido que se le posponga, 6tnico, national o geogrifico: ley de
la naturaleza, que razas y pueblos interpretan a su manera,
con mis o menos imperfecei6n o acierto.
2) El Atavismo.-Es el pasado que se sobrevive, dilatando
su influjo much mas alli de la fecha de su t6rmino cronol6-
gico.
Dep6sito de concepts, anhelos, temores, esperanzas, cos-
tumbres, instituciones, products y formas de vida, en ese ar-
senal no faltan errors, rutinas y habitos viciosos, pero con
ellos hay tambi6n verdades ciertas, fuerzas salutiferas, virtu-
des esplendidas, energies vivificas. Todo lo bueno y lo malo
va pasando de uno a otro anillo de la cadena interminable de
las generaciones. Es la herencia, por la que se perpetfia el ser
fisico y el ser spiritual de cada grupo human, reproducien-
dolo en sus tipicos caracteres. Por ella se mantiene la unidad
vital de cada pueblo al trav6s de los tiempos; por ella la his-
toria se desarrolla con la eslabonada continuidad de sus he-
chos sucesivos, uno de otros provinientes, sin saltos ni paradas,
como una series, como un process biol6gico.
Las generaciones se vinculan por estos legados que unas a
otras van transmiti6ndose. Por tal patrimonio hereditario pue-
de hablarse con verdad del imperio de los muertos, porque en
el santuario de la conciencia ellos hablan y ensefian, toleran y
exigen, niegan y otorgan, aprueban y condenan. 7 su voz es
sagrada, y su autoridad se acata con filial revereneia.
Esa solidaridad en el tiempo, que en el derecho, como en
todos los palenques del espiritu, se conserve por las tradicio-
nes, es un bien indudable, porque ampara y protege la perma-
nencia de cuanto hay de caracteristico y peculiar en cada
pueblo, manteniendo integras su alma y su conciencia propias,
que de otro modo, se disolverian en el caos de una perenne mu-
danza.
Fuerza eminentemente conservadora, la tradici6n es el di-
que que detiene la loca carrera de los cambios inmaturos, de










76 EVOLUCI6N DE LA CULTOR CUnA.NA


las reforms precipitadas y de las transformaciones desnatu-
ralizantes, y enfrenando a los alucinados innovadores que pre-
tenden construir como sobre suelo yermo donde nada hubiera
edificado, defiende y preserve las races de la vida national.
Sus lecciones recuerdan a toda hora que el present, hijo
del pasado, en el pasado ha de afirmarse para engendrar el
porvenir, que a su vez ha de cimentarse en el present, para 61
ya pasado. Sin esa fuerza de perpetuaci6n no habria linajes ni
abolengos.
Venerable y itil la tradici6n como element conservador,
truecase en r6mora y estorbo a los necesarios adelantamientos
cuando se toma por asilo y reducto de espiritus retardatarios
y cerebros misoneistas, enemigos por temperament de today
reformna, inalterablemente bien hallados con todo lo estatuido,
devotos supersticiosos de la legalidad actual, aunque sea la
mis desavenida con las verdaderas necesidadas del present y
las legitimas espectativas del future. Para hombres de esa lays
la santidad del derecho reside en sn antigiiedad, y todo lo
que sea ir contra una ley afieja o una instituci6n vetusta es vi-
tando sacrilegio. A istos hay que advertirles, no sin grandes
trastornos sociales a veces, que el derecho no es una momia ni
an monument acabado, que es una obra continue e intermina-
ble, y que, come todo lo que vive, necesariamente ha de eam-
biar y mudarse, en concordaneia con las exigencias sociales de
eada 6poca.
Saber lo que como fondo substantial de la tradici6n juri-
dica hay que conservar inc61ume, y aprovecharlo para base
de los nuevos desenvolvimientos de la legislaci6n, separando de
esa matriz sana y fecunda cuanto el tiempo corroe y carcome,
para reemplazarlo con instituciones adecuadas al espiritu del
pueblo y aptas para la satisfaeci6n de las necesidades y los
ideales de cada tiempo, sera siempre la dificil tarea de la poli-
tica constructive.








































FERNHHDO ORTIZ
(1881)

Nacd, en la Habana, el 16 de octubre de 1881.

ESDE Angulos visuales diferentes, apareee en esta obra
Fernando Ortiz. No es repetici6n iniitil, sino el natu-
ral reflejo policr6mico de un diamante tallado en mil-
tiples facetas.
Acaso con igual capacidad, pero no con mayor constaneia
ni mejor 6xito, ha habido, en Cuba, quien se dedique al studio
de problems sociales desde el punto de vista juridico, y no co-
mo una mera distracci6n, sino con un objetivo utilitario y pric-
tico.
Preparado con amplia cultural juridica, armado con las suti-









78 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA

lezas del derecho consuetudinario, con criterio propio, basado
en observaciones directs de la masa social, su labor se carac-
teriza por un m6todo tan eficaz como discreto; y del studio de
elements dispersos, reuni6ndolos, ha llegado a la obligada con-
clusi6n de que urge la reform de nuestra legislaci6n national.
Se ocupa actualmente en el proyecto del C6digo Criminal
cubano, especialmente en lo que afecta al Derecho internacio-
nal. Si no tuviera otros muchos merecimientos, le bastaria la
paternidad de esta obra para ser acreedor al mayor elogio, ya
que la important reform es una necesidad imperiosa para el
progress juridico y moral de la Repiblica.
















EL DERECHO IHTERRCIONHRL
el nuevo proyeclo de C6dlgo Criminal Cubano.





Honrado por mis distinguidos compafieros de la Secci6n de
Legislaci6n Penal de la Comisi6n Nacional Coodificadora para
redaetar la ponencia de las reforms legislativas que import
introducir en Cuba como base cientifiea para renovar el hoy
ineficaz r6ginmen defensive contra la criminalidad creeiente, he
debido atreverme a formula un proyeeto de C6digo Criminal
(proyeeto de 1926), euya parte primer esti ya presentada
oficialmente para su reposado studio.
Y la invitaci6n generosamente insistente eon que se me ha
honrado me obliga a leeros en esta solemnidad de la cultural ju-
ridica national aquellos preceptos articulados en el proyeeto
que habrian de legar a constituir normas del derecho interna-
cional y que desde hoy quedarAn sometidos al juieio vuestro,
que por ser a la vez muy competent y muy eubano, habri de
constituir colaboraci6n meritoria y efieaz a la alta empresa de
renovar la legislaci6n antidelictiva de nuestra patria.
Vuestro especial valimiento en las ramas internacionales de
las disciplines juridieas ha de hacer qua baste la lectura eseueta
de las normas proyectadas, para apreeiar su sentido, su valor
doctrinal, su viabilidad prictica y su significado de progress
cubano en el inmenso radio del dereeho modern. Mas ha de
serme permitido preeisar tan s6lo cuAl ha sido la idea troncal
de la eieneia criminol6gica contemporanea que ha orientado el
proyecto. Y es esta:
Las reacciones defensivas del Estado para combatir la delincuen-
cia habran de ser: sancionales unas (readaptivas o resarcitivas) con-
tra el delincuente, no contra el delito, y precautorias otras, contra el
sujeto peligroso por su notoria proclividad a delinquir; en uno y otro
caso considerando el criteria de la peligrosidad delictiva como base
pars la individualizada adecuaci6n juridica de tales medidas coer-
eitivas a los criminalmente responsables.









80 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


Este critario de real y hondo positivismo pragmitico, basado
en las ensefianzas mis y mis universalmente acatadas de la
escuela cientifica que dirige el "primer penalista del mundo",
Enrico Ferri, y a la cual me siento afiliado desde mis aiios uni-
versitarios, habra de proyeetar necesariamente sobre las institu-
clones del dereche penal international algunos matices muy
nuevos, y habra de entrelazar la actividad juridica de los dife-
rentes Estados con una mis estrecha interdependencia, como
viene reelamandose por la solidaridad international en la lucha
contra los delincuentes (*).
Veamos ahora c6mo el nuevo proyecto de C6digo Criminal
trata de reflejar esas irisaciones de la doctrine, que ya van
sicndo recogidas en la legislaci6n comparada.
El libro prim.ro del proyectado C6digo Criminal Cubano
comprende ocho titulos y estos various capitulos, siendo uno de
ellos (el Capitulo II del Titulo I) titulado Del imperio de la
ley criminal en las personas, y en 1e, amen de los concepts re-
lativos al delincuente, al peligroso, a los autores y a los c6m-
plices, comprende algunos preceptos en relaci6n con las condi-
ciones personales de nacionalidad y extranjeria.

El articulo 8 dice:
Las leyes criminals se aplicaran igualmente y sin privile-
gios a todas les personas habitantes del territorio cubano, na-
cionales o extranjeras, y a aquellas fuera de Cuba que sefiala
este C6digo.
Esto no obstante, no se aplicarin las coerciones sancionales
o precautorias por los delitos o faltas que cometan, ni por su
peligrosidad delictuosa, a las siguientes personas:
19 A los Senadores y Representantes por las opinions y
votos que emitan en el ejercicio de sus cargos, segin el articulo
53 de la Constituci6n de la Repiblica, y a los que las publiquen
veridicamente.
29 A los Jefes de otros Estados.
39 A los representantes y agenteg diplomAticos de otras
Estados, sus familiares hasta el cuarto grado que vivan o viajen

(*) FERNANDO ORTIZ. Bases para la Organizaci6n Internacional de la
Solidaridad de los Estados ante el delincuente. (Informe ante la 2* Sesi6n
del Instituto Americano de Dereeho Internacional.) Habana, 1917.










LA PROSA EN CUBA 0"

en su compaila, y sus empleados de plantilla extranjeros, quie-
nes, si se delinquen o incident en peligrosidad delictuosa, serin
puestos a disposici6n de sus gobiernos respectivos.
49 A las demos personas que seguin los tratados internaeio-
nales vigentes en Cuba esten comprendidas en dicha prerroga-
tiva de exenci6n.
La prerrogativa a que se refieren los incisos 3' y9 durara
desde el moment en que las personas exentas entren en fun-
ciones ante el Gobierno cubano hasta el dia en que, habiendo
cesado aquellas, hayan tenido tiempo de salir del territorio
national.
59 A las personas juridicas de derecho pdblico.
El articulo 10 ofrece mayor novedad, pues aparte de preci-
sar la extension en el tiempo del concept de ciudadano a los
efectos del C6digo, crea una nueva categoria juridica de perso-
nas, cual habri de ser la de "extranjero arraigado", distinta
de la de "extranjero residente. Esta eategoria, intermedia
entire el ciudadano y el extranjero comiin, es tan real en la
sociedad contemporanea, que va introduciendose en las legisla-
ciones, aunque con denominaciones poco precisas, y es necesidad
de justicia en estas repiblicas cisatlinticas, de muy densa y
permanent inmigraci6n, no s61o reconocerla sino revestirla de
las oportunas garantias juridicas. El precepto dice asi:

Art. 10.-A los efectos de las leyes criminals, se conside-
rara ciudadano cubano aquel que lo sea segin la Constituci6n
de la Repfiblica, aun cuando haya adquirido, reclamado o reco-
brado su condici6n de eubano por posterioridad a la trans-
gresi6n.
Se considerari arraigado en el pais cubano el ciudadano
extranjero cuando concurra en 61 desde antes de cometer la
transgresi6n criminal alguna de las condiciones siguientes:
1, Ser nacido en Cuba de padres extranjeros, si tiene de-
recho expectante da adquirir le ciudadania cubana segfin el ar-
ticulo 59, ineiso 29 de la Constituci6n.
2* Ser extranjera por raz6n de matrimonio la mujer naeida
en Cuba.
3* Tener hijos menores nacidos y residents en Cuba e ins-
criptos como tales con anterioridad a la transgresi6n, o mayores
de edad que sean ciudadanos eubanos inseriptos.









82 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


4* Llevar mis de siete ailos consecutivos en Cuba observan-
do conduct proba, y tener propiedad inmueble o estableci-
miento mercantile o industrial en territorio eubano, o haber de-
clarado su intenci6n de adquirir la ciudadania cubana con mas
de dos afos de anterioridad a la transgresi6n.
5* Llevar mis de doce afios consecutivos de residencia en
la Repibliea observando conduct proba.
6* Ser c6nyuge no divorciado o hijo menor de edad de
extranjero arraigado en Cuba.
La apreciaci6n de la condici6n de arraigo de un extranjero
quedara al prudent arbitrio del tribunal:
19 Cuando el Estado a que pertenezca el extranjero se ha-
lie en guerra con la Repiblica.
29 Cuando el extranjero haya comatido alguno de los deli-
tos previstos en los articulos (*) .......... y ..........
de este C6digo.
El capitulo V del Titulo I se titula Del imperio de la ley
criminal en el espacio, y en 61, como es facil presuponer se ban
incluido muchas normas de derecho international privado.
El articulo 33 estA redactado asi:

La ley criminal cubana es aplicable, salvo lo dispuesto por el
dereeho international y por la misma ley, a todos los delitos y fal-
tas cometidas por nacionales o extranjeros:

19 En el territorio de la Repiblica.
29 En los puertos y aguas territoriales, entandibndose por
tales las que se extienden a tres millas niuticas de la costa na-
cional desde la line de la baja marea.
39 En el aire territorial, entendidndose por tal el espacio
a6reo sobre el territorio national y sus puertos y aguas territo-
riales.
49 En las naves y aeronaves cubanas doquiera se hallen
surtas o navegando, si son de guerra; y en puertos, aguas y ai-
res territoriales, en alta mar o en el aire libre, si son mercantes,
y aun en aguas o aires extranjeros si la transgresi6n no ha sido
sometida a la jurisdicci6n de otro Estado, si el responsible es

(*) Estos delitos serAn los que se inelnyan en el Libro Segundo del
C6digo Criminal, por atacar la seguridad exterior o interior del Estado
eubano.










LA PROSA EN CUBA


tripulante o pasajero, o si ha produeido intense alarm social
en Cuba.
59 En el territorio, aguas, aires, naves y aeronaves extran-
jeros ocupados militarmente por fuerzas eubanas.
69 En el territorio, aguas, aires, naves o aeronaves del ex-
tranjero, o no sometidos a ningun Estado, en los casos que es-
tablece este C6digo.
En ningfin caso puede ser restringido el imperio de la ley
criminal cubana en el espacio sino por otra ley.
El articulo 34, reverse del anterior, dice:
No se entienden sometidos a la jurisdicei6n national los de-
lincuentes por transgresiones cometidas:

19 En el territorio extranjero, en sus puertos, aguas y aires
territoriales, sino en los casos estableeidos por este C6digo.
29 En el imbito de las operaciones militares u ocupaci6n
de fuerzas de un ej6rcito extranjero de trinsito en el territo-
rio national con autorizaci6n de la Repiblica, si los delincuentes
son juzgados por las autoridades militares extranjeras, o el
delito s6lo afecta al orden disciplinario del ej6rcito.
39 En los puertos, aguas o aires territoriales de Cuba, a
bordo de naves o aeronaves de guerra extranjeras; y los per-
petrados fuera de su recinto, en Cuba, por individuos de su tri-
pulaci6n en actos del servicio military, o cuando los hechos afec-
ten principalmente al orden disciplinario de la nave o aeronave
y de su personal; salvo el caso en que el capitin de la nave o
aeronave entrague el reo a las autoridades eubanas.
49 En los puertos, aguas o aires territoriales de Cuba, a
bordo de naves o aeronaves mercantes extranjeras, salvo en los
casos siguiantes:

A. Que lo solicite su capitin, su c6nsul, la victim o el de-
lincuente.
B. Que el delineuente sea cubano o extranjero habitante
de Cuba.
C. Que el delineuente no sea su tripulante ni su pasajero.
D. Que el hecho se haya cometido directamente contra un
cubano o extranjero habitante de Cuba.
E. Que por la naturaleza y circunstancias del delito se
haya alarmado intensamente el sentimiento moral medio del










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


pueblo cubano en forma que sea imperiosa la reacci6n defen-
siva contra los responsables, a juicio del Ministerio Piblico.
59 En el territorio national, per funeionarios extranjeros
que no gocen de la prerrogativa de exenci6n y hayan cometido
la transgresi6n en el ejereicio de sus funciones, salvo el caso
de haber el delito producido intense alarms en Cuba, a juicio
del Ministerio Piblico.
Dice el articulo 35:
El ciudadano cubano que haya delinquido en el territorio
national sera juzgado por los tribunales de la Repdblica, aun-
que lo haya sido en el extranjero; pero en este caso s61o se pro-
cederA contra el extranjero cuando no haya sido juzgado en su
naci6n y el Ministerio Pfiblico pida su enjuiciamiento.
El articulo 36:
SerA juzgado y condenado con arreglo a las leyes criminals
de la Reptiblica, aunque ya lo haya sido en el extranjero, el
ciudadano o el extranjero que haya cometido fuera del territo-
rio national alguno de los delitos siguientes:

1 Contra la independencia y la seguridad internal o ex-
terna del Estado cubano.
29 Falsificaci6n y uso del sello de la Reptiblica.
39 Falsificaci6n de la moneda de curso legal en la Rep-
blica, y la introducci6n o expendici6n de la falsificada.
49 Falsificaci6n de los titulos de cr6dito emitidos por el
Estado, la Provincia o el Municipio o por entidades mercantiles
o civiles cubanas, y la introducci6n o expendici6n de los fal-
sificados.
59 Falsificaci6n de los billetes de banco legalmente emiti-
dos en Cuba, sells de correo y timbres de impuestos, y la in-
troducci6n y expendici6n de los falsificados.
69 Los cometidos en el ejercieio de sus funciones por fun-
pionarios o empleados de la Repdblica residents en el territorio
extranjero.
79 Los cometidos por cubanos que gocen en el pais del he-
cho de la prerrogativa de exenci6n.
89 Los cometidos en contra de un funcionario cubano en el
ejercicio de su cargo y por raz6n del mismo.
99 Perjurio cometido ante un funeionario cubano.











LA PROSA EN CUBA


109 Las falsedades cometidas en los libros del estado civil,
protocolo notarial y demas libros y documenlos oficiales a car-
go de los funcionarios diplomiticos y consulares cubanos o
expedidos por Astos; y las cometidas en los documents piblieos
expedidos en Cuba por funcionarios cubanos.
119 Los delitos contra el estado civil de un cubano.
129 Abordaje criminal entire naves en alta mar o entire ae-
ronaves en el aire libre, si la victim es de pabell6n cubano, y,
en caso dudoso, si la jurisdicci6n cubana fu6 primer en cono-
eer del hecho.
SerA necesario que praceda petici6n del Ministerio Piblico
si se trata de un extranjero que haya sido juzgado fuera del
territorio national.
El articulo 37:
Sera juzgado y eondenado segun la ley criminal cubana, si
no lo ha sido en d extranjero, el ciudadano o el extranjero que
se encuentre en el territorio national si fuera de 61 ha cometido
alguno de los delitos siguientes:
19 Pirateria, trata esclavista, trata proxenktica, destruc-
ci6n o deterioro de cables submarines, y los demis delitos con-
tra el derecho international.
29 Los cometidos contra victims colectivas o indetermina-
das por medio de venenos, explosives o gases mortiferos, as-
fixiantes o estupefactivos.
39 Aquellos otros que la Repdblica por un convenio inter-
nacional est6 obligada a reprimir doquiera se hayan cometido.
49 Aquellos otros cometidos contra el Estado, la Provincia
o el Municipio cubanos, o contra un eiudadano cubano o extran-
jero arraigado residents en Cuba.
59 Los demAs delitos no incluidos en los ineisos anteriores
ni en el articulo 36, siempre que concurran los siguientes re-
quisitos:
A. Que el delito este sancionado en Cuba con presidio o
prisi6n correctional, y sea de los que dan lugar a extradici6n,
seg6n cualquiera de los tratados vigentes en la Rep-ibliea.
B. Que el delito este tambien saneionado por la ley del
territorio donde se haya cometido.










86 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


C. Que el delito no sea politico o conexo con otro politico,
ni estrictamente military, segfin cualquiera de ambas leyes.
D. Que si el delincuente es extranjero y la transgresi6n
ha sido cometida en perjuicio de otro extranjero, no sea possible
la extradici6n porque no haya tratado aplicable o no haya sido
6sta pedida.
E. Que no se haya extinguido la acci6n criminal, segin la
ley cubana.
F. Que lo pida el ofendido si es delito privado segiin la
ley eubana, y, en todo caso, que el Ministerio Pfiblico pida el
enjuiciamiento por estimar que persiste en Cuba la peligrosidad
del delineuente.

El articulo 38:

La ley criminal cubana se aplicara si lo pide el Ministerio
Piblico:

19 Por los delitos que habiendo tenido su comienzo en el
territorio de la Repliblica, se consuman, frustren o prosigan en
el extranjero, aun cuando los actos ejecutados en el territorio
national no esten sancionados criminalmente, siempre que lo
esten los hechos en su integridad.
29 Por los delitos y faltas conexos con aquellos a que sea
aplicable la ley national.

El articulo 39:
S61o se cumpliran en Cuba las sanciones criminals impues-
tas por ejecutoria dictada por tribunal extranjero si lo han
sido por delito y si consistent en la interdieci6n civil, commercial
o professional; pero no tendrAn en lo absolute efecto en Cuba
si por el mismo hecho se tramita causa o sa ha dietado ejecuto-
ria por tribunal eubano.
El articulo 40, complement del anterior, reza en esta forma:
Salvo en los mismos casos previstos por el articulo 39, las eje-
cutorias criminals extranjeras, aun cuando no se cumplan en
Cuba serin tenidas en cuenta por los tribunales nacionales:
19 A los efectos de declarar las condiciones de reiteraci6n,
reincidencia, habituaci6n delictiva o vagancia del condenado.
29 A los efectos de la aplicabilidad de las eoereiones pre-
cautorias.











LA PROSA EN CUBA


39 En cuanto a sus efectos de caricter civil.
49 En cuanto lo dispongan las leyes de enjuiciamiento o
alguna lay especial.
El articulo 41, que es de los mis directamente inspirados
por el criterio de la peligrosidad del delineuente, dice asi:
Si un delincuente comnprendido en cualquiera de los casos del
articulo 37, sea o no ciudadano cubano, se encuentra en Cuba
sin haber extinguido la sanci6n criminal que le haya sido im-
puesta por ejecutoria extranjera, el tribunal cubano podri a
su prudent arbitrio y a petici6n del Ministerio Piblico, aeep-
tando los hechos consignados fehacientemente en la ejecutoria
extranjera y celebrando juicio oral complementario, dictar nue-
va sentencia declarando que persiste en Cuba la peligrosidad
criminosa del delineuente e imponi6ndole la sanci6n criminal
adecuada segin este C6digo.
El articulo 42 dice:
En caso de haber sido entregado el delincuente a las autori-
dades nacionales por un Estado extranjero, mediante una con-
dici6n especial para el enjuiciamiento o condena que haya sido
aceptada por la Repfiblica, dicha condiei6n sera aplicada como
ley cubana.
El articulo 43 dice:
Toda sanci6n criminal parcialmente cumplida, detenci6n
preventive o prisi6n provisional guardada por delito o falta en
el extranjero sera tenida en cuenta segln su clase y duraci6n,
al prudent arbitrio del tribunal, en el nuevo enjuiciamiento
que sea incoado o resoluci6n judicial que se diete en Cuba por
el mismo hecho y en relaci6n con el delineuente.
Los articulos siguientes regulan la extradici6n, que si en
sus trAmites es material procesal, es tema propio del c6digo en
cuanto significa una norma de garantia individual.
El articulo 44 fija las garantias juridicas de la extradici6n
en esta forma:
La extradici6n a un Estado extranjero de un individuo que
se halle en territorio national y sea condenado o perseguido ju-
dicialmente por epqu6, se concedera mediante los siguientes re-
quisitos:










88 EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


10 Que la requiera un Estado.
29 Que la responsabilidad del imputado o condenado sea
como autor o c6mplice de delito.
39 Que el delincuente o imputado no sea eubano, salvo el
c&so exceptional en que no encontrindose el perseguido en nin-
guno de los easos del inciso siguiente, sea possible la extradici6n
por precepto expreso de un tratado international con caricter
de absolute reciprocidad, y acceda a ella el Poder Ejecutivo de
la Repiiblica, interpretando libremente el sentimiento piblico
eubano y las conveniencias nacionales en vista de la solidaridad
international para la mejor represi6n de la delincuencia.
49 Que el delineuente o imputado extranjero no se encuen-
tae en alguno de los siguientes casos:

A. Ser persona comprendida en los ineisos 2, 3 y 4 del ar-
ticulo 8, no siendo ciudadano del Estado requirente.
B. Ser perseguido por hecho que no sea considerado como
delito por las leyes del Estado requirente ni por las de Cuba.
C. Serlo por delito no cometido bajo la jurisdieci6n del Es-
tado requirente.
D. Serlo por delito calificado como politico o conexo con
6ste.
E. Serlo por delito sancionado con privaci6n de libertad
por menos de seis meses.
F. Haber sido ya sometido en Cuba a enjuiciamiento por
el mismo delito que motiva el requerimiento de extradici6n.
G. Haberse extinguido la acci6n o las saneiones erimina-
les, segin la ley cubana o la del Estado requirente.
H. Poderse racionalmente presumir que el requerimiento
de extradici6n se ha hecho con el prop6sito de juzgar al impu-
tado por un delito de character politico o conexo a este.
I. Estar sometido en Cuba a enjuiciamiento o sanci6n cri-
minal por transgresi6n anterior o posterior a la del requerimien-
to, mientras no termine.
J. Existir otro requerimiento de extradici6n que deba con-
siderarse preferente.
K. No cumplir el requerimiento los requisites establecidos
por, las leyes procesales y los tratados.
L. No conceder u ofrecer el Estado requirente sin tratado
international un tratamiento de reciproeidad al Estado eubano.











LA PROSA EN CUBA


59 Que se consignen al hacerce la entrega las siguientes
condiciones express:
A. Que no se impondri la pena de muerte ni otra alguna
de earacter corporal por el delito objeto de la extradici6n.
B. Que el extraditado no podri ser detenido, preso ni juz-
gado, ni agravada su situaci6n en juicio, por el Estado extra-
ditante, por raz6n de hechos anteriores a la extradici6n y que
no estin comprendidos en 6sta, salvo que expresamente con-
sienta en ello la Repfiblica o que el extraditado permanezca en
el territorio de aquel tres meses despues de juzgado y absuelto
por el delito que origin la extradici6n o de cumplida la san-
ci6n privativa de libertad que le sea impuesta.
C. Que el Estado extraditante comuniearA las results del
enjuiciamiento a los efectos de su inscripci6n en el Registro de
Delineuentes.
69 Que si no existe entire la Repiiblica y el Estado requi-
rente un tratado aplicable, el Ministerio Pfblico la estime pro-
eedente por raz6n de solidaridad international para la repre-
si6n y prevenei6n de la delincuencia.
79 Que la Sala de lo Criminal del Tribunal Supremo de-
clare su procedencia legal.
El articulo 45 dice:
Toda patici6n o concesi6n de extradici6n se inscribirA en el
"Registro de Delincuentes", asi como las results ulteriores
del enjuiciamiento por raz6n del cual haya sido aqu6lla otor.
gada, cuando el Estado extranjero las comunique.
El articulo 46 dice:
No es licito el transito por el territorio ni por los puertos,
aguas y aires nacionales, a menos que sea en nave o aeronave
extranjera, de ningin individuo detenido o preso como sujeto
a extradici6n concedida por un Estado extranjero a otro, sin
la previa concesi6n de extradici6n por la Repfblica de acuerdo
con este C6digo; pero sera licito si el extraditado goza de ab-
soluta libertad, accediendo voluntariamente y sin ninguin gone-
ro de coacci6n o cauei6n a ser extraditado.
El articulo 43 dice:
Lo preceptuado en este Capitulo del C6digo se entenderA sin
perjuicio de lo convenido por la Repfiblica en los tratados.










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


En el titulo III y Capitulo II, que trata De las condiciones
atenuantes, hemos ineluido este precepto:
Art. 55.-Son condiciones graduadoras de la responsabili-
dad criminal del delincuente, modificandola cuantitativamente
por atenuaci6n de su peligrosidad criminosa, en cuanto no este.
previstas como inherentes o especificativas de la transgresi6n
o de sus modalidades, las siguientes:
209 La ejecuci6n del hecho en el extranjero cuando la ley
criminal alli imperanta no lo reprima o lo haga en forma much
menos gravosa para el responsible que la ley cubana.
En el capitulo III, De las condiciones agravantes, esti conte-
nido este otro precepto de transoendencia international:
Art. 57.-Son condiciones de graduaci6n cuantitativa de la
responsabilidad criminal del delincuente, por agravaci6n de su
peligrosidad criminosa, en cuanto no sean elamentos inherentes
o especificativos de la transgresi6n o de sus modalidades, las
que siguen:
3' La ejecuei6n del hecho contra el Presidente de la Repi-
blica o el jefe de un Estado extranjero, o contra un Represen-
tante DiplomAtico extranjero acreditado en Cuba, a causa de
sus funciones o en el ejercicio de las mismas.
Esta condici6n agravante es de las que dentro de la t&cnica
del proyecto se Ilaman agravantes superlatives, con los especia-
les efectos agravatorios que no import aqui analizar.
En el Capitulo IV, que trata, con novisima teenologia, De
las condiciones caracterizantes, influye en algo el factor inter-
nacional para un cierto tipo de vagancia.
Art. 59.-Son condiciones de modificaci6n cualitativa de la
responsabilidad criminal del delincuente, por determinar un
estado caracteristico de su peligrosidad criminosa, las que
siguen:
5* La vagancia, que se entenderi concurrent siempre que
el hecho sea consecuencia de la vida ociosa y desarreglada en los
siguientes individuos:
F. Los extranjeros no arraigados que hacen vida n6mada
a trav6s del territorio national, ann cuando sea en grupos fa-
miliares y posean bienes o ejerzan oficios ambulantes.
El titulo IV, De las sanciones criminals, en su capitulo II,











LA PROSA EN CUBA


De su naturaleza, comprende la determinaci6n de las diferentes
coerciones sancionales imponibles al delineuente.
Entre las "a'&cesorias" hay dos, influidas en su adecuaci6n
segdn sea o no extranjero el responsible.
Una de ellas es la "interdicei6n corporativa", respect a la
eual establece el articulo 84:
La interdieci6n corporativa consistira en la limitaci6n de la
capacidad juridica de la aso&iaei6n o sociedad civil o mercantil
condenada, y sera absolute o relative.
La absolute consistira en la total incapacitaci6n para el fun-
cionamiento legal en Cuba de la persona colectiva, y ademAs en
su forzosa disoluci6n y liquidaci6n si es national.
La relative consistira en la incapaeitaei6n para ejercitar
temporalmente todos o algunos de los siguientes derechos:
19 Continuar siendo regida por los mismos gerentes, diree-
tores o administradores, si es national; o siendo representada
por las mismas personas, si es extranjera.
La otra sanci6n accesoria sobredicha es la de "extrafia-
miento".
Art. 89.-E1 extrafiamiento consistira en la interdicei6n de
rasideneia en todo el territorio national a perpetuidad, o por
un period absolutamente indeterminado no menor de diez afos,
o por uno de tres meses a diez afos, o por el de la otra sanci6n
criminal que por 6sta haya sido conmutada, en sus casos res-
pectivos.
El extrafiamiento sera forzoso u optativo, segin dispone el
articulo 192.
En el capitulo III, De la ejecuci6n de las sanciones crimina-
les, estA el articulo 143, que preceptiia lo siguiente:
Art. 143.-La interdicei6n corporativa sera impuesta siem-
pre en forma express. Si es absolute, cesarA el funeionamiento
de la corporaci6n condenada, debiendo procederse, si es nacio-
nal, a su inmediata disoluci6n y a la liquidaci6n de, sus opera-
ciones y negocios en un termino que fijara el tribunal no ma-
yor de tres afios; y si es extranjera a la inmediata cesaci6n y
liquidaci6n, en t6rmino no mayor de tres afios, de sus opera-
clones en Cuba.
Si la interdicei6n corporativa es relative al inciso 19 del
articulo 84, se entenderan eesadas irrevocablemente en sus ear-










EVOLUCI6N DE LA CULTURAL CUBANA


gos las personas sefialadas en dicho precepto, y en un termino
de treinta a noventa dias que prudencialmente fijari el tribu-
nal, la corporaci6n debera designer, de acuerdo con la ley y
sus estatutos, las personas que han de sustituirlas, no pudiendo
ser reelectas o nuevamente designadas aquellas que hayan te-
nido intervenci6n en los hechos que motivaron la condena. Si
no son legalmente electas otras personas o designada otra re-
presentaci6n, el tribunal, a su prudent arbitrio, designari tem-
poralhente, por no mis de seis meses, un administrator judicial
interino de la corporaci6n o de su representaci6n en Cuba, y en
easo de recalcitrancia impondra la interdicci6n corporativa en
forma absolute.
El articulo 147 establece:
Si el condenado a extrafiamiento es devuelto a Cuba por el
Estado adonde se haya dirigido al salir del territorio national,
o regresa a Cuba por no haber logrado desembarcar en territorio
de ningin Estado extranjero, el Tribunal conmutari necesaria
e inmadiatamente dicha sanci6n por la relegaci6n o destierro, a
su prudent arbitrio, imponiendola con el mismo caracter de
concomitante o prosecutiva con que fu6 impuesta aqu6lla y por
el t6rmino que le reste por cumplir, computindose como cum-
plido el tiempo pasado fuera de Cuba.
El articulo 192, comprendido en el titulo V, De la adecua-
cion de las sanciones criminals al delincuente, dice asi:
El extrafiamiento forzoso no podri imponerse al delincuen-
te cubano, segin el articulo 30 de la Constituci6n, ni al extran-
jero arraigado, salvo en los casos en que sea potestativa del tri-
bunal la apreciaci6n de su arraigo segin el articulo 10 de este
C6digo; pero se impondr con earacter prosecutivo al extran-
jero no arraigado, necesariamente con la pena de presidio, y
potestativamente, al prudent juicio del tribunal, con la pena
de correctional o multa mayor.
El extrafiamiento optative podra aplicarse por remisi6n
conmutativa al delincuente national y al extranjero, sea o no
arraigado, segfn el articulo 260.
En el capitulo III, denominado De las sanciones criminals
adecuadas a los delincuentes caracterizados, estA el articulo 215
que fija esta regla:
Al delincuente extranjero no arraigado se le impondra con-









LA PBOSA EN CUBA


juntamente con la pena principal y con caracter prosecutivo
el extrafiamiento perpetuo, en todo caso si aqul6 es habitual o
vago, y temporalmente, al arbitrio del tribunal, si es politico.
En el titulo VI, De la extincidn de la acci6n y de las san-
ciones criminals, al regular el proyecto de C6digo las condi-
ciones de la remisi6n gubernativa de las sanciones criminals
por medio del indulto, tenemos un precepto restrictive:
Art. 247.-No obstante lo dispuesto en el articulo anterior,
podrAn en todo caso ser indultados:
79 Los cubanos o extranjeros condenados por tribunales
extranjeros, salvo cuando en ellos concurre alguna de las cir-
cunstancias de los incisos 2, 3, 4 y 13 del articulo anterior, y
en cuanto a los efectos sancionales en Cuba de la respective
ejecutoria.
Y los incisos citados del articulo 246 dicen asi:
Art. 246.-No, podrAn ser indultados, salvo lo dispuesto en
el articulo siguiente:
29 Los que no sean condenados por sentencia ejecutoria.
39 Los que no estfn a disposici6n del tribuanl sentencia-
dor para cumplir la sanci6n criminal impuesta.
49 Los delincuentes alienados, psicopaticos, toxic6manos o
habituales.
139 Los condenados que hayan sido ya objeto de indulto o
de una remisi6n judicial no comunicativa de la sansi6n im-
puesta.
En el articulo 259 se dice que:
La remisi6n conmutativa eximira al delincuente del cum-
plimiento de la sanci6n criminal que le haya sido impuesta por
la condena y lo obligara a cumplir otra en sustituci6n, por la
totalidad o parte de aquflla incumplida.
Y el articulo 260 dispone que:
La remisi6n conmutativa podra ser concedida a un delin-
cuente y s6lo a su petici6n, en los casos que siguen:
49 La sanci6n impuesta a un extranjero no arraigado de
acuerdo con el articulo 37 inciso 5, letra D, o con el articulo
40, cuando el Ministerio Piblico apoye la petici6n del conde-
rado sera conmutable por la de extraiiamiento, con cauci6n o
sin ella de probidad, al prudent arbitrio del tribunal.




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