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HIDE
 Front Cover
 Title Page
 Dedication
 Table of Contents
 Acuerdo y voto de gracia
 Principios generales
 Precedentes historicos (y...














Group Title: Cursillo de Derecho hipotecario : A) Principios generales. B) Precedentes históricos y fuentes
Title: Cursillo de Derecho hipotecario
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 Material Information
Title: Cursillo de Derecho hipotecario A) Principios generales. B) Precedentes históricos y fuentes
Alternate Title: Derecho hipotecario
Physical Description: <8>, 151 p. : ; 23 cm.
Language: Spanish
Creator: Aguirre, Agustín
Publisher: Facultad de Derecho, Departamento de Publicaciones
Place of Publication: <La Habana>
Publication Date: 1943
 Subjects
Subject: Mortgages   ( lcsh )
Mortgages -- Cuba   ( lcsh )
Land titles -- Registration and transfer   ( lcsh )
Land titles -- Registration and transfer -- Cuba   ( lcsh )
Publicity (Law)   ( lcsh )
Publicity (Law) -- Cuba   ( lcsh )
 Notes
Statement of Responsibility: por Agustín Aguirre.
General Note: At head of title: Universidad de la Habana.
General Note: Includes index.
 Record Information
Bibliographic ID: UF00025493
Volume ID: VID00001
Source Institution: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.
Resource Identifier: aleph - 002824888
oclc - 15673712
notis - ANV3430

Table of Contents
    Front Cover
        Page ii
    Title Page
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        Page iv
    Dedication
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    Table of Contents
        Page vi
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        Page viii
    Acuerdo y voto de gracia
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    Principios generales
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        Leccion I: Concepto del derecho inmobiliario formal, del hipotecario y del registral. Relaciones de estas ramas juridicas
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        Leccion II: Exposicion y critica de los principales sistemas inmobiliarios. Cual es el nuestro?
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        Leccion III: Exposicion y critica de los principales sistemas hipotecarios. Cual es el nuestro?
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            Exposicion y critica de los principales sistemas registrales. Cual es el nuestro?
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        Leccion IV: Exposicion general de la ley hipotecaria, con indicacion de los elementos del derecho inmobiliario, del hipotecario y del registral que contiene. Responde la denominacion de esta ley a su contenido?
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            Principios en que descansa nuestra legislacion hipotecaria
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        Leccion V: principio de publicidad. Como se secenvuelve en nuestro derecho?
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            El principio de especialidad. Como se desenvuelve en nuestro derecho?
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        Leccion VI: Principio de sustantividad. Grado en que ha sido admitido en nuestro derecho. INscripciones de hipoteca, de arrendamiento y de adquisicion de bienes inmuebles en el caso de doble venta.
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        Leccion VII: Principio de legalidad. Como se desenvuelve en nuestro derecho? La facultad de calificar en relacion con el poder judicial
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        Leccion VIII: Principio de responsabilidad. Su organizacion en nuestro derecho. Responsabilidad del registrador y del sustituto. Convendria establecer el fondo de seguridad o garantia?
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            Tendencias de la epoca en cuanto a la organizacion externa del derecho de propiedad inmobiliaria. De la movilizacion de la propiedad inmueble.
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    Precedentes historicos (y fuentes)
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        Leccion IX: Hojeada historica sobre el derecho inmobiliario, hipotecario y registral en Espana esde 1869. Pragmaticas de 1539 y 1768. Ley hipotecaria de 1861 y reforma de 1869.
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        Leccion X: Derecho inmobiliario, hipotecario y registral en Cuba hasta 1879. Las leyes de Indias como de preferente aplicacion y las de Castilla a falta de especial determinacion dada respecto a America (ley 66, tit. 15, lib. segundo de la recopilacion de Indias).
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        Leccion XI: Aplicacion a Cuba de la legislacion hipotecaria Espanola por R. D. de 16 de mayo de 1879. Principales modificaciones que aquella sufrio. Fecha de la implantacion del sistema.
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            Reforma de la ley hipotecaria de Cuba de 1879 por la de 14 de julio de 1893. Principales reformas que introdujo. El reglamento para su ejecucion, de 18 de julio de 1893. La instruccion general sobre la manera de redactar los documentos publicos sujetos a registro, de 13 de agosto de 1893.
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            Principales reformas que han sufrido entre nosotros la ley hipotecaria, su reglamento y la instruccion general sobre la manera de redactar los documentos publicos sujetos a registro.
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UNIVERSIDAD DE LA HABANA


CURSILLO DE DERECHO

HIPOTECARIO






por AGUSTIN AGUIRRE
Profesor de dcrecho hipotecario en la Universidad
de la Habana y registraJor le la propiedad






FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES
1943




SU2


UNIVERSIDAD DE LA HABANA


CURSILLO DE DEKECHO

HIPOTECARIO

A) PRINCIPIOS GENERALS
B) PRECEDENTES HISTORICOS Y FUENTES





por AGUSTIN AGUIRRE
Profesor de derecho hipotecario en la Universidad
de la Habana y registrador de la propiedad


FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES
1943
























A mis compaineros de la Facultad
de Derecho, que tan bondadosa aco-
gida prestaron a este cursillo.




















INDICE


Pic.
Acuerdo y voto de gracia ........... .................... ... ..... IX

A) PRINCIPIOS GENERALS

LECCI6N I:
Tema o pregunta 1. Concepto del derecho inmo-
biliario formal, del hipotecario y del registral.
Relaciones de estas ramas juridicas ............ 1
LECCI6N II:
Tema o pregunta 2. Exposici6n y critical de los
principles sistemas inmobiliarios. CCuil es el
nuestro? ................. ........ .......... 13
LECCI6N III:
Tema o pregunta 3. Exposici6n y critical de los
principles sistemas hipotecarios. 4Cuil es el
nuestro? ..................................... 31
Tema o pregunta 4. Exposici6n y critical de los
principles sistemas registrales. 4Cual es el
duestro? ................. .................... 36
LECCI6N IV:
Tema o pregunta 5. Exposici6n general de la Ley
hipotecaria, con indicaci6n de los elements del
derecho inmobiliario, del hipotecario y del re-
gistral que contiene. gResponde la denominaci6n
de esta Ley a su contenido?.................... 47










PAG.
Tema o pregunta 6. Principios en que descansa
nuestra legislaci6n hipotecaria ................. 54
LECCI6N V:
Tema o pregunta 7. Principio de publicidad.
SC6mo se desenvuelve en nuestro derecho? ...... 61
Tema o pregunta 8. El principio de especialidad.
SC6mo se desenvuelve en nuestro derecho? .... 72
LECCI6N VI:
Tema o pregunta 9. Principio de sustantividad.
Grado en que ha sido admitido en nuestro derecho.
Inscripciones de hipoteca, de arrendamiento y de
adquisici6n de bienes inmuebles en el caso de
double venta .................................. 77
LECCI6N VII:
Tema o pregunta 10. Principio de legalidad.
jC6mo se desenvuelve en nuestro derecho? La
facultad de calificar en relaci6n con el poder
judicial ..................................... 87
LECCI6N VIII:
Tema o pregunta 11. Principio de responsabi-
lidad. Su organizaci6n en nuestro derecho. Res-
ponsabilidad del registrador y del sustituto.
4Convendria establecer el Fondo de seguridad
o garantia ?. ........ ... .................. 93
Tema o pregunta 12. Tendencias de la 6poca en
cuanto a la organizaci6n externa del derecho de
propiedad inmobiliario. De la movilizaci6n de la
propiedad inmueble ........................... 97
B) PRECEDENTES HISTORICOS Y FUENTES
LECCI6N IX:
Tema o pregunta 13. Hojeada hist6rica sobre el
derecho inmobiliario, hipotecario y registral en
Espafia hasta 1869 (incluyendo los antecedentes
extranjeros). Pragmaticas de 1539 y 1768. Ley
hipotecaria de 8 de febrero de 1861 y reform
de 1869..................................... 103











PAG.
LECCI6N X;
Tema o pregunta 14. Derecho inmobiliario, hipo-
tecario y registral en Cuba hasta 1879. Las leyes
de Indias como de preferente aplicaci6n y las de
Castilla a falta de especial determinaci6n dada
respect a Am6rica (Ley 66, Tit. 15, lib. 2do., de
la Recopilaci6n de Indias). Acta del Cabildo de
la Habana de 31 de marzo de 1632. Reales c6-
dulas de 9 de mayo de 1778, 16 de abril de 1783
y 25 de agosto de 1802. Autos acordados de la
Audiencia de la Habana, de 5 de octubre de 1846,
22 de noviembre de 1847, 6 de diciembre de 1848
y 22 de febrero de 1849. Real orden de 11 de sep-
tiembre de 1849. Real Decreto de 8 de febrero de
1865. Circular de la Audiencia de la Habana de
29 de mayo de 1872. Decretos de 12 de septiembre
de 1870 y 22 de noviembre de 1878............ 119
LECCION XI: (FUENTES)
Tema o pregunta 15. Aplicaci6n a Cuba de la
legislaci6n hipotecaria espafiola por R. D. de 16
de mayo de 1879. Principales modificaciones que
aquella sufri6. Fecha de la implantaci6n del sis-
tema .............................. ........ .135
Tema o pregunta 16. Reforma de la Ley hipote-
caria de Cuba de 1879 por la de 14 de julio de
1893. Principales reforms que introdujo. El Re-
glamento para su ejecuci6n, de 18 de julio de 1893.
La Instrucci6n general sobre la manera de redactar
los documents puiblicos sujetos a registros, de 13
de agosto de 1893 ............................. 140
Tema o pregunta 17. Principales reforms que
han sufrido entire nosotros la Ley hipotecaria, su
Reglamento y la Instrucci6n general sobre la ma-
nera de redactar los documents puiblicos sujetos
a Registro .................................. 145











FACULTAD DE DERECHO


ACUERDO:
Sesi6n 19 de enero de 1943: 10. El doctor
Agustin Aguirre, Profesor Auxiliar de Derecho
Hipotecario expone a la Facultad su deseo de
explicar un cursillo de Derecho Hipotecario para
los aspirantes al ingreso en el cuerpo de regis-
tradores de la propiedad y comprensivo el mismo
de los diecisiete primeros temas del program
de oposiciones. La Junta acuerda autorizar al
doctor Aguirre para que d& las mencionadas
lecciones.



VOTO DE GRACIA:
Sesi6n 17 de marzo de 1943: 2. La Junta
acuerda por unanimidad, a propuesta del senior
Decano, otorgar un voto de gracia al Dr. Agustin
Aguirre, por el cursillo de Legislaci6n hipote-
caria que acaba de ofrecer a los aspirantes a
registradores de la propiedad y que el mismo
conste en su expediente.


























A) PRINCIPIOS GENERALS




















































iii

















A) PRINCIPIOS GENERALS


LECCION I

TEMA O PREGUNTA 1. Concepto del derecho inmobiliario
formal, del hipotecario y del registral. Relaciones
de estas ramas juridicas.

El program al cuestionar sobre un derecho formal re-
coge las ideas predominantes en el pasado siglo en que las
leyes dividianse en formales o adjetivas y materials o sus-
tantivas, sefialindbse como arquetipo de las primeras el
derecho procesal y de las segundas los c6digos civiles. De
ahi que el legislator hipotecario espafiol entendiera de ca-
ricter formal una ley que, aun alterando profundamente
los principios tradicionales reguladores de la propiedad
inmueble, aparecia completando y robusteciendo las dispo-
siciones de naturaleza sustantiva, con el principal objeto de
asegurar o consolidar a la propiedad territorial desde el
punto de vista probatorio. Sin embargo la nueva legislaci6n
comprendia un ordenamiento en gran parte sustantivo. Su
protecci6n al tercero y la importancia asignada en muchos
casos a la inscripci6n ponian de manifiesto que el sistema
instaurado presentaba por vez primer en la legislaci6n his-
pano-romana la instituci6n del Registro con trascendencia
tal que afecta al derecho real inmobiliario en sus esencias.
El punto de partida estaba de acuerdo con el concept hoy







AGUSTIN AGUIRRE


vertido por Tuor: la economic modern exige la maxima
publicidad y autenticidad de las relaciones juridicas patri.
moniales y, sobre todo, de las de naturaleza real. Pero la
orientaci6n del nuevo regimen ha de mantenerse por largo
tiempo distant de la legitimaci6n proclamada brillante-
mente por R. Sohm y J. Gonzalez. Legitimaci6n, dice el
primero, no equivale a facultad de disponer, pero la suple
en el comercio imnobiliario. Y legitimaci6n, agrega el se-
gundo, es la prueba de la facultad de disponer (titularidad),
suficiente para el trifico.
Actualmente los maestros italianos todavia discuten, re-
firi6ndose al derecho hipotecario strict sensu, si las normas
que rigen la hipoteca correspondent al derecho procesal o
al sustantivo. Redenti, Carnacini, Liebman y Carnelutti
sostienen lo primero. Coviello, Pugliatti, Montel y Gorla
lo segundo.
Este afin de sefialar a la discipline nueva-la publicidad
inmobiliaria-naturaleza formal o material es, a mi juicio,
la supervivencia del viejo punto de vista romanista aplicado
a un derecho completamente ajeno al derecho traditional
de los pueblos latinos. Pero, aun desde tal punto de vista,
la publicidad inmobiliaria comprende en su intima estruc-
turaci6n juridica tanto preceptos de naturaleza adjetiva
como reglas de caracter sustantivo. El derecho de publicidad
inmobiliaria abarca el inmobiliario, el hipotecario y el re-
gistral. Y es un derecho aut6nomo.
Si estudiamos estos concepts en la patria de este nuevo
derecho claramente vemos ratificadas las afirmaciones an-
teriores. Los tratadistas alemanes distinguen el derecho in-
mobiliario formal del material para mostrar, en sentido
general, la diferencia entire los requisitos que exigen las
modificaciones de los derechos, con efectos reales, de las
reglas sobre las autoridades encargadas del Registro inmo-
biliario, establecimiento de los Registros, su procedimiento
y los distintos supuestos para que actfie el juez del Registro.
Las obras alemanas exponen bajo la denominaci6n "Derecho







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


de cosas" todo el derecho inmobiliario (material y formal),
intimamente unido a la publicidad.
En la mis notable aplicaci6n de la publicidad inmobi-
liaria, sistema del Acta Torrens, tiene el Registro una tras-
cendencia tal que todos los actos y contratos relatives a in-
muebles carecen de virtualidad alguna sin el requisite de la
inscripci6n.
Publicidad significa calidad de pfiblico. Y pfiblico-del
latin publicus-quiere decir, en su primera acepci6n, no-
torio, manifiesto, que esta a la vista de todos. La publicidad
inmobiliaria, pues, expresa el anuncio, exhibici6n, noto-
riedad y manifestaci6n de los derechos reales sobre bienes
inmuebles. Y en tal sentido ha experimentado, al traves de
innumerables mutaciones, una radical modificaci6n en sus
medios expresivos y en su trascendencia juridica. Por esto
dice Besson que la historic de la publicidad es tambi6n la
historic de las vicisitudes de la propiedad inmueble: pri-
meramente, las formas solemnes-modos primitivos de ex-
presi6n-aparecen menos como una media de publicidad
que como testimonio del dominio eminente de la comunidad
o del senior territorial; despu6s, las formas de publicidad
evidencian el fin de proteger a los terceros contra el fraude;
y, por filtimo, la publicidad es un element de la riqueza
general y del bienestar de la sociedad.
En Espafia, al implantarse el regimen de la Ley de 1861,
no se quiso prescindir del ordenamiento juridico traditional
hoy contenido en el C6digo civil, sino establecer una legis-
laci6n parecida a la existente en los estados germanos du-
rante el siglo dieciocho. Y de ahi que en la "Exposici6n
de Motivos" a dicha Ley, se habla de los requisitos formales
y de las condiciones externas para la constituci6n, modifi-
caei6n, extinci6n, etc., de los derechos reales inmobiliarios.
Por esto surge en el derecho espaiiol la denominaci6n de
derecho formal, como regulador externo de las relaciones
juridicas que tienen por objeto una cosa inmueble.







AGUSTIN AGUIRRE


La publicidad inmobiliaria organizada como sistema ju-
ridico es un derecho nuevo, aunque sus antecedentes pueden
encontrarse en la mis remota antigiiedad. Y aun en las civi-
lazaciones antiguas, segin veremos en posterior lecci6n,
aparecen preciosos datos sobre intentos de verdadera siste-
matizaci6n. Pero es en los filtimos tres siglos que viene tra-
bajindose afanosamente por construir un verdadero sistema
de publicidad, capaz de realizar todos los fines que la ciencia
reclama del derecho inmobiliario.
Modernamente la publicidad esti referida a los derechos
reales de aprovechamiento y a los de garantia (inscripci6n
adquisitiva), a la extinci6n de los mismos (inscripci6n can-
celatoria) y a los derechos eventuales sobre inmuebles
(anotaci6n preventive). Dicha material comprende lo sus-
tantivo y lo adjetivo. Tiene naturaleza sustantiva en cuanto
precisa los efectos de la publicidad conforme a los prin-
cipios que rigen la propiedad y los demas derechos reales
inscriptos. Y es adjetiva en todas las normas que se contraen
a la organizaci6n y funcionamiento del Registro. Es decir,
el studio de la publicidad en si nos Ileva a los preceptos
sustantivos, mientras el studio de sus medios de expresi6n
nos conduce a las reglas adjetivas.
La cuidadosa sistematizaci6n que desde mediados del
siglo pasado tiene el derecho privado alemAn consiente es-
timar fusionados los concepts de publicidad inmobiliaria
y derecho inmobiliario, bajo esta filtima denominaci6n.
Ademas, como veremos al desarrollar el tema siguiente, el
actual sistema germano alcanza el mis alto grado de sus-
tantividad, uniendo a su eficacia,erga omnes la mAxima vir-
tualidad juridica en su valor probatorio o de legitimaci6n.
La inscripci6n en dicho regimen es de caricter esencial.
Don Bienvenido Oliver introdujo en los studios hispanos
el nombre "Derecho innobiliario", expresando que las dis-
posiciones en 1l contenidas se refieren total y exclusive.
mente a las relaciones juridicas que el hombre mantiene
con las cosas inmuebles. Y di6 su definici6n expresando







CURSII.LO DE DERECHO I-HIPOTECARIO


que es un conjunto sistemitico de reglas o preceptos legales
acerca de los derechos constituidos sobre cosa raiz o in-
mueble. Fund6 tal definici6n y aquel juicio en que la Ley
hipotecaria, conforme sus antecedentes hist6ricos y conte-
nido evidencian, no se limit a organizer sobre nuevas bases
el derecho de hipoteca, el cual ni siquiera constitute su
principal objeto. Agregando que la necesidad de legislar
sobre ese derecho fu6 ciertamente la ocasi6n, la vis agens
de la reform trascendental que llev6 a cabo aquella ley en
nuestra legislaci6n sobre la propiedad territorial, creando
un verdadero derecho inmobiliario, en el conjunto arm6-
nico y sistemitico de disposiciones relatives a la adquisici6n
del dominio de bienes inmuebles y a la constituci6n, tras-
misi6n y gravamen de derecho reales impuestos sobre dichos
bienes, inspirados en el alto fin social y juridico de dar fir-
meza, seguridad y estabilidad a la propiedad territorial y a
cuantos derechos se driven o relacionen con ella; conjunto
de disposiciones que forman el principal y mais important
asunto de la ley lamada hipotecaria.
Fuchs divide el derecho inmobiliario en objetivo y sub-
jetivo. Objetivo en cuanto constitute un conjunto de
normas juridicas aplicables a las fincas. Y subjetivos en
cuanto son derechos que tienen una finca por objeto. Para
dicho autor el derecho inmobiliario esta integrado, objeti-
vamente, por el ordenamiento juridico basado en el sistema
registral o de publicidad. Y tienen, a su juicio, naturaleza
subjetiva iinicamente los derechos inscribibles, correspon-
di6ndoles la clasificaci6n siguiente: a) derechos reales sobre
inmuebles y derechos propiamente dichos sobre fincas, a
los cuales agrupa, por analogia, los derechos sobre derechos,
que no son derechos sobre fincas, sino derechos sobre de-
rechos inmobiliarios (usufructo de derechos y patrimonios,
pignoraci6n de derechos, etc.); y b) los derechos inscri-
bibles, sin ser derechos reales, sobre inmuebles (anotaciones
preventivas, limitaciones de enajenar y disponer).
ConstrifiAndonos al tema debemos afirmar que la deno-
minaci6n "derecho inmobiliario formal" se refiere a los







AGUSTIN AGUIRRE


requisitos y condiciones externas que regulan juridicamente
la adquisici6n, modificaci6n y extinci6n de los derechos
reales inmobiliarios, apareciendo tal ordenamiento legal en
nuestra Ley llamada hipotecaria.
En cuanto al derecho hipotecario es precise considerar
que desde muy antiguo las leyes sobre el cr6dito territorial
tomaron en cuenta, primordialmente, a la hipoteca. La pri-
mitiva ley espaiiola y las sucesivas reforms a ella intro-
ducidas hasta el present, sobre la adquisici6n, modificaci6n
y perdida de los derechos reales sobre cosa raiz, han reci-
LIdo el nombre de hipotecarias. Y es por esto que Don Je-
r6nimo GonzAlez, refiri6ndose al derecho hipotecario es-
pafiol--que es el vigente en Cuba-, dice que el mismo
regular los efectos de la inscripci6n, el derecho real de hipo-
teca, el modo de llevar los Registros y el transito del antiguo
al modern regimen. Tal es el concept lato del derecho
hipotecario. Pero en sentido estricto es derecho hipotecario
el que regular todas las formas de hipoteca, desde su naci-
miento hasta la realizaci6n o extinci6n de las mismas.
La hipoteca, nacida en Grecia-aunque actualmente se
discute su origen-, Ileva en la etimologia del vocablo
--hupotheke-la idea rudimentaria que los antiguos tenian
sobre la publicidad del gravamen. Dicha voz significa supo-
sici6n, en el sentido que este vocablo tiene en latin: suppo-
sitio, es la acci6n de poner una cosa debajo de otra o de
sustituirla, o afiadirla, o empefiarla. Es, etimol6gicamente,
cosa puesta para apoyar, sostener y asegurar una obligaci6n.
(Hipotheca, afirma Calvino en su Lexic6n juris, vi ipsa
suppositionem significant; ut sit res obligation supposita,
nihilque in co verbo, nisi suppositio et nexus intelligatur.)
Al travis de los siglos la hipoteca va adquiriendo relieve
en el derecho romano, en el espafiol, en el germano, en el
frances y en el de todos los pueblos de Europa, siendo re-
cibida en nuestras naciones latino-americanas junto con el
derecho de la vieja metr6poli. Pero es en Alemania donde
la instituci6n logra su mayor desarrollo, dando nombre a







CURSIILO DE DERECHO HIPOTECARIO 7

todas las legislaciones de origen germano referentes a la
publicidad, hasta implantarse el actual C6digo civil que la
incorpor6 a su contenidb, definiendola-art. 1113-como
el gravamen impuesto sobre una finca, por virtud del cual
aquel en cuyo beneficio se establece puede obtener de ella
determinada suma de dinero para cobrarse de un cr6dito
reconocido a su favor.
Nuestro sistema hipotecario forma parte del sistema de
publicidad inmobiliaria inaugurado en Espafia el afio de
1861 y hecho extensive a Cuba en 19 de mayo de 1880.
Nada mejor al objeto de conocer el prop6sito del legislator
espafiol que reproducir sus palabras, consignadas en la "Ex-
posici6n de Motivos a la Ley de 1861": "La primera cuesti6n
-dijo--que ha tenido la comisi6n que resolver es si el
proyecto de ley debia limitarse a la reform del sistema
Jipotecario que viene en observancia, o ser extensive a
asentar la propiedad territorial y todas sus desmembra-
clones y modificaciones en bases mas seguras que las en
que hoy descansa. Basta a la comisi6n-agreg6-leer la
"Exposici6n de Motivos" que precede al real decreto de 8
de agosto, para comprender que la intenci6n del Gobieino
se extendia tambien a este punto. Ni podria ser de otra
manera: la condici6n mis esencial de todo sistema hipote.
cario, cualesquiera que sean las bases en que descanse, es
la fijeza, es la seguridad de la propiedad: si 6sta no se re-
gistra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los
bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, des.
aparecen todas las garantias que puede tener el acreedor
hipotecario. La obra del legislator que no estableciera este
principio, no seria subsistente, porque caeria abrumada con
el peso de su descridito."
La denominaci6n derecho hipotecario, pues, tiene dos
acepciones. En sentido lato coincide exactamente con el
derecho inmobiliario de publicidad. Y estrictamente hace
referencia al conjunto de normas que rigen la hipoteca.
Refiriendonos al derecho registral es necesario tomar en







AGUSTIN AGUIRRE


consideraci6n que la publicidad tiene su 6rgano propio de
expresi6n: el Registro de la propiedad inmueble y de los
demis derechos en cosa raiz. Y contemplada la publicidad
desde tal punto de vista cabe dividir su ordenamiento juri-
dico en normas sustantivas y adjetivas. Las primeras son
aquellas que determinan el valor y la eficacia de los asientos
que se practican en el Registro. Y las segundas las qua
establecen cuantas reglas organizan las oficinas de publi-
cidad y fijan su,funcionamiento. Muchos autores estudian
toda la publicidad inmobiliaria situandose en el angulo que
corresponde a su 6rgano de expresi6n. Asi la magnifica obra
"Derecho hipotecario prusiano", escrita por el professor
Dernburg y por el magistrado Hinrichs, en colaboraci6n,
estA desenvuelta desde el punto de vista registral y com-
prende dos parties, la primer dedicada al Registro, oficina
y procedimiento, el folio registral, la propiedad inscripta,
las anotaciones preventivas y las cargas reales, y la segunda
referida a la hipoteca y al procedimiento ejecutivo sobre
fincas. Don Pascual Aragon6s al estudiar la legislaci6n hi-
potecaria espafola divide nuestro derecho en tres parties:
la primera, implanta la instituci6n del Registro; la segunda,
sobre la hipoteca; y la tercera, fija el trinsito del antiguo
sistema al modern.
Si unimos los concepts del derecho registral y del hipo-
tecario al inmobiliario es precise considerar que la deno-
minaci6n "derecho registral" tiene una significaci6n redu-
cida, refiri6ndose al ordenamiento juridico que determine
las reglas de organizaci6n y funcionamiento de las oficinas
inmobiliarias, es decir, del Registro. No s6lo en cuanto hace
relaci6n a la oficina en si y al personal que esti hecho cargo
de ella, sino a todo lo concerniente al mecanismo registral,
incluyendo los asientos que se practican en los libros te-
rritoriales.
Advibrtese de lo expuesto en esta lecci6n que las deno-
minaciones "derecho inmobiliario", "derecho hipotecario"
y "derecho registrar", estfn presididas, en los sistemas esen-
ciales, por la publicidad inmobiliaria, constituyendo deno-







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


minaciones total y parciales, respectivamente, de dicha
publicidad. Y en los sistemas no esenciales guardian deter.
minada relaci6n con dicha publicidad, que el valor y la
eficacia de los asientos registrales gradiia. De ello con-
cluimos que mientras en los regimenes como el nuestro-no
enteramente esencial-es indispensable establecer ciertas
diferenciaciones basicas para no confundir las normas de la
publicidad con las del derecho comfin que rige entire las
parties y aun con respect a muchas personas que sin tener
tal condici6n no estfin protegidas por el sistema, en los de
sustantividad plena-como el germano y el australiano-es
possible estudiar bajo una sola y exhaustive denominaci6n
toda la gama de relaciones entire las personas y las cosas
inmuebles, cualquiera que sea el punto de vista que se es-
coja. Asi, referida al derecho germano, aparece la obra
famosa de Oberneck intitulada "Derecho Inmobiliario"
comprendiendo: a) lugar que en la encyclopedia juridica
ocupa el derecho inmobiliario, sus fuentes y limits de su
vigencia en el tiempo y en el espacio; b) organizaci6n del
Registro (libros, jurisdicci6n, procedimientos y asientos);
c) disposiciones generals del derecho inmobiliario material
(principios de inscripci6n, consentimiento y prioridad, pu-
blicidad y defense contra ellos por las anotaciones y con-
tradiciones); d) adquisici6n y p6rdida de la propiedad en
las fincas; e) derechos limitados sobre las fincas; y f) de-
rechos de garantia (hipoteca y sus speciess.
Antes de dar fin a este tema y, en consecuencia, refe-
rirnos a las relaciones de estas ramas juridicas, queremos
tratar aqui, como su lugar mas apropiado, de la pregunta
formulada en el tema quinto del program: responded la
denominaci6n de la Ley hipotecaria a su contenido? Evi-
dentemente que las denominaciones "derecho hipotecario"
y "legislaci6n hipotecaria" no correspondent al contenido
que ellas expresan. El desarrollo de esta lecci6n asi lo pone
de manifiesto. El ilustre jurista hispano D. Pedro G6mez
de la Serna, quien prest6 su talent y su cultural al estable-
cimiento del sistema implantado por la Ley de 1861 intent







AGUSTiN AGUIPRE


justificar el nombre de Ley hipotecaria, diciendo: "...es
circunstancia necesaria en la denominaci6n de la ley que
sea popular, adecuada por su brevedad para ser citada sin
embarazos y que es preferible que por su concision sea ob-
jeto de critical several, a que pierda el nombre que en su afin
de presentar un titulo filos6fico y complete le puso el le-
gislador". Sin embargo, no es acceptable que esa denomi-
naci6n parcial satisfaga la minima exigencia que debe exi-
girsele a todo nombre, cual es sefialar, en conjunto, la
extension de las materials comprendidas por l1. Mientras fu6
la hipoteca el centro y principal fundamento de los sistemas
de publicidad inmobiliaria, estuvo perfectamente entendido
que las legislaciones recibieran el nombre de hipotecarias,
porque, en definitive, sus distintas parties consideraban a
esta instituci6n como punto comin de convergencia. Mas,
habiendose ampliado considerablemente el nmmero de ins-
tituciones juridicas sometidas a la publicidad, hasta apli-
carse 6sta a todos los derechos reales sobre bienes inmuebles
- -incluyendo al dominio o propiedad-, resultan de suma
insuficiencia las viejas denominaciones "derecho hipote-
cario" y "legislaci6n hipotecaria" para designer un ordena-
miento juridico que abarca a los bienes inmuebles y a los
derechos reales sobre dichos bienes constituidos. Al discu-
tirse en el Senado espafiol la Ley de 1861 hubo de plan-
tearse esta cuesti6n del nombre, Ilegando a decir el con-
gresista D. Juan Martin Carromolino que la ley "no tanto
puede ser llamada hipotecaria, como ley de seguridad de la
propiedad y de los demas derechos en la cosa". Y D. Fran-
cisco' de CArdenas, en la memorial de los trabajos de la
comisi6n codificadora, la nombr6 "una especie de C6digo
de la propiedad territorial".
Y, por uiltimo, hablemos de las relaciones que las ramas
inmobiliaria, hipotecaria y registral mantienen con las otras
disciplines juridicas. Primeramente digamos con D. Jer6-
nimo Gonzalez que las operaciones del Registro se apro-
ximan a los actos de jurisdicci6n voluntaria, como ellos au-
tentican un estado juridico que, si bien no es incontrover-







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


tible en la mayoria de los sistemas, produce efectos erga
omnes y gana en extension lo que pierde en intensidad.
Y que el derecho inmobiliario de publicidad-comprensivo
del hipotecario y del registral--tiene reforzada su nota de
coactividad dentro del derecho de cosas. Los supuestos, re-
quisitos y extinci6n de los asientos en el Registro, son casi
de orden puiblico. Los tratadistas espafioles Campuzano y
Morell fijan las relaciones entire estas ramas juridicas objeto
de nuestro studio y los derechos pfiblico y privado. Cierta-
mente la publicidad inmobiliaria, en su triple manifestaci6n
inmobiliaria, hipotecaria y registral, guard relaciones con
uno y otro derecho. Aparte de la fuerza coactiva de muchas
normas inmobiliarias, que sitfian a la publicidad en el am-
bito del derecho pfblico, es innegable que la multiple acti-
vidad del estado, la provincia y el municipio, mediante la
administraci6n pfiblica, guard relaci6n mAs o menos di-
recta con los bienes inmuebles. Y aun el derecho interna-
cional, pliblico y privado, hace concretas referencias al
territorio national y, consiguientemente, a la propiedad in-
mueble, tanto desde el punto de vista de la soberania, cuanto
en la concerniente al estatuto que rige a dichos bienes con
respect a nacionales y a extranjeros. Tambi6n existen dis-
tintas propiedades inmuebles cuyos titulos provienen del
estado: aguas, minas, obras pfiblicas, etc. Asimismo las cor-
poraciones de derecho pfiblico pueden ser sujeto de pro-
piedad privada, sometida al regimen de publicidad inmo-
biliaria. Y en lo referente al derecho privado es ostensible
que la discipline estudiada forma parte del gran Arbol inte-
grado por el derecho civil o comiin, en muchas de sus dis-
posiciones, aunque es considerada como un derecho aut6-
noino. En el derecho mercantil encuentra el inmobiliario
estrecha vinculaci6n, no solamente porque los comerciantes
pueden ser sujeto de relaciones inmobiliarias, si que tambi6n
porque muchos actos y contratos mercantiles tienen por ob-
jeto cosas inmuebles. Y hasta el derecho de publicidad
necesita del mercantil para la mejor y mis amplia circu-
laci6n de sus valores territoriales, a la vez que brinda al
mismo la garantia y seguridad del sistema para las tran-








12 AGUSTIN AGUIRRE

sacciones comerciales. El procesal es derecho tan unido a
la publicidad inmobiliaria que muchas de las instituciones
de este derecho son marcadamente de caracter procesal,
sirvan de ejemplo el procedimiento sumario hipotecario y
los expedientes de posesi6n y dominio. Asi tambien podemos
sefialar las relaciones de la publicidad con las restantes dis-
ciplinas privadas, porque es impossible indicar una sola rama
juridica que de alguna manera y en mayor o menor impor-
tancia no tenga alguna conexi6n con los bienes inmuebles.





















LECCION II


TEMA O PREGUNTA 2. Exposici6n y critical de los princi-
pales sistemas inmobiliarios. gCudl es el nuestro?

No puede hablarse con absolute rigor cientifico de sis-
temas inmobiliarios de publicidad refiri6ndonos a los
existentes en Europa y America y demis continents que
practican la publicidad. Un sistema exige que los principios
sustentadores del mismo sean desenvueltos hasta sus filtimas
consecuencias. Y esto inicamente puede afirmarse, con pro-
babilidades de acierto, con respect a los regimenes germano
y australiano. Si cabe decir que las distintas legislaciones
sobre la publicidad inmobiliaria tienen un mismo origen,
causes iguales, orientaciones similares y efectos algunas
veces coincidentes. Los tratadistas, mirando a los efectos
de la publicidad inmobiliaria, refinen los distintos sistemas
o legislaciones en los grupos siguientes: adjetivo, sustantivo
y relative. Al primer grupo corresponde el derecho frances
y los de aquellos pueblos que ban seguido dicha legislaci6n.
Al segundo la legislaci6n australiana, de fuerza probatoria
absolute; y la germana-seguida por Suiza-de fuerza pro-
batoria presuntiva. Y al tercero el derecho espafiol y sus
seguidores. Todos los llamados sistemas tienen de comin
la tendencia hacia un regimen de publicidad como element







AGUSTIN AGUIRRE


bAsico del process inmobiliario. Y el studio particular de
cada legislaci6n permit conocer la peculiar naturaleza del
sistema por ella establecido.

Aunque puede hablarse de sistemas inmobiliarios, hipo-
tecarios y registrales, debe tenerse present que el primero
es siempre comiin denominador de los otros y que 6stos son
concepciones parciales de aquel. Estudiemos, pues, las le-
gislaciones principles y sus imitaciones mis pr6ximas.

Sistema frances. Llimase sistema francis al conjunto de
leyes dictadas en Francia sobre el regimen de publicidad
para la trasmisi6n de la propiedad inmueble y del derecho
de hipoteca, desde el C6digo hipotecario de 19 de noviembre
de 1795 hasta la promulgaci6n de la Ley de transcripciones
de 23 de marzo de 1855. La influencia romana en el de-
recho frances ha sido decisive en la material inmobiliaria.
Pero es necesario distinguir a las provincias de derecho
escrito de las que han practicado el derecho consuetudi-
nario ya que en 6stas se admiti6 la teoria germana sobre
la publicidad. El sistema frances se resiente de exagerado
individualism. La definici6n que aparece en el C6digo
napole6nico sobre la propiedad es suficiente para darnos
la mejor prueba. La propiedad es-art. 544-el derecho
de gozar y disponer de las cosas de la manera mis absolute,
en tanto no se haga un uso prohibido por la ley o por los
reglamentos. Por esto, dice Morell, de la definici6n dada
por el C6digo de Napoleon wmos que son derechos esen-
ciales a la propiedad los de usar, disfrutar y disponer, hasta
el punto que los comentaristas de dicho C6digo declaran
nula toda convenci6n por la que una persona se obligue, en
general, a no disponer de sus bienes, y nula, asimismo, toda
disposici6n testamentaria por la cual imponga al heredero
o legatario la prohibici6n de disponer de la herencia o le-
gado. Este caricter individualist del derecho frances apa-
rece excepcionalmente acentuado en las trasmisiones inmo-
biliarias, hasta el extreme de apartarse de la doctrine romana
del titulo y el modo. El art. 1138 del C6digo precitado








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


declara que "la obligaci6n de entregar la cosa se perfecciona
por el s6lo consentimiento de las parties contratantes". Y de
ahi la categ6rica afirmaci6n del tratadista Mourlon: "la
mutaci6n de la propiedad es un efecto de la convenci6n, tan
inmediato, tan director, como la creaci6n de obligaciones".
Y la rotunda aseveraci6n de Baudry-Lacantinerie: "la obli-
gaci6n de entregar queda no s6lo perfect, sino consumada,
cumplida, desde el instant en que la tradici6n del derecho
debiera tener lugar". Haciendo critical de lo expuesto, dice
D. Jer6nimo Gonzalez que "la ticnica francesa principia a
debatirse en la enredada telaraiia de concepts afines o aso-
ciados: tradici6n real (de la cosa), tradici6n del derecho,
posesi6n, entrega, obligaci6n de entregar, perfecci6n y con-
sumaci6n de los actos juridicos..." Los autores discuten
cuantos aspects son posibles de estimar en tan abstract
tcoria, Ilegando Marcad6 a sostener que la convenci6n de
dar crea la obligaci6n, 6sta lleva consigo la de entregar o
realizar la tradici6n, el cumplimiento de esta iltima trans-
fiere la propiedad, pero dicho cumplimiento-la tradi-
ci6n-no necesita ser real, porque el consentimiento con-
tiene en si mismo, de pleno derecho, una tradici6n fingida
que produce el mismo efecto; y esta fingida tradici6n opera
la trasmisi6n del derecho real. Este exceso de anilisis hizo
decir a Planiol que los interpretes ban turbado la limpida
doctrine del C6digo civil, Ilegando inclusive a considerar
y admitir el paso de la propiedad al nacer la obligaci6n,
aunque se hubiera pactado un plazo para cumplirla. La
discusi6n toma proporciones alarmantes cuando se consider
el problema de la trasmisi6n con respect a tercero. El
C6digo estableci6 la transcripci6n de los actos de donaci6n,
su aceptaci6n y notificaci6n, referente a inmuebles. Y
tambien aplic6 la transcripci6n a las sustituciones fideico-
misarias. Pero los autores del C6digo no estuvieron contests
acerca de la transferencia dominica como resultado de una
obligaci6n. Ni tampoco hubo acuerdo entire ellos sobre la
compraventa. Aiin con respect a las hipotecas no existi6
igualdad de pareceres, ya que propuesta la transcripci6n
por el ponente del proyecto fu6 duramente atacada y de-








AGUSTIN AGUIRRE


vueho dicho proyecto al seno de la Comisi6n para que re-
dactara el texto definitive, desapareci6, en tal trimite, el
precepto que obligaba a transcribir, sin que sea precisable
lo ocurrido. Y pese a que el C6digo aludia en muchos ar-
ticulos a la transcripci6n se la estim6 innecesaria para que
se operase erga omnes la transferencia de la propiedad in-
mueble.
La publicidad-dice acertadamente Morell-no existe en
el C6digo de Napole6n. Y esa falta ocasion6 grandes difi-
cultades a la contrataci6n inmobiliaria, que procuraron ate-
nuarse en la redacci6n del C6digo procesal y mediante la
autorizaci6n a los acreedores hipotecarios del vendedor a
inscribir sus titulos dentro de la quincena siguiente a la
enajenaci6n, asi como tambidn por las leyes fiscales se trat6
de hacer forzosa la transcripci6n. La encuesta de 1841 di6
por resultado que la inmensa mayoria de los tribunales y
todas las Facultades de Derecho reclamaran la aplicaci6n
del principio de publicidad. Y asi surgi6 la Ley de 23 de
marzo de 1855, instaurando el regimen vigente de trans-
(ripci6n. Enti6ndese por transcripci6n la copia de un docu-
mento relative a bienes inmuebles en los Registros especiales
del Distrito, que se Ilevan por el Conservador de hipotecas.
Actualmente estin sujetos a ella: los iactos intervivos y
mortis causa (6stos en virtud del decreto-ley de 30 de oc-
tubre de 1935), los titulos constitutivos de servidumbres,
uso y habitaci6n, las renuncias de los derechos reales, los
arriendos por mAs de dieciocho afios o en que se hubiesen
anticipado las rentas de tres, los titulos declarativos de la
propiedad y de los derechos reales y las sentencias sobre
bienes inmuebles. Y exceptuados de ella: la anotaci6n de
los derechos y acciones que pueden anular o destruir una
transferencia, los juicios que declared la resoluci6n, la nu-
lidad o la rescisi6n de un acto transcript, los titulos confir-
mativos y los abdicativos. La transcripci6n opera con res-
pecto a terceros en el sentido de que una trasmisi6n inmo-
biliaria no transcript no surte efectos con relaci6n a quienes
hubiesen adquirido algfin derecho sobre el inmueble de que







CURSILLO DE DER1.CHO I-IPOTECARIO


se trate y lo conservaran conforme a las leyes. En cuanto
a las hipotecas el regimen tiene un marcado caricter clan-
destino, pese al sistema de inscripciones establecido. Las
hipotecas legales son tAcitas, generals e indeterminadas.
Las judiciales son generals, sometidas a la inscripci6n y
surgeon sin necesidad de una condena actual y determinada.
Y las convencionales aparecen regidas por la publicidad,
la especialidad y la determinaci6n. Pero los privilegios es-
tablecidos, en el orden de prelaciones, a favor de ciertos
acreedores, afectan de manera tan profunda al sistema estric-
tamente hipotecario que lo resquebraja en sus mismas
esencias.
El sistema frances rige, con algunas variantes de mayor
o menor trascendencia, en Bl6gica, Italia, Holanda, Ru-
mania, Grecia, Polonia, Estados pontificios y otros paises
de Europa, y en Luisiana, CanadA, Illinois, etc., de America.
Una de las variantes de mAs elevada importancia es la in-
troducida por el C6digo civil holand&s. La propiedad
--dice--no puede adquirirse por via contractual mAs que
en virtud de just titulo y tradici6n, operandose 6sta en
cuanto a los inmuebles por la transcripci6n en los Registros
puiblicos, requisite que es indispensable para la trasmisi6n
de la propiedad aun entire los contratantes (arts. 639 y 671).
Y en cuanto a la hipoteca, la ley holandesa admite ]a hipo-
teca judicial y aproxima la legal al tipo normal de la
hipoteca conventional, exigiendo la publicidad, determi-
naci6n y especialidad de la misma.
Sistema alemdn. Asi como el sistema francs preten-
diendo aproximarse a los sistemas relatives no pasa de ser
un regimen adjetivo, en que la transcripci6n y la inscripci6n
produce muy escasos efectos, el alemAn es arquetipo de
los sistemas modernos de publicidad con efectos sustantivos.
Este sistema tiene por base las teorias del negocio abstract
y del enriquecimiento sin causa. Y la fuerza probatoria de
la inscripci6n es de naturaleza presuntiva. Al mismo se
lleg6 en Alemania al trav6s de un detenido process ascen-
sional, en que la publicidad pas6 de los efectos relatives que







A GtS iSt4 A;tHIRAE


tuvo en el C6digo civil prusiano de 1794 a una maxima
..istantividad, establecida por las leyes prusianas de 1872.
Estas leyes reinstauraron la antigua teoria de la gewere
inmobiliaria, con amplio desarrollo y nuevas bases. El sis.
tema elimina totalmente todo principio fundado en la tra-
dici6n. Sus caracteristicas principles son: la propiedad se
inscribe para ser considerada como tal; y la trasmisi6n de la
propiedad, asi como la constituci6n de los derechos reales
inmobiliarios, require la inscripci6n. Las dos formas prin-
cipales del sistema son: basta para la modificaci6n juridica
que se haga la inscripci6n en el Registro (Lubeca, Ham-
burgo y Sajonia); y es necesario el acuerdo y la inscripci6n
para que tal modificaci6n tenga efecto (leyes prusianas de
1872). La forma primer corresponde al principio de la
eficacia juridica formal del Registro inmobiliario, mientras
la segunda acoge el principio del consentimiento material.
En definitive prevaleci6 la forma segunda. Si falta el
acuerdo trasmisivo el Registro es inexacto, contrario a la
realidad. Y el titular verdadero puede exigir al titular ins-
cripto la rectificaci6n del Registro, pero hasta tanto no se
Ileve a efecto la rectificaci6n o no se verifique un asiento
de contradicci6n-provisional--la inscripci6n se consider
exacta a favor de los adquirentes de buena fe.
Sobre la base de las cuatro leyes prusianas de 5 de mayo
de 1872 fu6 construido el sistema del C6digo civil alemin,
vigente desde el primer dia de este sigio. Y tambi6n la Ley
del Registro inmobiliario, complement del primero. El
C6digo expresa, en sentido general, el derecho material y
la Ley el formal, sin que pueda sefialarse una division fija
entire ambos cuerpos legales. Ademais, el derecho territorial
tiene su 6rbita de acci6n, limitada por los principios bisicos
del regimen.
Para todas las modificaciones derivadas de un negocio
juridico se ekige el acuetdo y la inscripci6n. Para las demfis
modificaciones (herencias, comunidad de bienes, adjudi-
caci6n en subasta) son inniecesarios. El Conjunto del acuerdo







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


e inscripci6n integran un negocio juridico, que se llama
tambien un negocio de disposici6n contractual, real y abs-
tracto. Es decir, el acuerdo y la inscripci6n constituyen,
inicialmente, un acto de disposici6n. Y ademAs un contrato,
que es siempre de naturaleza real. La tecnica alemana con-
sidera a ese contrato de naturaleza abstract, significando
asi que el acuerdo y la inscripci6n son independientes de
todo negocio causal (compraventa, legado, etc.). Y de ahi
que la resoluci6n del negocio causal no implica la del con-
trato real. Ahora bien, esta permitido que las parties des-
pojen al contrato de su naturaleza abstract, bastando para
ello que condicionen el mismo al negocio causal conditiono
in praesens collata). Pero hay casos en que la indole del
negocio hace inadmisible dicha condici6n, por ejemplo: la
trasmisi6n de una finca.
El Registro de la propiedad da fe pfiblica de sus inscrip-
clones. Y el problema de la fe pfiblica se plantea en el
derecho germano de manera negative, apareciendo como
primer supuesto de protecci6n que el Registro sea inexacto:
derecho existente no inscripto o derecho inexistente ins-
cripto. Tal inexactitud puede ser referida a la propiedad
o a un derecho real limitado e inscribible. La fe piiblica
garantiza la validez de las disposiciones. Pero s6lo alcanza
a los negocios juridicos. Y nada mis se protege al adqui-
rente de buena fe. La buena fe se presume y esta referida
al Registro. Las excepciones contrarias a la buena fe son:
el asiento de contradicci6n y el conocimiento de la inexac-
titud del Registro. Hay conocimiento de la inexactitud del
Registro finicamente cuando el mismo estA basado en hechos
positives, porque la buena fe que protege el C6digo civil,
como la fe piblica del Registro, es un concept negative:
la ignorancia de la inexactitud del Registro. De ahi que el
conocimiento de la inexactitud del Registro no significa el
conocimiento de los hechos que produce tal inexactitud.
Y por esto un adquirente obra de mala fe si conoce la in-
exactitud del Registro-hecho positive, directo-y desco-
noce las causes de dicha inexactitud. Sin embargo, obra de







AGUSTIN AGUIRRE


buena fe si conoce simplemente los hechos pero no deduce
de ellos la inexactitud del Registro, por desconocimiento del
derecho o por career que el Registro es exacto en raz6n de
cualquier motivo. La conclusion de todo lo expuesto es que
en ningin caso se protege al adquirente si de una inscrip-
cion del Registro se desprende que otra inscripci6n es in-
exacta o se da la posibilidad de que lo sea.
El efecto de la fe pfiblica es que el Registro inexacto valga
como exacto frente al tercero a proteger. Pero en algunos
casos la fe puiblica no surte efectos: cuando a simple vista
esti evidenciada la duda sobre la veracidad del Registro y
los que, conforme a la opinion general, no es de esperarse
que el 'Registro d6 noticias de la existencia o inexistencia
del derecho entiree los primeros casos estan la prescripci6n
de servidumbres, los derechos de agua, los de investigaci6n
minera, etc.; y entire los segundos estin los intereses de los
cr6ditos hipotecarios y demis prestaciones accesorias).
Sujetandonos a la division tipica del derecho inmobiliario
germano en formal y sustantivo, podemos comprender en el
primer aspect: los objetos de inmatriculaci6n, las inscrip-
ciones en general, la instancia, el consentimiento de ins-
cripci6n y la comprobaci6n de los supuestos para la inscrip-
ci6n y el acto de inscripci6n; y en el segundo: la finca,
constituci6n, transmisi6n y gravamen de los derechos sobre
inmuebles, extinci6n de los derechos inmobiliarios, modi-
ficaci6n del contenido de los derechos sobre inmueblesy
rango de dichos derechos. Analizando el primer aspect,
observamos que tienen entrada en el Registro las fincas y
los derechos reales equiparados a las mismas. Las fincas van
al Registro de conformidad con los antecedentes que sobre
ellas suministran otras oficinas de caricter official: catastro,
registros de tierras y de agrimensura. La inscripci6n es el
asiento hecho en el Registro inmobiliario. Tanto es ins-
cripci6n el acto de inscribir como lo inscripto. Hay inscrip-
ciones de hechos e inscripciones de derechos. El Registro
s61o protege las inscripciones de derechos (negocios juri-
dicos). Hay inscripciones en sentido estricto y cancelaciones.








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


Y tambi6n hay inscripciones preparatorias y definitivas, asi
como inscripciones constitutivas y meramente declarativas.
La instancia es la petici6n de inscripci6n y, en principio, es
exclusivamente rogada. Tiene derecho a formular la ins-
tancia toda persona interesada en la inscripci6n de un modo
inmediato. Pero la rectificaci6n del Registro puede intere-
sarla cualquier persona que est6 interesada de un modo
mediator, es decir, que sobre la base de un titulo ejecutivo
pueda exigir una inscripci6n, siempre que la admisibilidad
de dsta depend de dicha rectificaci6n. Siempre que pro-
ceda verificar una inscripci6n sobre la base de una ins-
tancia es necesario fundar 6sta en el consentimiento de la
parte perjudicada en su derecho. Llimase consentimiento
de inscripci6n a la declaraci6n hecha por dicha parte per-
judicada, autorizando a la oficina del Registro para prac-
ticar una inscripci6n. Juridicamente el consentimiento de
inscripci6n es una declaraci6n de voluntad que constitute
una parte de un negocio de disposici6n. Los tres supuestos
para la inscripci6n y el acto de inscripci6n aparecen clara-
mente de lo anteriormente expuesto: la instancia, el con-
sentimiento de inscripci6n y la inscripci6n previa del per-
judicado en su derecho. La comprobaci6n de esos supuestos
esti a cargo del juez-registrador, quien no ha de comprobar
la existencia del negocio obligatorio ni la del acuerdo. Refi-
ri6ndonos al segundo aspect tambi6n encontramos, inicial-
mente, que la finca es la base y centro de las operaciones
registrales. Y enti6ndese por finca a un espacio de limits
determinados en la superficie de la tierra. Es possible que
exista desacuerdo entire la finca y el Registro, es decir, entire
los elements identificativos del inmueble, segfn el Registro,
y la verdad real. Tal desacuerdo puede ocurrir por las
causes siguientes: a) por descripci6n inexacta del terreno;
b) por una delimitaci6n inexacta; y c) por inscripciones
doubles. En el primer caso prevalece el estado real de la
finca, ya que el Registro no garantiza los hechos. La iden-
tificaci6n de los inmuebles corresponde a las oficinas ca-
tastrales, que rinden la mis eficiente labor. Pero si hay








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error el Registro no cambia, ni puede cambiar, la verdadera
naturaleza de la cosa inmueble equivocadamente descripta,
aunque si puede-precisamente en estos casos-servir de ti-
tulo para la prescripci6n adquisitiva. En el segundo caso
tampoco el Registro altera la verdad de "afuera", la rea-
lidad, pero quien durante treinta afios est6 inscripto como
propietario de una parcel no perteneciente a la finca, ad-
quiere la misma por usucapi6n (siempre que efectivamente
la haya poseido). Y en el tercero la protecci6n del Registro
no ampara ninguna de las inscripciones doubles, sino que
todas juntas integran la historic de la finca, o sea, su registro
inmobiliario, y, en consecuencia, nadie puede invocar a su
favor la inscripci6n que le favorezca en cuanto este con-
tradicha. Las modificaciones del inmueble tienen lugar por
unions y divisions de fincas. La constituci6n, trasmisi6n
y gravamen de los derechos sobre inmuebles estan presidi-
das por el acuerdo y la inscripci6n. Para la extinci6n de
los derechos inmobiliarios no es necesario el acuerdo y la
inscripci6n, sino basta con una declaraci6n unilateral de
abandon por parte del titular y la inscripci6n consiguiente
(cancelaci6n). Cuando se habla de modificaci6n por ne-
gocio juridico del contenido de los derechos sobre inmuebles,
aparecen los casos en que se dispone de dichos derechos sin
que sean suprimidos, gravados o trasmitidos. Esa modifi-
caci6n require: acuerdo, inscripci6n y consentimiento de
los terceros afectados por la misma. Y, por filtimo, el prin-
cipio de range tiene plena vigencia bajo la vieja maxima:
prior tempore potior jure. Este principio sefiala el orden de
prelaci6n que corresponde a los derechos reales limitados.
Y tal orden funciona en conformidad con las normas que
rigen, desenvolviendo el principio, la organizaci6n de las
oficinas registrales.

El sistema aleman fu6 implantado en Suiza junto con el
C6digo civil y, en gran parte, integrando el contenido de
iste. El gran hipotecario espafiol D. Jer6nimo GonzAlez
dice con raz6n que la mesura y sabiduria demostrada por los








CURSILLO DE DERECHO HIIPOTECARIO


representantes del pueblo suizo en la tramitaci6n parlamen-
taria del asunto, la especie de tregua de Dios pactada por
los mis radicales partidos, dieron como feliz resultado la
promulgaci6n del C6digo en 20 de diciembre de 1907, para
comenzar a regir en 19 de enero de 1922. Tan bellas pa-
labras estin referidas no solamente al sistema de publicidad
inmobiliaria adoptado sino tambien a todas las instituciones
que el C6digo contiene. La confederaci6n suiza estA for-
mada por veintid6s cantones (tres de ellos divididos en se-
micantones), entire los cuales existen diferencias de lengua,
raza, religion, instituciones juridicas, vida, hibitos sociales,
organizaci6n agricola e industrial, medio ambiente fisico y
climatol6gico, etc.. No obstante, hacia muchos afios acep-
tibase la tendencia a la centralizaci6n y ya en la sesi6n
del consejo legislative de la Repfiblica Helv6tica, celebrado
en 5 de diciembre de 1798, se acept6 la propuesta del Di-
rectorio para la integraci6n de un C6digo civil general. La
Constituci6n de 1848 estrech6 los lazos politicos al convertir
la Federaci6n de Estados en Confederaci6n. Y el C6digo
civil hizo la unidad juridica, cuyas caracteristicas son
-conforme certeramente afirma D. Jer6nimo Gonzilez-la
indole national del mismo y su contenido modernista. Na-
cional porque responded en un todo a los postulados cen-
trales de la democracia suiza. Y modern porque sin de-
jarse llevar por utopias es, como el propio autor agrega bri-
Ilantemente, germano en el fondo y latino en la forma. En
sentido modern es moralizador y social, en las mis elevada
acepci6n de este vocablo, ya que protege la buena fe, regular
el arbitrio judicial, rechaza el abuso del derecho, fomenta
el cridito, busca el mejoramiento de los labradores y obreros,
define la responsabilidad del Estado y sus funcionarios, etc.
La nueva legislaci6n suiza acepta la posesi6n para las
cosas muebles y exige la fundamentaci6n sobre el Registro
de los derechos reales inmobiliarios, ligando a la inscripci6n
la presunci6n de la existencia del derecho. Pero dicha legis-
laci6n no adopt un criterio extreme, sino conciliatorio.
Acepta la posesi6n como element indispensable para la







AGUSTIN AGUIRRE


ocupaci6n y para la usucapi6n, tanto de los bienes inmatri-
culados como para los que no lo estin. Y aunque presume
la posesi6n en beneficio del propietario inscripto, respeta
los derechos del poseedor sin inscripci6n. Tuor, penetrando
en las entrafias del problema, distingue las acciones propia-
mente posesorias de las que trascienden al derecho objeto
de posesi6n. Y concluye sosteniendo que las primeras se
dan contra un hecho prohibido, o sea, por un ataque posi-
tivo a la esfera posesoria del actor, quedando la excepci6n
de mejor derecho para surtir efectos definitivos.
En el C6digo suizo la transferencia de la propiedad, la
constituci6n de derechos reales y hasta la extinci6n de ellos,
depend del acto juridico causal y son el natural resultado
del cumplimiento de una obligaci6n asumida por el titular
segfin el Registro. Aqui se ve la variante entire los sistemas
alemin y suizo. La inscripci6n tiene caricter constitutivo
o declarative. Es constitutiva cuando de ella depend la
existencia del derecho inmobiliario. Y declarativa en los
casos que el derecho existe sin necesidad de ella, aunque
para disponer del mismo es necesaria la inscripci6n. La
calificaci6n hipotecaria tiene grande extension, abarcando
al negocio causal y a los supuestos registrales.
Los terceros son amparados por el regimen suizo de la
misma manera que en el sistema alemin. Y la buena fe esti
igualmente referida al Registro inmobiliario. El art. 973
del C6digo dice: "El que adquiere la propiedad u otro de-
recho real, fundindose de buena fe sobre una inscripci6n
del Registro, seri mantenido en su adquisici6n". Pero el
concept de la buena fe se extiende a la verificaci6n de las
investigaciones que se le pueden exigir al titular en vista
de las circunstancias que concurran en el caso.
La prioridad o rango funciona igual que en el sistema his-
panocubano, mediante el asiento de presentaci6n que ha de
extenderse en el Registro de todos los titulos llevados para
ser inscriptos. Pero tratindose de hipotecas la preferencia
se determine por el nimero que ellas tengan en el llamado







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


libro mayor del Registro. Los derechos de una misma fecha
ganan el rango por su orden de colocaci6n en el libro de
inscripciones.
Los paises que, ademas de Suiza, siguen al sistema alemin
son, entire otros, Austria, Hungria, Dalmacia, Suecia, Por-
tugal, etc. Puede afirmarse que Espafia y los pueblos que
practican su sistema, Australia, y las naciones que tienen el
sistema Torrens, Dinamarca, etc., acogen en sus legislaciones
de publicidad inmobiliaria los principios germanos, desen-
volvi6ndolos con mayor o menor rigor u orientindolos en
distinto sentido. En America, el ultimo proyecto de C6digo
Civil argentino acoge con bastante amplitud los principios
del sistema alemin.
Sistema australiano. La variante mis trascendente del
sistema alemin esta marcada por el sistema introducido en
Australia del Sur por Sir Robert Torrens, modificado y
codificado por las Real Property Acts de 1886 y de 1893.
Este regimen tiene vigencia en Queensland, Tasmania, Vic-
toria, Nueva Gales del Sur, Nueva Zelandia, Australia del
Oeste, posesiones inglesas de Malaca, Colombia Britinica,
Islas Fidji, various Estados de Norteambrica-que la aceptan
en sus bases-, Tfinez, colonies francesas del Africa, etc.
El sistema descansa en la purga previa del titulo, en el
catastro y en el fondo de garantia. Sus efectos llevan a la
inatacabilidad del certificado o titulo expedido por el Es-
tado. Es un regimen de inmatriculaci6n que produce la
sustantividad absolute de los derechos reales sometidos a la
publicidad inmobiliaria. Las bases del mismo son de extra-
ordinaria sencillez: la, se distingue entire territories no
enajenados por la Corona al tiempo de la publicaci6n de la
ley y los enajenados con anterioridad; 2a, los primeros
quedan necesariamente sometidos al sistema y los segundos
son admitidos mediante el cumplimiento de ciertos requi-
sitos; 3a, el sistema es de caricter voluntario para los que
tienen la facultad de acogerse o no al mismo, pero una vez
aceptado se hace obligatorio; 49, la primer inscripci6n







AGUSTIN AGUIRRE


--llamada inmatriculaci6n-exige la idcntificaci6n del in-
mueble por medio de un piano que confront el ge6metra
y que se compare, cuando es possible, con los existcites en
las oficinas del catastro general, justificaci6n del derecho
de propiedad y expediente de liberaci6n; 5a, redacci6n por
duplicado del certificado del titulo (uno de los ejemplares
se inserta en el Registro matriz y el otro se entrega al pro-
pietario); 6a, las trasmisiones sucesivas pueden hacerse por
document privado y por ante funcionario pfiblico, pero es
necesario obtener el certificado a favor del adquirente;
7o, los gravamenes se inscriben en el libro Registro matriz
y, por medio de notas, en el certificado respective; 8., la
inmatriculaci6n, segiin dijimos anteriormente, tiene validez
absolute; 9Q, se concede el medio de hacer enajenaciones
o gravamenes cerrando el registro de la finca de que se trate,
provisionalmente, y obteniendo un certificado que autoriza
la realizaci6n de dichas operaciones por ante funcionario
competent; 10a, el regreso del certificado a la oficina opera
la rcapertura del registro de la finca; 11, la relaci6n entire
el titulo y el derecho hace que el primero tenga la condici6n
de un titulo real, de possible pignoraci6n; 129, para el re-
torno al registro del certificado de cierre existe un plazo
que al cumplirse opera por si e ipso facto la reapertura del
registro particular del inmueble; y 13#, el extravio de un
certificado de cierre o de un certificado de cierre condi-
cional-para trasmitir o gravar--es precise acreditarlo ple-
namente, a fin de lograr la reapertura a favor del que tenga
el derecho inscripto, pues en caso contrario dicha reaper-
tura tendri lugar al terminarse el plazo de la ley y en bene-
ficio de quien justifique tener el certificado de inmatri-
culaci6n. (Para una mayor extension sobre este sistema
vase mi libro: "Publicidad inmobiliaria".)
La aplicaci6n del sistema australiano a Inglaterra ha ve-
nido realizindose lentamente, ya que los intereses que el
gobierno se ha visto en la necesidad de veneer son dema-
siado fuertes. Antes de la invasion normanda Inlaterra
practicaba un regimen de publicidad bastante idamr o. Los







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO 27

actos y contratos sobre bienes raices se formalizaban a pre-
sencia del Sheriff y se inscribian en el cartulario-leger
book-del monasterio mis pr6ximo. Cuando dicha invasion
--afio de 1086-Guillermo el conquistador estableci6 un
Registro general para la inscripci6n de todas las mutaciones
de propiedad realizadas mediante la conquista. Tal Registro
-Ilamado Domesdaybook-fij6 para siempre el principio
ingles de que todos los titulos de propiedad proceden direc-
tamente de la Corona. En el transcurso del tiempo las trans-
ferencias inmobiliarias tomaron dos caminos distintos.
Habian propiedades sujetas a la formalidad de la inscripci6n
y propiedades no sujetas a formalidad alguna. Y como 6stas
iltimas eran las mAs numerosas muy pronto qued6 la pro-
piedad inglesa envuelta en terrible laberinto juridico, que
s6lo aplicando los principios del sistema australiano ha po-
dido superarse.

Actualmente la legislaci6n inglesa practice las normas
fundamentals del Acta Torrens, mezcladas con el regimen
establecido por el "Land Transfer Act" de 1875. Su conte-
nido puede dividirse en cinco parties: 1, el Registro; 29,
apertura del Registro a una finca mediante demand de
inmatriculaci6n; 3Q, operaciones posteriores a la inmatri-
culaci6n; 49, inscripciones diversas; y 5a, disposiciones
complementarias. En general, los efectos de la publicidad
conforme a la legislaci6n inglesa presentan dos aspects; el
primero se refiere a la propiedad inscripta sin cumplir los
requisitos de las filtimas reforms, esto es, sin llenar los
trimites de la homologaci6n; y el segundo se contrae a los
casos de propiedad homologada, es decir, que ha cumplido
los requisitos caracteristicos de la inmatriculaci6n austra-
liana. La propiedad no homologada mantiene en sus titulos
un valor simplemente posesorio, mientras que la otra veri-
fica una verdadera conversion del titulo posesorio en titulo
definitive e inatacable.

La Ley dinamarquesa de 31 de marzo de 1926 se apoya en
las 6ltimas reforms de Inglaterra y en los principios del







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sistema alemin, regulando la publicidad tanto para los
bienes inmuebles como para los muebles.
Sistema espaifol, El sistema espafiol, como sabemos, fu6
establecido por la Ley hipotecaria de 1861. Las leyes extran-
jeras que sirvieron de antecedente inmediato al expresado
sistema fueron las de Prusia, Austria, Weimar, Baviera,
Wurtemberg, Sajonia, Nassau, Mecklemburgo, Gran Ducado
de Hesse, Hungria y demis estados que habian reformado
su legislaci6n conforme a los principios que constituian el
sistema germano. Y tambi6n el proyecto ginebrino de 1827.
Pero todas dichas leyes y el expresado proyecto represen-
taban una etapa contradictoria del sistema de publicidad
germano, que las leyes de 1872, hoy vigentes, han superado
definitivamente. La publicidad en el sistema alemin del
siglo xvII y de las dos terceras parties del siglo xIx aparece
en constant pugna con los principios tradicionales del de-
recho romano, que habian hecho irrupci6n en los estados
germanos durante la 6poca de la recepci6n. Esa oposici6n
alcanz6 su mis alto grado en la Ordenanza hipotecaria de
1783 y en el C6digo de derecho comiin prusiano de 1794.
La ley de 1783 es juzgada como el product de las ideas que
prevalecieron en Alemania desde los primeros tiempos y que
siempre procuraron una publicidad como requisite esencial
de los actos y contratos sobre inmuebles. Mientras el C6-
digo de 1794 es tachado de vacilante, contradictorio e inse-
guro, porque acogi6, en insostenible eclecticismo, las ideas
romanas y las germanas. Por esto lleg6 a estimarse que la
Ley y el C6digo estaban en manifiesta antinomia. Los tri-
bunales resolvieron tal situaci6n, en cuanto a la propiedad,
declarando que la misma se adquiria, no por la inscripci6n,
sino por la tradici6n, y que s61o el propietario que se encon-
traba en la posesi6n natural del inmueble podia enajenarlo.
Pero que el propietario inscripto no poseedor podia celebrar
con un tercero de buena fe toda clase de contratos que gra-
varan la finca, siempre que para ello no se requiriera la
posesi6n. Naturalmente, esa doctrine levant6 una protest
uninime. Pues bien, tan contradictoria situaci6n constituy6







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


el antecedente mis vigoroso del sistema espafiol instaurado
por la Ley de 1861. De ahi que el regimen de publicidad
introducido en Espafia por dicha ley y hecho extensive a
Cuba en 1880 tenga, como algunos autores expresan, un
caricter hibrido. La relatividad del sistema espafiol, en
cuanto a la propiedad y demis derechos reales inmobiliarios,
exceptuando la hipoteca, gira alrededor del concept de ter-
cero, interpretado conforme al regimen contradictorio antes
expuesto. En ocasiones los tribunales se inclinan hacia los
principios hipotecarios, pero la mayoria de las veces en-
cauzan los problems en direcci6n a las normas del derecho
comfin. La Ley hipotecaria espafiola acoge el sistema de
numerous apertus, consintiendo el registro de todos los titulos
expresivos de derechos reales inmobiliarios: constitutivos,
traslativos, declarativos, modificativos, de reconocimiento y
extintivos. La inscripci6n no es obligatoria, aunque su omi-
si6n produce a menudo dafios irreparables. En cuanto a la
hipoteca la inscripci6n es indispensable para que la misma
quede vilidamente constituida, es decir, para que tenga na-
turaleza de derecho real.
El sistema espafiol desenvuelve, con mayor o menor rigor,
los principios generals que mis adelante estudiaremos. La
tendencia actual de dicho sistema es aproximarse a los re-
gimenes de publicidad sustantivos.
Las normas fundamentals del sistema espafiol se prac-
tican en todos los pueblos hispanoamericanos. Con respect
a Cuba puede afirmarse que nuestro regimen es casi exac-
tamente el de Espafia, por lo que, al estudiar tanto los ante-
cedentes hist6ricos de nuestro sistema, como los principios
que dan sustentaci6n al mismo, pondremos de manifesto
mis ampliamente la estructuraci6n juridica del sistema
espahol.





















LECCION III


TEMA O PREGUNTA 3. .Exposici6n y critical de los princi-
pales sistemas hipotecarios. Cudl es el nuestro?

La hipoteca es una instituci6n de tanta importancia y tras-
cendencia en el derecho inmobiliario formal, o sea en el
derecho inmobiliario de publicidad, que ella ha dado
nombre, desde antiguo, a esta rama de la ciencia juridica.
De manera que el ordenamiento juridico que conocemos
con el nombre de "Derecho hipotecario" toma tal nombre
de esa instituci6n.

La hipoteca se ha tenido durante muchos afios como una
instituci6n surgida en el derecho griego. Sin embargo, los
studios mis recientes han puesto en duda esta afirmaci6n.
Si ustedes consultant la obra "Derecho de Cosas", de Martin
Wolff, se encuentran tal duda planteada por dicho ilustre
escritor. Cuando il dice: es la hipoteca una instituci6n de
origen griego o national romano?, es considerando la oscu-
ridad sobre tal extreme. Para Chadel la hipoteca griega,
particularmente en el derecho Atico, tuvo un carActer com-
pletamente opuesto a la del derecho romano, constituyendo
una satisfacci6n dada o prometida a "forfait" para el caso
de que el deudor no cumpliera la obligaci6n. Para Hitzig
debe distinguirse entire hipoteca y prenda. En la segunda la







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posesi6n se trasmite de inmediato al acreedor, en tanto que
en la primera 6ste s6lo tiene el derecho de tomarla al ven-
cimiento de la obligaci6n, si result no cumplida; con la
posesi6n el acreedor hipotecario adquiere la propiedad y
la deuda se extingue; la hipoteca tenia, pues, el caracter de
una daci6n en pago pactada para el caso de incumplimiento.
Pappulius, autor griego, sostiene que la hipoteca revestia
dos formas: en una, el acreedor puede vender la cosa hipo-
tecada al vencimiento, pero s6lo para cobrarse el precio,
debiendo restituir al deudor el excedente y pudiendo exi-
girle que cubra cualquier saldo insoluto; en otra, juega el
pacto comisorio y si el deudor no paga al vencimiento el
acreedor adquiere el dominio del bien gravado. Muy recien-
temente Paoli afirma que existian dos formas de hipoteca:
sin desplazamiento y con desplazamiento. Y dice: si no hay
desplazamiento, no existe nada mas que un derecho a co-
brarse cuando haya incumplimiento; pero los que en el
intermedio adquieran determinados derechos serin prefe-
ridos a ese acreedor que constituy6 hipoteca sin desplaza-
miento. En cambio, si hay desplazamiento, si se le entreg6
la cosa al acreedor, entonces si tiene derecho a adquirir la
cosa en pago de la deuda.

Los romanos, ciertamente, tuvieron de la hipoteca un
concept muy claro. Ustedes saben, tanto por los studios
de "Derecho romano", como por los de "Derecho civil",
que el primer sistema de garantia entire los romanos fu6 la
clausula de "fiducia". Pero que ese sistema presentaba el
inconvenient de trasmitirse al acreedor la propiedad de
la cosa, funcionando el pacto de fiducia como un derecho
personal. De ahi que se operaba la garantia a la inversa
que en el derecho griego. Pero si el acreedor traspasaba
la cosa a un tercero, no existia medio hibil para el deudor
de recuperarla. Entonces vino el derecho pretorio, pri-
mero mediante el interdicto "salviano", en los casos de los
arriendos y con motive de la garantia de las cosas perte-
necientes al arrendatario--invecta et illata-, consinti6n-
dose que sin desprenderse de ellas pudiera afectarlas al







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


pago del arrendamiento. Con respect a tercero qued6 pen-
diente el problema, y entonces surgi6 la "acci6n serviana",
que tuvo un caricter real, quedando asi elaborado el con-
cepto fundamental de la hipoteca. Podia el acreedor per-
seguir la cosa inmueble dada en garantia, en cualquier mano
que estuviera. Y asi apareci6, sin diferencia entire muebles
e inmuebles, el verdadero concept de la hipoteca: los de-
rechos de preferencia y de persecuci6n de la cosa donde
quiera qu la misma se encuentre, sea en manos del deudor
o de un tercero.

Los romanos no superaron la falta de publicidad en su
derecho, aunque acudieron a un medio indirecto en re-
laci6n con la hipoteca: los estelionatos, estableciendo san-
ci6n para quienes teniendo afectada una cosa dispusieran
de ella como libre. Es mis, el regimen hipotecario de los
romanos fu6 de hipotecas ticitas, generals y ocultas.
Habian casos, como las hipotecas en favor de los menores
y de las mujeres casadas, que resultaban afectados todos los
bienes de las personas que debian prestar esas hipotecas.
Y eran hipotecas legales, impuestas por la ley, tacitamente,
sobre todos los bienes de la persona que tenia la obligaci6n
de prestar dicha garantia.

En la evoluci6n de la prenda, no fu6 6sta diferenciada
de la hipoteca en cuanto a la cosa objeto de la garantia,
sino en el sentido de que en la hipoteca no habia despla-
zamiento y en la prenda si. Pero en el derecho modern
se tiene, como regla general, referida la prenda a las cosas
muebles, regidas por el principio de que la posesi6n equi-
vale al titulo, mientras en cuanto a las inmuebles se aplican
preferentemente los principios de la publicidad.

El sistema romano de hipotecas legales generals, ticitas
y ocultas, concurriendo con las hipotecas convencionales,
fue completamente ajeno a la publicidad inmobiliaria y a
los principios que sirven de sustento a 6sta. Tampoco la
conocieron las Partidas, trasunto del derecho romano. Pero







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desde principios del siglo pasado se labor intensamente en
Espafia por llegar a obtener una Ley, un ordenamiento ju-
ridico adecuado, que estableciera un sistema de publicidad
de plenas garantias para todos. Pues bien, ese sistema de
publicidad en que la inscripci6n de la hipoteca es un su-
puesto necesario del acto (no hay derecho de hipoteca si no
hay inscripci6n en el Registro de la Propiedad), lo esta-
bleci6 la Ley espaiiola actual. La hipoteca, ademAs, tiene
que presentar la concurrencia de estos dos requisitos bi-
sicos: la publicidad (inscripci6n), y la especialidad (recaer
sobre un inmueble determinado y tambi6n garantizar una
suma determinada).

Hay various sistemas hipotecarios: el alemin, el austra-
liano y el frances, si es que 6ste puede llamarse asi.

El sistema alemin es el mejor de todos. No obstante, en
los filtimos tiempos ha incurrido en exageraciones, porque
lleva a una excesiva circulaci6n de los valores inmobilia-
rios. Y bien dice Rafael Atard que de esta manera el de-
recho hipotecario no realize sus fines, porque la hipoteca
debe existir como una instituci6n de cr6dito, para la mejor
circulaci6n de la riqueza territorial y sin menoscabo de la
necesaria estabilidad del suelo y su debida explotaci6n. En
Alemania fu6 objeto de especulaciones ilimitadas y de ahi
las censuras que recibe el sistema alemAn. Pero en el orden
de la publicidad, en lo concerniente a su t6cnica, es indis-
cutible que dicho regimen cumple de una manera acabada
y perfect todos los principios basicos de la instituci6n.
Verdad es que alli existe un magnifico catastro, y que los
datos y antecedentes que se refieren a la identificaci6n de
la cosa inmueble se toman de los antecedentes catastrales,
que muy pocas veces present errors.

Mirando a los efectos de la publicidad nos encontramos
que ese sistema establece categ6ricamente la inscripci6n en
los libros territoriales como element esencial del derecho
real de hipoteca en todas sus modalidades. Y aunque se








CURSILLO DE DERECHO nIPOTECARIO


reconocen en determinados casos las hipotecas legales,
ocurre que la ley autoriza la constituci6n de la hipoteca,
pero eso no quiere decir que sea tacita, pues exige tambi6n
su inscripci6n. Nuestro derecho sigue el mismo sistema.

El sistema germano, pues, se fundamental en la necesidad
de la inscripci6n de toda clase de hipotecas, incluso las es-
tablecidas por la Ley. Es un sistema puro, de maxima sus-
tantividad. Este sistema se practice en Australia y de Aus-
tralia pas6 a Inglaterra.

En Australia existe el Acta Torrens, que realize la publi-
cidad mediante la inmatriculaci6n; pero una vez incorpo-
radas las fincas al regimen de publicidad, las afecta-
ciones se hacen por medio de inscripciones, en los mismos
titulos, Ilamados "Land Certificates". En esos titulos se
constituyen los derechos reales, hipotecas, arriendos, usu-
fructos y dem6s admitidos. Para que se haga una ins-
cripci6n es exigida la presentaci6n de un memorandum por
duplicado. Mediante el memorandum y la presentaci6n
del titulo, que es duplicado del que consta incorporado al
Registro matriz, el registrador verifica, en el certificado y
en el registro original, la inscripci6n correspondiente. Es
un sistema muy sencillo y facil.

Este sistema lo ha Ilevado Inglaterra a las islas britinicas.
Aunque alli se emplea un procedimiento distinto, en el sen-
tido de que se usan los libros territoriales; pero en lo que
respect a la hipoteca y demas derechos reales, es necesario
que se Ileven al Registro y se inscriban en los libros terri-
toriales las afectaciones de los inmuebles.

En Francia ocurre muy distinto: alli existen hipotecas
legales, judiciales y convencionales. Tambien existen los
privilegios generals y especiales. La Ley, al lado del re-
quisito de la inscripci6n para determinadas hipotecas-las
hipotecas convencionales-permite la existencia de hipotecas
legales sin inscripci6n, y admite la existencia de determi-








AGUSTIN AGUIRRE


nados privilegios, para cobrar preferentemente con respect
a los inmuebles de un deudor, sin necesidad de inscripci6n.
Por ello este sistema es atacado hasta por los tratadistas
franceses. Y todos los hombres de ciencia y entidades que
han emitido juicios al respect convienen en la necesidad
de implantar, en relaci6n a la hipoteca, el sistema de publi-
cidad que fu6 establecido durante los primeros afios de la
revoluci6n francesa. Puede afirmarse que el regimen hipo-
tecario vigente en Francia es de suma deficiencia, concu-
rriendo las hipotecas no inscriptas con las registradas y
existiendo privilegios cuyas preferencias no estin sometidas
a la publicidad.


TEMA O PREGUNTA 4. Exposici6n y critical de los princi-
pales sistemas registrales. GCudl es el nuestro?

Los sistemas registrales determinan las normas juridicas
que regulan la organizaci6n y funcionamiento del 6rgano
de la publicidad inmobiliaria, el Registro de la propiedad.
Pero, los Registros no estin organizados ni funcionan en
todas parties de la misma manera. Refiri6ndonos al Registro
de la propiedad en Alemania nos encontramos que existen
tres classes de models: el prusiano, el de Sajonia y el modelo
mixto, que se utiliza en la Baviera-palatina, Hessen y
Wiirttemberg. El mas ingenioso y complicado es el modelo
prusiano. Todos estos models adoptan la forma del enca-
sillado, no usada por los sistemas australiano, espafiol y
francs, aunque si en Suiza y Austria.

El sistema de encasillado es un sistema parecido al que
utilizan los comerciantes para su contabilidad, principal-
mente en el Libro Mayor. Todas las piginas, despu6s de la
portada, tienen una series de casillas, donde se ponen las
notas. La primer pigina de las nueve que forman el mo-
delo prusiano es la portada, que expresa el nombre del Tri-
bunal, porque alli los Registros estan a cargo de Jueces, no
como en Cuba que estan desempefiados por funcionarios








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


administrativos. Y contiene la demarcaci6n o lugar donde
esti la finca y los nimeros del tomo y folio correspondientes
a ese grupo de paginas que integran la historic registral del
inmueble. Despubs se para a la descripci6n de la finca y apa-
rece una pAgina con casillas encabezadas por las indicaciones
de los antecedentes o particulares relatives al inmueble; esos
antecedentes se toman del Catastro parcelario, y hacen con-
creta referencia a los elements basicos de identificaci6n,
como los linderos, cabida, explotaci6n o cultivo y, en fin,
todas aquellas circunstancias que entran a precisar la exis-
tencia fisica de la cosa inmueble. Luego, en la cuarta pa-
gina, los derechos unidos a la finca, que se Ilaman derechos
subjetivamente reales; por ejemplo, las servidumbres (co-
rresponden a la finca cualquiera que sea su duefio). En
otra pigina, constituyendo la Secci6n primera, todos los
particulares que se refieren a los propietarios, desde la
fecha en que fu6 incorporada la finca al Registro. Despuas
la Secci6n segunda, que comprende las piginas sexta y sep-
tima, referidas a las cargas y limitaciones de enajenar, sin
incluir las hipotecas. Y, por filtimo, la secci6n tercera, in-
tegrada por las piginas ocho y nueve, concretada a las hipo-
tecas, deudas territoriales y rentas territoriales.

Esas nueve piginas forman la historic registral del in-
mueble.

Los otros models son mas sencillos: el modelo de Sajonia
tiene tres secciones: la primera para la descripci6n del
inmueble; la segunda para los propietarios y demAs titu-
lares; y la tercera para las cargas, incluyendo la hipoteca.
El sistema mixto tiene una portada con los nombres del
propietario y tres secciones: descripci6n de la finca; cargas;
e hipotecas.

El sistema australiano empieza por la incorporaci6n, que
se realize mediante un procedimiento de identificaci6n del
inmueble y purga de los derechos para, en definitive, ex-
pedir un titulo de valor absolute a favor del propietario.







AGUSTIN AGUIRRE


Tal es la inmatriculaci6n. Este sistema no rige obligatoria-
mente en toda Australia, porque Sir Torrens, entendi6 que
si hubiera defendido su sistema imponiendo la obligatorie-
dad, no todo el mundo lo hubiera aceptado. No todas las
mentes--decia-estin preparadas para darse cuenta de las
bondades del sistema. Y 61 ingeni6 establecer el sistema con
caricter obligatorio para las nuevas concesiones de la Corona
y voluntario para los inmuebles ya concedidos. Tambi6n ad-
miti6 que estos filtimos pudieran acogerse al nuevo regimen.
El sistema australiano se implant con caricter obliga-
torio en los Establecimientos de los Estrechos o posesiones
del Estrecho de Malaca. Alli fu6 establecido por el Comi-
sionado de Tierras de Singapuiy-Maxwell-siguidndo el
mismo procedimiento del Acta Torrens. La presentaci6n o
mediante un libro Diario. Hay una oficina general, porque
el autor del sistema estim6 convenient centralizar todo el
trabajo a los fines de una mayor garantia. Es jefe de la ofi-
cina el registrador general y tiene bajo sus 6rdenes el per-
sonal facultativo necesario: agrimensores, abogados, etc.

Asi, ya tenemos, a grandes rasgos, indicado el sistema
australiano. El mismo esti aplicindose actualmente en In-
glaterra, no de una manera total, como en Australia, sino
diferenciando la inscripci6n de propiedad a titulo absolute
de las hechas a titulo posesorio. Los libros territoriales in-
gleses se componen de una secci6n dedicada a la propiedad,
otra a los propietarios y la tercera a las cargas o gravimenes.

En Francia hay un regimen menos que eclectico, casi ad-
jetivo. Los Registros funcionan mediante transcripciones
para los traspasos de propiedad e inscripciones para las hipo-
tecas. Y hay un libro de embargos. Todo se hace mediante
el folio personal.

Como el sistema frances result tan deficiente, y las trans-
cripciones exigen una cantidad enorme de vohimenes, orien-
tarse para conocer el verdadero estado de la propiedad
inmueble result casi impossible. De ahi la existencia de








CURSII.LO DE DERECHO HIPOTECARIO


libros auxiliares que facilitan las blisquedas: un repertorio
de formalizaciones; una tabla alfab6tica del repertorio; y
el indice de la tabla alfabetica.

AdemAs, el sistema frances es sumamente dificiente, desde
el punto de vista hipotecario, en 61 coexisten los gravi-
menes ocultos y los inscriptos.

En Espaiia el sistema registral es muy parecido al nuestro.
Primitivamente, se estableci6 un libro de inscripciones para
la propiedad y otro para las hipotecas. Pero en definitive
qued6 establecido un solo libro que es el de inscripciones
en general o libro-registro.

Tanto en el sistema espafiol como en el cubano el libro
registro puede tener, uno, diez, cien o mas tomos o voli-
menes, pero el libro es uno solo. El libro registro corres-
ponde a la unidad del Municipio, aunque pueden haber
dentro de un Municipio varias secciones si el movimiento
del Registro, a juicio del Gobierno, asi lo exigiere.

Las inscripciones comprenden-art. 9 de la Ley-los ele-
mentos fisico, juridico, personal, formal y registral. Tales
elements son Ilevados al libro-registro mediante asientos y
previa una minute o borrador.

Para inscribir hay que calificar el titulo y, si procede
verificar la inscripci6n, el registrador confecciona la mi-
nuta, que el interesado tiene el derecho de ver y protestar,
pudiendo llevar su protest hasta el Presidente de la Au-
diencia respective si no es atendido por el registrador.

Hay en nuestros Registros, como en Espafia, un Diario
de presenjaciones de titulos. Otro, libro de solicitud de
certificaciones. Un libro de incapacitados existe tanto en
Espafia como entire nosotros. Y en Espafia existe, como
libro principal, uno de embargos. Tambien puede haber,
cuando sea necesario, libros provisionales.







40 AGUSTIN AGUIRRE

Juega ese sistema nuestro, presidido por el libro de ins-
cripciones, con libros auxiliares, no como en el sistema
frances para sustituir las deficiencies del libro-registro, sino,
por el contrario, para el mejor manejo de los libros princi-
pales. Y son: los indices de fincas (urbanas y riisticas), los
indices de personas, el inventario, el de honorarios, el de
talonarios o recibos de emolumentos y los demis que crea
oportuno el registrador para el funcionamiento de la oficina.

Nuestro libro territorial es uno solo. Aunque hay tambi6n
un libro de Ferrocarriles, que es de transcripciones. Este
sistema registral de los ferrocarriles, que surgi6 en Cuba por
la necesidad de nuestra incipiente riqueza territorial en re-
laci6n con los medios de transport, prescinde de toda cali-
ficaci6n y no cumple los principios de nuestro regimen de
publicidad. Es un sistema tan deficiente como el francs
y en muchos aspects significa un regimen de privilegios
en favor de esas empresas.

Tambien la contrataci6n agricola tiene sus libros espe-
ciales de inscripciones. Y la calificaci6n de la misma apa-
rece un tanto restringida en la Ley, aunque la instrucci6n
general dictada por la Secretaria de Justicia y aceptada por
nuestro Tribunal Supremo amplia dicha calificaci6n, armo-
nizAndola con la Ley Hipotecaria. Estos libros-agricolas
prestan un gran servicio al pais. Y aunque ellos no cumplen
debidamente con todos los principios hipotecarios, es lo
cierto que funcionan de acuerdo con nuestro gran libro-
territorial y que, dada la naturaleza especial de la contra-
taci6n agricola, tienen explicaci6n las excepciones que la
Ley hace en cuanto al estricto desenvolvimiento de los
principios.


VWanse y estudi6nse los esquemas adjuntos.





















ESQUEMAS SOBRE LA ORGANIZATION DE LOS
REGISTROS EN DISTINTOS PAISES

MODELO PRUSIANO
La historic registral de cada finca comprende nueve pi-
ginas y el sistema es de encasillados.
Se divide en tres secciones.
Pdg. primer:
La portada, que expresa el nombre del tribunal, la de-
marcaci6n o lugar donde esti la finca, el distrito y los
nlimeros del tomo y folio.
Pdg. segunda y pdg. tercera:
La descripci6n de la finca, que expresa su niimero, piano,
parcela, aprovechamiento o cultivo, cabida, liquid impo-
nible, agrupaciones y segregaciones.
Todos estos datos se obtienen de los libros catastrales.
Pdg. cuarta:
Los derechos unidos a la finca, que se denominan tambi6n
derechos subjetivamente reales y que siguen a la finca cual-
quiera quien sea su duefio, por ejemplo: las servidumbres
reales.







AGUSTIN AGUIRRE


Pdg. quinta:
SECCI6N PRIMERA: Los nombres de los propietarios,
demis elements de identificaci6n relatives a ellos, causa
de la adquisici6n o renuncia, precio de adquisici6n, valor
del inmueble, cantidad asegurada de incendio y el niimero
de orden correspondiente al inmueble.
Pdg. sexta y pdg. sdptima:
SECCI6N SEGUNDA: Las cargas, limitaciones de enajenar,
las modificaciones referentes a ellas y las cancelaciones pro-
cedentes tienen asignadas dos piginas (la seis y la siete).
Pdg. octava y pdg. novena:
SECCI6N TERCERA: Las hipotecas, deudas inmobiliarias
y rentas territoriales, con sus modificaciones y cancelaciones
tienen asignadas las piginas ocho y nueve.








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


MODELO DE SAJONIA

(Tiene tres secciones)
PRIMERA: Niimero de las inscripciones, descripci6n de
fincas y notas de agregaci6n y segregaci6n.
SEGUNDA: Propietario y demis titulares de derechos
reales.
TERCEKA: Cargas o gravimenes de todas classes, inclu-
yendo las hipotecas.

MODELO MIXTO
Baviera-Palatina, Hessen y Wiirttemberg
(Tiene una portada y tres secciones)
PORTADA: Nombre del propietario.
SECCIONES:
PRIMERA: Identificaci6n de la finca.
SEGUNDA: Cargas, menos la hipoteca.
TERCERA: Hipotecas y sus modalidades.








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SISTEMA AUSTRALIANO
(Acta Torrens)

Inmatriculaciones. Inscripciones. Traspasos y gravdmenes
mediante memordndums. Diario de presentaciones o
de ingreso de titulos.
La inmatriculaci6n se hace en dos ejemplares (uno para
former Registro matriz y el otro para el propietario). En
el titulo real (Land certificate) se describe la finca (me-
diante un piano en miniature que va inserto en el titulo),
se describe el derecho y se ponen los nombres y generals
del propietario.
La inscripci6n o inscripciones sucesivas se verifican en
el certificado que forma el registro matriz y en el ejemplar
que esta en poder del propietario.
Los traspasos y constituci6n de gravimenes se llevan a
efecto solicitindose mediante memorandums, por dupli-
cados. Y todos los documents se presentan en el Registro
de ingresos para establecer un orden riguroso en las inma-
triculaciones e inscripciones.

APLICACION DEL SISTEMA AUSTRALIANO
A INGLATERRA

Se aplica el sistema australiano, pero el Registro esti
dividido en tres secciones:
PRIMERA: De la propiedad.
SEGUNDA: De los propietarios.
TErCERA: De las cargas territoriales.








CURSII.LO DE DERECHO HIPOTECARIO


FRANCIA

Libros principles:
Diario de presentaciones.
Libro de transcripciones.
Libro de inscripciones de privilegios (hipotecas).
Libro de embargos.
Libros. auxiliares:
Repertorio de formalizaciones (sujetos, actos y
contratos).
Tabla alfab6tica del repertorio.
Indice de la tabla alfabetica.

ESPANA

Libros principles:
Diario de operaciones.
Inscripciones o de Registro.
Incapacitados.
Suspensiones por embargos en causa criminal o
por debito a la Hacienda.
(Provisionales.)
Libros auxiliares:
Ingresos.
Indices de fincas y personas.
Inventario.
(Y los que el registrador crea necesarios.)
Tambi6n existen cuatro 6rdenes de legajos: de cartas de
pago, de mandamientos judiciales, de documents pfibl4cos
y de documentss privados.







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CUBA

Libros principles:
Solicitud de certificaciones.
Diario de operaciones.
Inscripciones.
De ferrocarriles.
De contratos agricolas.
Incapacitados.
(Provisionales.)
Libros auxiliares:
Los indices (fincas y personas).
Ingresos (incluyendo talonarios).
Inventario general.
(Los demas necesarios.)
Y cuatro 6rdenes de legajos: documents pfiblicos, docu-
mentos privados, cartas de pago y mandamientos judiciales.





















LECCION IV


TEMA o PREGUNTA 5. Exposici6n general de la Ley hipote-
caria, con indicacidn de los elements del derecho
inmobiliario, del hipotecario y del registral que con-
tiene. jResponde la denominaci6n de esta ley a su
contenido?

Si ustedes toman un ejemplar de la Ley hipotocaria y
observan su indice, encuentran que esa legislaci6n esti for-
mada por quince Titulos. Dichos Titulos se pueden agrupar
de la siguiente manera: Los nimeros 1 y 2 se refieren a
los "titulos" sujetos a inscripci6n y a la forma y efectos de
la inscripci6n; el niimero 3 a las anotaciones preventivas;
el 4 a las cancelaciones; el 5 a las hipotecas; los nlmeros 6,
7, 8, 9, 10, 11 y 12 a la organizaci6n y funcionamiento de
los Registros inmobiliarios; y los nimeros 13, 14 y 15 al
trAnsito del sistema anterior al modern.

Como yo les dije en la primera lecci6n, es muy dificil,
verdaderamente impossible, establecer diferencias exactas
entire el derecho material o sustantivo y el derecho formal
o adjetivo; porque cualquier diferenciaci6n que nosotros
quisieramos hacer padeceria el defecto de no expresar cla-
ramente las normas propias de un derecho o del otro, ya







AGUSTIN AGUIRRE


que esta rama juridica tiene entremezcladas las disposiciones
propias del derecho sustantivo y las concernientes al de-
recho adjetivo.
Sin embargo, es possible realizar una exposici6n general
de las disposiciones hipotecarias, mediante la articulaci6n
institutional de las distnitas materials comprendidas en
dicho ordenamiento juridico. Y asi, segfin propuse en mi
program de oposiciones y estoy Ilevando al tratado que
realize, puede dividirse el derecho hipotecario en dos parties
fundamentals: derecho permanent y derecho transitorio.
Las instituciones propias del derecho permanent son: el
Registro; la finca; el titulo hipotecario; el titulo civil; la
inscripci6n; la calificaci6n; el tercero; la posesi6n; la nu-
lidad y las acciones rescisorias y resolutorias; las anota-
ciones preventivas; la cancelaci6n; la hipoteca; la oficina
registral; y el registrador. Son instituciones propias del
derecho transitorio: la liberaci6n de gravimenes; los expe-
dientes de dominio y de posesi6n; y los asientos y docu-
mentos antiguos.
Para saber cuiles son los elements del derecho inmo-
biliario, del hipotecario y del registral que integran nuestra
legislaci6n, debemos referirnos a sus notas mis salientes,
porque si dijeramos que los Titulos primero, segundo, ter-
cero, cuarto y quinto de la Ley correspondent al derecho
inmobiliario o sustantivo, no expresariamos verdad alguna,
ya que ellos contienen normas sustantivas y adjetivas. De
igual manera en los Titulos restantes, que tienen normas
que se aproximan mis al derecho registral, encontramos
disposiciones legales que son propias del derecho sustan-
tivo, que fijan los efectos de las inscripciones. Por esto
debemos considerar, principalmente, el punto de vista es-
cogido, bien sea el inmobiliario, el hipotecario o el registral,
para determinar cuiles son los elements caracteristicos del
mismo, segiin nuestra legislaci6n.
En primer lugar, podemos afirmar, sin la menor duda,
que nuestro regimen es ecl6ctico en sentido general, y sus-








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


tantivo para la hipoteca. En classes anteriores vimos que
la inscripci6n es presupuesto indispensable para la exis-
tencia del derecho real de hipoteca. Y evidencia el caricter
eclkctico del regimen la relatividad acogida por el mismo
en cuanto a la adquisici6n, modificaci6n y extinci6n de la
propiedad y otros derechos reales inmobiliarios. Nuestra
legislaci6n hipotecaria es de terceros, no rige para las re-
laciones juridicas entire parties. El Ambito de su aplicaci6n
esti fuera del acto o contrato sujeto a inscripci6n. La ley
protege al titular inscripto pero frente a quienes no han
intervenido en su titulo adquisitivo. De ahi que el sistema
de ella exige una interpretaci6n casuistica, porque es pre-
ciso estudiar, en cada caso, la posici6n juridica de quien
inscribe. Es una legislaci6n de terceros, que debe estudiarse
mirando, fundamentalmente, su caracter relative funcional.
Otra nota es la preferencia de la inscripci6n en los casos
de double venta, arriendo y opci6n.
La inscripci6n en el caso de ser una finca vendida a dos,
personas distintas funciona a favor de quien inscribe. Pero
este caricter, hasta cierto punto, sustantivo de la inscripci6n,
ha sido cualificado, jurisprudencialmente, por el concept
de la buena fe, en el sentido de que la adquisici6n del ti-
tular inscripto es vilida siempre y cuando no tuviera este
conocimiento de una primer o anterior adquisici6n. En
los arriendos el caricter de la inscripci6n es de mayor esen-
cialidad, porque el nuevo adquirente de una finca tiene
derecho a que termine el arriendo, salvo pacto en contrario
o por el registro del arrendamiento.
Con respect al contrato de opci6n, bien saben ustedes
que el Decreto Ley 882 de 20 de febrero de 1935 establece
]a anotaci6n preventive de dicho contrato, concediendo a
esa inscripci6n provisional efectos de mAxima sustantividad,
en el sentido de ser preference a todo derecho real o per-
sonal que se anote o inscriba con posterioridad, aunque
se trate de derechos nacidos antes de efectuarse la ano-
taci6n de la opci6n.








AGUSTIN AGUIRRE


Otra nota sobresaliente de nuestra legislaci6n hipotecaria
es el sistema de numerous apertus que ella acoge. Nuestro
derecho, segfin claramente aparece establecido en el inciso
segundo del art. 29 de la Ley y del art. 27 del Reglamento,
admite la inscripci6n de todos los derechos de naturaleza
real, sin limitaci6n alguna. Distintamente ocurre en el sis-
tema germano, donde s61o esta aceptado el numerous clausus
o de tipos previamente acufiados por el legislator. En el
derecho frances es tan amplio el sistema de numerous
apertus que se admite cualquier forma de copropiedad.

No podemos en trabajos de esta indole discutir la bondad
de un regimen sobre el otro, aunque estimamos superior el
de numerous apertus. Sin embargo, tratadista de tanto re-
nombre y bien ganada fama de eminente hipotecario como
D. Jer6nimo Gonzilez es partidario decidido del numerous
clausus. Y muchas legislaciones, entire ellas la germana
y la argentina, lo acogen integramente.

Tambidn es caracteristica de nuestro sistema de publi-
cidad la no inscripci6n de los derechos personales o de obli-
gaciones. El Registro es iinicamente instrument y 6rgano
de la publicidad referida a los derechos sobre cosas raices
o inmuebles. Las normas del derecho hipotecario fijan
todos y. cada uno de los requisitos que son presupuesto ne-
cesario de los derechos sobre fincas y s61o prestan atenci6n
a las convenciones de caricter personal en cuarto ellas
esten encaminadas a producer la adquisici6n, modificaci6n
o extinci6n de derechos reales inmobiliarios. Los derechos
personales no interesan a la publicidad del Registro.

La Ley hipotecaria exige el examen de los titulos a fin
de asegurar el ingreso en el Registro de cuantos expresen
actos y contratos adquisitivos, modificativos o extintivos de
derechos reales. Y asi vemos que el contrato de opci6n, re-
gulado por el Decreto-Ley 882 de 1935, no ingresa en el
Registro mediante una inscripci6n definitive, sino por la
via de la anotaci6n preventive cuya peculiar naturaleza de







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


asiento provisional tiene por finalidad esencial mantener en
suspense la fe piblica que el Registro garantiza, sin deter-
minar derecho alguno.

Es un element de importancia en nuestro derecho el
carActer no obligatorio de la inscripci6n, aunque si nece-
sario. Esto parece una contradicci6n. No obstante, es rigu-
rosamente cierto y cabal afirmaci6n sobre la voluntariedad
de nuestro sistema. Los titulares de derechos reales no estin
obligados a inscribir, por regla general. Pero la no ins-
cripci6n de sus derechos puede ocasionarles graves per-
juicios y hasta la p6rdida, inclusive, de ellos, en los casos
de asientos a favor de terceros, comprendidos en el art. 34,
de la Ley hipotecaria. Y en cuanto a la hipoteca la ins-
cripci6n es indispensable para la existencia de dicho de-
recho real. Es constitutiva. De esto proviene nuestra afir-
maci6n: la inscripci6n no es obligatoria, pero si necesaria
a la adquisici6n, modificaci6n y extinci6n de los derechos
sobre inmuebles, para que 6stos produzcan efectos erga
omnes.

La Ley hipotecaria nuestra es innovadora. El regimen
existente en Espafia, extendido a Cuba, estaba cimentado
en las doctrinas del derecho romano y, naturalmente, des-
conocia los principios inherentes a los sistemas de publi-
cidad. La Real Pragmitica sanci6n de 1768-aplicada a
nuestra Isla diez afios despues-solamente atendia a la pu-
blicaci6n de las cargas y gravamenes. Ciertamente fu6 una
publicaci6n establecida para dar a conocer las afectaciones
sobre los bienes raices, a fin de que los adquirentes de
dichos bienes estuvieran debidamente impuestos de las
mismas. Mas, dicho regimen anterior a la Ley hipotecaria
espafiola de 1861-la misma nuestra de 1893-fu6 entera-
mente distinto al de esta filtima legislaci6n. El sistema de
las leyes hipotecarias espafiola y cubana es de publicidad
y esta constituido mediante la implantaci6n y desarrollo
de los principios que regulaban la publicidad en muchos
Estados europeos durante el siglo 18 y gran parte del 19.







AGUSTIN AGUIRRE


Otra caracteristica o nota es la de ser una legislaci6n
casuistica. Bien dice Oliver que al enfrentarse el legislator
del siglo pasado con la reform y viendo la necesidad de
presentarse como innovador, se di6 cuenta que la legis-
laci6n a establecer, y en definitive establecida, tenia que
estar sujeta a contradictorias interpretaciones, ya que la
nueva Ley seria extrafia a la tradici6n romanista. Para
evitar esas interpretaciones contrarias al ordenamiento hi-
potecario, hizo un conjunto de reglas minuciosas y com-
prensivas de cuantos posibles casos pudiera la prictica pre-
sentar. La experiencia ha dado toda la raz6n al legislator
hipotecario, en cuanto a sus temores, pues a pesar de su
criticable casuismo es rigurosamente cierto que la interpre-
taci6n judicial lleva casi siempre los problems de la publi-
cidad inmobiliaria al derecho comiin.

La Ley hipotecaria es sistemitica. Pese al casuismo de
nuestra legislaci6n modal, ella establece un sistema que, en
sentido general, es de protecci6n a los terceros, pero a la
vez determine una maxima sustantividad para la hipoteca.
Ademis, las instituciones del derecho hipotecario nuestro
responded, en mayor o menor extension, a los principios
de la publicidad.

La Ley es especial o parcial. Sus disposiciones integran
una discipline juridica que tiene vida aut6noma, aunque
corresponde al derecho civil general.

En resume, podemos afirmar que la Ley hipotecaria
esta integrada por distintos elements del derecho inmo-
biliario, del hipotecario y del registral. Que tales elements
no estin separados en la ley, sino, por el contrario, apa-
recen unidos e indiferenciados en sus various Titulos y Sec-
ciones. Y que son normas del derecho inmobiliario de
publicidad--sensu strictu-aquellas que se refieren a la ad-
quisici6n, modificaci6n y extinci6n de los dereehos reales
sobre inmuebles; normas del derecho hipotecario las que








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


regulan la hipoteca; y normas del derecho registral las que
fijan la organizaci6n y funcionamiento de los Registros
inmobiliarios.

Despubs de estudiar cuidadosamente los elements que
contiene la legislaci6n hipotecaria hispana, Don Bienvenido
Oliver define a la misma diciendo: "es el conjunto siste-
mitico de preceptos de naturaleza civil, que fijan y orga-
nizan las condiciones generals de que depend, en cuanto
a terceros, la adquisici6n mediata, el ejercicio y la p6rdida
de la propiedad territorial, y la constituci6n, transmisi6n,
modificaci6n, gravimenes, ejercicio y extinci6n de los de-
rechos inmobiliarios o sobre inmuebles, y las condiciones
especiales de que depend de igual modo la constituci6n,
modificaci6n, gravamenes, efectuaci6n y extinci6n del de-
recho de hipoteca". De esa definici6n he tornado los con-
ceptos esenciales y construido la definici6n siguiente: "La
Ley hipotecaria es el conjunto de normas juridicas que re-
gulan en cuanto a tercero la adquisici6n, modificaci6n y
extinci6n de los derechos reales inmobiliarios, desenvuelve
sustantivamente el derecho de hipoteca, fija la organizaci6n
y funcionamiento de los Registros de la propiedad, y deter-
mina los efectos de las inscripciones o asientos registrales."

La pregunta que aparece en este tema quinto y que dice:
"'Responde la denominaci6n de esta ley a su contenido?",
fu6 contestada en el desarrollo del tema primero. Alli di-
jimos que no responded la denominaci6n actual de la ley a
su contenido, porque dicho cuerpo legal no esta referido
exclusivamente a la hipoteca, sino tambi6n a cuanto con-
cierne a los derechos reales inmobiliarios, en general, y a
las reglas sobre el Registro de inmuebles. Por esto decia
Don Pedro G6mez de la Serna que el nombre actual fue
conservado por su valor hist6rico y porque no encontraron
los redactores de la Ley otro que prendiera en las mentes
de quienes habian de manejarla.








AGUSTIN AGUIRRE


TEMA O PREGUNTA 6. Principios en que descansa nuestra
legislaci6n hipotecaria.

Hace muchos aiios se temi6 usar la idea de principio en
los studios cientificos, porque la filosofia s61o habia con-
sagrado muy pocos principios como de reconocimiento uni-
versal. Se hablaba fnicamente del principio de contra-
dicci6n, del de identidad, y del principio de raz6n sufi-
ciente. Pero los adelantos de la ciencia hicieron patente
la necesidad de Ilevar los studios hasta ciertas verdades
que, haciendo de concepts basicos, permiten unir todas las
consecuencias y someter 6stas a un riguiroso desenvolvi-
miento 16gico y cientifico.
En el derecho hipotecario los tratadistas germanos han
profundizado en todas las cuestiones de la publicidad in-
mobiliaria, estableciendo una met6dica exposici6n en el
desenvolvimiento de cada instituci6n juridica y refiriendo
la misma a concepts bisicos-verdades indiscutibles-que
tienen la categoria de principios hipotecarios.
Primeramente, refiriendose a la publicidad inmobiliaria,
el autor austriaco Exner hace muchos afios hablaba de dos
principios, generalmente aceptados: el de especialidad y el
de publicidad. Y en cuanto a este filtimo hacia la siguiente
subdivision: a) inscripci6n necesaria; b) comunicabilidad
de los libros; y c) credibilidad. Los studios continuaron
avanzando y muchos autores han realizado notables cons-
trucciones juridicas, mediante una cuidadosa investigaci6n
de la material inmobiliaria. Asi Ilegaron a establecer nu-
merosos principios, muchos de los cuales no han recibido
cabal desenvolvimiento en la mayoria de las legislaciones.
Sin embargo, los paises que practican algfin regimen in-
mobiliario de publicidad aceptan la existencia de los prin-
cipios hipotecarios como condiciones esenciales que integran
el regimen.
En el derecho germano aparece acogida, segfin el professor
Biermann, la division entire derecho de cosas y derecho in-







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


mobiliario; al primero correspondent los principios de pu-
blicidad, especialidad, numerous clausus y legitimaci6n; y
al segundo los de inscripci6n, consentimiento y publicidad
material. Planck hace una simple enumeraci6n de los prin-
cipios, conforme estima aparecen en las modernas concep-
ciones cientificas: publicidad, inscripci6n, consentimiento,
especialidad y prioridad. Y Wieland, refiri6ndose a los de-
rechos reales en el C6digo civil suizo, fija los principios
siguientes: principio absolute de la inscripci6n, legitimidad,
publicidad, autenticidad del acto, disposici6n material de
los libros, piano y media, procedimiento y organizaci6n.
Para Ffichs debe distinguirse el derecho material del de-
recho formal, comprendiendo en el primer t6rmino a los
principios de inscripci6n, consentimiento y publicidad y
en el segundo t6rmino a los de legalidad, publicidad, y
tambi6n consentimiento. El principio de especialidad es,
segrin este autor, de naturaleza mixta.
En la legislaci6n espaiiola han estudiado detenidamente
sus principios los ilustres tratadistas Jer6nimo Gonzalez y
Jos6 Morell. El primero con verdadero rigor cientifico y
orientando sus studios hacia el derecho germano. Dichos
studios los inicia Gonzalez y Martinez con una investi-
gaci6n sobre el titulo y el modo. Los continia mediante
una investigaci6n que comprende desde la teoria del "titulo
y el modo" al llamado "principio del consentimiento" que
refleja directamente en el derecho hispano. Y concluye tra-
tando sobre los principios de inscripci6n, publicidad. buena
fe, consentimiento, tracto sucesivo, especialidad, legalidad,
prioridad y rogaci6n. Morell expone los principios en el
sistema espafiol con una distinci6n previa: principios sus-
tantivos y principios adjetivos. Los sustantivos los agrupa
en primaries y secundarios. Integran, a su juicio, el primer
grupo, la finca, la trascendencia de la inscripci6n, el rango
o prioridad y el tracto sucesivo. Y el segundo grupo la es-
pecialidad, la publicidad y la legalidad. Dicho autor
nombra principios adjetivos a los integrados por las normas
de organizaci6n y funcionamiento del Registro.







AGUSTIN AGUIRRE


Yo creo que D. Jer6nimo Gonzilez tiene raz6n al afirmar
que dividir los principios en nuestra legislaci6n-la misma
espafiola--en primaries y secundarios es precipitarse de
antemano en grandes confusiones, porque es de todo punto
impossible' establecer una linea dividente entire los que
tengan uno y otro caricter.

El sistema nuestro esti construido sobre la base de ciertos
principios, desenvueltos no rigidamente sino con bastante
flexibilidad. La interpretaci6n de las normas hipotecarias
debe hacerse siempre tomando muy en cuenta dichos prin-
cipios. Y, por filtimo, estimo que dichos principios deben
estudiarse en una sencilla enumeraci6n, que no obsta a pro-
fundizar en sus mis hondas raices ni impide fijar, por un
lado, las relaciones que entire los mismos existen y, por
otro, el desarrollo que ellos alcanzan en el derecho positive
y en la interpretaci6n jurisprudencial. Esos principios son:
publicidad, especialidad, legalidad, tracto sucesivo o con-
tinuidad hipotecaria, rango o prioridad, sustantividad de la
inscripci6n, buena fe, consentimiento, rogaci6n y responsa-
bilidad. Junto a dichos principios existen un gran nimero
de normas legales que tienden a integrar ciertos principios,
integrantes del derecho registral-strictu sensu-, pero que
no han sido todavia certeramente unidas en un superior y
bisico concept juridico.




















ESQUEMA


PRINCIPIOS HIPOTECARIOS


Segfin Exner:
Especialidad.
Publicidad:
a) Inscripci6n necesaria.
b) Comunicabilidad de los libros.
c) Credibilidad.


Seg6n Biermann (en el C6digo civil alcmAn):
Derecho de cosas:
a) Publicidad.
b) Especialidad.
c) Numerus clausus.
d) Legitimaci6n.
Derecho inmobilairio:
a) Inscripci6n.
b) Consentimiento.
c) Publicidad material.








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Segfin Planck:
Publicidad.
Inscripci6n.
Consentimiento.
Especialidad
Prioridad.


Scegin Wieland (en el C6digo civil suizo):
Principio absolute de inscripci6n.
Legitimidad.
Publicidad.
Autenticidad del acto.
Disposici6n material de los libros.
Piano y media.
Procedimiento.
Organizaci6n.


Segfin Fuchs:
Derecho material:
a) Inscripci6n.
b) Consentimiento.
c) Publicidad.
Derecho formal:
a) Legalidad.
b) Publicidad.
c) Consentimiento (instancia).
Mixto:


Especialidad.








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


Segin GonzAlez y Martinez (en la legislaci6n espafiola):
1) El titulo y el modo.
2) Desde la teoria del titulo y el modo al lla-
mado principio del consentimiento.


3) Principio de


inscripci6n.
publicidad.
buena fe.
consentimiento.
tracto sucesivo.
especialidad.
legalidad.
prioridad.
rogaci6n.


Segfin Morell (tambi6n en la legislaci6n espafiola):
Sustantivos:
a) Primarios:
1) La finca.
2) Trascendencia de la inscripci6n.
3) Rango o prioridad.
4) Tracto sucesivo.
b) Secundarios:
1) Especialidad.
2) Publicidad.
3) Legalidad.
Adjetivos:
EstAn integrados por las normas legales de organi-
zaci6n y funcionamiento del Registro.







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Segnii nosotros (aplicable a la legislaci6n cubana):
Principios de:
1) Publicidad.
2) Especialidad.
3) Legalidad.
4) Tracto sucesivo o continuidad hipote-
caria.
5) Rango o prioridad.
6) Sustantividad de la inscripci6n.
7) Buena fe.
8) Consentimiento.
9) Rogaci6n.
10) Responsabilidad.





















LECCION V


TEMA O PREGUNTA 7. Principio de publicidad. C6mo se
desenvuelve en nuestro derecho?

Este principio y el de especialidad son las piedras angu-
lares que sostienen el magno edificio de nuestro regimen
inmobiliario de publicidad. Para explicar claramente el
principio de publicidad es precise que nosotrps, informados
de una cultural juridica romanista, nos demos cuenta que
la publicidad inmobiliaria se desenvuelve en line paralela,
pero, en definitive, contrapuesta, a la posesi6n romana.

Cuando hablamos de publicidad inmobiliaria tenemos
que buscar su raiz en una vieja instituci6n del derecho ger-
mano: la "gewere". Y asimismo debemos pensar que la
publicidad mira al aspect procesal de las relaciones inmo-
biliarias, al orden probatorio o de legitimaci6n.

En cambio, cuando ponemos nuestra vista en la posesi6n
y, con ella, en la tradition o entrega, encontramos que sus
lineamientos correspondent propiamente a los Ilamados
modos de adquirir.

En un trabajo nuestro sobre la "gewere" dilucidamos,
hist6rica y juridicamente, las distintas naturalezas que







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tienen asignadas desde siempre la publicidad inmobiliaria
y la posesi6n. La primera lleva, mediante la permanencia
del estado registral durante el afio y dia, a la rechte gewere.
Es la natural consecuencia de la investidura. Mientras la
segunda conduce, por el simple estado de hecho que la ca-
racteriza--mantenido durante afio y dia--, a la protecci6n
interdictal.

Es muy curioso ver c6mo en Espafia esta idea del afio
y dia se recibi6, precisamente, dentro del derecho procesal
y procedente de la publicidad germana; sin embargo tal
idea tom6, en definitive, el cauce correspondiente a la po-
sesi6n y no se vi6 en ella un medio de publicidad.
Q Qut era la "gewere" en el derecho germano?

Las costumbres de las antiguas ciudades alemanas impu-
sieron, en toda adquisici6n inmobiliaria, la concurrencia de
ciertas formalidades, mediante la intervenci6n del poder
pfblico. Era menester la comparecencia de las parties ante
el Concejo o representantes de la ciudad. Mas tarde el
Concejo fu6 sustituido por un tribunal. Y todos los actos
realizados ante la autoridad pfiblica conducian a la inves-
tidura, o legal declaraci6n de ser legitima la adquisici6n.
La evoluci6n de la gewere-investidura--produjo, en defi-
nitiva, los libros territoriales y, con ellos, la inscripci6n
como medio adecuado de legitimaci6n en el process inmo-
biliario. Por esto, el regimen hipotecario espafiol fue reci-
hido de los Estados europeos que practicaban la teoria
originada de la gewere.

En Espafia la publicidad tom6 carta de naturaleza en los
proyectos de C6digo civil de 1836, 1843, 1848 y 1851. Y
fu6 definitivamente acogida en la Ley hipotecaria de 8 de
febrero de 1861.

En el proyecto de 1836 la publicidad es referida a las hi-
potecas. Desde 1539 hasta el proyecto de C6digo antedicho
solamerte preocup6 al legislator espaiiol la publicidad de








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


los gravimenes, principalmente de la hipoteca. En 1843 tiene
un sentido mis amplio la publicidad espafiola, compren-
diendo la hipoteca, gravAmenes en general y titulos consti-
tutivos y trasmisivos de la propiedad inmueble. Aun no
habia sido planteada la distinci6n entire parties y terceros, sino
que, por el contrario, la toma de raz6n en los Registros p.i-
blicos era necesaria para la plena eficacia del derecho real.
La publicidad era aceptada para surtir efectos erga omnes.

En la Comisi6n que redact6 el proyecto de 1848 fu6 discu-
tido el problema de la publicidad inmobiliaria mediante el
sostenimiento de dos teorias contrapuestas. Para Don Claudio
Ant6n de Luzuriaga debia admitirse la publicidad segfin fue
aceptada en el proyecto de 1843. Pero el notable jurista
Garcia Goyena, apoyado en las ideas romanas, tal como son
entendidas en el derecho francs, sostenia la trasmisi6n do-
minica interpartes por el simple consentimiento o convenio
de los interesados. Es decir, ni siquiera estimaba necesario,
como entire los romanos, la tradition o entrega. Y en cuanto
a tercero aunque no existe un antecedente fidedigno que
muestre el criterio de Goyena es creible, como afirma Oliver,
que siguiera la misma teoria del C6digo civil frances, soste-
niendo que la trasmisi6n, en tal caso, tiene lugar mediante
y desde la entrega. El gran error de Luzuriaga fu6 mantener
que, en su concept, la traslaci6n del dominio se realize por
la inscripci6n en el Registro y por la entrega. De ahi que
su tesis fuera inmediatamente rechazada por Bravo Murillo
con la sencilla y acertada refutaci6n de que no debia hacerse
defender la trasmisi6n del dominio de diversos aconteci-
mientos. Y asi surgi6 la teoria del tercero, afirmindose que
entire las parties contratantes es suficiente el simple consen-
timiento o convenio, unido a la traditio-titulo y modo-y
sen cuanto a tercero se exigiera la inscripci6n.

No obstante lo expuesto qued6 en pie la necesidad de la
inscripci6n para la existencia de la hipoteca. Sin embargo,
el proyecto de 1851 al repetir el criterio eclectico fijado en








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1848, lo hizo extensive a la hipoteca. Mas tarde, los trabajos
*realizados de 1855 a 1861 produjeron el sistema inmobiliario
de publicidad que actualmente rige en Espafia y en Cuba,
basado fundamentalmente en la teoria del tercero y determi-
nando la necesidad de la inscripci6n para la hipoteca.

En sentido general-Art. 609 del C6digo civil-la ins-
cripci6n no es presupuesto indispensable del acto adquisitivo.
Pero si gana valor excepcional-Arts. 605, 606, 607 y 608
del mismo C6digo-con respect a tercero. Y en los casos de
hipoteca, arriendo, double venta, etc., tiene maxima sustan-
tividad.

La inscripci6n es la concreci6n exacta de la publicidad y
tiene por base el principio de especialidad. La publicidad,
como principio, se desenvuelve utilizando su 6rgano propio:
el Registro.

Los efectos de la inscripci6n constituyen, propiamente, el
grado de sustantividad que ella tiene en cada regimen. Es
decir, el valor y la eficacia de los asientos registrales.

Nuestra ley hipotecaria desenvuelve el principio de pu-
blicidad segiin hemos visto, bajo la teoria relativo-funcional
del tercero. Asi observamos que los Arts. 23, 24, 25 y 26 de
ella sefialan los efectos positives y negatives de las inscrip-
ciones. El regimen se aplica, positivamente, a las titulaciones
inscriptas. Los derechos reales sobre inmuebles son prote-
gidos por la publicidad, finicamente en virtud de la ins-
cripci6n. Cuando la inscripci6n falta es improcedente hablar
del tercero. Y 6ste es el aspect negative de la publicidad.

Los titulos inscriptos surten efectos ain contra los acree-
dores singularmente privilegiados. Pero la protecci6n re-
gistral require. estar unida a otras circunstancias comple-
mentarias de la inscripci6n. De ahi la imperiosa necesidad
de estudiar la posici6n concrete de cada titular para saber
si existe o no tercero. La plena legitimaci6n que concede el







CURSII.LO DE DERECHO HIPOTECARIO


Art. 34 de la Ley require, ademas de la inscripci6n, various
requisitos. Precisamente el conocimiento de tales requisitos
permit determinar la condici6n y el concept de tercero que
es, indudablemente, el alcance y desenvolvimiento del prin-
cipio de publicidad en nuestro sistema. Debemos concluir,
pues, afirmando que la publicidad se desenvuelve en nuestro
derecho a trav6s de la teoria del tercero, aunque en algunos
casos-la hipoteca, el arriendo, etc-, ella gana una mAxima
sustantividad o valor legal, prescindiendo de dicha teoria.

Fundamentalmente el principio de publicidad lleeva de in-
mediato a la prioridad y al tracto sucesivo que tienen, a su
vez, la categoria de verdaderos principios hipotecarios. Hay
titulos y derechos reales inmobiliarios que no pueden ser
registrados con respect a determinada finca porque se re-
chazan entire si. Son titulaciones contradictorias. Con res-
pecto a esos casos se aplica la prioridad-prior tempore
potior jure--registrandose el titulo primeramente presentado,
si procediere, y denegindose la inscripci6n de los posteriores.
La aplicaci6n de la continuidad hipotecaria-tracto suce-
sivo-exige que entire los titulos y derechos inscriptos exista
una intima y precise relaci6n juridica de causahabiencia.
Por esto, la inscripci6n de un titulo que altere la facultad de
disponer segfin el Registro impide que sea asentado otro que
desconozca y niegue tal alteraci6n. Asi, por ejemplo, si el
dominio de una finca estA inscripto a favor de A. y 6ste lo
trasmite a B., quien inscribe su adquisici6n, es legalmente
impossible el registro de titulaciones fundadas en el dominion
de A. Los Arts. 17 y 20 de la Ley se oponen terminante-
mente a ello. Sin embargo, es possible inscribir titulos y de-
rechos reales que puedan coexistir entire si. En tales casos
la prioridad fija el rango o preferencia de los derechos. Y
es factor decisive la fecha de las inscripciones, que es casi
siempre la del asiento de presentaci6n del titulo en el
Registro.
Estos efectos inmediatos de la publicidad encuentran un
amplio campo de discusi6n en los casos de anotaciones pre-








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ventivas, entire si o concurriendo con inscripciones defini-
tivas, dado el caracter eventual y transitorio de dichas ano-
taciones. Pero la esencia del principio de publicidad es que
la fe del Registro 6nicamente ampara y legitima los derechos
inscriptos definitivamente. Los derechos anotados valen en
cuanto el asiento provisional consienta-mediante su con-
versi6n-una inscripci6n permanent. Mientras tanto la
anotaci6n tiene un valor negative: anuncia la no legiti-
maci6n del Registro y suspended la fe pfblica del mismo.

Debemos precisar, en fAcil sintesis, las ideas de legitimaci6n
y tercero, poniendolas en relaci6n con las inscripciones
-strictu sensu-, anotaciones preventivas y cancelaciones,
para fijar claramente el desenvolvimiento del principio de
publicidad y los alcances respectivos de la regla contenida
en el Art. 33 de la Ley hipotecaria--la inscripci6n no con-
valida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las
leyes-y la excepci6n establecida en el Art. 34 del mismo
cuerpo legal a favor del tercero.

No debemos perder de vista que la sefialada excepci6n es,
exactamente, la raz6n principal de nuestro regimen, pues el
mismo existe para favorecer a los terceros. Por esto, nosotros
sostenemos que tal excepci6n es la regla basica del derecho
hipotecario cubano.

El tercero esti legitimado por la inscripci6n. Y, en conse-
cuencia, plenamente amparado y reconocido como verdadero
titular por la Ley. Invirtiendo los t6rminos puede afirmarse
que el Registro de la propiedad legitima al titular de un de-
recho real sobre cosa raiz que tenga la condici6n de tercero.
Pero la legitimaci6n concedida por el Registro estA sometida
a las normas juridicas que en cada caso determinan la fa-
cultad de disponer a favor del titular inscripto y en beneficio
del adquirente de buena fe.

En sentido general, es tercero quien adquiere a titulo
oneroso un derecho real sobre cosa inmueble de quien, segfin








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


el Registro, es titular del mismo, lo inscribe a su favor e
ignora las causas-no expresadas por el Registro ni pbr el
titulo-que puedan invalidar su adquisici6n. Este concept
amplio esta de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia. Rela-
cionando esta idea del tercero con la de legitimaci6n podemos
expresar que, como regla general, quien adquiere onerosa-
mente un derecho real sobre cosa inmueble de quien, segfin
el Registro, es titular del derecho trasmitido e ignora las
causes que puedan invalidar su adquisici6n y que ni el Re-
gistro ni su titulo muestran, queda legitimado mediante la
inscripci6n extendida a su favor.
Ahora bien, esa regla general require tener conocimiento
de otros extremes legales intimamente relacionados con ella.
Si bien es cierto que el concept de legitimaci6n significa el
reconocimiento legal pleno de verdadero titular de un de-
recho real sobre cosa inmueble, tambi6n lo es que no siempre
la inscripci6n es legitimadora, aunque exist buena fe en el
titular y falten las causes de invalidaci6n. La legitimaci6n
registral no alcanza a la posesi6n inscripta, que conserve,
todos sus efectos caracteristicos con arreglo al derecho comuin.
La posesi6n ad-usucapionem exige, para ser considerada le-
gitimadora del dominio, la inscripci6n en el Registro, en las
condiciones propias de la prescripci6n ordinaria o mediante
la simple inscripci6n del hecho posesorio y el transcurso del
tiempo que la ley prefija para la prescripci6n extraordinaria.
Advibrtase que en estos casos es la posesi6n, apoyada en el
Registro, quien realize la funci6n legitimadora. Mientras ello
no ocurre toda inscripci6n posesoria esti sujeta a revision.
No existe ni puede hablarse de legitimaci6n.

Los problems suscitados en torno a la prescripci6n inme-
morial y a la inscripci6n dominica-prescripci6n contra el
duefio legitimo del inmueble o derecho inscripto-plan-
teados por el uiltimo pirrafo del articulo 35 de la Ley hi-
potecaria han sido resueltos confusa y contradictoriamente
por la jurisprudencia. Para nosotros la legitimaci6n re-
gistral es, por su fuerza expansiva-erga omnes--superior








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a la posesoria. Y de ahi que estimamos preferente la adqui-
sici6n verificada conforme al art. 34 de la Ley a las situa-
ciones posesorias no inscriptas, aunque 6stas acrediten, por
el transcurso del tiempo, un derecho definitive. En todos los
sistemas de publicidad inmobiliaria la inscripci6n-desde el
punto de vista de la legitimaci6n--da fe de la existencia del
derecho real y agota su contenido. De ahi que si el poseedor
desconoce el Registro y por su negligencia surge un titular,
adquirente de cualquier derecho real, incluso el dominio, en
las condiciones de legitimaci6n que la ley ampara, es incues-
tionable su protecci6n por el regimen de publicidad. Con
respect a dicho titular queda sin efecto la posesi6n no
inscripta. Aunque en Cuba esta doctrine esta en quiebra,
la jurisprudencia espafiola se orienta claramente hacia ella.

En cuanto a los derechos reales inmobiliarios cuyas ins-
cripciones no sean contradictorias, la legitimaci6n estA de-
terminada por el orden de preferencia o rango que los dis-
tintos asientos determine. Si existe contradicci6n entire los
distintos asientos o histories registrales de una misma finca,
la prioridad debe ser decidida por los tribunales conside-
rando todas las inscripciones como una sola historic del
inmueble y aplicando simultineamente las reglas hipotecarias
y las del derecho comfin. En caso de oposici6n entire unas y
otras reglas juridicas, finicamente las circunstancias del caso
consienten fijar la prelaci6n de las normas. El Registro vale
en su unidad total y resultarA cierto en cuanto sea concor-
dante con la realidad. En estos casos de contradicci6n entire
los asientos del Registro no puede, en absolute, afirmarse que
la inscripci6n anterior legitima, porque es muy possible que
la posterior aparezca robustecida y consolidada por soluciones
extraregistrales de superior consistencia juridica. Es una
consecuencia natural del sistema nuestro, en que la falta de
catastro parcelario y la no obligatoriedad de la inscripci6n
consienten tales contradicciones. Otros sistemas impiden por
su organizaci6n y funcionamiento que el Registro sea con-
trario a la realidad y, para el caso excepcional de producirse








CURSIILO DE DERECHO HIPOTECARIO


dicha incongruencia, tienen un fondo de seguridad o ga-
rantia que indemniza a los perjudicados.

En los casos de double venta de una misma cosa inmueble o
de trasmisi6n de un mismo derecho real inmueble funciona
integramente la regla general del art. 34 de la Ley hipote-
caria, conforme a la interpretaci6n que la jurisprudencia ha
dado al art. 1473 del C6digo civil.

En cuanto a la hipoteca, su existencia, como derecho real
esta subordinada a la inscripci6n, teniendo esta el caricter de
requisite indispensable, constitutivo (sustantividad plena de
la inscripci6n).

En los arriendos la inscripci6n es constitutiva del derecho
real de arrendamiento, en el sentido de hacer oponible el
contrato a todo el mundo. La doctrine hipotecaria gana
maxima sustantividad en los arriendos, conforme a lo dis-
puesto en el art. 1571 del C6digo civil. La no inscripci6n
de dichos contratos permit al nuevo adquirente de la finca
-que, inclusive, conozca la existencia del contrato sin ha-
berse obligado a respetarlo--dar por terminado el arrenda-
miento (excepci6n hecha de los casos en que proceda el
derecho de permanencia y de los sometidos a las demAs leyes
transitorias sobre pr6rrogas de arriendo).

La contrataci6n agricola tambiin es influida por la pu-
blicidad inmobiliaria. El pr6stamo refaccionario tiene pre-
ferencia--art. XXV de la Ley de 2 de marzo de 1922-sobre
todo otro cridito de cualquier naturaleza no inscripto con
anterioridad (salvo las excepciones a favor del Estado, la
Provincia, el Municipio, la iltima anualidad de la renta
vencida y no pagada del inmueble y el imported de los sa-
larios o jornales devengados por los braceros durante la uil-
tima quincena). El prestamo refaccionario no inscripto ni
anotado en el Registro goza-art. 1927 del C6digo civil,
regla 3a--de prelaci6n con arreglo al orden inverso de an-
tigiiedad entire los cr6ditos refaccionarios concurrentes. La








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inseripci6n, pues, otorga una preferencia similar a la que
tiene la hipoteca, mientras la no inscripci6n resta al credito
los beneficios de tal preferencia y, en consecuencia, el
acreedor inicamente puede discutir una eventual prioridad,
determinada por el orden inverso de antigiiedad entire los
distintos cr6ditos existentes, aparte de la postergaci6n que
ha de sufrir con respect a los cr6ditos inscriptos. Los con-
tratos de colonato y molienda de cafias surten, mediante la
inscripci6n, los mismos efectos que correspondent a los
arrendamientos registrados y en cuanto a los nuevos adqui-
rentes, por cualquier titulo, del Ingenio, colonia o tierras.
La inscripci6n concede al colono o duefio de las cafias un
derecho preferente a cualquier otro cr6dito no inscripto
anteriormente (salvo los privilegios que expresa el art. XXV
de la precitada Ley) para cobrar el imported en azicares
o dineros estipulados en el contrato. No debe olvidarse que
los contratos agricolas tienen, en cuanto a su inscripci6n
y demis operaciones registrales, reglas especiales. Las ins-
cripciones deben ser canceladas conforme a lo establecido
en los arts. XXVI y XXVIlI. Y debe tenerse present lo
dispuesto en la Ley de Coordinaci6n Azucarera y su Regla-
mento sobre el derecho de permanencia, asi como las dispo-
siciones vigentes sobre pr6rrogas de arriendos riisticos.

Llevando el desenvolvimiento del principio de publicidad
a las anotaciones preventivas observamos de inmediato que
ellas, en general, no produce legitimaci6n alguna. El
asiento registral no legitima. Puede afirmarse que en la
anotaci6n preventive la sustantividad de la inscripci6n no
existe. La protecci6n que otorga el asiento provisional es
exactamente un reflejo del derecho sobre que recae la ins-
cripci6n provisional. En todos aquellos casos que el titular
inscripto tenga registralmente la facultad de disponer, el
anotante de buena fe estara protegido conforme a la natu-
raleza de su derecho, que en nada es influido por la ano-
taci6n. Sin embargo, los actos y contratos referentes a in-
muebles afectados por anotaciones preventivas, efectuados
con posterioridad a dichos asientos provisionales, quedan








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


subordinados a las consecuencias de las anotaciones ya veri-
ficadas y sometidos a la possible cancelaci6n, por la sola con-
versi6n del asiento preventive en inscripci6n definitive.
Puede concluirse afirmando que, en general, la anotaci6n
preventive carece de efectos positives. No otorga derecho
alguno. Pero garantiza la efectividad del derecho que ella
contiene y expresa, protegi6ndolo contra todo derecho pos-
teriormente establecido. Y jamAs altera la naturaleza del
derecho anotado.

En algunos casos, que constituyen verdaderas y discu-
tibles excepciones, la anotaci6n preventive tiene cierta sus-
tantividad. Si estudiamos los incisos 80 y 99 del art. 42 de la
Ley hipotecaria, en relaci6n con los arts. 17, 59 y 64 del mis-
mo cuerpo legal y comprendemos en el studio el art. V del
Iecreto-Ley 882 de 20 de febrero de 1935, advertimos que
en los casos regulados en dichos preceptos legales-credito
refaccionario comin, titulaci6n con faltas subsanables y
contrato de opci6n--la anotaci6n preventive tiende a pro-
ducir verdadera legitimaci6n. En todos dichos casos la ano-
taci6n s6lo queda diferenciada de la inscripci6n porque ella
tiene caricter transitorio y eventual, mientras la segunda
siempre es-salvo la possible existencia de condiciones-de
naturaleza definitive, -no sujeta a las contingencies de la
eventualidad. Y esta diferencia, siempre habida entire los
asientos provisionales y los definitivos, aparece manifestada
claramente con respect a los casos antes citados conforme
a lo dispuesto en los arts. 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley
hipotecaria y en los arts. XI y XII del Decreto-Ley 882 de
20 de febrero de 1935.

Refiriendonos, por iltimo, al principio de publicidad y
la cancelaci6n, podemos sostener que, aun en forma harto
restrict, dicho asiento registral conduce a una verdadera
legitimaci6n. La cancelaci6n de un derecho inscripto, sin
ninguno de los vicios exteriores determinados en el art. 98
de la Ley hipotecaria, surte todos los efectos de una verda-
dera legitimaci6n a favor de quien adquiere e inscribe un







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derecho real sobre el mismo inmueble en las condiciones
que establece el art. 34 de la Ley hipotecaria. La cance-
laci6n, pues, no produce, por si misma, legitimaci6n a favor
del titular a quien ella beneficia directamente, sino a bene-
ficio del que adquiere e inscribe en calidad de tercero y
sobre la base del estado registral que la cancelaci6n pro-
duce. Tal regla tiene un character general. Y es aplicable
--art. 144 de la Ley-a la hipoteca.

Junto a los efectos de la inscripci6n, como consecuencia
y desenvolvimiento del principio de publicidad en nuestro
sistema inmobiliario, esta lo que lamaba Exner, comuni-
cabilidad de los libros. Nuestro regimen admite--art. 279
de la Ley-que cuantas personas tengan algfin interest cono-
cido con respect al estado de los bienes inmuebles o de-
rechos reales anotados o inscriptos, puedan hacer las ave-
riguaciones procedentes. Y tambi6n que los asientos del
Registro sean certificados por el registrador a petici6n de
dichos interesados. Tales certificaciones acreditan-art. 283
de la Ley-la libertad o gravamen de los bienes inmuebles
o derechos reales en perjuicio de tercero. Pero si existe
desacuerdo entire ellas y el Registro, prevalecen siempre
- -art. 284 del propio cuerpo legal-los asientos, salvo-16-
gicamente--los derechos del perjudicado para reclamar
contra el funcionario encargado del Registro.


TEMA O PREGUNTA 8. El principio de especialidad. Co6mo
se desenvuelve en nuestro derecho?

El principio de especialidad es de tanta importancia como
el de publicidad. Ambos se complementan de tal manera
que no puede, propiamente, hablarse de sistema alguno
bobre la publicidad inmobiliaria si prescindimos de la espe-
cialidad como base central de ella. Hist6ricamente, la espe-
cialidad fue referida-al igual que la publicidad-a la hi-
poteca. En Roma existieron las hipotecas generals, ticitas
y ocultas. No existia publicidad alguna. Ni tampoco espe-








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


cialidad. Opuestamente, las antiguas ciudades germanas
practicaban--mediante la gewere--un regimen de publi-
cidad. Y, formando parte del mismo, establecieron las
normas reguladoras de la especialidad en cuanto a los bienes
inmuebles y los derechos reales sobre ellos constituidos.
Espafia no tuvo hasta el pasado siglo un sistema de publi-
cidad inmobiliaria. De ahi que tambien la especialidad se
practicara en los siglos anteriores sin verdadera importancia
juridica. Igual ocurri6 en Cuba. Mas, tan pronto comen-
zaron los trabajos de codificaci6n, en 1836, la idea sobre la
publicidad corri6 pareja a la de especializar los derechos
reales inmobiliarios.

El legislator espafiol de 1861 suprimi6 todas las hipo-
tecas generals, ticitas y ocultas. Y estableci6, en susti-
tuci6n de las mismas, el sistema de hipotecas voluntarias y
legales, expresa, individualizadas y requeridas de inscrip-
ci6n. Las hipotecas generals, pues, fueron sustituidas por
las especiales. Las tAcitas por express. Y las ocultas des-
aparecieron totalmente. Quedando como excepci6n de muy
escaso valor las hipotecas a favor del Estado, la Provincia,
el Municipio y los aseguradores.

Actualmente el principio de especialidad inform tanto
a las cosas inmuebles como a los derechos reales sobre ellas
constituidos. La especialidad de los derechos puede ser con-
templada active y pasivamente. En el primer sentido hace
referencia a la naturaleza, extension, condiciones y cargas
del derecho que se inscriba. Y en el segundo a la natu-
raleza, extension, condiciones y cargas del derecho sobre el
cual se constituya el que sea objeto de la inscripci6n. En
cuanto a los inmuebles la especialidad exige una clara, pre-
cisa y segura determinaci6n de su naturaleza, situaci6n y
linderos, con los demis requisitos que complementan la
identidad de ellos y sirven- para determinar su riqueza te-
rritorial. Una perfect especializaci6n de las fincas finica-
mente puede obtenerse mediante el catastro parcelario, que








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es siempre el imprescindible antecedente y la base indis-
pensable de todo regimen inmobiliario de publicidad.

Nuestro derecho hipotecario desenvuelve, primordial-
mente, el principio de especialidad en el art. 9 de la Ley
sobre la material y en el 63 de su Reglamento. La especia-
lidad de los derechos inmobiliarios es bastante deficiente
en nuestro regimen, porque el incumplimiento de las reglas
que presupuestan los asientos registrales y el sistema de
menciones que reconoce el art. 29 de la Ley, convierten las
histories de inmuebles en un mecanismo de transcripci6n
de titulos, en que se confunden los derechos reales y los
personales. En lo concerniente a las fincas es mayor afin
la insuficiencia del regimen. No existe catastro parcelario.
Y la identificaci6n de inmuebles es apreciada libremente
por los Tribunales, atendiendo fundamentalmente al estado
posesorio de ellas. Las constancias del Registro en cuanto
a la determinaci6n de una finca es un mero antecedente o
principio de prueba que en todo caso precisa relacionarse
--ampliando y completando su publicaci6n-con los titulos
y el estado posesorio. Ni siquiera en principio es possible
afirmar la congruencia entire el Registro y la real existencia
de los inmuebles constitutivos de la unidad hipotecaria de
los derechos inscriptos.

Los arts. 10, 11, 12 y 13 de la Ley hacen concrete refe-
rencia al principio de especialidad en cuanto a la inscripci6n
de los derechos reales inmobiliarios. Los arts. 72 de la Ley
y 126 del Reglamento aplican el principio a las anotaciones
preventivas. Y los arts. 104 de la Ley y los 155, 156 y 157
del Reglamento concretan el principio con respect a las
cancelaciones, que tienen un caricter marcadamente formal
y estin intimamente vinculadas al asiento cancelado y, en
consecuencia, al derecho que se extinga.

Donde la especialidad gana su miximo relieve es en la
hipoteca. Los articulos todos de la ley que se refieren a
dicha instituci6n estan elaborados sobre la idea bAsica de








CURSIILO DE DERECHO HIPOTECARIO


la especialidad, Ilevada a sus iltimas consecuencias en todos
los aspects. Y el Decreto-Ley niim. 490 de 1936 conduce
el principio hasta sus resultados mas rigurosos, mediante
una verdadera especificidad de la garantia hipotecaria.
Nuestro derecho desenvuelve con tal rigor el principio de
especialidad en cuanto a la hipoteca, que no admite la Ila-
mada "hipoteca solidaria", o sobre varias fincas a la vez
y en garantia de un solo credito. Tal desenvolvimiento ha
sido Ilamado por Regelsberger y Sanchez RomAn principio
de determinaci6n. Y el art. 119 de la Ley lo consagra clara
y precisamente.

La importancia de este principio alcanza una significaci6n
extraordinaria en cuanto al incumplimiento de las normas
legales que dan al mismo cabal realizaci6n, lo que trae con-
sigo la sanci6n de nulidad formal, por una parte-arts. 30,
31, 32, 76, 98 y 99 de ]a Ley-y el obligatorio sometimiento
a las reglas sustantivas por la otra, imponi6ndose el acata-
miento coactivo de las disposiciones legales que fijan la
especialidad.
























LECCION VI


TEMA O PREGUNTA 9. Principio de sustantividad. Grado
en que ha sido admitido en nuestro derecho. Ins-
cripciones de hipoteca, de arrendamiento y de adqui-
sicidn de bienes inmuebles en el caso de double venta.

El studio realizado por nosotros en los temas anteriores
tiene cabal aplicaci6n al tema noveno y sera buena orien-
taci6n para el d6cimo.
El principio de sustantividad determine el valor y la efi-
cacia de las inscripciones o asientos en los Registros. Este
principio funciona distintamente en los various regimenes de
publicidad inmobiliaria que existen.

Si estudiamos el sistema germano advertimos de seguida
que la sustantividad se desenvuelve en la teoria de la fe
pfiblica del Registro. El Registro hace fe plena de cuanto
expresan sus asientos. Y, en tal sentido, no solamente de-
termina la existencia del derecho real inmobiliario, sino que
tambien agota, en la expresi6n de su contenido, la extension
de dichos derechos. Ahora bien, esa sustantividad tiene un
carActer presuntivo y no absolute como en el sistema aus-
traliano. La inscripci6n hace presumir la existencia del
derecho o su extinci6n si es cancelatoria. Pero tal presunci6n








AGUSTIN AGUIRRE


puede ser contradicha en todos los casos admitidos por la
ley. Los fundamentos del regimen giran en torno a la doc-
trina del negocio abstract y del enriquecimiento sin causa.
Sin embargo, los supuestos de atacabilidad de los asientos
registrales son dados restrictivamente.

La fe pfiblica del Registro aleman esti vinculada al con-
cepto de la buena fe. Dicha buena fe siempre esta referida
al Registro. La buena o mala fe se determine por el cono-
cimiento de la exactitud o inexactitud del Registro. Hay
exactitud cuando entire el contenido de las inscripciones y
la realidad extra registral existe una perfect concordancia.
Inexactitud en el caso contrario. Pueden haber derechos
reales no inscriptog o derechos reales indebidamente ins-
criptos. El titular que tenga conocimiento de esa falta de
armonia entire el Registro y la realidad obra de mala fe
en cuanto desatienda la inexactitud del Registro. No obs-
tante, si por cualquier causa cree el Registro exacto, aunque
conozca los hechos que contradicen las inscripciones, obra
de buena fe.

En el derecho suizo tambi6n rige la sustantividad plena
y presuntiva de la inscripci6n. Y se aplica igualmente la
teoria de la buena fe referida al Registro. Pero dicha teoria
esti ampliada por el concept de notoriedad. Es decir, el
titular estA obligado a verificar las investigaciones que nor-
malmente deben exigirse a todo contratante, para que el
mismo conozca las causes de invalidaci6n de su derecho.
Debe tenerse en cuenta que el derecho suizo no admite la
teoria del negocio abstract. Se mantiene la vigencia del
negocio causal. El titulo es el antecedente necesario de toda
inscripci6n. Y la inscripci6n es constitutiva o declarativa,
segfin los casos. La mayoria de los derechos reales inmo-
biliarios requieren de la inscripci6n para existir como tales
derechos. En todos esos casos la inscripci6n es constitutiva.
Tiene plena sustantividad. Algunos derechos-por ejemplo:
ocupaci6n, expropiaci6n forzosa, sucesi6n, etc.-existen
fuera del Registro y sin necesidad de la inscripci6n. En tales








CURSILLO DE DEIECHO HIPOTECARIO


casos la inscripci6n es declarativa y se hace necesaria-ga-
nando mixima sustantividad--para verificar actos de dis-
posici6n. Es curioso ver c6mo en el derecho suizo el caso
de la double venta se resuelve siempre a favor del titular que
inscribe su derecho, careciendo de importancia el conoci-
miento o desconocimiento que tuviera de la venta anterior
si dicho titular fuera un segundo o posterior adquirente.
En dicho derecho las trasmisiones dominicas-tipicamente
la compraventa-inicamente se operan mediante la ins-
cripci6n en el Registro. Y se consider que mientras la
inscripci6n no tiene lugar, s61o existe un compromise u obli-
gaci6n, que el Registro no ampara ni la ley admite como
derecho real.

El sistema australiano es de caracter absolute. El titulo
real que, al trav&s de su regulaci6n, es producido, vale
--como acertadamente afirma Besson--cual si fuera un ti-
tulo nominative de la renta pfiblica. Cabe, pues, decir que
el regimen introducido en Australia y posesiones inglesas
del Estrecho de Malaca, aplica el principio de sustantividad
en su mas alto grado y referido a las inmatriculaciones. En
este sistema, surgido de la famosa Acta Torrens, hay deter-
minados derechos que no requieren de la publicidad para
su existencia. Pero esto ocurre tambien en todos los regi-
menes. Tal prerrogativa tiene su raz6n de ser en el orden
piblico o en motives de alta conveniencia social. Cierta-
mente que si ese privilegio tiene desmesurada extension
con facilidad puede pasarse de un sistema ordenado de trans-
misiones inmobiliarias, de seguridad general y de garantia
para el cr6dito territorial, a un estado ca6tico y clandestine
de la propiedad inmueble.

El derecho ingles, inspirAndose en el Acta Torrens y to-
mando experiencia de lo ocurrido en sus colonies austra-
lianas, ha implantado paulatinamente una amplia aplicaci6n
del principio de sustantividad, pese a los obsticulos que
durante tantos aiios han impedido la instauraci6n, en Ingla-
terra, de un buen sistema de publicidad inmobiliaria. En







AGUSTIN AGUIRRE


dicho derecho precisa distinguir las inscripciones posesorias
de las verificadas a titulo de dominio. Las inscripciones
todas son realizadas, inicialmente, a titulo posesorio. Tales
inscripciones consienten ser discutidas sin limitaci6n alguna.
Con respect a ellas la sustantividad no existed. Mas hay un
procedimiento-la homologaci6n-que introducido en 1897
con caracter voluntario tiene actualmente aplicaci6n obli-
gatoria, mediante el cual las inscripciones posesorias son
convertidas en inscripciones dominicas. Y 6stas gozan la
misma sustantividad correspondiente a las inmatriculaciones
del sistema australiano.

En cuanto al principio de sustantividad en el sistema ad-
jetivo que rige en Francia, muy poco o nada puede mani-
festarse. Durante siglos Francia ha luchado tan tesonera
como esterilmente por la implantaci6n de un sistema id6neo
de transmisiones inmobiliarias. Todos sus eminentes ju-
risconsultos han clamado por el establecimiento de tal r6-
gimen de publicidad. Pero lo cierto es que, a pesar de los
brillantes ensayos que tuvieron lugar en tiempos de la revo-
luci6n y de los valiosos antecedentes que brindan las re-
giones del norte, Francia cay6 en la 6poca del glorioso C6-
digo civil napole6nico en la mas obscura clandestinidad y,
por tiltimo, en el sistema adjetivo y confuse de la ley de
1855. En Francia la inscripci6n carece de sustantividad
alguna. Tiene naturaleza adjetiva y es oponible a tercero
dentro de un extenso y complicado casuismo probatorio, en
que toda legitimaci6n es desconocida. En cuanto a la hipo-
teca hay innumerables privilegios-generales y especiales-
que no necesitan ser inscriptos para tener prelaci6n con
respect a los derechos inscriptos. Tampoco las hipotecas
legales estan urgidas del Registro. En resume, podemos
afirmar con el gran hipotecario francs Enmanuel Besson
que son demasiadas las causes ocultas de evicci6n que
minan a los derechos inscriptos. Por esto los Registros alli
no satisfacen las necesidades de la publicidad inmobiliaria
ni, consiguientemente, las exigencias del comercio sobre
bienes inmuebles.








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


Otros paises, algunos de los cuales practican el sistema de
transcripciones, conceden al Registro un elevado valor de
legitimaci6n. En Holanda, por ejemplo, se exige para las
transmisiones inmobiliarias el titulo y la entrega de la cosa
inmueble. Pero Bsta s6lo tiene lugar desde y mediante la
transcripci6n del titulo en el Registro. Igual ocurre en
Chile. Y en Austria es la intabulaci6n-asiento registral
muy parecido al germano-que determine la entrega.

Y ahora hablaremos de Espafia y de Cuba. El regimen
hispano es exactamente igual al nuestro, porque desde alli,
donde fu6 implantado en 8 de febrero de 1861, vino a Cuba
y fue instaurado en 19 de mayo de 1880. Las vicisitudes del
sistema espafiol son algo diferentes a las del cubano, pero,
en definitive, uno y otro regimenes siguen practicando los
mismos principios. Por esto al tratar de nuestra legislaci6n
implicitamente nos referimos a la espafiola. No obstante,
y desde el punto de vista que estudiamos conviene destacar
un notable ensayo realizado en la peninsula con el objeto
de asignar a la inscripci6n un alto grado de sustantividad.
Es sobre la lamada presunci6n posesoria a favor del titular
inscripto. La ley espafiola de 21 de abril de 1909 intro-
dujo dicha presunci6n, pretendiendo asi aproximar el re-
gimen de publicidad vigente alli a los sistemas australianos,
suizo y germano. Tal presunci6n debi6 ser considerada,
como en definitive hizo el Tribunal Supremo de Espaiia,
con cl caricter de presuntio juris tantum, pero algunos qui-
sieron asignarle un valor de presuntio jure et de jure. Y ello
provoc6 la sustituci6n de ]a reform por un nuevo precepto
que la admite mientras los tribunales no declared que los
terminos de la inscripci6n no concuerdan con la realidad
juridica o que existe un poseedor de mejor condici6n a tenor
del art. 445 del C6digo civil. Esa declaraci6n pueden ha-
cerla los tribunales en cualquier procedimiento y oportu-
nidad, lo que significa mantener el mismo status legal an-
terior a la reform de 1909. La mejor interpretaci6n del
ensayo espafiol primitive fu6 dada, tardiamente, por la sen-
tencia del Tribunal Supremo del primero de mayo de 1925,







AGUSTIN AGUIRRE


estableciendo que la presunci6n tenia naturaleza juris
tantum y que su discusi6n solamente procedia en el corres-
pondiente juicio declarative e interesando, a la vez, la nu-
lidad o cancelaci6n de la inscripci6n atacada. Pero ya
estaba elaborada la reform de la reform, que tuvo lugar
por el Decreto-Ley de 13 de junio de 1927 y que ciertamente
hizo rctroceder el regimen al estado juridico que tuvo con
anterioridad a 1909. (Consuiltese mi obra: "Publicidad
inmobiliaria. Trabajos hipotecarios".)

En la legislaci6n cubana la sustantividad mira, en sentido
general, al tercero. Nuestra Ley hipotecaria otorga un mi-
ximo de valor y de eficacia a las inscripciones cuando ellas
protegen al tercero. Este aparece ante el sistema cubano
plenamente legitimado. Es, inclusive, adquirente a titulo
originario frente al titular verdadero. Aplicando en su ver-
dadero significado el art. 34 de la Ley, el tercero tiene
siempre un titulo inatacable, aunque las situaciones pose-
sorias muchas veces resquebrajan esa legitimaci6n. Por lo
expuesto, es precise concluir en esta pregunta: qui6n tiene
la condici6n de tercero ante la Ley y la jurisprudencia? Para
llegar a la conclusion de qui6n es tercero result imprescin-
dible descender al mis acabado casuismo. La ley y la juris-
prudencia de consuno aceptan una regla abstract sobre el
tercero. Mas al aplicarse, en la prActica, esa regla consig-
nada en el art. 34 de la Ley hipotecaria, un gran nmmero de
factors objetivos y subjetivos hacen de la norma legal un
problema de casos, que la teoria 6tico-juridica de la buena fe
-registral y extra registral--preside. La buena fe es para
la jurisprudencia nuestra la piedra de toque que casi siempre
dice qui6n tiene o no la condici6n de tercero. Pero nuestros
tribunales no refieren la buena fe exclusivamente al Registro,
ni tampoco la extienden al conocimiento notorio y necesario
que orienta el derecho suizo. Nuestra buena fe comprende
lo registral y lo extra registral. Lo objetivo y lo subjetivo.
Lo propio y lo ajeno. En fin, cuanto signifique conocimiento
invalidativo para el titular inscripto. (Cons6ltese nuestra
obra: "Derecho hipotecario".)








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


Nuestro Tribunal Supremo, orientAndose en la jurispru-
dencia espafiola, admite que los titulos inscriptos hacen pre-
sumir la.posesi6n real del inmueble o derecho inmobiliario
reclamado, en todos aquellos casos en que no existan otros
titulos contradictorios que exijan una ponderaci6n y un
dilucidamiento previo del estado posesorio. Es una apli-
caci6n de las disposiciones contenidas en los articulos 1462
y 1473 del C6digo civil, mis que consecuencia del principio
de sustantividad de la inscripci6n. La inscripci6n en dichos
casos hace de titulo o refuerza al existente.

En la hipoteca, tiene la inscripci6n caricter constitutivo.
La sustantividad logra su mayor grado de aplicaci6n, con-
forme a los arts. 1875 del C6digo civil y 146 y 159 de la
Ley hipotecaria. La inscripci6n es indispensable al derecho
real. Si falta la inscripci6n no hay hipoteca.

En el arrendamiento el principio de sustantividad tiene
una aplicaci6n sui generis. La inscripci6n no es necesaria
para la existencia del contrato. Este surte entire las parties
todos sus efectos, sin necesidad de ella. Sin embargo, en
todos los casos en que la finca arrendada sea vendida, el
comprador tiene derecho-art. 1571 del C6digo civil-a que
termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo
pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley hipotecaria.
Quiere esto decir que la inscripci6n en los arrendamientos
determine efectos erga ones y convierte el contrato de
arrendamiento en un verdadero derecho real, en cuanto
concede al arrendatario los derechos de preferencia y per-
secuci6n que constituyen las notas mas sobresalientes de los
derechos reales. Actualmente son inscribibles los arrenda-
mientos cuyos plazos excedan de un afio, conforme a lo dis-
puesto en la Ley de 2 de marzo de 1922.

La pr6rroga de la conocida Ley de alquileres, para fincas
urbanas y el derecho de permanencia, para los inmuebles
rtisticos, son medidas transitorias que tienen su raz6n de ser
en el estado de guerra que azota a la humanidad. Una y otro







AGUSTIN AGUIRRE


se desenvuelven a espaldas del Registro y se imponen contra
todo derecho inscripto. Ciertamente el Estado debi6 armo-
nizar- con verdadera sustantividad-las necesidades ur-
gentes creadas por la guerra, con la publicidad inmobiliaria,
a fin de evitar una situaci6n anarquica de la propiedad in-
mueble cubana, tan perjudicial a los intereses fundamen-
tales de la Naci6n. Las medidas adoptadas son insuficientes
y de continuar promulgindose legislaciones que permitan
la existencia de gravAmenes y derechos reales inmobiliarios
clandestinos muy pronto el suelo cubano estarA sometido
al regimen juridico obscure y ca6tico de siglos anteriores.
Y esto ocurriri en una 6poca en que la poblaci6n cubana
aumenta considerablemente y en que la explotaci6n de la
tierra y la mejor circulaci6n de la riqueza territorial son
los iinicos medios adecuados de proporcionar al pais un
amplio bienestar econ6mico.

Y, por iiltimo, en los casos de double venta la sustantividad
de la inscripci6n esti claramente consignada en el art. 1473
del C6digo civil. Cuando la double venta recae sobre bienes
inmuebles pertenecerf la propiedad-dice el expresado ar-
ticulo--al adquirente que antes la haya inscripto en el
Registro. El empleo del adverbio antes es un error del
legislator, porque conforme al art. 17 de la Ley hipotecaria
verificada la inscripci6n de cualquier venta es legalmente
impossible inscribir el otro titulo contradictorio. Dicho pre-
cepto debe entenderse, pues, en el sentido de corresponder
la propiedad al titular que inscribe, sin antes ni despues.
Ahora bien, la jurisprudencia ha insertado en el caso de la
double venta toda su teoria sobre la buena fe, aunque el
precitado articulo del C6digo civil no se refiere a ella al
tratar de la inscripci6n, sino precisa y contrariamente la
exige cuando falta la inscripci6n y, en consecuencia, entran
en juego la posesi6n y el titulo no inscripto. Ya dijimos
anteriormente que el derecho suizo, acogedor del negocio
causal o titulo, no consider en ningiin sentido el problema
de la buena fe en los casos de double venta, pues iinicamente
admite un compromise u obligaci6n en las ventas no ins-








CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO 85

criptas, carente de efectos reales. La teoria de la buena fe
en la double venta que el derecho hispano-cubano practice
es una herencia direct del proyecto ginebrino que, en el
pasado siglo, sirvi6 de antecedente a la Ley hipotecaria es-
paiiola. Teoria ya superada en las modernas legislaciones
inmobiliarias.





















LECCION VII


TEMA O PREGUNTA 10. Principio de legalidad. Cdmo se
desenvuelve en nuestro derecho? La facultad de ca-
lificar en relaci6n con el poder judicial.

La existencia de cualquier sistema de publicidad inmobi-
liaria demand y comprende la aplicaci6n del principio de
legalidad. Los derechos reales sobre inmuebles significant
una relaci6n direct entire el hombre y la naturaleza no
libre, surgida en virtud de distintos actos reconocidos y
amparados por la Ley. El ajustamiento de la conduct hu-
mana a las disposiciones legales es que concede validez a
tales actos y legitima dicha relaci6n. La publicidad inmo-
biliaria, organizada en sistema, tiende a procurar la mayor
seguridad a la propiedad inmueble y la mas amplia garantia
de la riqueza inmobiliaria. Para ello es precise que todos
sus principios y las normas juridicas que desenvuelven a los
mismos tengan cabal cumplimiento. Y esto es, exactamente
lo que recibe, a su vez, el nombre de principio de legalidad.

En los albores de la publicidad hay indicios fidedignos
de este principio. Y cuando la publicidad empieza a ser
sistematizada una de las primeras medidas es evitar la ins-
cripci6n de negocios ilegales o notoriamente ineficaces. Tal
disposici6n aparece en la Ordenanza prusiana de 1783.







AGUSTIN AGUIRRE


Tambiin se agregaba que los encargados del Registro debian
no s6lo velar porque la petici6n no contuviera nada con-
trario a las leyes, sino tambien examiner si en el perfec-
cionamiento del acto inscribible se habian observado las
solemnidades prescritas para su validez y autenticidad, si
los instruments otorgados se hallaban clara y precisamente
redactados, y estaban extendidos con las formalidades y re-
quisitos indispensables, segfin la diverse clase de negocios.

Al inaugurarse en Espafia el regimen de publicidad con-
tenido en nuestra Ley hipotecaria todas las naciones
curopeas que practicaban algiin sistema concedian al prin-
cipio de legalidad una maxima importancia. Baviera, Prusia,
Polonia, Suiza, etc., pueden servirnos de ejemplos. En el
proyecto ginebrino de 1827 aparece regulada la legalidad
en forma muy parecida a nuestro regimen. (Consfiltese
nuestro trabajo: "El principio de legalidad y la anotaci6n
preventive".)

Los principles sistemas de publicidad actualmente orga-
nizados-alemin, suizo, australiano, ingles, etc.-admiten
sin reserves y conforme a las reglas juridicas que los in-
tegran este importantisimo principio. En el sistema alemin
esta encaminada la legalidad a mantener la necesaria con-
gruencia entire el Registro y la realidad. El principio tiene
su desenvolvimiento a travis de las normas que regulan el
negocio abstract, la instancia de inscripci6n y todos los su-
puestos registrales. En el suizo, la legalidad se extiende al
negocio causal y comprende tanto los supuestos registrales
como la validez del acto o contrato. En Australia el prin-
cipio es aplicado con excepcional alcance para la inmatri-
culaci6n de inmuebles. DespuBs, el mecanismo registral
simplifica much el funcionamiento del sistema. Y en In-
glaterra el principio es desenvuelto con la amplitud nece-
saria hasta el moment de la homologaci6n de los titulos.
Posteriormente se aproxima bastante a las disposiciones del
Acta Torrens.







CURSILLO DE DERECHO HIPOTECARIO


En Francia no existe propiamente este principio, debido
a la falta de un buen regimen de publicidad inmobiliaria.

Espaiia di6 cabida a la legalidad desde el instant en que
sus hombres de ciencia concibieron el establecimiento de
un sistema id6neo en la peninsula. En el anteproyecto de
los titulos que se referian a las hipotecas y al Registro, re-
dactado en 1848 por D. Claudio Ant6n de Luzuriaga, se
recibi6 plenamente el principio conforme aparecia en la
Ordenanza de 1783 y en el proyecto ginebrino de 1827. De
Espafia fu6 recibida nuestra Ley y con ella el principio de
legalidad.

Refiri6ndonos al desenvolvimiento del principio en nues-
tro derecho podemos hacer la siguiente sintesis. Primera-
mente deben considerarse los procedimientos hipotecarios
--inmobiliarios-que se realizan ante el registrador y que
este en muy contadas ocasiones verifica de oficio. La acti-
vidad registral tiene lugar entire nosotros y como regla ge-
neral, a instancia de parte. DespuBs y continuando en los
procedimientos hipotecarios, es de tenerse en cuenta que
tambien dichos procedimientos se realizan, algunas veces,
ante los jueces y tribunales. Otro aspect se refiere a los
6rganos de la jurisdicci6n hipotecaria: el registrador de la
propiedad, los presidents de Audiencias, las Salas de Go-
bierno de las Audiencias y del Tribunal Supremo y la
Direcci6n General de los Registros y del Notariado. Luego,
aparece la competencia de los registradores, determinable
por raz6n de la material y por raz6n del lugar. Seguida-
mente la presentaci6n de los titulos, personas que pueden
hacer la presentaci6n y contenido de la instancia formulada
en el asiento de presentaci6n. De ahi pasamos a la forma
en que deben practicarse los asientos. Asimismo es precise
considerar la representaci6n de quienes presentan los titulos
en el Registro. El termino del asiento de presentaci6n. Mo:
dificaci6n de la solicitud de inscripci6n. Asistencia que el
registrador puede prestar a los interesados en la inscripci6n,
actos de ratificaci6n, aportaci6n de documents, etc. Inter-




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