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Title: Revista de ciencias jurídicas
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Permanent Link: http://ufdc.ufl.edu/CA01600002/00005
 Material Information
Title: Revista de ciencias jurídicas
Uniform Title: Revista de ciencias jurídicas (Universidad Católica Madre y Maestra. Departamento de Ciencias Jurídicas)
Physical Description: v. : ; 22 cm.
Language: Spanish
Creator: Universidad Cato´lica Madre y Maestra -- Departamento de Ciencias Juri´dicas
Universidad Católica Madre y Maestra -- Departamento de Ciencias Jurídicas
Publisher: Universidad Cato´lica Madre y Maestra, Departamento de Ciencias Juri´dicas
Universidad Católica Madre y Maestra, Departamento de Ciencias Jurídicas
Place of Publication: Santiago, R.D
Santiago, R.D
Publication Date: Octubre-Diciembre 1978
Frequency: three issues yearly[<2002->]
quarterly[ former 1977-]
monthly[ former <, sept. 1984->]
bimonthly[ former <, 1992>-1994]
quarterly[ former 1995-]
monthly
regular
 Subjects
Subjects / Keywords: Law -- Periodicals -- Dominican Republic   ( lcsh )
Genre: law report or digest   ( marcgt )
legal article   ( marcgt )
legislation   ( marcgt )
periodical   ( marcgt )
 Notes
Dates or Sequential Designation: No. 1 (oct./dic. 1977)- ; 2a época, año 1, no. 1 (sept. 1984)- ; 3. época, año 1, no. 1 (nov. 1991)- ; 4. época, no. 1 (sept./dic. 2002)-
General Note: Title from cover.
General Note: Latest issue consulted: 4. época, no. 1 (sept./dic. 2002).
General Note: Has supplements with distinctive titles.
 Record Information
Bibliographic ID: CA01600002
Volume ID: VID00005
Source Institution: Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra - Recinto Santo Tomás de Aquino
Holding Location: University of Florida
Rights Management: All rights reserved by the source institution and holding location.
Resource Identifier: oclc - 10082860
lccn - 85644548
issn - 0379-8526

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OCTUBRE-NOVIEMBRE-DICIEMBRE, 1978-pt .IAK O 1978








































UNIVERSIDAD CATOLICA MADRE Y MAESTRA
Monseor Agripino Nez Collado, Rector

REVISTA DE CIENCIAS JURIDICA.S
Juan Jorge Garca, Director

Conselo de Redaccin:
Mercedes Maria Estrella
Jos Mara Hernndez
Milton Ra\ Gue\ara
Ricardo Minino
Luis Bircann Rolas











Revista de
CIENCIAS
JURIDICAS


Contenido


CONSIDERACIONES
ACERCA DEL REFERIMIENTO
Por Clara Josefina Lpez T............... ........ .. ........ 3
LA RESPONSABILIDAD
DE LOS ARQUITECTOS Y CONTRATISTAS
Por Miguelina Almonte P. ............ ..................47


W,;'w;:r.7.-! 'r:Uico Madre y M.eei
^ / ))BLIfbTECA'k .


i


:


., L ;J -










CONSIDERACIONES
ACERCA DEL REFERIMIENTO


I' TRODUCCION

Al inci.,r el studio professional e ir descubriendo poco a poco
los principios jurdicos y la forma en que ellos se concatenan para
foimai esa cada vez ms til e interesante ciencia, fue surgindome
un ma\ or inters en la misma y un vivo deseo de llegar al ejercicio del
Derecho, ahora cuando mi Carrera terminal y debo presentar la
Memoiia Final, al escoger el tema que ella comprender tuve
necesariamente que recurrir a la material que present ms utilidad en
la practice \ ejercicio del Derecho, esa material sin lugar a dudas es el
Procedimiento Civil; sih tener en cuenta sus normas es impossible
llevar a feliz trmino ante nuestros tribunales ningn asunto; l surgi
con el Derecho mismo y su evolucin en el tiempo ha sido notoria.

Viendo pues dicho inters en que profundizaremos un poco en
el studio del Referimiento, tema de particular importancia por los
beneficios que report a las parties en litigio.

Para tal fin dividiremos este trabajo en cuatro parties:

En la primera parte veremos las nociones preliminares, el
concept del Referimiento, su evolucin, as como los tipos de
Referimientos con sus caracteres, la importancia, de ste y las
disposiciones legales al respect.

En la segunda parte estudiaremos cul es el juez competent
para conocer del Referimiento, as como las cualidades que debe
poseer dicho magistrado.

En la tercera parte analizaremos cules son los casos en los que
procede el Referimiento, as como el Referimiento en curso de
instancia, procedimiento ste muy discutido en la antigua doctrine y
jurisprudencia francesa.

En la cuarta parte desglosaremos finalmente el procedimiento
por ante el juez de los Referimientos, ya que es muy singular por la
naturaleza misma de la institucin jurdica que le dio origen.








En este trabajo se tratar de despejar toda duda en lo relative al
tema y se incluirn las modificaciones introducidas en el mismo por
la Ley No. 834, cuya publicacin acaeci al estar realizndose el
present studio.

Otro asunto que sera convenient precisar es hasta qu punto
incide el Referimiento en el fondo mismo del asunto o en el destino
final de la causa; qu debe tomar en cuenta el juez para prescribir
medidas y qu tipo de jurisdiccin es esta prevista en los artculos
806 al 811 del Cdigo de Procedimiento Civil y 101 al 112 de la Ley
No. 834 del 15 de julio de 1978.

Nos proponemos, por otro lado, llenar hasta donde sea possible
las lagunas que existen en nuestra doctrine en lo referente a este tema
que ha sido inexplicablemente abandonado por los autores domini-
canos.


CAPITULO I

NOCIONES PRELIMINARES

1. EL REFERIMIENTO. CONCEPT

Es esta una jurisdiccin especial consagrada en un escaso
articulado de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, Complemen-
tado y Modificado por la Ley No. 834 del 15 de julio de 1978. Esta
jurisdiccin viene dada por la necesidad de una pronta solucin en
numerosos asuntos r:- e presentan un carcter de urgencia y en los
que el ms mnimo ietardo podra ocasionar daos irreparables y
desastrosas consecuencias, adems de los casos de urgencia se prev
en nuestra legislacin que el referimiento puede ser utilizado cuando
haya necesidad de estatuir provisionalmente sobre las dificultades
relatives a la ejecucin de un ttulo o de una sentencia; tambin la
nueva ley de modificacin al Cdigo de Procedimiento Civil en su
artculo 110 estatuye "el Presidente puede siempre prescribir en
referimiento las medidas conservatorias que se impongan sea para
prevenir un dao inminente, sea para hacer cesar turbaciones
manifiestamente ilcitas. Es decir que el actual legislator ha aadido
adems de la urgencia y las dificultades de ejecucin de un ttulo o
sentencia esta aparente nueva causa o motivacin para la existencia.
del referimiento.

Agregamos que, tambin hay lugar al referimiento en aquellas








situaciones en las cuales la ley expresamente lo permit como por
ejemplo, para atacar las ordenanzas que conforme al Art. 48 del
Cdigo de Procedimiento Civil autorizala inscripcin de un embargo
conservatorio.

Ahora bien, fuera de esos casos de urgencia, de dificultades
relatives a la ejecucin de un ttulo o sentencia; de aquellos casos en
que la ley prev y de lo establecido en el artculo 110 de la Ley 834;
en ninguna otra situacin puede acudirse al referimiento.1

Luego de visto de una forma generalizada y somera que
comprende nuestro tema sera convenient revisar y estudiar el
concept de referimiento, sus caracteres, su evolucin, as como las
disposiciones legales al respect; veamos pues su concept o
definicin-

El referimiento es un procedimiento excepcional al cual se
puede acudir en diferentes materials siendo la ms comn la Civil y
Commercial para tratar de obtener una decision rpida y provisional.

Es el "recurso elevado por ante el president del tribunal de
primera instancia para obtener una decision provisional sobre una
dificultad cuya solucin no puede ser emitida sin un perjuicio a
menudo irreparable"!2

Las ventajas que ofrece este procedimienfo expedito es obvia ya
que acelera la solucin, aunque provisional, pero s til y notoria de
muchos asuntos cuyo retardo implica perjuicio a la parte solicitante,
en consecuencia, !a importancia de esta jurisdiccin especial est
bastante justificada ya que adems de evadir la lentitud del
procedimiento ordinario implica economa de gastos.

/I. EVOLUCION HISTORIC Y LEGISLATIVE DEL REFERI-
MIENTO

El origen de este procedimiento es un poco oscuro y controver-
tido, pero lo cierto es que como todo procedimiento en nuestra
legislacin tiene su precedent.

El existed en casi todas las modernas legislaciones con las lgicas

1 Moni Pellier, 29 mal 1895; D. P. 95.2.391; Enc. Jur. D., Vo Rfre Civil No. 12 P.
2 Rogron, 1. A. Code de Procedure Civil Expliqu. Pg. 1969.
2 Rogron, |. A. Code de Procedure Civil Expliqu. Pg. 1969.








variantes que vienen dadas por el sistema de Derecho a que
pertenezcan.

Hay autores que alegan que el referimiento nos viene de la ley
de las doce tablas en la parte relative a la "in Jus Vocatio Abtorto
Collo".

Otros muchos estudiosos de los orgenes de las diferentes
instituciones jurdicas entienden que procede de una vieja costumbre
de Normanda denominada "Clameur de haro" (llamar de justicia) y
dichos autores la presentan como la ms antigua jurisprudencia de los
referimientos. Esta era una va rpida y excepcional que tend a a
estatuir sobre una media de urgencia.

De lo que s estamos plenamente seguros es que nosotros hemos
recibido el referimiento como procedimiento propio de material civil
del antiguo Cdigo de Procedimiento Civil Francs y que en cuanto a
ello se refiere data del Edicto del 22 de enero de 1685 que se
aplicaba en principio slo en Pars y que si bien no se conoca con el
nombre de referimiento los efectos que produca eran muy parecidos
a los del actual procedimiento, pues tenda a estatuir provisional-
mente en ciertos casos de urgencia ante la lentitud civil de Chatelet y
no se deba tocar el fondo de la cuestin.

En el articulado de dicho edicto se detalla con una precision
sorprendente los casos en los cuales hay lugar a aplicar esas
disposiciones e incluso se estipula cules das tendra el tribunal civil
las audiencias para expedir y resolver los asuntos urgentes.

Para nosotros, las atribuciones que el edicto de 1685 confera al
lugarteniente civil, algunas pertenecen ahora a los jueces de paz, otras
han permanecido en la jurisdiccin del president del tribunal civil
pero con el tiempo y las necesidades sociales sus poderes se han
agrandado y su jurisdiccin abarca un nmero ms abundante de
casos; adems la jurisdiccin de los referimientos con la consagracin
en el antiguo Cdigo de Procedimiento Civil no es un privilegio para
el Chatelet de Pars por lo que se extendi a todos los tribunales de
primera instancia de Francia de donde nos ha llegado a nosotros el
procedimiento ms acabado y maduro.

Luego de la promulgacin del Cdigo de Procedimiento Civil
Dominicano en el ao 1845 hemos venido aplicando el referimiento
en los casos y de la forma que establecen los artculos del 806 al 811









de dicho Cdigo, pero vista la necesidad por el legislator de ser ms
preciso y concrete en esta material se ha promulgado la Ley 834 del
15 de julio de 1978 que complement y modifica las disposiciones
vigentes en esta material. Como vemos es la ltima disposicin
legislative al respect que tendremos la oportunidad de estudiar en el
transcurso de este trabajo.

III. TIPOS DE REFERIMIENTOS

Para una mejor comprensin del tema hemos realizado una
double clasificacin del referimiento atendiendo a dos tpicos
diferentes:

1. Dependiendo de la forma en que se lleva el process hay tres
classes de referimientos:

1. El referimiento sobre process verbales: Constituye este
tipo de referimiento' un incident sobre un process ya
introducido (sellos, inventarios, embargos diversos, etc.).

2. El referimiento inmediato o al moment: Esta clase de
referimiento es introducido de hora a hora en virtud de un
permiso especial del president, es en caso de extrema
urgencia.

3. El referimiento llamado en Pars sobre demand o peticin
porque al igual que la citacin judicial bajo forma de
demand es remitido al president, es este un procedi-
miento rpido instituido en vista de casos urgentes o
particulares previstos por la Ley.

II. Conforme a la naturaleza del asunto existen various tipos de
referimientos unos cuestionables por numerosos autores, otros
por consenso general son aceptados; stos son independiente-
mente de los referimientos en material civil. Veamos pues:

1. El Referimiento en Materia Comercial

En cuanto a la competencia del juez de los referimientos en
material commercial ha dado lugar a opinions encontradas y diversidad
de criterios en la doctrine, as gran parte de autores rechazan la
jurisdiccin de los referimientos en material commercial por el
contrario eminentes juristas como M. M. Bazot, Berten y Garsonnet
aceptan dicha jurisdiccin.









Los autores que rechazan la posibilidad de que el juez de los
referimientos conozca asuntos que pertenezcan a la jurisdiccin
commercial, alegan que el procedimiento commercial es tambin rpido
como el de los referimientos y que tiene la-ventaja sobre ste que es
definitivamente resuelta la cuestin; consideramos que es un grave
error querer equiparar la rapidez del referimiento al procedimiento
commercial pues existen impedimentos para que ello sea as'; analizan-
do bien ambos procedimientos veremos que las ordenanzas dadas en
defecto en material de referimiento no son susceptibles del recurso de
oposicin y son ejecutorias de inmediato y sin fianza, mientras que
las sentencias comerciales en esta misma circunstancia is son
susceptibles de esta va de recurso que detiene su ejecucin inmediata
y en principio estn subordinadas a la necesidad de surtir fianza o
garanta.

Nosotros consideramos que el juez de los referimientos puede
conocer de asuntos pertenecientes a la material commercial siempre
supeditado a la no prohibicin expresa de la Ley y a que se demand
una pronta solucin del asunto de tal manera que en caso de retardo
ocasione un dao; tal opinion la emitimos tomando en cuenta que se
trata de una solucin provisional que no toca el fondo y que en el
articulado que trata nuestra material no se descarta la posibilidad de
que el juez de los referimientos sea competent para conocer asuntos
comerciales.

Por otro lado, la jurisprudencia ha sido en ocasiones bastante
constant y reacia a dar competencia a dicho juez en asuntos que
slo puede conocer el tribunal de comercio.

As, el Cdigo de Comercio confiere al juez comisario compe-
tente la calidad de dirigir al sndico de la quiebra y por lo tanto "el
juez de los referimientos es incompetent para inmiscuirse en las
operaciones de quiebra y autorizar al sndico a proceder a la venta de
efectos mobiliarios o de mercancas pertenecientes supuestamente al
quebrado; esta autorizacin no puede ser demandada ms que al juez
comisario (Pars, 15 janv. 1966. D. 1966. 327)".1

Tambin es el juez del tribunal de comercio el que en uso de las
atribuciones que le confiere la ley ordena sobre las dificultades
relatives a la recepcin de mercancas expedidas a comerciantes y


1 Dalloz. Repertoire de Procedure Civile et Commerciale. Mise a jour. Pars. 19.3,
pg. 241.









sobre embargos conservatorios, a este respect, nunca ser para ello
competent e! juez de los referimientos.

Hay que tomar en cuenta que el juez de lo commercial no tiene
audiencia de referimientos, esto por principio, pues existen excepcio-
nes. Sin embargo, el juez de los referimientos es competent en
algunos asuntos en material commercial cuando la ley expresamente lo
consigna; as en el caso especfico de la legislacin francesa del 29 de
julio de 1867 en su Art. 35 que da competencia al juez de los
referimientos para autorizar a un accionista en caso de urgencia a
tomar comunicacin en el domicilio social de una sociedad annima
de los libros de inventario de la sociedad, de la lista de accionistas y
de aquellas personas que deben componer la asamblea general.

De todo lo dicho anteriormente, de las diferentes posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales se puede deducir que en hecho,
existen casos en los que el juez de los referimientos puede autorizar
ciertas medidas que podra decirse pertenecen al tribunal de
comercio.

2. El Referimiento en Materia Administrativa.

Sabemos que en los principios jurdicos que rigen nuestro
sistema de Derecho, existe el llamado principio de la separacin del
Poder Ejecutivo y del Poder Judicial; siguiendo los lineamientos que
marca dicha separacin se puede deducir fcilmente que el juez de los
referimientos no tiene competencia para ordenar medidas que se
relacionen con disposiciones que slo podran solucionarse acudien-
do a la jurisdiccin administrative; as, por ejemplo, el juez de los re-
ferimientos no podra ordenar la suspension o supresin de trabajos
que ejecuta el Estado y cuya orden slo le corresponde dar al Poder
Ejecutivo, su incompetencia es absolute, tanto sobre lo provisional
como sobre el fondo mismo del asunto.


El president del tribunal civil ni el tribunal mismo pueden
ordenar en referimiento un experticio a fin de con l constatar el
dao causado por una obra pblica a una propiedad privada.

Ahora bien, existe una atenuacin a este principio previamente
analizado y que parece tan rgido segn el cual el juez de los
referimientos es incompetent para emitir resoluciones que pertenez-
can a la material administrative y esta atenuacin viene dada








precisamente cuando la autoridad juridicial es competent para
resolver sobre el fondo de una contestacin que se relaciona con
obras pblicas y otros actos de la administracin, asi el juez de los
referimientos puede en caso de urgencia pronunciar provisionalmente
medidas tiles y conservatorias esto es siempre que la ejecucin tenga
lugar por va ordinaria; se puede concluir apuntando que el juez de
los referimientos en principio es incompetent para conocer asuntos
de la material administrative pero si el fondo de la contestacin
pertenece a la autoridad judicial l puede ordenar ciertas medidas sin
tocar, claro est, lo principal del asunto.

Hay que reconocer finalmente que este tipo de referimiento es
muy raro en la prctica y que los tribunales son, por lo delicado del
asunto, muy reacios a ordenarlo.

3. El Referimiento ante el Tribunal de Tierras.

Para realizar un anlisis claro de esta interesante cuestin, vamos
a transcribir primeramente el Art. 9 de la Ley de Registro de Tierras
modificado por la Ley 1860 del 18 de diciembre de 1948:

"El tribunal de tierras podr ordenar, en jurisdiccin original,
no obstante revision o cualquier otro recurso, medidas provisio-
nales que no causen perjuicio al fondo, en los casos de urgencia,
o cuando se trate de fallar provisionalmente sobre las dificulta-
des relatives a la ejecucin de un ttulo o una sentencia".

De la lectura de este artculo se puede deducir que su esencia es
la misma del Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil, el asunto
que hasta ahora se presta a controversial en nuestra doctrine y a fallos
dudosos en nuestra jurisprudencia es el que se refiere a si ese
referimiento atribuido al tribunal de tierras es operate slo en el
perodo de saneamiento o si se puede llegar a l luego de este plazo.

Nuestra doctrine entiende que el referimiento slo tiene lugar
"mientras dure el perodo de saneamiento", es decir luego de ste
cuando ya est adjudicado el inmueble o ms an cuando estuviese
ya registrado es el Derecho Comn que toma vigencia y las litis que
se presented deben ser debatidas ante los jueces de Derecho Comn.
Este ltimo criterio tuvo su mayor fundamento cuando se le quit al
.tribunal de tierras la competencia para conocer sobre terrenos ya
registrados en la ley del 1947 competencia que la haba atribuido la
Ley 1231 del 21 de diciembre de 1929 y que posteriormente en
1948 con la Ley 1860 le fue reintegrada.









No obstante, ya se es claro al afirmar que "ante el tribunal de
tierras son exigidas las mismas condiciones y limitaciones que afectan
el conte\to "referimiento" en el Derecho Comn. Lo cual necesaria-
mente limita la potestad del tribunal d\e tierras al decidir una litis en
esta especie, obligado a la norma restrictive del Art. 809 del Cdigo
de Procedimiento Civil conclusion sta que debe ser observada para
evitar una aplicacin errnea del Art. 7, prrafo I de la Ley de
Registro de Tierras".1

Habra que preguntarse est sujeto a revision el fallo dado en
referimiento del tribunal de jurisdiccin original por el Tribunal
Superior de Tierras?

El articulo 9 ordena su ejecucin no obstante revision o
apelacin hay que tener en cuenta que si bien es ejecutorio sin
necesidad de esperar la revision esto no quiere decir que est exento
de ella \ much menos que no pueda ser anulado, ahora bien, esta
anulacin opera sin retroactividad, es decir subsiste vlido y surte
efecto hasta que el Tribunal Superior falle en su contra.

Por otra parte, a pesar de la duda mostrada por nuestra
jurisprudencia existe una sentencia que es bastante clara y cuyo
considerando explicativo es el siguiente:

"... Considerando que la parte final del referido Art. 9 de la Ley
de Registro de Tierras lo que ha hecho es atribuirle privativamente al
Tribunal de Tierras "cuando se trata de medidas provisionales
inherentes a un terreno en curso de saneamiento, la competencia que
el articulo 806 del Cdigo de Procedimiento Civil confiere al juez de
los referimientos". 2

Esta sentencia precisa la competencia del Tribunal de Tierras en
material de referimiento.

El professor Ruiz Tejada en su "Estudio sobre la Propiedad
Inmobiliaria" por su parte explica que el artculo 9 de la Ley de
Registro de Tierras surge como resultado de la Sentencia de nuestra
Suprema Corte de justicia de fecha 31 de mayo de 1944 que haba
reconocido la capacidad del Tribunal de Tierras para fallar previa-

1 Presiol Casnillo, Freddy. Revestimientos Jurdicos. El Referimiento ante el Tribunal
de Tierras. Lisin Diario, 14 de febrero de 1978.
2 Cas. 18 de enero 1956. B.]. No. 546, pgs. 34-35.








mente, sin necesidad de esperar la terminacin del saneamiento,
aquellas demandss urgentes cuya solucin se haga necesaria antes de
la sentencia sobre saneamiento, planteamiento que haba sido hasta
entonces controversial.

De todo lo dicho anteriormente concluimos que el Art. 9 si bien
es cierto que otorga competencia al Tribunal de Tierras para estatuir
en referimiento esa competencia es temporal o sea mientras dure el
saneamiento ya que, si se otorga luego de ste se estara haciendo una
aplicacin extensive no contemplada por el legislator y por ello
antijurdica ya que l es un tribunal de excepcin.

IV. CARACTERES DEL REFERIMIENTO.

En todo procedimiento, cualquiera que sea la material a que
pertenezca, existen rasgos que le son peculiares y, otros que son
comunes con los dems procedimientos, veremos pues qu caracteri-
za en general el referimiento y analizaremos un poco dichos rasgos.

-La jurisdiccin de los referimientos es ante todo una jurisdic-
cin contenciosa ya que ante el juez se presentan dos parties que
defienden pretensiones opuestas y sobre esta contradiccin el
magistrado estatuye provisionalmente.

-La decision rendida por el magistrado en referimiento es
ejecutoria de inmediato pero susceptible de recuerdo de apelacin (lo
que veremos ms adelante con detalle).

-La ordenanza en referimiento a pesar de ser provisional es una
verdadera sentencia con todas sus consecuencias y que emana de un
juez nico de acuerdo con la esencia misma de los referimientos.

-La jurisdiccin de los referimientos present grandes ventajas,
as adems de evadir la lentitud del procedimiento de derecho comn
el referimiento constitute tambin ecoroma de gastos ya que no
necesita de la Constitucin de abogado, ni escrituras, slo es
necesario una simple citacin seguida de una ordenanza ejecutoria
,provisionalmente.

-En principio toda persona que tiene libre disposicin de sus
derechos puede recurrir en referimiento, esto as porque las
ordenanzas a tal efecto, como hemos dicho, no ponen ningn
obstculo a lo principal (Cdigo de Procedimiento Civil, Art. 809) se
deduce que los tutores, los menores emancipados, las mujeres casadas








(an cuando no dispongan de plena capacidad), las comunes, los
establecimientos pblicos no necesitan autorizacin para demandar o
defenders en material de referimiento y esto es as porque ese
procedimiento supone una extrema urgencia y la decision emanada
del juez de los referimientos no conlleva ningn perjuicio a lo
principal y todos los derechos son salvaguardados.

Sin embargo, no obstante lo dicho anteriormente existen
individuos que para actuar en referimiento, necesitan de una
autorizacin o no pueden actuar sin el concurso de aquellos que
tienen el mandato legal de ejercer su accin: ellos son los alineados
(Pars, 36 julio 182. Dalloz No. 17)".1

El referimiento tiene en hecho ms caractersticas pero ellas
seran examinadas en otros captulos por lo important de las mismas
y a fin de hacerlo con mayor extension y profundidad.

V. IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE LA JURISDICCION DE
LOS REFERIMIENTOS.

La le\. a' instituir esta jurisdiccin tan especial que constitute el
referimiento ofrece a los litigantes una pronta solucin a sus
controversies relativamente poco costosa ya que la asistencia de
abogado no es obligatoria, los escritos y costas nfimos o inexistentes
\ los derechos de registro de las ordenanzas en referimiento son
m nimos.

-Otra utilidad del procedimiento es que las parties, y el juez
debe permitirlo y aconsejarlo, pueden llegar a una conclusion o
solucin transaccional del asunto que se debate en referimiento.

-El referimiento comporta gran utilidad e importancia sobre
todo para la parte que require rpida solucin a su asunto pues,el
ms minimo retardo puede ocasionarle daos irreparables.

Mediante este procedimiento de los referimientos el juez puede
ordenar todas las medidas provisionales con tal de que ellas no lleven
perjuicio al fondo y que tales medidas no vayan en contra de las
disposiciones contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil en los

1 Rousseau el Laisney, Rodolphe. Dictionnaire Theorique et Practique de Procedure
Cn.ile Comerciale, Criminale et Administrative. Tome VII, Rousseau Editeur. Pars,
pg. 250.








artculos 806 y siguientes, y en la Ley 834 que modifica dichas
disposiciones legislativas.

La utilidad del referimiento se desprende de las caractersticas
del mismo por o1 que del studio de esta se deduce que debe ser
utilizado cada vez que en un asunto se requiera solucin urgente
aunque s provisional.

VI. DISPOSICIONES LEGALES

Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil establece en una escasa
parte de su rico articulado una series de reglas bastante generals que,
nos dan las pautas especficas a tomar en cuenta en caso de utilizar el
referimiento.

Este apartado del Cdigo intitulado "Del Referimiento" ocupa
el ttulo XVI del Libro IV que trata "De los recursos extraordinarios
para impugnar las sentencias", son como ya dijimos muy pocos los
artculos para normar un procedimiento tan important como
beneficioso, as, se puede ver que desde el artculo 806 al 811 se
encuentran las reglas del referimiento, stas no son todo lo explcitas
que debieran ser y para paliar esta dificultad actualmente se ha
promulgado la Ley 834 del 15 de julio de 1978 que desde el Art. 101
hasta el 112 trata este important tema y complement las
disposiciones vigentes; esto todava es insuficiente, no obstante
represent un gran advance para nuestra legislacin.


CAPITULO II

DEL JUEZ DE LOS REFERIMIENTOS

1. JUEZ COMPETENT PARA ESTATUIRENREFE-
RIMIENTO.

Conforme a lo que establece el artculo 807 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el juez de los referimientos es el president del
tribunal civil el cual debe siempre estar asistido del secretario del
mismo tribunal. Esta es la regla general; ahora, en caso de
imposibilidad de dicho magistrado, lo sustituir otro juez que tenga
autorizacin para ello, pero debe hacerse mencin en la ordenanza
que ste emita de las causes que impiden al president, ello a pena de
nulidad; esta regla un poco estricta se ha visto atenuada por la
jurisprudencia, as en Francia se ha juzgado que la ordenanza emitida









por el vice-presidente del tribunal civil a fin de autorizar una
citacin a breve plazo "no es nula aunque no se haya nombrado el
impedimento del presidente"1

Consideramos que la nulidad de la ordenanza as emitida sera
una sancin demasiado several que slo perjudicara a las parties y le
retardaria un asunto que por su naturaleza require celeridad.

Ahora bien, existen excepciones establecidas explcitamente en
la ley mediante la cual se le otorga competencia para juzgar en
referimiento a un magistrado diferente al presidentedel tribunal civil;
estas excepciones son:

1. a) El president del tribunal de comercio sobre las contesta-
ciones relatives a la recepcin de mercancas expedidas a
un negociante (Art. 106 Cdigo de Comercio). .
b) Sobre las djficultades concernientes a la fijacin y levanta-
miento de sellos y el inventario en material de quiebra (Airt.
455 y sigs. Cdigo de Comercio).

2. a) El juez de paz en los trminos del Art. 594 del Cdigo de
Procedimiento Civil para el establecimiento de un gerente
en una explotacin de terreno privado para apoderar del
uso de sus animals y utensilios. Aunque el enunciado
artculo no especifica que el asunto debe conocerse :en
referimiento por la premura del mismo es en esa forma
como se ventila.
b) Tambin es competent el juez de paz en caso de
obstculos antes o durante los sellos pero solamente si hay
demora y salvo en el referimiento despus del tribunal de
primera instancia y en caso de negativao de contestacin
para la recepcin de mercancas transportadas por defect
del president del tribunal de comercio.

3. El juez comisario del embargo es competent cuando se trate de
estatuir preliminariamente en una distribucin de dinero.sobre
el privilegio del propietario (Art. 661 Cdigo de Procedinriento
Civil).

11. CUALIDADES QUE DEBEPOSEER ESE MAGISTRADO.

Sabemos que el juez president del tribunal civil tiene un sin

1 Toulouse, 20 enero, 1845; D. 45.2.129.









nmero de responsabilidades y cargas presidenciales, pero ninguna
conlleva tanta responsabilidad como el estatuir en referimiento pues
adems de dictar su ordenanza solo, sin asesores, tiene en la mayora
de los casos por la urgencia que traen consigo, dar su ordenanza
inmediatamente despus de las explicaciones suministradas por las
parties que result en el mayor nmero de veces incomplete.

Es necesaria por parte del magistrado una comprensin viva y
rpida, un amplio conocimiento de la jurisprudencia sobre la material;
tiene que poseer por ello un espritu ingenioso que le sugiera una
solucin inmediata y just que traer como consecuencia una
ordenanza corta y clara.

El magistrado juez president del tribunal civil que ejerce las
funciones del juez de los referimientos (o el juez que lo sustituya),
adems de conocer las ms mnimas reglas del referimiento debe
dominar a fondo los principios jurdicos-en conjunto de la ciencia del
Derecho y de manera especial el Procedimiento Civil, tan prdigo en
incidents y en dificultades.

II/. EL JUEZ DE LOS REFERIMIENTOS. JUEZ DE SU PROPIA
COMPETENCIA.

"El juez de los referimientos es como toda otra autoridad
judicial, juez de su competencia. Puede l estatuir sobre la cuestin
de saber si el debate llevado ante l es de la competencia de los
tribunales civiles o de una jurisdiccin especial (Cass. 29 juin.
1859)".1 Es decir que el juez de los referimientos tiene plena
autoridad para pronunciar su incompetencia sobre una determinada
cuestin que a l se someta.

Esta incompetencia debe ser apreciada en la fecha de su
apoderamiento.

CAPITULO III

CASOS DE REFERIMIENTO


La competencia del juez de los referimientos es determinada por
el Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil que reza as:


1 Boudonnay. Le President du Tribunal Civil, pg. 645.









Art. 806.- "En todos los casos de urgencia o cuando se trate de
fallar provisionalmente sobre las dificultades relatives a la
ejecucin de un ttulo o de una sentencia..."

Por otra parte el Art. 110 de la Ley 834 del 1978 aade:

Art. 110.- "El president puede siempre prescribir en Referi-
miento las medidas conservatorias que se impongan sea para
prevenir un dao inminente, sea para hacer cesar una turbacin
manifiestamente il cita".

Para realizar un studio ms detallado de estas disposiciones
contenidas en el Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil y 110 de
la Ley 834 hemos dividido este captulo en cuatro parties que
examinaremos. Estas parties son:

1. La competencia del, juez de los Referimientos en caso de
urgencia.

2. Su competencia en material de dificultades de ejecucin de una
sentencia o de un ttulo ejecutorio.

3. Su competencia en caso de prescribir medidas conservatorias.

4. Finalmente veremos el Referimiento en Curso de Instancia,
Procedimiento este de sumo inters.


1. LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE LOS REFERIMIENTOS
EN CASO DE URGENCIA.

Indubitablemente el juez de los referimientos es competent
todas las veces que hay urgencia lo cual constitute un punto fijo en
la doctrine y jurisprudencia francesa.1

Tambin la jurisprudencia dominicana ha seguido esta misma
pauta2.


1 Req. 3 dc. 1900 D.P. 1900. 1.584; Argers, 24 fevr. 1904 D.P. 1906.2.126; Req. 12
janv. 1903, Rec. Sirey 1903.1.125. Bordeaux, 31 janv. 1899 Prc).
2 Cas. 27 abril 1917. B. J. No. 81 pg. 44. Cas. 13 agosto 1938, B.j. No. 337, pgs.
436/38.









1. DEFINITION DE URGENCIA


La ley como es fcil notarlo no precisa el concept de urgencia.
Pero numerosos autores y eminentes juristas han tratado de definirla.
Para Garsonnet et Czar-Bru "la urgencia es la necesidad que no
admite retardo (T. 8 No. 186); para Watting la urgencia no se define;
ella se constata y afirma (Enc. Jur. D. ead Vo No. 15 P. 614) para la
corte de casacin francesa "hay lugar al referimiento en todos los
casos de urgencia quedando la nocin de urgencia abandonada al
poder discrecional del juez de los referimientos".1

Este criterio es el mismo que ha seguido nuestra Suprema Corte
de justicia. "La urgencia y las dificultades relatives a la ejecucin de
un ttulo o sentencia son materials de hecho".2

De todos modos podemos decir que la nocin de urgencia no
depend de la diligencia de las parties en causa sino de la naturaleza
del asunto de que se trata. Por lo tanto ms que el subjetivismo de los
litigantes la nocin de urgencia deriva de la objetividad conforme al
caso que motive recurrir al juez de los referimientos y dejada a su
apreciacin soberana.

En su ordenanza l debe enunciar la existencia de la urgencia,
razn de su competencia en la mayora de los casos.

Si esta no parece evidence al juez y ella es el motivo del
referimiento, tiene el deber, siendo su jurisdiccin de excepcin, de
declararse incompetent.

La corte de casacin francesa al efecto, ha decidido que el juez
de los referimientos en ese caso es apoderado sin razn y debe
declararse-incompetente para conocer de la accin que basada en un
supuesto atenta contra el derecho de la contraparte.

2. CASOS LEGALES DE URGENCIA

No obstante lo dicho por la jurisprudencia y doctrine, existen
casos en los cuales la ley ha considerado que la urgencia es evidence
pero ellos no son limitativos y los no previstos por el Cdigo de


1 Req. 14 mars. 1882 D.P. 82.1.241. Req. 3 dc. 1900 D.P. 1900.1.584.
2 Cas. 18 mayo 1931. B.J. No. 250, pg. 49.









Procedimiento Civil permanecen dentro del poder discrecional del
president del tribunal civil.

Ser'a de gran inters enunciar algunos de esos casos:

-Los descargos de guardianes (Art. 606 y 607 del Cdigo de
Procedimiento Civil).

Art. 606.- "El descargo se pedir al ejecutante y a la parte
embargada por citacin en referimiento ante el president del
tribunal del lugar del embargo; si se acordare, se proceder
previamente a la comprobacin de los objetos embargados,
despus de citadas las parties .

Art. 607.- "Se seguir el procedimiento, a pesar de las
reclamaciones de la parte embargada, las que sern juzgadas en
referimiento".

-Peticin de suspension del embargo reivindicacin (Art. 829
Cdigo de Procedimiento Civil).

Art. 829.- "Si aqul en cuya casa se encontrasen los objetos
que se quiere reivindicar rehusase la entrada o se opusiere al
embargo, se recurrir al juez para que decide en referimiento,
suspendindose, no obstante, el embargo; sin perjuicio de la
facultad que tiene el requeriente de establecer una guardia a la
puerta de la casa".

-Las rdenes de venta de frutos de los inmuebles embargados
(Art. 681 Cdigo de Procedimiento Civil).

Art. 681 (Ref. por la L. 764 de 1944).- "Si no estuvieren dados
en inquilinato o en arrendamiento los inmuebles embargados,
aqul contra quien se procede quedar en posesin de ellos
hasta la venta, en calidad de secuestrario, a menos que, a
peticin de uno o various acreedores se ordenare de otro modo
por el juez de primera instancia en la forma de los autos de
referimiento".

-La expedicin de copia de un acto a la parte interesada (Art.
843 y 845 Cdigo de Procedimiento Civil).

Art. 843.- "En el caso de negative de parte del notario o








depositario ser sometido el punto, en referimiento, al presiden-
te del tribunal de primera instancia".

Art. 845.- "En caso de disentimiento, las parties recurrirn en
referimiento".

-Las dificultades en material de sellos, inventarios, ventas de
muebles (Art. 921, 922, 944, y 948 del Cdigo de Procedimiento
Civil).

Art. 921.- "Si las puertas estuviesen cerradas, o hubiese
obstculos para la fijacin de los sellos, si antes de llenar esa
formalidad o durante ella surgieran dificultades, el alcalde
dictar entonces, con carcter provisional, lo que fuere proce-
dente, y dar cuenta inmediatamente con su disposicin al
president del tribunal de primera instancia de su distrito, para
que resuelva conforme al Derecho".

Art. 922.- "En todos aquellos casos en que tenga el alcalde que
recurrir a la autoridad del president del tribunal, sea en material
de sellos o de cualquiera otra, cuanto se hiciese y ordenase,
quedar consignado en el acta autorizada por el alcalde".

Art. 944.- "Si al moment de hacer el inventario surgieren
dificultades o si se formaren requerimientos para la administra-
cin de la comunidad o de la sucesin o para otros objetos, y las
otras parties no accedieren, el notario dejar que las parties se
presented en referimiento ante el president del tribunal de
Primera Instancia del Distrito".

Art. 948.- "Si surgieren dificultades, se decidirn provisional-
mente por el alcalde".

-La puesta en. libertad o encarcelacin de un deudor que se
pretend ilegalmente arrestado (Art. 786 del Cdigo de Procedimie-
nto Civil).

Art. 786.- "Si el apremiado quiere que el caso se someta a
referimiento, se le conducir en seguida ante el president del
tribunal de primera instancia del distrito a que corresponda el
lugar en que se haya hecho el arrest; el cual fallar como se
prescribe para estos casos; si el arrest se hace fuera de las horas
de la audiencia, se conducir al apremiado a la casa del
presidente.








3. DIFERENCIA ENTIRE URGENCIA Y CELERIDAD

En ningn caso se debe confundir la urgencia con la celeridad ya
que ambos son trminos bien diferenciados y figures jurdicas que
correspondent a situaciones distintas.

La celeridad autoriza solamente para citar con brevedad ante la
jurisdiccin ordinaria con la autorizacin del president del tribunal
rendida a requerimiento de una- parte, mientras que la urgencia
autoriza a recurrir a la. jurisdiccin excepcional del president
estatuyendo en referimiento.

Por dicha distincin debe sealarse que ya ha sido juzgado que
el Art. 135 del Cdigo de Procedimiento civil relative a la ejecucin
provisional no se refiere a casos de urgencia sino ms bien de
celeridad. Veamos dicho artculo:

Art. 135.- "La ejecucin provisional sin fianza se ordenar
cuandr haya ttulo autntico, promesa reconocida o condena-
cin precedent por sentencia de la que no haya habido
apelacin. La ejecucin provisional se podr ordenar, con o sin
fianza, cuando se trate: 10 de poner y quitar sellos, o formacin
de inventarios; 20 de reparaciones urgentes; 30 del lanzamiento
de los lugares, cuando no haya contrato de arrendamiento, o
cuando est vencido el trmino estipulado en el contrato; 40 de
secuestrarios, comisarios y guardianes; 50 de admisin de
fiadores y certificados; 60 del nombramiento de tutores,
curadores y dems administradores; y de rendicin de cuentas; 70
de pensions o provisions de alimentos".

Este artculo no se refiere como dijimos al referimiento sino a
casos que requieren celeridad, no obstante por el inters que present
el asunto sera de gran utilidad estudiar dicho artculo. Pues existen
dentro de esa enumeracin situaciones que conoce el juez de los
referimientos y que han sido jurisprudencialmente consagrados.

Sellos e inventarios

Los sellos pueden ser fijados en caso: lo de deceso; 20 de
quiebra; 30 de desaparicin; 40 de disolucin; 50 de interdiccin; 60
de demand en participacin de comunidad matrimonial; 70 de
desaparicin de un funcionario pblico.

Los sellos en caso de muerte no pueden ser fijados ms que por








el juez de paz del lugar, ahora si la demand de fijacin de sellos no
ha sido fundamentada, el juez de paz puede refutar esta fijacin y en
caso de insistencia del reclamante el juez de paz levanta process
verbal y somete la dificultad al juez de los referimientos, el
reclamante puede tambin dirigirse primero al president del tribunal
civil y demandarle por pedimento la autorizacin de hacer fijar los
sellos.1

La orden que prohbe fijacin de sellos para el interdicto es por
process verbal del juez de paz.

El juez de los referimientos es competent para autorizar segn
las circunstancias, el levantamiento provisional o parcial de los sellos
y las comunicaciones a las parties interesadas de los ttulos y piezas
necesarias para consultar.2

El juez de los referimientos tambin es competent para
conocer las dificultades que puedan producirse en el levantamiento
de sellos an en material de quiebra.

En lo que se refiere al inventario el juez de los referimientos
slo conoce las dificultades en cuanto a la formacin del inventario.

Contestaciones entire propietarios y locatarios. Reparaciones
urgentes.

Existen dificultades que surgeon en ocasin del contrato de
arrendamiento en los cuales el juez de los referimientos es competen-
Ste para estatuir.

Es competent en los casos de urgencia para designer perito que
debe constatar los trabajos de reparaciones a cargo del propietario,
pero la jurisprudencia ha ido much ms lejos todava diciendo que si
hay extrema urgencia el president puede ordenar la confeccin de
los trabajos an antes del informed del experto3 pero l no puede
ordenar la demolicin de obras ya comenzadas, pues esto trae
necesariamente un grave perjuicio a lo principal.


1 Cass. 28 juin 1852. S.52.1.537; D.52.2.83. Bertin N. 413. Rousseau et Laisney.
Dictionnaire de Procedure Civile, pg. 255.
2 Debellyme; T. 2 P. 261; Bertin No. 488. Op. Cit., pg. 256.
3 Debellyme T. 2 P. 157. Ibid, Pg. 259.








El juez de los referimientos en forma general no puede autorizar
la continuacin de los trabajos comenzados, l debe limitarse a
prescribir la ejecucin de aquellos que son urgentes.1

Vemos como la nocin de urgencia en este aspect juega un
papel primordial y esto no es ms que por lo especial de este
procedimiento y la estricta competencia del juez de los referimientos.

Tampoco puede el juez de los referimientos promover la
interpretacin de una clusula del contrato de alquiler pues se estara
tocando el fondo del asunto aunque lo mismo revista extrema
urgencia. 2

En caso de que la demand por ante el juez de los referimientos
se trate de una expulsion del locatario, el president no puede usar
ms que con gran reserve del 'derecho de ordenar la expulsion.

La cuestin de saber si el president del tribunal civil actuando
en referimiento tiene derecho a ordenar, por el motivo de que los
lugares alquilados no estn guarnecidos de muebles suficientes para
garantizar el pago de los alquileres, la expulsion del locatario, el
secuestro de sus muebles y la venta de los muebles dados en prenda,
ha dado lugar a las ms vivas divergencias en la jurisprudencia; la
corte de Pars especficamente resolvi de diferente manera la
cuestin algunas de las cmaras reconocen al president el derecho de,
promover la expulsion 3 y otras por el contrario dicen que el juez de
los referimientos es incompetent para conocer de la demand de
expulsion del locatario.4

Nosotros de forma particular nos inclinamos a aceptar esta
segunda jurisprudencia como la de ms base legal y mayor asidero
jurdico pues en el primer caso, o sea de que se le otorgue al juez de
los referimientos la facultad antes mencionada sera otorgarle el
derecho de lesionar el fondo de la cuestin que slo corresponde al
juez de Derecho Comn.


1 Pars, 16 mai 1849; Debelleyme T. 2 P. 156. Ibid.
2 Paris, 31 aoL 1839. Ibid.

3 Dec. 1873, 4 mai 1874, 2 Mars 1875 douxime Chambre; 13 juillet 1874 cinquime
chambre. Op. Cit., pg. 262.
4 Pars, 8 uill. 1832 Dalloz No. 104 Rousseau et Laisney. Op. Cit.








Secuestro


Cuando la necesidad del secuestro se produce en el curso de un
debate juzgado ante el tribunal de primera instanccia es el president
de la cmara apoderada de lo principal quien debe estatuir en
referimiento.

En todo moment y cuando hay urgencia, el juez de los
referimientos puede ordenar un secuestro para la guard o la
administracin de un inmueble o de un objeto litigioso.1

Sin embargo en material de accin posesoria, el juez de paz es el
que ordena el secuestro.

Hay que tomar en cuenta adems que cuando un bien es
colocado bajo secuestro el propietario no conserve el derecho de
administrar su inmueble.

En los dems casos previstos por el Art. 135 del Cdigo de
Procedimiento Civil ser de manera sumaria que se conocern los
asuntos y no en referimiento, pues como toca al fondo y require
algo ms que una decision provisional el juez que los resuelve es el de
Derecho Comn.

II. LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE LOS REFERIMIENTOS
EN MATERIAL DE EJECUCION DE UN TITULO EJE-
CUTORIO O DE UNA SENTENCIA.

El juez de los referimientos tiene competencia para resolver
provisionalmente (adems de la urgencia) sobre:

a) Las dificultades relatives a la ejecucin de un titulo ejecutorio.

b) Sobre las dificultades relatives a la ejecucin de una sentencia.


Ambos puntos losveremosseparadamente a fin de poder realizar
las distinciones de lugar y analizar con ms detalles la interesante
cuestin que ahora nos detiene. Procederemos sin ms a examiner:



1 Pars 25 janv. 1866, S.66.2.41.








1. LAS DIFICULTADES RELATIVES A LA EJECUCION
DE UN TITULO EJECUTORIO.

El juez president es competent para estatuir en referimiento
en los casos de dificultades relatives a la ejecucin de un ttulo
ejecutorio; sin embargo este precepto jurdico no es aceptado sin
objeciones ya que segn algunos autores el juez de los referimientos
slo es competent para estatuir sobre dicha ejecucin si es que se
justifica la urgencia, es decir, si la urgencia no existe se debe seguir la
forma ordinaria, esta opinion es sostenida por Boitard, Thomine,
Chaveau y Carr, contrariamente, existe otro sistema ms general-
mente adoptado y seguido por la jurisprudencia; es la interpretacin
precisa y exacta del Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil que
recordemos autoriza el referimiento en dos casos distintos: 1o En
caso de urgencia; 20 En el caso de dificultades de ejecucin de un
ttulo ejecutorio o de una sentencia y en esta segunda hiptesis la
urgencia no es necesaria para conferir al president el derecho de
estatuir en referimiento.

a) TIPOS DE TITULOS

Ahora bien, a qu tipo de ttulos ejecutorios es que se refiere
el Art. 806? Puede ser un ttulo autntico sin que haya urgencia,
riesgo en la mora, ni privilegio, ni necesidad de tomar inmediata-
mente una media conservatoria.

Tambin puede ser un acto bajo firma privada no contestado, ya
que cuando hay promesa reconocida, la ejecucin provisional sin
garant 'a puede ser ordenada.

As pues, al juez de los referimientos incumbe estatuir sobre las
dificultades de cualquier gnero que surjan durante la ejecucin de
un ttulo y de apreciar los motivos que podran paralizar su efecto
normal. Ahora, l debe ser cuidadoso en analizar la condicin de las
dificultades que se les someten pues, si son intentadas fuera de lo
previsto por la ley l no debe titubear en detenerlas. Si el acto por
ejemplo le parece viciado de nulidad o simplemente contiene una
clusula illegal, l ordena provisionalmente la descontinuacin o cese
de las persecuciones y enva las parties someter al juez competent lo
principal del asunto, pero en ningn moment en su ordenanza
declarar nulo el acto irregular, ya que ello sera emitir su opinion
sobre una cuestin que lesiona o toca el fondo; l debe emplear
expresiones dubitativas para motivar la suspension de las persecucio-
nes.









Por otra parte, el juez de los referimientos es incompetent para
estatuir en caso de obstculos dados para la ejecucin de una
sentencia ejecutoria provisionalmente pues l no tiene derecho a
modificar la cosa juzgada en lo que.concierne a la ejecucin.' M.
Bertin dice no estar de acuerdo con esta jurisprudencia pues anonada
el principio del Art. 806 que confiere al juez de los referimientos el
poder de estatuir sobre las dificultades relatives a la ejecucin de un
ttulo o sentencia.

Se ha sostenido adems que el juez de los referimientos no es
competent para apreciar los actos producidos por las parties en
apoyo de sus pretensions, esta opinion no ha prevalecido en efecto
porque como bien dijo M. Chaveau si se contest al juez de los
referimientos el derecho de apreciar los ttulos ser bien difcil de
determinar cul es su competencia; es preciso que pueda apreciarles
con cierto lmites y sin atentar contra lo principal, por ejemplo, el no
podra decidir que un ttulo es nulo, que la deuda extingui, que una
demand en reivindicacin es fundada o no; pero podr ordenar por
la impresin que l tenga, ya sea la continuacin o paralizacin de las
pretensiones no prejuzgando en nada lo principal. 2

b) OTORGAMIENTO DE PLAZO DE GRACIA

Hay otro asunto de particular importancia y muy controvertido
a la vez, es la cuestin de saber si el juez de los referimientos puede
acordar el plazo para el pago de la deuda. Grandes autores y
numerosas sentencias le otorgan a este juez el derecho de aplicar el
Art. 1244 del Cdigo Civil cuando las persecuciones son ejercidas en
virtud ce una sentencia o de un acto autntico,3 pero otras
sentencias no menos nombradas y abundantes han decidido que el
juez de los referimientos no puede acordar el plazo del deudor
perseguido en virtud de un ttulo ejecutorio.4

1 Toulouse, 13 juin 1848. S.48.2.752; D. 49.2.42; Mont Pellier, 11 Dc. 1841, S.
42.2.174. D.42.2.164. Pars, 30 nov. 1855, D.55.5.380, 24 avril 1866, S.66.2.82.

2 Pars, 11 feb. 1847, S.48.2.659; D. 47.4.113.
3 Lacombiere, Traite des Obligations, T. 3, P. 243; Chaveau Q.52-i: Tomine, T. 1 No.
138; Rodiere T. 1. P.370. Pars, 2 juin. 1821; S. 31.2.162. Colma.c 29 luill 1850,
S.51.2.272. D.52.1.279 en Rousseau et Laisney. Dictionnaire de Procedure Ciile. P.
273.
4 Pars, 12 Dc. 1862. Bull de cette cour, P.62, 1060; 9 Jan'. 1564, Bull de celle
cour 1864 P. 356; 8 juill 1865, id., 1865 P.87; 9 nov. 1866. id. 1866 P. 701, en
idem pg. 274.










A nuestro entender esa facultad no debe serle otorgada al juez
de los referimientos, ya que ello implicara avocar el fondo del
asunto, pues en virtud del mencionado Art. 1244 ese poder debe
usarse con much discrecin y analizando profundamente el asunto,
l lo que podra, ms que otorgar dicho plazo es ordenar provisional-
mente la discontinuacin o cese de las persecuciones, esto en virtud
de la urgencia, \ enviar ante el tribunal ordinario para que estatuya
sobre la demand del plazo. Esto lo deducimos estudiando el
principio que rige en nuestra material de que, cuando el juez de los
referimientos no puede estatuir sobre la contestacin sin interpreter
las convenciones su incompetencia es absolute, l puede aplicar pero
no interpreter los ttulos, aunque dicha interpretacin pueda tener
una influencia en la solucin de la dificultad, asunto que se enva al
tribunal ordinario.

2. DIFICULTADES EN LA EJECUCION DE SENTENCIAS

Nuestra jurisprudencia es pobre en este aspect, pero no por ello
imprecisa, se ha pronunciado en varias ocasiones (estando plenamen-
te identificada con el Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil)
diciendo que es competent el juez de los referimientos para fallar
provisionalmente sobre las dificultades relatives a la ejecucin de una
sentencia.'

La nocin de dificultades de ejecucin de una sentencia no ha
sido dada por la ley y la doctrine ha evadido el asunto pero nuestra
jurisprudencia siguiendo la francesa define las dificultades como
todas las contestaciones que se presented en el curso de una
ejecucin y que tengan por objeto obstaculizar dicha ejecucin.2

Ahora, qu debe tener en cuenta el juez president al
pronunciarse en referimiento en cuanto a las dificultades de
ejecucin de una sentencia?

El primer deber del juez de los referimientos llamado a estatuir
sobre una dificultad relative a la ejecucin de una sentencia, de un
fallo o de una decision judicial cualquiera, es investigar si ese ttulo es
susceptible de ejecucin en las condiciones que el acreedor pretend,
debe investigar si ha sido regularmente notificado, si no ha permitido


I B. 1. 351. pg. 772, octubre de 1939.
2 1. P. Instancia. Santo Domingo, 6 abril 1935.








el plazo durante el cual toda ejecucin es susceptible de oposicin, de
apelacin o de cualquier otro recurso, debe cerciorarse de que la
ejecucin no est subordinada a la carga de suministrar fianza o
Sgaranta; debe investigar si ella est obstaculizada por una instancia
en descontinuacin de persecuciones.

Su papel se limita a estas simples constataciones ya que l no
puede ni interpreter la sentencia o el fallo ni much menos modificar
las disposiciones an sea para corregir un error.

A los trminos del Art. 806 del Cdigo de Procedimiento Civil
lestatuye slo en cuanto a la ejecucin de manera provisional, \ a
dijimos, sin que sea necesario justificar la urgencia.

a) TIPOS DE SENTENCIAS A QUE SE REFIERE LA LEY

El juez de los referimientos tiene competencia para fallar
provisionalmente en lo que se refiere a las dificultades de ejecucin
de sentencias emanadas del tribunal de primera instancia, del tribunal
de comercio, del juez de paz y an de sentencias arbitrales (asunto
muchas veces discutido); l es igualmente competent pra estatuir
provisionalmente sobre una demand en cese de persecuciones
ejercidas en virtud de un fallo de una corte de apelacin o de una
corte de casacin con el derecho de si lo estima de lugar reenviar a las
parties a someter lo principal del asunto al juez de Derecho Comn.

El no tiene calidad para detener la ejecucinr de una sentencia
fuera de los casos previstos por la ley, ya que ese derecho le
pertenecer entonces a los jueces de apelacin.

En cuanto a la sentencia procedente de un recurso de casacin,
l puede estatuir si el beneficio de la sentencia as lo exije, ya que el
recurso de casacin no tiene efecto suspensivo.

Por otra parte, en lo relative a la ejecucin de sentencias
irbitrales l es competent cuando dicha sentencia o laudo est
revestida de la orden de ejecutarla y que asf tiene fuerza de
sentencia.

En otro orden de ideas, hay un punto muy important en
cuanto a la competencia del juez de los referimientos para estatuir
sobre las ofertas que son hechas despus de la ejecucin de una
sentencia. La opinion general es que las ofertas constituyen un









obstacutlo \ en consecuencia una dificultad relative a la ejecucin, el
juez de los referimientos debe pues conocerla, no para apreciar la
cuestin de la validez de la oferta, ya que ello implicara un perjuicio
al fondo, pero s puede detener la ejecucin de las persecuciones
provisionalmente conforme a la facultad que le otorga el Art. 806 del
Codigo de Procedimiento Civil.1 La cuestin de la validez de las
ofertas no puede en ningn moment obstaculizar la solucin
provisional que pertenece al juez de los referimientos; admitir lo
contrario sera facilitar al deudor la forma de paralizar por much
tiempo la persecucin de que es objeto.

Por otra parte, hasta qu punto es competent el juez de los
referimientos para conocer sobre las dificultades urgentes nacidas de
la ejecucin de sentencias extranjeras? La respuesta es obvia, el juez
de los referimientos slo es competent en el caso de que un tribunal
dominicano las haya declarado ejecutoria; para fines del referimiento
se consideran en esa condicin como si fueran emitidas en la
Repblica Dominicana.

b) CASO DE SENTENCIAS O FALLOS IMPERFECTOS

Es el juez de los referimientos competent para estatuir sobre
la elecucin de sentencias o fallos que adolecen de alguna falta pero
que sta no entraan su nulidad?

Es una cuestin de particular inters y que ha sido respondida
por la jurisprudencia francesa diciendo que el juez de los
referimientos es competent para zanjar las dificultades de forma
provisional, que se susciten en ocasin de la ejecucin de un fallo
imperfect, estableciendo tambin que este magistrado se limita a
estatuir sobre la regularidad de actos de ejecucin sin interpreter el
fall o impedir su ejecucin.2'

Pero hay que tomar en cuenta que si el fallo contiene
disposiciones que deben ser deducidas para su ejecucin como, por
ejemplo, una reduccin de cuenta, una liquidacin de daos y



S Paris 26 mjrs 1825; 19 ao0t 1826; 19 mars 1829; 14 mai 1832; 30 juin 1834; 13
air 1S36: 27 mai 1837 citados por Debelleyne, T. 2, P. 27 de Rousseau et Laisney.
Dictionnaire de Procedure Civile. Pg. 276.

2. Caen, 6 jani. 1872, D. 73.5.390.

S29









perjuicios e intereses, entonces el juez de los referimientos no es
competent porque implicara inmiscuirse en el fondo del asunto.2

As, en lo que se refiere a fallos procedentes de la Corte cuando
la condenacin pronunciada no sea determinada pertenece a la misma
Corte y no al juez de los referimientos conocer de la ejecucin de su
sentencia, esto en virtud del Art. 472 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

Art. 472.- "La ejecucin de una sentencia confirmada corres-
ponder al tribunal que la dict en primera instancia. La
ejecucin entire las mismas parties, de una sentencia revocada,
corresponder al tribunal que resolvi la apelacin o a otro
tribunal que se design en la sentencia revocatoria..."

Como vemos, la ley es clara al respect, y remite la competencia
de conocer sobre las dificultades de una condenacin no determinada
al mismo tribunal de donde procedi el fallo o a otro que se
determine en la misma sentencia que puede ser al juez de los
referimientos pero, esta ltima competencia debe-ser dada expresa-
mente,.

c) DIFICULTADES DE EJECUCION DEL ART. 554 DEL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. DIFERENCIAS
CON EL REFERIMIENTO.

En el Art. 554 del Cdigo de Procedimiento Civil se estatuye un
procedimiento que se aproxima grandemente al referimiento por su
resultado pero que tiene diferencias que analizaremos luego de
transcribir dicho texto:

Art. 554.- "Si las dificultades suscitadas con motivo de la
ejecucin de las sentencias o actos reclamen celeridad, el
tribunal del lugar los resolver provisionalmente y declinar el
conocimiento de lo principal para ante el tribunal al cual
compete la ejecucin".

Leyendo someramente el anterior artculo se podra concluir
diciendo que se trata de la misma institucin jurdica, sin embargo,
an conduciendo como el referimiento a una decision provisional, de

2 Pars, 11 nov. 1831, 2 mai 1833; 23 dc. 1847; 24 avr. 1834; Sentencias citadas por
Debelleyne T. 1. P.380 en Rousseau et Laisney. Dictionnaire de Procedure Civile.
Pg. 275.








una cuestin de ejecucin, sta es dada por el tribunal en la forma
ordinaria que se conocen las materials sumarias prescritas por el Art.
405 y no de la forma prescrita por el Art. 807 y 808 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Art. 405.- "Las materials sumarias se juzgan en la audiencia del
tribunal, despus de vencidos los plazos de la citacin, por
efecto de un simple acto sin ms procedimiento ni formalidades."

En este artculo lo que est en juego es la celeridad que autoriza
juzgar sumariamente un asunto y a simplificar los procedimientos, as
se podr obtener del juez, a los trminos del Art. 72 del Cdigo de
Procedimiento civil, el permiso de citacin a breve plazo, le sern
dispensados a los trminos del Art. 405 del Cdigo de Procedimiento
Civil (transcrito anteriormente) los escritos preliminares que forman
el debate del procedimiento ordinario y por ltimo en virtud del Art.'
235 -Cdigo de Procedimiento Civil- (le remitimos al punto 3,
pgina 30 de este mismo captulo) la ejecucin provisional de la
sentencia no obstante la apelacin; stas son pues medidas excepcio-
nales que la ley acuerda a este procedimiento y que lo diferencian
grandemente del procedimiento ordinario.

Aho-ra, si la celeridad se vuelve extrema, si se transform en
urgencia entonces son.los artculos 806 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil que se aplican, es decir que hay que recurrir por
la \ia del referimiento y en la prctica es esa la forma natural de
solucionar las dificultades de ejecucin, ya que en tal caso el
procedimiento es ms simple, ms rpido, ms expedito todava. Pero
habr siempre una gran diferencia y es que en el caso del Art. 405 del
Cdigo de Procedimiento Civil se llega a juzgar el fondo mientras que
en el referimiento no se obtiene ms que una decision temporal y sin
tocar el fondo.

Otra diferencia es que el referimiento lo conoce slo el
president del tribunal y en el caso de aplicacin del Art. 405 es el
tribunal de primera instancia; mientras en el referimiento no es
necesario la constitucin de abogado slo las formalidades necesarias
para el acto de citacin, el procedimiento instituido por el Art. 405
se necesita dicha constitucin.

En trminos generals, existen ms facilidades y rapidez en el
referimiento que en el procedimiento instituido por el mencionado
Art. 405 del Cdigo de Procedimiento Civil.









IIL LA COMPETENCIA DEL JUEZ DE LOS REFERIMIENTOS
EN CASO DE PRESCRIBIR MEDIDAS CONSERVE TORIAS.

En la nueva Ley 834 del 15 de julio del ao 1978 que modifica
parte del articulado del Cdigo de Procedimiento Civil en su articulo
110 estatuye:

"El president puede siempre prescribir en referimiento las
medidas conservatorias que se impongan, sea para prevenir un
dao inminente, sea para hacer cesar una turbacin manifies-
tamente ilcita.

SA nuestro entender en este artculo el legislator lo que ha
pretendido es consagrar esplcitamente dos situaciones que si bien no
estaban enunciadas en las antiguas disposiciones del Cdigo, se
asimilaban a la urgencia, y en hecho toda media que tienda a ex itar
o prevenir un dao inminente as como hacer cesar turbaciones
ilcitas son medidas urgentes y por ello siempre fueron y seran
conocidas en referimiento.

Es pues para esclarecer toda duda que se ha adoptado tal
media y no para crear nuevos casos en los que es necesario el
referimiento.

IV. EL REFERIMIENTO EN CURSO DE INSTANCIA

La validez de este procedimiento fue discutida en el antiguo
derecho francs, pero hoy da la doctrine y la jurisprudencia aceptan
plenamente esta figure jurdica.

As, M. M. Garsonnet et Czar-Bru en un suplemento del
tratado de procedimiento constatan que la nocin del poder del iuez
de los referimientos ha evolucionado grandemente sobre todo a
partir del 1910 y se le da al mismo tiempo todo el poder de un juez
nico. M. M. Glasson, Tissier et Morel sealan sin reserves "que el
president puede estatuir en el caso sometido a su competencia sin
que haya tenido lugar de distinguir si una instancia es introducida
ante el tribunal sobre el fondo del litigio".1 Para ellos la instancia en
referimiento tiene siempre un objeto diferente del de la instancia
principal.

1 Glasson, Tissier et Morel. T. II No. 326 en Panelle Jean. Le Rfr- ern ur,
d'instance. Etudie Theorique et Practique. Librairic du Recueild Sirey. 1934 pag.
75.








Para M. Wattinne la posibilidad de someter al referimento Un
asunto en curso de instancia no es puesta en duda. Sin embargo este
autor, que fue president del tribunal de la Seine, cita que en la
prctica no se ha renunciado definitivamente al viejo fin de no recibir
del "principal apoderado". Esto, claro est, ha desaparecido en
nuestro Derecho, pues como ya dijimos y lo afirma tambin el gran
jurista dominicano Froiln Tavrez en su obra de Procedimiento
Civil, "el referimiento puede ser empleado an cuando la media
objeto de la demand tenga conexin con un process pendiente entire
las parties sobre el fondo".2

Por otra parte, apoyando ese mismo criterio si analizamos los
principles jurdicos vigentes en cuanto al referimiento, veremos que
no hacen ninguna distincin al respect, o sea que siempre que un
asunto, an estando un tribunal apoderado de lo principal, present
un carcter de urgencia o dificultad en la ejecucin de un ttulo o
sentencia, si se observan las reglas de este procedimiento especial que
es el referimiento puede ser llevado y conocido ante dicho juez. As
por ejemplo un experticio urgente que no entraa ninguna consecuen-
cia irreparable sobre lo principal puede ser ordenado en referimiento.

El juez, como en todo otro caso, debe ser cuidadoso al estatuir
en referimiento en curso de instancia de no lesionar el fondo del
asunto.

1. EMBARGO-SENTENCIA. VALIDEZ DEL REFERI-
MIENTO EN CURSO DE INSTANCIA.

Puede el president del tribunal tomar ciertas medidas relatives
al embargo sentencia y especialmente dar desembargo?

Aqu todava hay un texto que parece excluir al referimiento
como procedimiento al que se pueda recurrir en caso de desembargo,
el Art. 567 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Art. 567.- "La demand en validez y la de desembargo se
establecern ante el tribunal del domicilio de la parte ejecu-
tada".

Por otra parte, la naturaleza misma del desembargo puede hacer

2 Tavrez h., Froiln. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano. 1892-1955,
V. 1-1I. 5a. Ed., Santo Domingo. 1964, pg. 408.








dudar de su carcter provisional, siendo ello as, no se perjudica en
esta sentencia a lo principal?

Desde el ao 1811 la jurisprudencia toma partido contra el
referimiento en esta material 1

Hacia 1850 se juzga que las consecuencias irreparables que
entraa el desembargo no le otorgan el carcter provisional impres-
cindible para apoderar al juez de los referimientos.2

La jurisprudencia a partir del 1910 tiende a ser un poco ms
favorable pero el referimiento en curso de instancia ha respetado esta
isla que constitute el embargo sentencia.

De manera que si bien es ya aceptado el referimiento en curso
de instancia sin discusin en lo que se refiere al desembargo est
todava muy discutida su aceptacin.

CAPITULO IV

PROCEDIMIENTO ANTE EL JUEZ DE LOS REFERIMIENTOS

1. FORMA DE PRACTICAR EL REFERIMIENTO. GENERA-
LIDADES.

El procedimiento en material de referimiento se caracteriza por
la gran simplicidad y celeridad que lleva consigo.

Es adems de rpido poco oneroso, ya que, los trmites
necesarios son mnimos y la constitucin de abogado no es
imprescindible.
La audiencia es fijada al efecto por el juez de los referimientos
en breve trmino, previa solicitud hecha por el abogado o la parte
misma, con el fin de que el tribunal lo autorice a emplazar en la
mayora de los casos.

La ejecucin de las ordenanzas rendidas en referimiento son
tambin de rpida ejecucin como veremos en el transcurso de este
captulo.

1 Pars, 6 juin 1811, S. 1811.2.470.
2 Pars, 10 mai 1838. D. 49.2.223.









Tudas las ventajas que se desprenden de este procedimiento
especial \ienen dadas precisamente por la naturaleza dei mismo, ya
quc, ha sido instituido con el fin de dar una pronta solucin
provisional a un asunto cuyo retardo trae perjuicio a una de las
parties.

Veremos pues, ante todo, la competencia requerida en este
especial procedimiento.

II. COMPETENCIA DE ATRIBUCION O "RATIONE MATE-
RIAE"

Es generalmente aceptado que, en material de referimiento la
competencia de atribucin viene dada por el artculo 806 del Cdigo
de Procedimiento Civil que analizamos precedentemente; pero, como
tambin vimos, esta regla no es general ya que comporta numerosas
excepciones; as, adems de conocer los asuntos relatives a la
urgencia conoce adems los casos que se impone el referimiento por
disposicin especial.

En general, la competencia de atribucin es restringida en
cuanto al fondo del asunto, l no puede tocar en lo principal del
Derecho, ya que no es competent al respect, debe limitarse a
prescribir medidas que le son solicitadas.

As, la incompetencia del juez de los referimientos viene dada
por cuatro reglas generals:

1.- Cuando explcitamente la ley le atribuye competencia a otra
jurisdiccin.

2.- Cuando ya hay otro juez apoderado del referimiento.

3.- Cuando las ordenanzas solicitadas son de naturaleza tal que lleva
un perjuicio a lo principal.

4.- Cuando el juez de lo principal le niega esa competencia.

I/I. COMPETENCIA TERRITORIAL O "RATIONE PERSONAE
VEL LOCI"

En Derecho Comn, el juez competent para estatuir es aquel
del domicilio del demandado en material personal, y aquel de la









situacin del objeto litigioso en material reat o mi\ta; esto lo
establece el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pero, esta
regla que atribuye jurisdiccin al juez del domicilio del demandado,
comporta numerosas excepciones cuando de referimiento se trata \
en esta material el juez del lugar donde surje la dificultad tiene
siempre competencia para conocerlo.

Hay en efecto infinidad de casos que implican la competencia
del president del distrito judicial en el cual se encuentran, ya sea las
personas, ya sean las cosas que hacen la material del referimiento. Hay
pues derogacin al Derecho Comn que estatuye la competencia
personal en el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil.

As, las dificultades o incidents en material de ejecucin de
embargos y desembargo de objetos litigiosos seran llevados en
referimiento ante el juez del lugar del embargo, an, cuando el
mismo bien embargado est domiciliado en otra provincia (Cdigo de
Procedimiento Civil artculos 606, 607 y 829).

Por otra parte, existe una cuestin que se presta a controversial,
es lo relative a la atribucin de competencia conventional al juez de
los referimientos; esta es nica y legalmente establecida y seria ir
contra los principios de este procedimiento someterle convencional-
mente a un juez determinado o suprimir el referimiento; es pues nula
de ningn efecto esta clusula y reputada como no escrita.

IV. AUTORIZACION PARA CITAR EN REFERIMIENTO

Para citar en referimiento no es, en principio, necesaria la previa
autorizacin del consejo de familiar que requieren los incapaces,
menores e interdictos para actuar representados, tampoco necesita
dicha autorizacin del marido la mujer casada (an.antes de adquirir
la plena capacidad) ni el menor enmancipado de su asistente legal.

Tampoco es aplicable al referimiento la garanta "judicatun
solvi", pues ella sera un obstculo a la urgencia y rapidez que
require el procedimiento.

Ahora bien, lo que se require para el que acuda al referimiento
es que, el juez d autorizacin o permiso para citar, ya sea en
audiencia pblica, o si el caso require extrema urgencia, an en su
morada y en das feriados si fuere necesario.

El juez rinde una ordenanza indicando el da, hora y lugar de la








audiencia, comisionando un alguacil para que proceda a citar
judicialmente al demandado.

V. CITA CION. PLAZOS NECESARIOS.

Es generalmente la citacin el apoderamiento normal del juez de
los referimientos segn lo prescriben los Arts. 806 y 808 del Cdigo
de Procedimiento Civil y los Arts. 101 y 102 de la Ley 834.

Hay autores, como Bourdonnay, que afirman que las parties
pueden presentarse voluntariamente en referimiento y solicitar de el
juez una media provisional o preparatoria.

No compartimos este criterio pues la ley es clara al decir en el
Art. 802 del Cdigo de Procedimiento Civil y 102 de la Ley 834:

"La demand es llevada por va de citacin a una audiencia que
se celebra a este- efecto el da y hora habituales de los
referimientos".

Sin en.bargo el mencionado autor apunta que la mayora de las
veces, el juez de los referimientos es apoderado por una citacin
judicial enviada tambin al demandado.

El juez estatuye primeramente sobre la validez de la citacin y
slo debe rechazarla cuando la informalidad es sustancial de lo
contrario deber con su aceptacin plena cubrir tal nulidad.

El referimiento no puede ser introducido por un simple acto de
abogado a abogado, debe ser objeto de una citacin previa la que
debe contener las enumeraciones del Art. 61 del Cdigo de\
Procedimiento Civil.

El referimiento, puede ser introducido en ciertos casos judicial-
mente por acta levantada por un official pblico; no es necesario en
este caso la autorizacin previa del juez ni la citacin misma sino que
el juez queda apoderado por el envo del acta del official pblico.

Finalmente existe, en cuanto a a citacin, un asunto muy
controversial tanto en la jurisprudencia como en la doctrine misma y
es la cuestin de saber si 14 citacin en referimiento interrumpe la
prescripcin. La jurisprudencia parece preferir la negative bajo el
pretexto de que la citacin en referimiento no conduce ms que a
medidas provisionales dejando de lado el fondo del derecho y esa








decision no manifiesta la voluntad de llegar al conocimiento del
Derecho, por lo que consider que no suspended la prescripcin.1

Esta decision de la jurisprudencia adems de faltar a la
precision, consagra una excepcin al Derecho Comn que prev el
Art. 2244 del Cdigo Civil, segn el cual toda citacin en justicia
interrumpe la prescripcin.

Ahora bien, ningn artculo del Cdigo de Procedimiento Civil
habla de esta excepcin que quiere instaurar la jurisprudencia y en el,
silencio de la ley nos parece impossible de admitir, teniendo en cuenta
sobre todo la gravedad que ello trae consigo.

En lo que respect a los plazos necesarios entire la citacin y la
audiencia el Cdigo de Procedimiento Civil no estatuye, en cuanto al
referimiento se refiere, nada al respect y la ley 834 en su Art. 103 es
muy imprecisa y deja al arbitrio del juez la determinacin del mismo;
veamos los trminos de dicho artculo.

Art. 103.- "El juez asegura que ha transcurrido un tiempo
suficiente entire la citacin y la audiencia para que la parte
citada haya podido preparar su defense".

As pues, si al juez le parece corto el plazo puede ordenar al
demandante emitir una nueva citacin al demandado con un plazo
ms largo.

El uso general es citar a un da franco, ahora como no es legal
este plazo sino que es consuetudinario, en vano se presentar nulidad
de no observarse ste, pues incluso se puede citar de hora a hora si es
que el juez lo cree procedente.

VI. AUDIENCIAS EN REFERIMIENTO

En Francia los tribunales tienen das fijos para conocer las
demands en referimiento, pero en nuestro pas los tribunales
conocen los casos a media que se presentan al juez. As, por regla
general, las demands son llevadas a las audiencias sealadas por el
president del tribunal civil, o el juez que lo reemplace, en el da y
horas indicadas para cada caso en particular.


1 Montepellier, 6 aout 1810, Amiens 16 aot 1825. Citadas por Boitard, Procdure
Civile. Tomo II, pg. 526.








La asistencia de un secretario es obligatoria cuando el juez
tiene audiencia pblica, pero si la audiencia es en su morada l puede
prescindir del secretario.

La presencia del Ministerio Pblico es intil, ahora, todas las
veces que lo crea necesario puede asistir a tales audiencias especial-
mente para ayudar a solucionar un grave conflict si se presertara.

El ministerio de abogado tampoco es'necesario para asistir a
tales audiencias. Las parties pueden comparecer solas o representadas.

Por otra parte, el magistrado juez de los referimientos puede
ordenar la reunin de numerosos referimientos y rendir una
ordenanza a cada una de las parties interesadas. En dicha audiencia
tenida por el president para tal fin, l oye las explicaciones de las
parties o sus representantes; el debate es oral. La ley no exige escritos
y generalmente estatuye en seguida. Por tanto, a l le est permitido,
antes de admitir o rechazar las conclusions de la citacin, prescribir
todas las medidas preparatorias que consider de lugar para esclarecer
un asunto; aportes de piezas justificativas, un experticio,etc.

Ahora bien, qu ocurre si una de las parties no asiste a la
audiencia ni manda representante?

Es completamente impossible la aplicacin del Art. 153 del
Cdigo de Procedimiento Civil que prevee la acumulacin del defect
Sen beneficio de la causa. Si hay defecto debe estatuirse sin
aplazamiento, tanto para los que comparecen como para los que
hacen defecto; esto ha sido aceptado plenamente por la doctrine y
jurisprudencia ya que, la aplicacin del mencionado artculo llevara
retardo en el process.1

Despus de vistas las reglas procedentes en lo que a las
audiencias se refiere podemos concluir diciendo que las mismas se
llevan a cabo con muy pocas formalidades y ningn tipo de retardos.

Vil. ORDENANZAS EMITIDAS

Luego de llevarse a cabo la audiencia y el juez haber escuchado
las parties debe rendir su decision pblicamente y al instant por

1 Bordeaux, 24 juin 1833. S.33.2.531; D.34.2.49; Angers 1 sept. 1851. S.52.2.63; D.
52.5.32S.

; y39








medio de un auto u ordenanza que ser ejecutoria provisionalmente
aunque sta sea en defecto, ahora si ninguna de las parties
comparecen no hay lugar a estatuir.

Como toda decision judicial la ordenanza en referimiento debe
contener la fecha de la decision, mencionar la publicidad de la
audiencia, los nombres y calidades del magistrado que tuvo la
audiencia, as como del secretario que lo asiste y los nombres de las
parties en causa con sus generals. Tambin debe contener un sumario
de los hechos y de las demands, una relacin complete y exacta de
las opinions, conclusions y reserves de las parties, los motivos de la
decision (la urgencia habitualmente) y finalmente el dispositivo en
cabeza del cual es convenient incluir la formula "en lo principal
reenviamos las parties proveerse y no obstante, provisionalmente
ordenamos..."

Debe pues, estar dicha ordenanza motivada suficientemente y
rendida por escrito de forma clara y precisa. Estas no tienen en
cuanto a lo principal la autoridad de la cosa juzgada, y tampoco
pueden ser modificadas a menos que surjan nuevas dificultades.

1) EFECTOS DE DICHAS ORDENANZAS

Los poderes del president estn restringidos o limitados a
aquellas medidas esencialmente provisionales que no perjudican lo
principal, como tantas veces hemos remarcado, de esa manera el juez
no puede bajo ningn pretexto estatuir sobre el fondo mismo del
derecho. Los autos de referimiento se limitan a ordenar o impedir
medidas, detener o acelerar una ejecucin, tambin, solucionar los
casos de urgencia siempre a ttulo provisional.

El efecto principal de una ordenanza en referimiento es la
ejecucin a ttulo provisional, pero no por ello menos til, de
asuntos que se someten urgentemente al juez president y cuya
demora haca en hecho, que ciertos derechos.del demandante o de
ambas parties se pierdan por el simple hecho de no acudir a este juez.
Es decir, que sometindose a la lentitud del procedimiento comn se
podra lesionar el derecho de las parties.

2) RECURSOS CONTRA LAS ORDENANZAS

Las ordenanzas rendidas en referimiento, por el carcter mismo
de este procedimiento, no admiten ningn tipo de retardo, por ello la
ley expresamente descarta la oposicin como recurso contra los autos








en defecto, se consideran siempre contradictorios; as el Art. 809,
1ro. parte infine claramente enuncia:

"Estos autos no estarn sujetos a oposicin".

Tambin la ley 834 del 15 de julio de 1978 en su artculo
106- 10 se pronuncia en este mismo sentido diciendo:

"La ordenanza de referimiento no es susceptible de oposicin".

Esta prohibicin de la ley es lgica, pues, el demandando en
referimiento tendra en sus manos alargar el procedimiento no
asistiendo a la audiencia y luego incoando el recurso de oposicin,
ira esto contra la naturaleza misma del referimiento que es evadir las
lentitudes.

Ahora bien, las ordenanzas en referimiento s pueden ser
susceptibles de apelacin como lo estipula el Art. 809-20 del Cdigo
de Procedimiento Civil y el Art. 106-20 de la ley 834 pero, aunque
los dos artculos en esencia autorizan ese recurso, las disposiciones
prescritas tienen sus diferencias, aunque en .hecho se complementan.
Vamos pues a transcribir ambos prrafos para estudiarlos mejor:

"Art. 809-20.- "... En el caso en que la ley autoriza la
apelacin, se podr' interponer sta an antes del plazo de ocho
das, a contar desde la fecha de la sentencia, y no se admitir, si
se ha interpuesto despus de los 15 das contados desde la fecha
de la notificacin de dicha sentencia.
La apelacin se juzgar sumariamente y sin procedimiento".

Art. 106-20 (Ley 834).- "Puede ser atacada en apelacin a
menos que emane del primer president de la Corte de
apelacin. El plazo de apelacin es de 15 das".

Procedamos pues al anlisis:

El Art. 809-20 del Cdigo de Procedimiento Civil en su
primera parte se refiere a los casos que la ley autoriza la apelacin
teniendo en cuenta el monto de la demand; esta apelacin ser
llevada ante el tribunal de apelacin, no ante el president de la corte
siempre que de este ltimo no haya emanado el auto (Art. 106-20
de la ley 834).

La apelacin ser juzgada sumariamente; esta autorizacin no









aparece en la nueva ley pero como tampoco ella la contradice
consideramos que sigue vigente; adems, esta disposicin result
sumamente provechosa a la parte que require pronta solucin; pero
si hay que tener en cuenta que la ordenanza se ejecutar no obstante
se interponga el recurso, pero est supeditado al resultado de ste.

Ahora, en lo que se refiere al plazo en que se puede incoar el
recurso, en nuestra material existe una fuerte derogacin al Derecho
Comn, pues la apelacin de una ordenanza en referimiento como es
provisionalmente ejecutada puede ser incoado en la octava contando
desde el da en que fue dado el fallo y no ser admitido despus de
15 das. Es decir que conforme al Art. 809, y en este aspect no es
derogado por la ley 834, la apelacin puede ser llevada inmedia-
tamente.

En Derecho Comn, el plazo ordinario es de 2 meses francos,
mientras que en esta material es de 15 das no francos; al respect la
jurisprudencia ya se ha pronunciado.1

Otro asunto de inters es el hecho de si las sentencias de
apelacin en defecto de una ordenanza en referimiento es susceptible
de oposicin; la jurisprudencia ha tenido sus giros y se ha
pronunciado contrariamente; as, primeramente prescribi que se le
aplican las mismas reglas al defecto en apelacin que en primer
instancia y por lo tanto no se puede presentar oposicin.2

Luego, en otros fallos posteriores se dijo que toda sentencia en
defecto es susceptible de oposicin a menos que una disposicin
legislative prevea lo contrario y que en este caso as no ha sucedido
por lo tanto, es possible la oposicin.

Consideramos que esta ltima posicin jurisprudencial tiene ms
asidero jurdico ya que la oposicin a la sentencia de apelacin no
retarda el asunto en lo ms mnimo, pues el auto de primera instancia
es ejecutorio no obstante recurso, as que no ira contra los
principios del referimiento el hecho de presentar oposicin a la
sentencia en defecto rendida por la corte de apelacin.

3) COSTAS

En las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil en el
1 Pars, 30 sept. 1880, S. 81.2.28; Pars, 21 Dc. 1880, S.81.2.118.
2 Orleans, 9 juin 1847. D. 49.2.176. S.47.2.646; Angers 10 sept. 1851, D.52.5.338.








titulo del referimiento no prescribe nada con relacin a las costas
pero tanto la doctrine como la jurisprudencia francesa por su part
supliendo esta laguna del cdigo haban prescrito que, como las
ordenanzas en referimiento no hacen perjuicio a lo principal no
poda el juez pronunciar ninguna condenacin en costas.

Luego, la jurisprudencia se pronuncia contrariamente diciendo
que el juez de los referimientos puede estatuir en cuanto a las
costas.2

Nuestra ley 834 del 1978 pone fin a tal controversial, ya que en
su Art. 107 prescribe:

"El juez estatuyendo en referimiento puede pronunciar conde-
naciones a astreinte. Puede liquidarlos a ttulos provisional.
Estatuye sobre las costas".

Como vemos no cabe la menor duda y es una disposicin muy
clara y acceptable la de nuestra ley pues es de principio que a toda
jurisdiccin corresponde estatuir sobre los gastos y costs hechos
ante ella.

En cuanto a las condenaciones en astreintes tambin son
aceptables ya que cuando ello es solicitado al tribunal es respondien-
do a una situacin de verdadera urgencia y que es completamente
provisional.

VIII. DEPOSIT Y EJECUCION DE LAS ORDENANZAS

Las ordenanzas de referimientos dadas en audiencia pblica son
depositadas en la secretara del tribunal y se ejecutan con copias
expedidas por el secretario, esto, no es a pena de nulidad ya que
puede en caso de extrema urgencia ser ordenada su ejecucin en la
misma minute del auto, sin necesidad de depsito (Art. 108 de la Ley
834 Art. 810 del Cdigo de Precedimiento Civil).

En material de referimiento sobre process verbales la ordenan-
za nunca es depositada en la secretara del tribunal.

1 Muz 13 feb. 1830. 10 Juin 1833. Citadas por Rousseau et Laisney. Dictionnairede
Procedure Civile. Pg. 283.

2 Douai. 18 juin 1845, D. 45.4.747. Citadas por Rousseau et Laisney. Op. Cit., pg.
283.








Las ordenanzas son ejecutorias sin tener que prestarse fianza si
el president no ordena se presta una (Art. 105 Ley 834).

Antes de ejecutar las ordenanzas en referimiento debe notifi-
crsele a la contraparte; pero la notificacin al abogado de sta es
intil.

CONCLUSION

El juez de los referimientos que en el pensamiento de sus
creadores sera el president del tribunal civil, en nuestro pas, siendo
unipersonal dicho tribunal lo que existe en hecho es un cambio de
procedimiento.

El juez de los referimientos segn los principios de su
institucin no debe al conocer de un asunto tocar el fondo del
Derecho, ya que, las medidas que le son possible ordenar van
relacionadas con la simple solucin a ttulo provisional de asuntos
urgentes o de dificultad de ejecucin de un ttulo o sentencia y los
dems casos que enuncie la ley a ttulo particular se pueden enmarcar
dentro de la urgencia misma.

Es pues, una jurisdiccin que por la especialidad que la misma
reviste es nica en nuestro Derecho. En la prctica diaria de los
tribunales dominicanos por la lentitud a que estn sometidos los
asuntos el mismo referimiento se ha desnaturalizado por lo que
proponemos se lleven a la prctica las disposiciones legales al respect
que si bien son tiles, con un leve retardo se veran entorpecidos los
asuntos que ocasionaran muchas veces daos irreparables a una o
ambas parties.

En el transcurso del studio se han hecho alusiones a la doctrine
y jurisprudencia francesa por la ausencia total del tema en nuestro
Derecho y por la marcada tendencia de seguir las pautas trazadas en
Francia.

En otro orden de ideas, sera de much utilidad para esta
jurisdiccin extender los lmites de la jurisdiccin del referimiento v
hacer obligatoria, salvo impedimento absolute y justificativo, la
comparecencia de las parties ante el juez cuando una decision
preparatoria o interlocutori sea necesaria o simplemente til para la
solucin del litigio. Segn las circunstancias el juez de ls referimien-
tos ordenara experticio, comparecencia personal, visit a los lugares









por un magistrado, diferir el juramento cuando sea necesario,
interrogatorio sobre hechos, etc.

Tambin el juez debe dar a la jurisdiccin de los referimientos
un gran desarrollo, debe esforzarse en introducir en su tribunal el uso
frecuente del mismo, comprometer a los abogados y a las parties a
que recurran a este procedimiento no slo por lo poco oneroso del
mismo sino por todos los beneficios que l report.

As, como la cuestin de urgencia es dejada por la ley y
jurisprudencia a la soberana apreciacin del juez, ste puede y debe a
fin de extender su jurisdiccin similar a tal situacin el mayor
nmero de casos, cuando, y que quede esto bien claro, no lleve dao
grave a lo principal, sin salirse nunca de sus atribuciones especiales ni
violar la ley, en consecuencia se tendra una justicia mejor y ms
rpida en estos asuntos.


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LA RESPONSABILIDAD
DE LOS ARQUITECTOS Y CONTRATISTAS


PREFACIO

Los trabajos de construccin de un edificio o una obra han sido
siempre el origen de innumerables accidents, y como tal ellos
presentan un gran riesgo para todos, tanto para las personas que
intervienen directamente en su ejecucin como a las que no. Estos
riesgos, adems, se extienden en un espacio de tiempo mayor que lo
que a simple vista creemos, pues no slo existen durante la ejecucin
de la obra sino que subsisten, an luego de ella terminada.

Es debido a ello que se exige en las personas encargadas,
especialmente, para llevar a cabo -estos trabajos de construccin,
como lo son esencialmente el arquitecto y el ingeniero, conocimien-
tos muy precisos y un cuidado especial.

Viendo todo eso, y el inters adems econmico y social que
estos trabajos presentan, hemos creido de much utilidad, para todos,
conocer el rgimen jurdico por el cual se rige a todas aquellas
personas que intervienen en una obra de construccin. Tanto para los
arquitectos, ingenieros y dems tcnicos como para el pblico en
general, clients en potencia de aquellos, nos ser de much utilidad
conocer nuestros respectivos derechos y de qu medios de defenses
disponemos.

El orden a seguir en el present trabajo ser dar ante todo una
vision general de lo que es el contrato de construccin y su evolucin
pues como veremos esta vision histrica es vital para poder
interpreter la legislacin sobre la material.

Luego determinaremos la responsabilidad de cada una de las
parties intervinientes en el contrato, as como la forma en que dicha
responsabilidad puede verse compartida entire ellas. A la vez que
estudiaremos cmo juegan las clusulas limitativas de responsabilidad
en esta rea.








A continuacin,,y luego de tener ya una idea clara y precisa del
tipo de contrato de que se trata y de cmo comprometer las parties su
responsabilidad podremos examiner entonces el rgimen especfico
establecido para regir la responsabilidad de los constructores, lo cual
nos dar la oportunidad de establecer ciertas distinciones entire el
rgimen vigente en Francia y el de la Repblica Dominicana.

Finalmente examinaremos las hiptesis en que los constructores
pueden comprometer su responsabilidad extracontractual.

GENERA LIDA DES Y PRECISIONES

A lo largo de toda la historic de la civilizacin podemos apreciar
la importancia que siempre han tenido las obras de construccin en
los diferentes pueblos y en las diferentes etapas de su evolucin
histrica. A menudo, son las construcciones y su modelo arquitect-
nico una gua, que nos va indicando el grado de desarrollo de los
pueblos. Tiene tamrrin. la construccin un cierto carcter social, \a
que ella ha sido siempre fuente de trabajo para miles de hombres a
travs de generaciones. Adems las construcciones, muchas veces,
vienen a solucionar otro problema de ndole social, como lo es el de
la escasez de viviendas, lo que le da mayor importancia a esta labor.
An ms, hoy en da, en nuestro pas, la construccin juega un papel
muy important en la economa national hacia el desarrollo.

Viendo el inters que ofrece este aspect de nuestra vida
cotidiana, ya no slo entire las parties que intervienen directamente en
un contrato de construccin sino tambin para todos aquellos que los
rodean, que en derecho denominamos los terceros. Este inters que
proviene del peligro que represent una obra de construccin donde
no se observen las medidas de seguridad suficientes, que no
garanticen la estabilidad de la obra, y an, desde el punto de vista
esttico o artstico, es de gran placer a estos terceros observer una
obra de arquitectura bien armoniosa, a la vez que les es desagradable
un conjunto arquitectnico desprovisto de todo sentimiento de
belleza. Es teniendo todos estos aspects a la vista, que nos ha sido
de inters buscar y analizar el rgimen jurdico que rige a los
arquitectos y contratistas que son los encargados principles de la
buena ejecucin de una obra. Sobre todo, determinar su, grado de
responsabilidad, o en un lenguaje menos jurdico, de qu medios de
proteccin disponen las personas que tratan con un arquitecto, un
ingeniero o contratista o cualquier otro tcnico dentro del rea de la
construccin.








Recordemos tambin que la construccin de un edificio, de un
puente, de una carretera no slo represent riesgos para los terceros
sino tambin para las personas directamente ligadas a la obra. Estos
riesgos son evidentes durante la ejecucin de los trabajos, pero
tambin subsisten luego de qye la obra ha concluido, es este uno de
los aspects interesantes que present esta responsabilidad de los
constructores.

Si analizamos nuestro Cdigo Civil, veremos que son muy pocos
los artculos que aparecen en l que se refieren a esta material.
Particularmente los artculos del 1787 a 1793, y accesoriamente el
artculo 2270 de este mismo cdigo nos mencionan a los arquitectos,
y contratistas. Notaremos siempre que en los artculos expresados se
nos habla del arquitecto y del contratista. Esta unin, justificable en
los tiempos de redaccin de nuestro Cdigo Civil, debido a la
dualidad de funciones que desempeaba casi siempre el arquitecto,
hoy no se justifica. En cierto modo la separacin de ambas
ocupaciones hara necesaria una modificacin legislative a este
respect. No obstante, estando ellas en su estado actual, su aplicacin
prctica result a veces un poco incongruente con la realidad.
Tambin existen algunas leyes especiales que rigen en la material,
como lo son la Ley No. 6160 del 11 de enero de 1962, que crea el
Colegio Dominicano de- Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores
(CODIA); la Ley No. 6200 del 22 de febrero de 1963 que trata
sobre el ejercicio de la Ingeniera, la Arquitectura, la Agrimensura y
profesiones afines.1.

Siendo el objeto de nuestro studio, especficamente, la
responsabilidad de los arquitectos y contratistas, los artculos que
ms nos interesan dentro del Cdigo Civil, son el Art. 1792 y el
Art. 2270, que dicen as:

"Art. 1792: Si un edificio construido a precio alzado, pereciese
en todo o parte por vicio en la construccin, an por el del
terreno, son responsables por espacio de diez aos el arquitecto
y el contratista".

"Art. 2270: Despus de los cinco aos, el arquitecto y
contratista quedan libres de la garanta de las obras mayores que
hayan hecho o dirigido".

1 Es til conocer la reglamentacin que establece el CODIA, pues es l quien se ocupa de
velar por el ejercicio legal de las profesiones que engloba, a la vez que tiene ciertas
reglas especiales externas a la ley.

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Como vemos, estos artculos se refieren a la responsabilidad de
los arquitectos y contratistas, previendo diversas condiciones para su
aplicacin, aunque en el fondo van al mismo resultado. Una nota
caracterstica en nuestra legislacin y hasta el moment objeto de
dudas y controversial dentro del campo jurdico dominicano, es la
divergencia de los plazos que prevent estos dos artculos. Uno diez
aos y otro cinco aos, aunque aparentemente ambos se refieren a
una misma accin.

Esta divergencia no existe en la legislacin francesa, madre de
nuestra ciencia jurdica, donde ambos artculos establecen un mismo
plazo. En este aspect, fuente inagotable de controversial a la vez
que.BE dliversas interpretaciones, sobre todo que ni la doctrine ni la
juriiprudencia dominicana se han pronunciado nunca sobre este
aspcto, por lo que nos encontramos en un rea casi desierta, lo que
da mayor inters a la investigacin.

Ahora bien, es ante todo de inters, determinar claramente
cuando se trata de un arquitecto y cuando de un contratista, debido
a la confusion inicial que exista al respect.

Tanto sobre lo que es un arquitecto como sobre lo que es un
contratfrta encontramos diversas definiciones en los diccionarios
jurFd~,s. Pero, ni en el Cdigo Civil ni en las leyes citadas, ni siquiera
en el reglamento interno del CODIA aparece una definicin o
precision de las diversas profesiones que engloba. Slo se limitan a
decir que son aquellas personas que tienen un ttulo universitario que
los califica para el ejercicio de las respectivas profesiones.

Una idea clara de lo que es un arquitecto podra ser aquella que
expresa que es "el professional autorizado oficiosamente para
proyectar y construir edificios"1. Pero es necesario hacer la
aclaracin, de que ya hoy da, ms que construir edificios su misin es
la de d~rSyectar edificios y dirigir y supervisor su ejecucin.

'Queda precisamente la ejecucin a cargo del contratista, ya sea
ste un ingenTero o diversos tcnicos de la construccin, o an una
persona moral como lo sera una oficina de ingenieros o una compaa
constructors. Estos dos individuos entran en contact con el
propietario a travs de un contrato de locacin de obras, que en el

1. Guillermo Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual, A-D. Tomo I. 5a. Edicin.
Ediciones Santillana, Madrid. P. 213.









caso de responsabilidad que analizamos debe tratarse de un contrato
a precio alzado, o sea por el cual el contratista y el arquitecto se
comprometen a llevar a cabo la obra por un precio determinado de
anterano, que no podra ser alterado ni por parte de los cQnstruc-
tores ni del propietario de la obra.

Entendemos por contratista hoy da, todo professional calificado
que por medio de un contrato se comprometa a llevar a cabo los
trabajos necesarios para la construccin de un edificio o de una obra
mayor. Nos parece que no es necesario precisar qu es un edificio;
pero si sera til saber qu es una obra mayor. A este respect
encontramos que Planiol y Ripert expresan, que: "las obras mayors
son las obras que constituyen la estructura misma del edificio y que,
fiias, slidas y duraderas aseguran la solidez y la duracin de la
construccin"1. Se entender entonces por servicios en las obras
mayores todos aquellos que de una forma u otra comprormtan la
solidez y duracin de la obra.

Vemos as, como se ha ido pasando tanto en el aspect jiylico
como en el puramente tcnico, de una idea a otra sobre lo que se
entiende por contratista, por arquitecto, como tambin ha evolucio-
nado la construccin en s, en sus mtodos y tcnicas, el desarrollo se
ha impuesto.

CAPITULO /

EVOLUTION DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS
CONSTRUCTORS

En esta material se ha ido, paso a paso, saliendo dee una
incertidumbre sobre la.misma naturaleza de las parties que interve-
nan en el contrato de construccin, como sobre el mismo contrato,
hasta, llegar hoy en da a estar bien delimitadas las respectivas reas
de actuacin ya sea del arquitecto, del contratista o del propietario
de la obra, pudiendo as, ms fcilmente, establecer el grado de
responsabilidad en que incurren cada uno de ellos.

En la antigedad no se conoca, tal como lo conocemos hoy, la
nocin de arquitecto. En aquellos tiempos el arquitecto era un
verdadero contratista, o sea, a l corresponda tanto la concepcin,

1. Planiol et Ripert. Trait de Droit Civil. Tome XII. Ed. 1953. Pars. P. 950.








algo artstico de la obra, como la ejecucin efectiva de los trabajos de
construccin.

No obstante, la arquitectura siempre ha sido considerada como
una gran ciencia. Segn deca Cicern: "era una de las aites que
demandaban el mayor talent y genio"'. As se ve como en Grecia la
arquitectura gozaba de gran prestigio y consideracin, pero va desde
entonces se opona a este prestigio una contrapartida, se trataba de
una especie de garanta. As todo arquitecto que se encargara de
hacer un trabajo de construccin pblica, estaba obligado a declarar
por adelantado cul sera el precio, y ya desde entonces se estableca
que l responda con sus bienes, en caso de que luego el cost
sobrepasara la suma por l prevista. Tales eran ms o menos las
disposiciones que aparecan en una ley de Efeso.

En Roma, en sus inicios, la arquitectura era ejercida por los
extranjeros y los esclavos. Luego, bajo el imperio, ella alcanz un
gran prestigio. Nos dice Vitrube, citado en Ed. Fuzier-Herman 2 que,
las mismas disposiciones de garanta que se establecan en Grecia
para la construccin tambin existan en Roma, con la diferencia, de
que ella no slo se exiga en material de trabajos pblicos sino
tambin en construcciones privadas.

Esta misma confusion ya planteada, entire las actividades del
arquitecto y del contratista, exista en Francia al moment de la
redaccin del Cdigo Civil. Es as como aparece en el Cdigo Civil,
bajo la seccin de los "Presupuestos y contratos", usados indistinta-
mente, los trminos de contratista y de arquitecto, cuando en
realidad, por los hechos histricos analizados y por los mismos
trabajos preparatorios del cdigo se aprecia que se refieren a una
misma funcin, ante todo, la de contratista, o sea la del individuo
que est encargado de la ejecucin de los trabajos.

Esta confusion trajo como consecuencia que a media que
ambas actividades la del arquitecto y. la del contratista se fueron
diferenciando entire s, haciendo de la arquitectura cada vez ms un
arte, los artculos correspondientes del Cdigo Civil que no han sido
modifacados fueron hacindose controversiales. Esta diferencia se
nota an ms en Francia, donde la profesin de arquitecto y la de

1. Citado por Ed. Fuzier-Herman. Repertoire Gpral Alphabetique du Droit Francais.
Tome V. Paris 1889. P. 37.
2. Ed. Fuzier-Herman. Repertoire Gnral de Droit Francais. Tome V. Pars ISS9. P. 37.








contratista son actualmente incompatible, y donde la evolucin
jurisprudencial hizo que se promoviera una modificacin legislative
de los art (culos 1792 y 2270, por una ley del 3 de enero de 1967, en
lo que respect a las personas que estn obligadas en virtud de dichos
artculos.

En nuestro pas, an no se ha producido tal evolucin, sobre
todo porque, aunque las profesiones de arquitecto, ingeniero, y
dems tcnicos de la construccin estn muy desarrolladas y a la vez
diferenciadas, an es comn que el arquitecto ejerza tanto las
funciones propias de su arte como aquellas que correspondent a un
contratista. No obstante, cada vez ms, se tiende hacia esa especiali-
zacin, que conlleva necesariamente una evolucin de nuestros
principios generals sobre la responsabilidad de los arquitectos y
contratistas.

A. C4USAS DE LA EVOLUCION

Como se ha podido ver, esta evolucin se ha ido produciendo
paulatinamente. Ella ha sido consecuencia a la vez que de la natural
evolucin histrica que se original en todos los campos del saber, de la
evolucin de los process tcnicos, de la misma responsabilidad civil
y otros mis. Analizaremos esos aspects para ver, como ha incidido
cada uno de ellos en la evolucin del derecho en general, y de la
responsabilidad de los constructores ms especficamente.

"El conocimiento se ha desarrollado prodigiosamente. Se
dispona en otro tiempo de una competencia universal, la era de los
omniscientesest hoy terminada. Cada uno no puede conocer ms
que el campo al cual se ha consagrado"1. Ests ideas nos, precisan
muy exactamente como se ha ido llegando a la especializacin en el
rea professional. Esta misma especializacin, junto al ritmoacelerado
de vida que se lleva hoy, hacen a los individuos ignorantes de las reas
del saber que no son de su especial conocimiento. Toda esta
especializacin professional incide directamente en la responsabilidad
de los constructores. Es debido a esto, que hoy es impossible
reconocerle un valor pleno de descargo a la manifestacin de
voluntad del propietario de la obra, al moment de la recepcin de la
misma. Y es que, con los complejos process tcnicos que se conocen
junto al fenmeno de la especializacin, es casi impossible que este


1. Bernard Soinne. La responsabilit des architects et entrepreneurs apres la reception
des trasaux. Tome 1. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Pars 1969. P. 34.








propietario conozca o se d cuenta del alcance que tendra su
manifestacin de voluntad, l no conoce de la tcnica de la
construccin.

Es as mismo, como vemos que si bien cada professional, hoy, es
ms autnomo en su trabajo, as tambin se aumenta su carga de
responsabilidad, y la intervencin del propietario en el curso de la
ejecucin de la obra, muy raras veces (ya lo veremos ms adelante),
conlleva exoneracin o atenuacin de la responsabilidad incurrida
por el constructor.

En todo moment, lo que se busca, es, que el propietario de la
obra, possible vctima de los defects que sta encierre, no quede sin
proteccin, en busca de esta ayuda es que surge la responsabilidad de
los constructores. La responsabilidad civil en general, siempre ha
tratado, al desarrollar sus principios, que no queden sin reparacin
los daos causados. Este inters de reparar el dao, seve coritinua-
mente acentuado, a travs de la evolucin de las teoras de la
responsabilidad sin falta, todo ello ms que nada en vista de la
proliferacin de los accidents debido al progress tcnico y cuya
causa es a veces difcil de determinar.

Pero an as surgeon ciertos obstculos, en material de responsa-
bilidad de los constructores, que dificultan la puesta en ejecucin de
esta responsabilidad, entire los que aparecen las condiciones de
aplicacin que prevent los artculos 1792 y 2270 del Cdigo Civil. No
obstante estas objeciones la responsabilidad ha seguido evolucionan-
do, tratando siempre de que la vctima reciba la adecuada reparacin
a su perjuicio.

En todas las reas donde impera la responsabilidad, ha sido la
evolucin de dichas responsabilidades, por ejemplo en material de
accidents automovilsticos, lo que ha llevado a que se desarrolle en
las reas respectivas los llamados seguros de responsabilidad, general-
mente debido a los riesgos que implica la actividad que en dichas
reas se desarrolla. Nos parece que en esta material de construcciones
tal vez, las cosas hayan ido ms a la par, siendo esta responsabilidad
relativamente nueva, ya en las dems reas conocamos los seguros de
responsabilidad, por lo que aqu ha surgido casi concomitantemente
el seguro y la responsabilidad que dicho seguro protege.

As, en Francia, el decreto del 31 de mayo de 1948 en sus
artculos 20 y 27 precisa que "el arquitecto est obligado a estar
cubierto por un seguro contra todas las, causes pecuniarias de su








responsabilidad professional1 Esta disposicin no existe en la
Repblica Dominicana, al menos en lo referente a obras de carcter
privado, ya que si existe una ley2 que exige este tipo de seguros en
caso de construcciones de obras pblicas. Esta ausencia de disposicio-
nes que exijan en el constructor este tipo de seguros, es debida, nos
parece, a la poca frecuencia, casi extraa en nuestra jurisprudencia,
de casos donde se ponga en juego la responsabilidad, ya sea del
arquitecto, del contratista o de cualquier otro tcnico en cons-
truccin. Es algo que debe ser tomado en cuenta por nuestro
derecho, debido a la importancia que tiene la construccin en
nuestro pas, y dado el carcter, a nivel universal, de inters pblico
que presenta.este tipo de obras.

B. SEPARATION DE LA NOCION ARQUITECTO-CONTRA TISTA

Debido a la continue evolucin que ha sufrido la responsabi-
lidad en' material de construccin, se ha ido pasando a travs de
diversas etapas, como ya vimos, de la total confusion entire el
arquitecto y el contratista hasta la diferenciacin bien especfica, hoy
en da, de sus respectivas reas de especializacin. En nuestro pas,
esta evolucin an no ha llegado a su clmax, como sucedi en
Francia y an es nuestra costumbre contratar con un arquitecto el
cual se encargar de todo, elaboracin de plans, presupuestos y
ejecucin de los trabajos, o viceversa, es decir, que sea el contratista
quien realice todas las funciones. No obstante lo expuesto anterior-
mente, paulatinamente, a media que se aumenta el nmero de
individuos con studios universitarios en estas reas, ms se diversifi-
can estas dos profesiones: arquitectura y contratistas, este ltimo,
en nuestro pas, generalmente, es el ingeniero.

Las exigencias del mundo modern, las tcnicas y el arte, hacen
cada da ms imperative la separacin de esas dos reas o funciones.
El arquitecto require cada vez ms del arte, de las ideas, en cambio
el contratista usa sobre todo los clculos matemticos. Adems, hoy
da, no slo intervienen en la construccin arquitecto y contratista,
pues, el "confort" modern, require la presencia de tcnicos
especializados. Es as que vemos, como se van separando las nociones
de arquitecto y de contratista, a la vez que aparecen nociones nuevas,
que concurren junto a los primeros en la construccin de una obra.
Esta proliferacin se debe sobre todo, a la magnitude que actualmente
tienen las obras de construccin.
1. Bernard Soinne. Op. Cit. Tome 1. P. 35.
2. Ley No. 5560 del 24 de junio de 1961;.Gaceta Oficial No. 8583.








Es as como nos encontramos frente a dos reas de trabajo muy
especficas, en las cuales cada quien sabe cual es su misin a cumplir.
Tenemos, el arquitecto, que elabora los plans y el presupuesto de la
obra, su funcin es eminentemente artstica, y por otro lado el
contratista o ingeniero, quien se encarga de llevar al plano prctico, a
la realidad, las ideas expresadas por el arquitecto en los plans, l es
quien en realidad lleva a cabo la construccin de la obra, su funcin
es esencialmente tcnica.

Pero, como sabemos, en el contrato de construccin intervene
an una tercera persona, cuya rea de accin difiere de la del
arquitecto y del contratista y la cual es bueno precisar.

C NUEVA IDEA SOBRE EL DUEO DE LA OBRA

Es precisamente la magnitude de las obras de construccin, una
de las principles causes de la nueva idea, o mejor an del nuevo rol
que desempea el propietario de la obra, en el contrato de
construccin. La complejidad creciente de las operaciones de ndole
administrative, jurdica, financiera, tcnica y commercial que desembo-
can en la construccin de inmuebles ha hecho que intervenga un
nuevo miembro en el contrato de construccin, es el promoter o
maestro de obra.

Este maestro de obra es una persona calificada con studios
tcnicos de construccin, que acta en la ejecucin de la obra
encomendada por cuenta del propietario de la misma.

La aparicin de este nuevo element no incide para nada en
papel desempeado en la construccin por el arquitecto o dems
constructores, pero s modifica las funciones del propietario.

El maestro de obra incide sustancialmente sobre la supuesta
convencin de recepcin de los trabajos. Antes, el future propietario
al moment de recibir la obra se preocupaba de averiguar si sta
corresponda a los deseos por l expresados, era as entonces, que, en
caso de que apareciesen luego defects menores se supona que los
propietarios al moment de la recepcin haban manifestado su
intencin de acomodarse a ellos. Hoy esta concepcin parece
atacable, debido a la presencia del maestro de obra, professional
calificado, "no se puede suponer que el maestro de obra ha aceptado
trabajos malos porque l est en relacin de confianza con los








constructors y pensaba que stos remediaran por ellos mismos las
faltas" Si se ha operado la recepcin de los trabajos, por parte de
un maestro de obra, y luego ha aparecido un vicio, sto no es
justificable ms que por una falta o error del maestro de obra.

Vemos as que en realidad la evolucin no nos ha trado una
nueva vision de quin es el dueo de la obra, ste sigue siendo aquel
que encarga la ejecucin de la obra para que sta se realice de
acuerdo a sus gustos y necesidades, podremos siempre situarlo como
la contraparte del arquitecto y el contratista en cualquier contrato de
construccin, en verdad lo que se ha modificado es su funcin y la
influencia de la misma dentro del contrato y an luego de ste
finalizado, como podremos ver ms adelante.

Hoy, ya el contrato de construccin ha perdido su aspect
personal, las tcnicas y el auge de la construccin han hecho que se
multipliquen las compaas encargadas de realizar obras de construc-
cin por su propia cuenta para luego venderlas, as como tambin
compaas encargadas de coordinar las misiones de los diversos
individuos, profesionales o no, que intervienen en la construccin.
Todo ello, trae como consecuencia natural un inters por parte-de
nuestros juristas y an por el mismo Estado de precisar y establecer
la responsabilidad respective de los elements que forman parte del
contrato de construccin.

CAPITULO II

PERSONAS SUJETAS AL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD
DE LOS A RTICULOS 1792 y 2270

Segn la doctrine y la jurisprudencia francesa los artculos 1792
y 2270 del Cdigo Civil son aplicables, en general, a los arquitectos y
contratistas. "La ley pone a cargo de esas personas una obligacin de
garanta, ello no en razn de su profesin, sino de los trabajos
ejecutados; toda persona que se comporta como contratista est
entonces, a condicin de haber realizado un contrato de empresa,
sometido a igual responsabilidad"2. Por lo tanto, la primera
condicin para que estos dos artculos sean aplicables es la calidad de

1. Bernard Soinne. Op. Cit Tome I. P. 41.

2. Dalloz. Encyclopdie Juridique. Droit Civil. Tome II. Jurisprudence Gnrale Dalloz.
Pars 1951. P. 535.









arquitecto o de contratista en las personas que intervienen en el
contrato, y es envista de esta relacin contractual especial que ellos
son responsables. As, no se consider sujeto a la responsabilidad
especial del artculo 1792 y 2270 al sub-contratista, ni siquiera en
sus relaciones con el contratista principal, much menos frente al
propietario a quien no lo une ningn vnculo contractual. Para stos
su responsabilidad se rige por el derecho comn

As tampoco, estn sometidos a esta responsabilidad aquellos
que han aportado los materials para la construccin, su responsabi-
lidad queda limitada a la responsabilidad del vendedor.

Es necesario, por otra part, que aquellos a quienes se aplica la
responsabilidad de que se trata estn ligados al propietario por un
contrato de locacin de obra, as, la responsabilidad es consecuencia
en cierto modo, de la autonoma o libertad con que pueden ellos
actuar dentro del contrato. Encontramos entonces, que pueden estar
sometidos a esta responsabilidad, los ingeniers toda vez que l ha
concebido plans, establecido los clculos o dirigido los trabajos
actuando a ttulo liberal por cuenta del dueo de la obral. Tambin
entran en esta responsabilidad especial los denominados contratistas
parciales, que son aquellos con los que el propietario ha tratado,
tambin, directamente pero slo para la ejecucin de ciertas parties de
la obra, como sera para la cerrajera, stos, en principio, son
responsables de igual forma que el contratista general; pero su
responsabilidad est limitada a la parte de la obra de la cual ellos han
sido encargados.

As vemos, que en conclusion la responsabilidad de los artculos
1792 y 2270 se aplica a los arquitectos y contratistas, y todos
aquellos que acten como tales, a condicin de que estn ligados
personalmente al propietario de la obra por un contrato, as entonces
no seran responsables en virtud de los artculos mencionados, un
arquitecto o un ingeniero que prestan su ayuda, an a ttulo gratuito,
a un contratista. En Francia, ha intervenido una modificacin sobre
los artculos que rigen esta responsabilidad a fin de hacerla aplicable,
adems, a todo otro tcnico de la construccir12:

Es til tener present antes de entrar a analizar particularmente

1. Cass. Civ. III, 21 janv. 1971: J.C.P.71.II.16729, ob serv. P. L. Cons. d'Et. sect. 5 nov.
1965, Travaglini: J. C. P. 66.11.14540.
2. Ley 67-3 del 3 de enero de 1967.








la responsabilidad del contratista y del arquitecto, ciertos principios
generals. En sentido general ambos constructores estn unidos al
propietario de la obra por un contrato, as entonces su responsabi-
lidad mientras dura la vigencia el contrato, o sea durante la ejecucin
de los trabajos es responsabilidad contractual, y ellos estn obligados
a satisfacer sus obligaciones contractuales; son ellos responsables de
cualquier defecto que haga la obra inconforme a las previsiones
contractuales'. Pero luego de la recepcin, entra en juego la
responsabilidad de los Arts. 1792 y 2270 con todas sus caracters-
ticas. Entre esas caractersticas comunes a los dos constructores, est
que el vicio que afecta la obra no debe haber sido aparente al
moment de la recepcin. Desde que el vicio hubiera sido aparente
en la recepcin, s consider que ese vicio queda cubierto con la
misma. No importa el grado de gravedad que revistan estos vicios, se
consider que si ellos son aparentes quedarn cubiertos con la
recepcin y se presume que el propietario conocedor de ellos
manifiesta as su intencin de aceptarlos.

Las causes por las cuales el arquitecto o el contratista pueden
ver comprometida su responsabilidad son mltiples y diversas.

A. LA RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO

La responsabilidad del arquitecto, tal como va a ser examinada
aqu, se refiere a la ejecucin del contrato de locacin de obra y de
industrial, tal como ste se prev en el artculo 1779 del Cdigo Civil.

En consecuencia, la responsabilidad del arquitecto no puede
estar comprometida a ese respect sino cuando su falta es probada.
Las presunciones de falta o de responsabilidad se refieren a los
artculos 1792 y 2270, Cdigo Civil. No basta entonces que
sobrevenga a la construccin uno de los daos o vicios que prevn
esos dos artculos, es necesario adems, que ese dao se realice por la
falta del arquitecto. Hacindose necesario a este respect hacer una
distincin entire ambos artculos, es as que cuando se trata del
artculo 1792 l establece una presuncin de falta a cargo de los
arquitectos, por lo tanto corresponde a ellos probar que no han
cometido falta alguna, por el contrario tratndose del Art. 2270 la
carga de la prueba corresponde al propietario.

La jurisprudencia ha decidido que: "Si el arquitecto, el

1. Cass. Civ. Ire. sect., 5 juill. 1956, D. 719.1.56. t' a

t.Vesi.. 0 59








contratista y todos aquellos que han concurrido en la construccin
de un edificio cual que sea, son responsables de un vicio de
construccin, es con la condicin de que estar justificado con una
falta de su parte; y que la prueba, fuera del caso previsto en el
Art. 1792, incumbe el propietario"1.

El arquitecto puede as ver su responsabilidad comprometida
por diversos vicios, en diferentes reas, que seran consecuencia de
faltas cometidas por l, ya sea en la concepcin de los plans, en la
eleccin del suelo, en la construccin propiamente dicha, entire otras.
As por ejemplo, seran consideradas como faltas en el plano, una
delgadez exagerada en los cimientos, un espesor insuficiente en los
muros; como faltas en eleccin del suelo, establecer una construccin
sobre un suelo no impermeable, sobre un suelo susceptible de ser
corroido por las infiltraciones de un canal adyacente, ya existente al
moment de la construccin2, o por las aguas fluviales; se puede
considerar como vicio en la construccin propiamente dicho, la cada
de un pilar que ya amenazaba ruina al moment de la construccin,
en las grietas o inclinaciones, en el uso de zinc para la confeccin de
caeras de agua cuando se sabe que es daino, en la pendiente
insuficiente en las bases de un puente, en el empleo de materials de
mala calidad, aunque a este respect hay discusin. Todo depend
del rol que desempee efectivamente el arquitecto en la realizacin
de los trabajos de construccin; la opinion ms generalizada
respect ,a la responsabilidad por la eleccin de los materials es
que ella es soportada por parte entire el arquitecto y el contratista3.
Otros defects en la construccin seran el empleo de una viga
destinada a soportar un peso considerable y cuya fuerza es
insuficiente, para este uso, en la colocacin de chimeneas contra
piezas de madera en condiciones tales que hay un peligro perma-
nente de incendio.

No obstante lo antes dicho, la responsabilidad del arquitecto no
es general o total. Ella depender en todo caso de la media en la
cual l ha podido contribuir a la realizacin de los defects o vicios
sobrevenidos a la construccin. Esta, podramos decir, atenuacin de


1. Cass. 26 nov. 1973, Desmercieres, (S.74.1.11, p. 74. 16, D.75.1.20).

2. Ed. Fuzier-Herman. Repertoire Gnral Alphabetique du Droit Civil Frangais. Tome
V. Pars 1889; Pau, 2 juill. 1828, Gaudier S et P, chr. P. 43.
3. Cour de Cassation, Ch. Civ. Ire. sect.' civ.; 18 juill. 1955, Dalloz Hebdomadaire,
jurisprudence. Anne 1955. P. 735.









su responsabilidad proviene del hecho de que el arquitecto en la
mavor a de los casos, acta conjuntamente con un contratista. "Se ha
decidido que la responsabilidad de un arquitecto por los defects
constatados en un inmueble que l ha construido est comprometida
en la media del rol tcnico que l est llamado a jugar en las diversas
etapas del trabajo"11. Es lgica y razonable esta opinion, ya que desde
el moment que los trabajos de construccin no son llevados a cabo
nicamente por el arquiecto, las faltas que puedan cometer los dems
participants en la obra no deben serle imputables, bajo las reserves
necesarias.

El arquitecto desempea diversos papeles en la obra de
construccin, l puede estar encargado a la vez de elaborar los plans
y de dirigir y recibir los trabajos por cuenta del propietario; en este
caso l seria responsible de todos los vicios inherentes al plano, as
como de los provenientes del suelo o de los trabajos de construccin,
y en general de todas aquellas faltas que l, provisto de conocimien-
tos tcnicos suficientes, hubiera podido evitar con una vigilancia
atenta.

Si el arquitecto se ha limitado a elaborar los plans, sin dirigir ni
recibir los trabajos, l es nicamente responsible de las faltas que
hayan sido la consecuencia de vicios en esos planss; l no responded
en modo alguno de los vicios de construccin. El sera responsible,
por ejemplo, que las vigas hayan cedido a consecuencia de la
insuficiencia en sus dimensions, que fueron determinadas por el
arquitecto. Otra funcin en la que podemos ver al arquitecto, es
verificando solamente los trabajos, en este caso l no est encargado
de ejecutar los plans, ni de ejecutar la construccin, su nico deber
es vigilar la buena ejecucin de los trabajos y responded solamente
de las faltas que sus conocimientos especiales le permiten percibir y
que l no ha sealado. En este sentido ha expresado la Corte de
Casacin francesa lo siguiente:

"A TENDIDO que al descuidar este deber, l ha cometido faltas
graves y repetidas que han contribuido a los dos accidents; que
no ha vigilado la edificacin de la construccin conforme a los
plans; que l no ha revelado los vicios sealados en el empleo
de materials de mala calidad; que l ha dado su aprobacin a la

1. Falloz. Encyclopdie Juridique. Repertoire de Droit Civil, Tome II. P. 535.

2. Cass. C;. lll, 15 oct. 1970; Bull. Civ. III, n. 515, p. 375.








puesta de un techado metlico, aunque la separacin de los
muros, en violacin a los plans, hace insuficiente su fuerza de
resistencia; que en fin, l ha descuidado asegurarse de que las
instrucciones por l dadas, en lo que concierne al desguarneci-
miento de los muros cuyo derrumbe ha causado el accident del
19 de noviembre de 1926, estaban siendo observadas, que el
desconocimiento de estas instrucciones ha sido una de las causes
de este derrumbe... "1.

No se consider que incurre el arquitecto en falta de vigilancia si
l o su empleado ha prevenido de modo suficiente al contratista, de
los peligros de las operaciones ordenadas.

Claro est, que al igual que en derecho comn, en ninguna
responsabilidad podra hacerse incurrir al arquitecto, si existe la
prueba de un caso fortuito o de fuerza mayor, que excluya,
automticamente, toda idea de falta de su parte.

B. LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

El contratista es el hombre que ejecuta los trabajos de la obra
por su cuenta y riesgo, y quien, si recibe un trabajo de otro, lo toma
y lo discute de igual a igual2. De donde vemos la idea de autonomy a
que predomina, como vimos anteriormente, en la ejecucin del
contrato de locacin de obra por parte del contratista, autonomy a que
la mayora de las veces est en relacin direct con el grado de
responsabilidad que debe soportar el contratista.

Pero sabemos, que el contratista trabaja en la mayora de los
casos en concurso con el arquitecto, que es el contratista quien se
encarga de la ejecucin efectiva de los trabajos y es l quien pone en
prctica las ideas expresadas en los plans y clculos por el
arquitecto. As encontramos que su responsabilidad tambin est
regida por los artculos 1792 y 2270 del Cdigo Civil, y a su cargo se
establece por igual la presuncin de falta en el caso del artculo 1792,
y por consecuencia lgica la necesidad de la existencia de una falta a
su respect para que la responsabilidad pueda ser puesta en juego.


1 Cass. Crim. 18 oct. 1930: J. C.P. 30.11.13976.

2. Savatier, Ren. Trait de Responsabilit Civile; en Droit Frangais. Tome I. Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Pars 1939. P. 386.









Es necesario sobre todo, para que se aplique esta responsabi-
lidid, que el contratista acte en esa calidad. "El contratista no es
responsible de la garanta ms que si l asume una responsabilidad
personal y dispone de libertad en la ejecucin"1. As no le seran
aplicables al contratista los artculos 1792 y 2270 si l ha construido
un inmueble sobre su propio terreno y por su cuenta y luego vende el
edificio as construido, l no debe garanta por los vicios ocultos ms
que en su calidad de vendedor. Pero s viene a ser responsible el
,gontratista del hecho de que, antes de comenzar el trabajo de
sobreelevacin que le ha sido pedido, proceda a todas las verificacio-
nes tiles concernientes a la solidez de los muros y de las vigas sobre
las cuales l va a proceder a construir. "Entra en las atribuciones de
esta profesin el verificar previamente el estado y la solidez de la
construccin a sobreelevar"2.

Respecto del contratista es til hacer, igual que con el
arquitecto, una distincin en su aplicacin segn l trabaje solo o
con el concurso de un arquitecto. En el caso de que l acte solo hay
varias opinions sobre el particular. Hay quienes dicen que l no
responded, en ese caso, ms que de las faltas que sus conocimientos
personales deben permitirle evitar, l no sera responsible, segn esta
opinion, de los defects que slo los conocimientos especiales de que
dispone un arquitecto podran prever.

Una segunda opinion nos dice que la responsabilidad del
contratista es complete si ha actuado solo, sin que un arquitecto haya
intervenido en los trabajos. Su responsabilidad quedar compro-
metida, no obstante los trabajos de los cuales l se ha encargado
salgan de su especialidad.

Nos inclinamos a aceptar esta segunda opinion como la ms real,
pues consideramos que si el contratista accede a construir sin el
concurso de un arquitecto, l se hace lgicamente responsible de los
defects que sobrevengan en la construccin y que sean debidos a
faltas relatives a la funcin que normalmente desempea un
arquitecto, aumenta ms nuestra simpata y adhesin a esta hiptesis
toda. vez que los trabajos se estn llevando a cabo adems sin
supervision por parte del propietario. Esa tesis es til, puesto que al
agravar su responsabilidad, por tener ms autonoma, el contratista se
esmerar en hacer un mejor trabajo.

1. Le Tourneau, Phillippe. La Responsabilit Civile. Tome I. P. 363.
2. Dalloz. Encyclopdie Juridique. Repertoire de Droit Civil. Tome II. Pars 1951. P. 536.








Si el contratista acta conjuntamente con un arquitecto, su
responsabilidad al igual que la de este ltimo se ver atenuada.
Ambos compartirn la responsabilidad, sin necesidad de que nos
estemos refiriendo a la existencia de responsabilidad solidaria entire
ellos, sino que a cada uno de ellos corresponde responder por faltas
distintas concernientes al trabajo por ellos realizado. As cuando los
trabajos han sido hechos con el concurso de un arquitecto, sea que
ste slo haya elaborado los plans o que tambin ha.a sido
encargado de la vigilancia de los trabajos, el contratista no es
responsible ms que de los defects cometidos en la ejecucin de los
trabajos; y como ya vimos al hablar sobre los arquitectos, corres-
ponde a los contratistas una parte, quizs la mayor, de responsabi-
lidad en lo relative a la eleccin de los materials usados; no sera
responsible el contratista, que acta bajo la direccin de un
arquitecto del uso de materiales.extraos a su prctica habitual. Es
responsible el contratista de como se usen y dispongan estos
materials en la obra, lo cual depend en todo moment de la
habilidad y capacidad del contratista.

No ser responsible, en principio, el contratista, cuando trabaja
junto a un arquitecto, de los vicios de los plans y clculos. Tampoco
es responsible, siempre que acte en concurso con un arquitecto, de
los vicios ocultos del suelo; pero a pesar de esta afirmacin l ser
responsible toda vez que construya, an sea por rdenes del
arquitecto, sobre un terreno que l sabe movedizo, no se trata aqu,
de vicios ocultos. Con esta disposicin se quiere, en cierto modo,
premier por una parte a aquel contratista que ha actuado de buena fe
frente a aquel otro que a sabiendas, realize un mal trabajo.

Variar la responsabilidad del contratista, cada vez que l est
trabajando sobre plans y clculos elaborados por un arquitecto o
ingeniero escogidos por l personalmente; l no escapa por esta
condicin, si se cumplen los re'quisitos exigidos, a la presuncin de
responsabilidad prevista en el artculo 1792, ellos trabajan en estas
circunstancias a sus riesgos y peligros, y sern entonces responsables
de los vicios de los plans elaborados por dicho arquitecto que ellos
han escogido.

Tanto aqu como en el caso del arquitecto, el contratista
quedar liberado de su responsabilidad cada vez que sobrevenga un
caso fortuito o de fuerza mayor que origine el vicio en la
construccin.
Las dos faltas principles en que puede incurrir un contratista









son, es a propsito de la eleccin y uso de los materials, de lo cual
ya hablamos, y sobre la ejecucin defectuosa de los trabajos. Puede
tambin ser retenida su responsabilidad por la ejecucin lincompleta
de los trabajos y por la ejecucin contraria a las reglas ms
elementales de la construccin, por errors de orden tcnico. Como
ser a por ejemplo, que un contratista haya sido encargado de la
construccin del piso de una escuela en concrete armado, sin que
sean precisadas en el contrato las condiciones de ejecucin, siendo
responsible de las filtraciones que se hayan producido en este piso
por l haber usado procedimientos de carcter defectuoso y por la
insuficiencia de cuidados aportados por l en la ejecucin de esta
obra.

De manera general, se consider como defectuosa "toda
ejecucin que sea contraria a los usos en material de construccin o a
las reglas del arte. Tambin es defectuosa toda ejecucin de los
trabajos que sea contraria a las disposiciones contractuales o a los
planss". El contratista est obligado, como tcnico diligente, a no
slo limitarse a seguir las instrucciones de los plans elaborados por el
arquitecto. Su actitud no debe ser tan pasiva. Le corresponde llenar
las laguna de los plans que le son sometidos, debe completarlos en
lo que a detalles de ejecucin se refiere. El debe tambin expresar
sus reselvas en el caso de que el proyecto manifestara vicios
ostensibles.

Todas estas condiciones son exigidas para poner en causa la
responsabilidad, ya sea del contratista o del arquitecto,.no importa
qu tipo de trabajo est realizando, sea un edificio destinado a
habitacin sea un puente o un canal por ejemplo, siempre que se
presented los problems expuestos y otros ms que no hemos aqu
enumerado y que revelan claramente la falta del constructor,
hacindose necesario aplicar los artculos 1792 y 2270 Cdigo Civil.
Siempre que se constatan estos problems en las obras de construc-
cin } el arquitecto o el contratista, sea llevado a causa por ello, el
juez, como lo hace en todas las obligaciones de hacer, ordenar la
reparacin del vicio, an esta reparacin conlleve la demolicin de la
obra y su ejecucin de nuevo. Podra, en ciertos casos, ser condenado
a pagar daos v perjuicios al propietario; para el clculo de stos, el
juez se colocar al moment de la decision definitive de la condena.

Respecto de las faltas descritas es oportuno aclarar que el juez

1. Can ilJubc, Colette. La responsabilit dcennale des entrepreneurs en Droit Public
Franrasj Ed 2 Editions Eyrelles. Pars 1967, P. 74.








del fondo goza de un criterio amplio y libre de interpretacin, y estas
faltas no sern tomadas como tales en abstract sino examinando
cada caso en concrete, ya que no sera raro que encontraran que en
determinada obra las fisuras en el suelo no comprometen la solidez
del edificio cuando al analizar otro asunto encontramos que esas
mismas faltas, o sea en este caso las fisuras, ponen en peligro la
solidez del edificio.

C CASO DE LAS CONSTRUCCIONES DE OBRAS PUBL ICAS

Estamos conscientes de que el tema de las construcciones de
obras pblicas sera merecedor de una Memoria complete a su cargo,
sin embargo, no podemos al tratar sobre la responsabilidad general de
los constructores dejarlo de lado. Es un punto muy interesante desde
el moment que, por el carcter que reviste una de las parties
contratantes, este contrato va a ser influenciado por normas propias
del derecho administrative.

Se entender por trabajo pblico, en el orden que nos interest,
la edificacin de todo inmueble, que tenga un fin de utilidad pblica,
y que su ejecucin haya sido ordenada por cuenta de una persona de
derecho pblico. Sern aplicables a estos constructores que han
firmado un contrato de trabajos pblicos, los artculos 1792 y 2270
del Cdigo Civil, con ciertas modificaciones; modificaciones que en la
mayor parte de los casos ampl an el mbito de aplicacin que se da a
esos artculos en el derecho comn, sobre todo debido a la evolucin
que se ha originado en la jurisprudencia administrative, as como su
abundancia en sentencia que conciernen a esta material.

En Repblica Dominicana las obras de construccin por parte
del Estado o Municipios o cualquier otra persona pblica, estn en
sentido general, sometidas a los principios del derecho comn \. a los
reglamentos que rigen el ejercicio de la profesin de arquitecto,
ingeniero y profesiones afines. El sometimiento de este tipo de obras
a los reglamentos que emite CODIA es ms notorio, desde el
moment que la ley No. 6160 del 12 de enero de 1963, que crea
dicha institucin, prev en su artculo 6, acpite b, entire los fines del
Colegio: "servir como guardian del inters pblico y actuar como
asesor del Estado en los asuntos de su competencia"; es en virtud de
esta ltima parte de la disposicin legislative, donde se habla de
"asesor del Estado", que se revela la importancia del rol que
desempea el (ODIA en material de reglamentacin de trabajos
pblicos, aunque en los ltimos aos, en la prctica, su papel no fue








tomado en cuenta para nada, y la adjudicacin de obras se haca sin
su consult.

No obstante, no son estas las nicas disposiciones en nuestro
pas detiinadas a regir los contratos de trabajos pblicos; encontra-
mos l.i ley No.105 del 16 de marzo de 19671, que es la ltima
'igente. pues con anterioridad se haban promulgado una series de'
leIus al especto; esta ley No.105 reglamenta el modo de adjudica-
cin de las obras del Estado, partiendo del monto a que ellas
asciendan-. Otra ley es la nmero 5560 del 24 de junio de 1962, ms
adelante hablaremos ampliamente sobre esta ley.

1. C4 RACTERISTICAS DE ESTE CONTRATO

De un modo general a este tipo de contratos de trabajos
pblicos se le aplican las reglas concernientes al contratista de obra
en derecho comn. Aunque ya desde el principio del tema vimos, que
paia que se trate de contrato de trabajos pblicos debe llenar por si
mismo ciertos requisitos, de finalidad de la obra sobre todo. En
cierto modo, aplicar la responsabilidad de los artculos 1792 y 2270
e\ac lamente igual a los contratistas de obras pblicas no tiene, en
equidad, razn de ser. Se busca antes que nada con el establecimiento
de esta responsabilidad proteger al propietario de la obra que
generalmente, desconoce los procedimientos tcnicos empleados en
la construccin, as, como no dispone de medios eficaces para forzar
al contratista o al arquitecto a reparar su error.

Pero en el caso de los trabajos de obras pblicas el Estado o sus
dependencias cuenta a menudo con un departamento tcnico que lo
asesora al moment de concluir este tipo de contratos, as como en
su, supervision, y cuenta a la vez con una series de procedimientos
coercitivos que obligan al arquitecto o al contratista a ejecutar su
obra conforme a las reglas del arte y las leyes. As entonces en este
campo la responsabilidad como medio de constreir al constructor a
realizar un buen trabajo no es tan important, pero no deja de ser
til.

El contratista de trabajos pblicos "asume responsabilidades
1. Ley No. 105 del 16 de marzo de 1967. G. O. No. 9026.

2- Nota: Esta ley no es de dudar que dentro de poco tiempo sea modificada. Basndonos
para hacer esta afirmacin en el sinnmero de artculos periodsticos a cargo del
CODIA o de sus miembros independientemente, que han salido publicados ltima-
mente, y que tienden a esta modificacin:








mltiples que se presentan bajo formas muy diferentes y que pueden
ser comprometidas frente a diversas categoras de personas"' al igual
que sucede con los contratistas y arquitectos en derecho comtn que
vern su responsabilidad puesta en juego en diversas categ.-ri'as. -s
vemos que el contratista de trabajos pblicos es respo.nsable
contractualmente, durante la ejecucin de los trabajos, frente al
dueo de la obra de toda violacin a las obligaciones previstas en el
contrato y en general, de las obligaciones contractuales de deiecho
comn. Tambin frente al dueo de la obra,l es responsible, luego
de la recepcin de los trabajos, en virtud de la responsabilidad de los
artculos 1792 y 2270 del Cdigo Civil, de todo vicio de consiilic-
cin originado por su falta.

Frente a los terceros, el contratista es responsible de todos l.:s
daos que puedan causarles la ejecucin defectuosa de las obras .

Es necesario entonces, que el contratista cometa una Altaa que
engendre a su vez un vicio en la construccin. Sabemos que es
necesario que se trate de un vicio que afecte la solidez de una obra
mayor, que no sea aparente al moment de la recepcin definiti\a. Es
una modalidad propia del derecho administrative, en la responsa-
bilidad de los constructores que tratan con la administracin, done
se establece que el vicio que afecte la obra construida debe ademas,
de lo antes dicho, "hacer la obra impropia a su finalidad" 3. Esto
ltimo se justifica sobre todo porque, como ya dijimos, uno de los
rasgos que caracterizan los trabajos pblicos es el fin a que se \an a
dedicar,son de inters general y para el bien pblico, es possible
entonces que sobrevengan a la obra defects, que si bien no
comprometen en modo alguno la solidez de la obra, la hacen
impropia al destino fijado para ella y conocido de antemano por el
contratista o arquitecto, aqu podra ser retenido como falta que
desencadena la responsabilidad del constructor algn defecto que
afecte a una obra menor, siempre y cuando ste conlleve la
incapacidad de destinar la obra al fin previsto o sealado. Un defect
que hace la obra impropia a su finalidad, sera que se presentaran

1. Cantelaube, Colette. La Responsabilit Dcennale des Entrepreneurs en Droit F.,tic
Franpais. Ed. 2a. Edition Eyrolles. Pars 1967. P. 28.
2. Aunque no lo examinamos aqu, el contratista es responsible, frente al personal cbrir.:,
que ha contratado, de acuerdo a la legislacin laboral, es responsible tambin in 4u
calidad de comitente de las actuaciones de sus preposs.
3. Juris Classeur Civil. Architects et Entrepreneurs. Responsabilit Dcennale el Biernnji
Atr. 1788-1794. Anne 1973, P. 15.







fisuras en la pared de una cisterna municipal encargada de abastecer
de agua a una parte de los moradores del poblado1.

Encontramos tambin, que frente a los terceros sus responsa-
bilidades es igual que en el derecho comn, l podr verse llamar en
garantia por el dueo de la obra, durante el plazo que permanezca
obligado frente al propietario. Su responsabilidad abarca todo el
pe iuicio que haya podido ocasionar sea a otro inmueble o a una
tercera persona distinta del propietario.

En material de clusulas de atenuacin o exoneracin de la
responsabilidad, stas son admitidas casi a unanimidad en derecho
administrative y sobre todo por la jurisprudencia. Nos dice la
doctrine administrative en este sentido que los arquitectos y
contratistas pueden ser exonerados de su responsabilidad por medio
de una clusula contractual, a condicin que esta clusula de
descargo sea explcita y figure expresamente en el contrato. Claro
est, estas clusulas nunca exoneran la falta grosera o dolo. As
encontramos tambin, que por medio de una clusula contractual se
puede e\tender, la responsabilidad que incumbe a los constructores
en virtud de los artculos 1792 y 2270, a todos los defects que
puedan producirse en el plazo que dure su garanta, y se prev
asimismo, que las clusulas de exoneracin de la responsabilidad
pueden liberar al contratista slo de la responsabilidad, haciendo que
sta recaiga por complete sobre el arquitecto o viceversa .

Advertimos tambin, que en estos casos de responsabilidad de
los contratistas de obras- pblicas, su responsabilidad puede verse
disminuida o compartida con la del arquitecto que presta su concurso
en la obra. Es deber del contratista en esos casos informal al
arquitecto de las anomalas que se presented en la obra, como sera
en las bases de la estructura, en las vigas, etc. y se considerar que l
est en falta, si no procede a hacer estas advertencias al arquitecto,
toda vez que dichas anomalas fueran percibibles por sus conoci-
mientos.

Podemos sealar que en Repblica Dominicana para la adjudica-
cin de obras que realize el Estado, se procede a ellas por concurso
entire los profesionales calificados. A este efecto se procurar el
Estado en la mayora de los casos el asesoramiento del CODIA. En

1. Cons. d'Et. 10 mars 1954. St les entreprises Garscinski, A.J.D.A. 1954.11.88.
1. Cons. d'Et. 17 dc. 1954, D.H. Somm. 1956, P. 3.








virtud de la citada ley No.105 de 1967, es obligatorio para el Estado,
que a partir del monto de diez mil pesos oro (RD$10,000.00),
someta a concurso las obras de construccin que va a llevar a cabo,
por lo que se deduce que por debajo de este precio no es obligatorio
para el Estado someter las obras a concurso. Aunque de nuestra parte
sealamos que este mtodo de concurso llevado a cabo sin
subterfugios, es uno de los mtodos que mejor garantiza que las obras
sean ejecutadas por las personas ms calificadas para ello, y en
muchos de los casos asegura una ejecucin ms econmica que las
dems.

Aunque an no hemos tratado el tema en lo que se refiere a los
constructores en derecho comn, podemos avanzar que en material de
seguros de responsabilidad no se exige a estos contratistas nada, ni en
virtud de ley ni de reglamentos. En cambio, en material de
contratistas de obras pblicas encontramos la ley No.5560 del 24 de
junio de 1961, donde se establece una garanta temporal a cargo de
estos contratistas. Ella nos dice que los contratistas de obras pblicas
deben contratar una pliza de seguro que cubra en el transcurso de los
trabajos el monto del advance que perciba para el inicio de los mismos
hasta su amortizacin total por medio de las cubicaciones. Luego de
la recepcin de la obra, el contratista depositar, como requisito
previo indispensable para la expedicin de la certificacin correspon-
diente, una garanta que cubra el 10% del monto total del contrato
,por el trmino de un ao. Esta garanta es sin perjuicio de la que
estos contratistas deben en virtud del Art. 1792 y Art. 2270 del
Cdigo Civil. As encontramos algo, completamente sui generis a este
tipo de contratos en Repblica Dominicana. Disposicin legislative
muy til ya que refuerza ms la garanta instituida por el Cdigo
Civil, y generalmente la existencia de este tipo de seguros hacen al
juez ms favorable a dictar una sentencia condenatoria contra los
constructores pero que beneficiary en todo caso a la vctima del
vicio o dao. Por medio de esta disposicin legal, el Estado o sus
dependencias, se asegura que los defects que sobrevengan a la obra
van a ser reparados, ya sea en naturaleza, mediante la correcci6n
efectiva del vicio, o ya sea por medio de una indemnizacin.

Hay muchos otros aspects que pueden ser tratados ,en esta
material y que la hacen objeto de un studio independiente de todo
otro mbito de responsabilidad. Esperamos, sin embargo, que los
rasgos mostrados den una idea de cmo se trabaja en esta rea.

Debemos entonces determinar la division o reparticin de la
carga respect de la responsabilidad que incumbe a las personas








consideradas en los Arts. 1792 y 2270 del Cdigo Civil. Esta
determinacin, a veces, result difcil de precisar sobre todo en lo
que concierne a los criterios para decidir si dichas personas son
responsables solidariamente o no.

D. DISTRIBUTION DE LA RESPONSABILIDAD

Para poder determinar con precision la parte de responsabilidad
que corresponde a cada una de las parties involucradas en el contrato
de construccin, es preciso tener bien claro cuales son las funciones
que cada uno de ellos desempea, ya que es precisamente en virtud
de sus actividades que cada parte ver comprometida su responsa-
bilidad. Es por ello til, haber delimitado con anterioridad los
diferntes campos de accin del arquitecto, del contratista y an del
dueo de la obra. No obstante, es bueno recorder, que la misin
principal del arquitecto es la elaboracin de los plans y vigilancia de
la ejecucin de los trabajos; que corresponde al contratista llevar a
cabo, en modo general, esta ejecucin prctica de las ideas del
arquitecto, y por su parte el dueo de la obra represent un papel un
tanto pasivo, que en la mayora de los casos se limita a que, al
formalizarse el contrato, l exprese sus condiciones y deseos de
elecucin y, al moment de la recepcin, d su aprobacin a los
trabajos.

No obstante esta determinacin del rea a que corresponde cada
cual, y que aparentemente es tan ntida, en la prctica y por parte de
la jurisprudencia, que exige a los constructores una especie de
colaboracin entire ellos, esta division en las reas de actuacin, antes
tan especfica, ahora se vuelve un poco difusa. Son muchas las veces,
que se exige al contratista que haga observaciones a los plans que le
son presentados por el arquitecto; otro tanto nos toca advertir con
relacin al arquitecto y es que a consecuencia del deber de vigilancia
que sobre los trabajos le es impuesto, l debe hacer advertencias al
contratista, cada vez que encuentre que los mtodos de ejecucin
empleados por ste revisten peligrosidad para la solidez de la obra
ejecutada.

Vemos, entonces, cmo va surgiendo interrelacin en las
actividades de las parties y por lo tanto, como su responsabilidad no
siempre ser exclusive a cada uno de ellos, sino que en muchos casos
tendr que ser compartida por ambas parties, contratista y arquitecto,
\ an tendremos situaciones, raras es cierto, en que la actuacin del
dueo de la obra incidir para que las faltas que sobrevengan en la
obra no sean slo responsabilidad de los constructores, sino que








tambin l intervenga en la reparticin de responsabilidad para
adlarar la idea tal como veremos ms adelante1.

1. SOLIDARIDAD ENTIRE ARQUITECTO Y CONTRA TISTA

Como ya dijimos, son muchas las situaciones en las cuales el
arquitecto y el contratista actuando conjuntamente en la construc-
cin de una obra vern sus actividades mezclarse. Ser necesario en
estos casos determinar, en caso de falta que ocasione un vicio a la
obra, la parte de responsabilidad que corresponde a cada uno de ellos
en esa falta, as como la naturaleza de la obligacin que los une a
reparar ese vicio, ya que al determinar esta naturaleza variarn sus
efectos.

Se present a menudo en el derecho comn de la responsabi-
lidad el problema de precisar en qu moment nos encontramos
frente a una obligacin solidaria y cundo se trata de una obligacin
in solidum. Ambas figures jurdicas tienen much en comn. \ en lo
esencial, dan al acreedor la misma ventaja, es decir, la posibilidad de
que en caso de pluralidad de deudores poder cobrar la totalidad de su
crdito a cualquiera de ellos.

No obstante esta semejanza, ambas difieren en los llamados sus
efectos secundarios. Cuando nos encontramos frente a una obligacin
solidaria se presume que entire todos los deudores, ha operado la idea
de un mandato, ya sea tcito o expreso, y asimismo existe entire ellos
una especie de representacin. Entre esos efectos secundarios,
derivados de la idea de representacin, tenemos: la puesta en mora, la
notificacin, dirigida a uno de los deudores pone en mora a todos los
dems y hace correr a su respect los intereses moratorios; las
persecuciones dirigidas contra uno de los codeudores interrumpe la
prescripcin respect a todos. En cambio, se ha decidido que
precisamente lo que diferencia la obligacin solidaria de la obligacin
in solidum, es la ausencia en el caso de esta ltima de los llamados
efectos secundarios, de ah que se denomine a esta situacin tambin,
como, solidaridad imperfecta. "El inters de la distincin radica
particularmente, en que los efectos secundarios de la solidaridad no
se produce entire deudores obligados solamente in solidum"2.

Difieren tambin ambas obligaciones en lo que respect a sus

1. V. infra pg. 50.
2. Antonio Rosario. Ctedras de Responsabilidad Civil. UASD. P. 40.








respectivos campos de aplicacin. Encontramos que la solidaridad
como tal, segn nos dice el Art. 1201 del Cdigo Civil, no se
presume. Es preciso entonces, para hacer aplicacin de la misma, que
ella sea prevista por un texto legal o que ella pueda ser deducida de la
voluntad de las parties. En cambio, la obligacin in solidum surge
precisamente de la necesidad que aparece debido a lo restrictive del
rea de aplicacin de la obligacin solidaria, y tiene su aplicacin
principal, en el campo de a responsabilidad civil delictual; y en
muchos casos la jurisprudencia ha decidido hacerla aplicable al
campo de la responsabilidad contractual'1.

Al tratar de hacer aplicacin de estas ideas al campo de la
responsabilidad de los arquitectos y contratistas debemos adems
tener present que la solidaridad tiene explicacin bajo el funda-
mento de que "hay una deuda nica teniendo un solo y mismo
objeto, una sola y misma causa, y various codeudores, cada uno
estando obligado personal y separadamente por la totalidad de la
deuda"2. Por el contrario, el fundamento de la obligacin in solidum
no tiene su origen en el hecho de que various deudores estn obligados
en virtud de un mismo objeto.

Encontramos as que hay varias opinions que dan a la
obligacin del arquitecto y el contratista, tanto una naturaleza
solidaria como una naturaleza de obligacin in solidum.

Tenemos entonces, una opinion que nos dice, que el arquitecto
y el contratista son solidariamente responsables cuando ellos actan
dentro de las previsiones del Art. 1792. Se les puede oponer
claramente a los partidarios de esta idea que el Art. 1202 del Cdigo
Civil, es tajante al respect, cuando habla de que la solidaridad no se
presume, ella no puede entonces resultar sino de la ley o de la
voluntad expresa de las parties, y en ningn texto legal encontramos
disposicin respect de la solidaridad entire arquitecto y contratista.

Segn otra opinion, en los casos no previstos por el artculo
1792, el arquitecto y el contratista sern responsables en virtud de
los Arts. 1382 y 1383 y, en consecuencia, ellos debieran ser
condenados solidariamente todas las veces que el resultado de su falta
sea indivisible. Podemos fcilmente combatir esta tesis, observando
que los arquitectos y contratistas estn ligados al dueo de la obra

1 Cass. Civ. 14 mai 1959, D. 1959, Somm. 165.
2. Alex Weill. Droit Civil; Les Obligations. Deuxiame edition. Dalloz. Pars 1975. P. 980.








por un contrato, por lo tanto, su responsabilidad a su respect no
puede verse en modo alguno comprometida en virtud de los artculos
1382 y 1383, salvo el caso de dolo en que se excluye la
responsabilidad especial y resurgen los artculos 1382 y 1383.
Por otra parte, algunas veces, la jurisprudencia ha tratado
de implantar en esta rea la idea de la solidaridad, y se ha decidido a
ese respect que "en caso de faltas comunes, el contratista puede ser
declarado responsible de los defects frente al propietario, solidaria-
mente con el arquitecto, cuando por otra parte l debe responder de
ello a los trminos del contrato"'. Justifican esta condena solidaria
con el hecho de que en la ocurrencia del vicio han intervenido a la
vez, faltas de concepcin por parte del arquitecto y en parte falta del
contratista, por el hecho de no haber rehusado la ejecucin de unos
plans defectuosos2.

Pero no obstante todo ello, la idea de la solidaridad es rechazada
por una gran parte de la doctrine y de la jurisprudencia. El hecho de
que, ya sea el contratista o bien sea el arquitecto, se comprometa a
garantizar las actuaciones del otro, frente al propietario, no consti-
tuye la existencia de una obligacin solidaria, ya que en ningn
moment, por esos compromises asumidos, la transaccin inter-
venida entire el propietario y el contratista, por ejemplo, aprovecha al
arquitecto o viceversa. As tampoco, en caso de que sea slo uno de
ellos el que se comprometa a garantizar al propietario de las
actuaciones del otro, este compromise no es oponible, en caso de
necesidad, a su contrario. Ms bien se tratara, en estos casos, de una
fianza sui generis, y es queen ningn moment el arquitecto y el
contratista se han obligado en virtud de un mismo objeto o causa; sus
misiones respectivas, si bien se complementan entire s, son indepen-
dientes, cada una tiene su objeto propio, el arquitecto concebir los
plans y dirigir su ejecucin y el contratista ejecutar los trabajos.

Entonces es obvio que slo podra surgir la idea de una
obligacin solidaria en este mbito cuando el dueo de la obra confa
la realizacin de una misma misin a dos o ms constructores, pues,
es en este caso el nico donde se aprecia una unidad de objeto. Y
tambin claro est, en el caso de que en el contrato de construccin
se especifique claramente que ambos -contratista y arquitecto- se
obligan solidariamente frente al dueo de la obra; fuera entonces de

1. Dalloz. Encyclopdie Jurldique. Repertoire de Droit Civil. Tome II, Pars 1951. P. 536.
2. Antonio Rosario. Ctedras de Responsabilidad Civil. UASD. P. 37.








disposicin contractual al respect, los jueces slo podran limitarse a
pronunciar contra ellos una condena in solidum.

2 RESPONSABILIDAD IN SOLIDUM DE LOS
ARQUITECTOS Y CONTRATISTAS
El arquitecto y el contratista estn ligados al dueo de la obra
por contratos distintos: de donde deducimos claramente que su
responsabilidad no es solidaria, por todo lo que hemos expresado
anteriormente.

Ellos podran, no obstante en caso de que hayan cometido una
falta que ha concurrido a la realizacin del dao complete o si es
irr.posible disociar la parte que hubiere sido divisiblemente causada
por la actividad respective del uno y del otro en el dao, ser
responsables in solidum para reparar el dao frente al dueo de la
obra'.

Es a nuestro entender possible en esta rea, la condena in
solidum o la obligacin in solidum en virtud de las caractersticas
precedentemente expuestas. Como sabemos, en la obligacin in
solidum no existe la necesidad de que haya un nico objeto entire los
deudores, y no existe en ningn moment la idea de representacin
entire ellos. Pero, al igual, que en el caso de la solidaridad, permit al
acreedor, obtener de uno de los codeudores el pago de la totalidad de
la deuda.

Es preciso no obstante, antes de decidirnos a dar nuestro
parecer, presentar las crticas que se dan a esta idea. La obligacin in
solidum puede, claro est, resultar de la voluntad manifiesta de las
parties contratantes; pero, tambin, en ausencia de esta manifestacin
de voluntad, podra retenerse la obligacin in solidum contra los
constructores. Esta podra surgir, ya sea de la unidad de objeto o de
la falta comn. Dijimos que en el caso de los arquitectos y
contratistas es preciso descartar el fundamento de objeto comn, ya
que ambas parties tienen sus misiones bien diferenciadas y adems, los
contratos que los unen al dueo de la obra son distintos e
independientes uno del otro. Ahora bien, el caso de falta comn es
ms justificable, y explicamos que el arquitecto y el contratista
pueden en ciertos casos cometer faltas que, conjuntamente, contribu-
yen al vicio que afecta la obra, faltas que es impossible dividir y por

1. I re. c:1., 14 oct. 1958, Bull. 1, n. 426; citada por Le Tourneau. Op. Cit. P. 363.








tanto impossible tambin dividir la responsabilidad entire las parties.
No obstante esto, hay quienes afirman que slo sera aplicable esta
disposicin en material de responsabilidad delictual y que por tanto,
tratndose la responsabilidad de los constructores de una responsabi-
lidad contractual no habra razn, para traspasar a ella las disposi-
ciones relatives a la responsabilidad delictual.

Nos parece, a pesar de todo, que sera la condena in solidum la
ms justificable en el rea que examinamos, ya que como bien vimos
ella no require unidad de objeto ni trae como consecuencia efectos
secundarios provenientes de la idea de representacin, efectos que
como examinamos no se produce entire arquitecto y contratista an
ambos se obliguen a garantizar la ejecucin field y exacta de los
trabajos requeridos al otro. Adems, varias decisions francesas han
admitido, aunque no especficamente en caso de arquitecto y
contratista, "que en caso de falta comn, cada uno de los coautores
puede ser condenado a reparar la integridad del dao a la complete
realizacin del cual el ha contribuido"', solucin por dems lgica y
prctica que permit sancionar al mismo tiempo a ambas parties en
falta.

Hay por otra parte, quienes dicen que la cuestin de aplicar
una u otra obligacin, no podra ser resuelta ms que determinando
el fundamento de la obligacin in solidum. Hay quienes dicen, que la
obligacin in solidum vendra a ser una simple extension del Art. 55
del Cdigo Penal, por lo que solidaridad y obligacin in solidum no
seran ms que dos formas de una misma figure juridica, en este caso
la obligacin in solidum no podra ser aplicable en el mbito
contractual. Por otra parte podramos considerar que la obligacin in
solidum y la solidaridad son diferentes por su causa y por su objeto.
En este caso, entonces, cuando el legislator prohibe la solidaridad sin
texto, no est con ello rechazando la obligacin in solidum.

Nos inclinamos por esta opcin. Consideramos a la obligacin in
solidum como una figure jurdica independiente de la solidaridad y
con un rgimen propio de aplicacin, por tanto ella es aplicable en
material de responsabilidad de los constructores. No obstante
encontrarnos dentro del rea de la responsabilidad contractual, toda
vez que el arquitecto y el contratista en sus actividades incurran en
una falta comn que no permit determinar la parte de responsabi-
lidad que corresponde a cada uno de ellos en el vicio originado a
consecuencia de dicha falta.

1. 14 dc. 1964, D. 1965.95. Citada por Alex Weill, Op. Cit., P. 990.








Luego de que fueren condenados in solidum, ya sea que el
arquitecto tenga que pagar la totalidad de los daos o que ello
corresponda al contratista, cualquiera que sea el que pague tendr un
recurso contra el otro. Cada uno, en sus relaciones personales entire
s, no es responsible ms que de una parte. Sus relaciones son de tipo
extracontractual, ellos son terceros, no los liga ningn contrato. Por
lo cual esta accin recursoria tiene un carcter de responsabilidad
delictual.

3. LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO DE LA OBRA

El dueo de la obra con sus actuaciones puede alterar el curso
de la responsabilidad aplicable a los constructores que trabajan para
l. Aunque si bien es cierto, que generalmente, esta influencia del
dueo de la obra es m(nima, l casi nunca intervene en la ejecucin
de los trabajos, y si lo hace corresponde al constructor, que sabe que
l es inexperto en la material, rechazar todo tipo de influencia en sus
trabajos. y ms si esta injerencia conlleva un alto grado de
peligrosidad. En caso de que el dueo de la obra exija la ejecucin de
sus rdenes, debe el constructor rehusarse a llevarlas a cabo y, si es
preciso, descontinuar la ejecucin de sus labores de construction.

Pero an as, es preciso distinguir, puesto que hay casos en que
el papel del dueo de la obra no es tan insignificant. Sera el caso
por ejemplo, de que l mismo fuera un arquitecto o un expert en
construccin. Ya aqu su influencia sobre los constructores que
trabajan en una obra suya vara, sobre todo aumenta, es en estos
casos entonces donde, en el supuesto de que el dueo de la obra diera
una instruccin que luego perjudicara la obra, l tambin vera su
responsabilidad comprometida conjuntamente con aquella de los
constructores, sobre todo si la falta cometida perjudica a terceros.

An entonces, en estos casos, el constructor, ver compro-
metida su responsabilidad ya que si bien sigui rdenes de una
persona calificada, sus propios conocimientos le permitan darse
cuenta del riesgo que implicaba la puesta en obra de esa orden; pero
su responsabilidad se ver compartida entire l y el dueo de la obra,
quien no podra reclamar del constructor la reparacin total del
dao, ya que parte de esa reparacin le corresponde a l mismo.
Siempre se tratar en estos casos de responsabilidad contractual.

Otra cosa sera, si la falta que produce el vicio en la obra
ocasiona un perjuicio a un tercero, en las condiciones previstas, y
antes de la recepcin de la obra. Este tercero podr accionar ya sea







contra el dueo de la obra o contra los constructores. Se trata aqu
de una accin de tipo delictual, ambos son responsables y deben
responder del dao causado. Aquel que pague tendr un recurso
contra el otro en cobro de la parte pagada por l y que le corresponde.

Ahora bien, el problema tambin podra surgir luego de la
recepcin de la obra, si es que el vicio en la obra aparece a
consecuencia de que el dueo la ha usado para una finalidad distinta
de la prevista, entonces l no podr quejarse frente a los construc-
tores que trabajaron correctamente previendo una determinada
utilizacin o un uso corriente al efecto.

El vicio resultante de una falta comn entire constructores y
dueo de la obra puede surgir luego de la recepcin, en este caso
tambin su responsabilidad es compartida. Frente a los terceros, ser
el dueo de la obra quien respond desde el moment de la
recepcin, pero l tendr un recurso contra, los constructores, a fin de
cobrarles la parte de los gastos que les corresponde en virtud de su
falta comn.

E. LAS CLA USULAS DE EXONERACION O
LIMITA CION DE RESPONSABILIDAD

Como hemos visto a travs del trabajo, cuando el arquitecto o el
contratista actan, siempre lo hacen dentro del mbito de su
contrato, es as entonces que si ellos comprometen su responsabi-
lidad ser en la generalidad de los casos, su responsabilidad
contractual la que entra en juego.

Es entonces examinando las caractersticas en derecho comn
de esta responsabilidad contractual para luego pasar al rea ms
especial de la responsabilidad de los arquitectos y constructores, que
vamos a analizar el valor que tienen las clusulas exoneratorias o
limitativas de responsabilidad en el rea contractual.

Encontramos as, que en el derecho comn de la responsabi-
lidad contractual las clusulas que suprimen la responsabilidad
contractual son, en principio vlidas. La razn de esta validez reside
sobre todo en la idea de la libertad de las convenciones; desde el
moment que una persona se compromete a prestar un servicio a otra
lo hace por su propia voluntad, el derecho, en principio, no lo obliga
a ello. No debe entonces comprometerse ms que lo que ha
sinceramente prometido y podr por tanto aportar las limitaciones








que desee a su compromise. No obstante, este principio de la validez
de las clusulas en material contractual tambin tiene sus limitaciones.
No podra en modo alguno llegarse hasta el punto, que, al insertarse
una clusula exoneratoria de responsabilidad la ejecucin del
contrato quedar totalmente a la voluntad de uno de los contra-
tantes. Es adems, peligroso la insersin indiscriminada de este tipo
de clusula ya que conllevaran una disminucin continue en la
diligencia con que ejecutara su compromise aquel en favor de quien
dicha clusula es insertada.

Ha surgido ltimamente, en la jurisprudencia1, una tendencia a
limitar el efecto completamente exoneratorio de una clusula de este
tipo, y se dice, a este respect, que el nico efecto que tendra una
clusula de exoneracin total de responsabilidad es el de reinvertir la
carga de la prueba, correspondera en estos casos al acreedor, probar,
que el deudor ha cometido una falta en la ejecucin de su obligacin
y que por tanto est obligado a reparacin. Pero nos parece que esta
decision no es lgica, ya que se dice para justificarla que si bien estas
clusulas son vlidas en material contractual, en material delictual son
nulas y que al poner de manifiesto el acreedor la falta de su deudor
entra en juego el Art. 13822. Afirmamos que no es lgicamente
basndonos en el principio del no cmulo de la responsabilidad
contractual y delictual, lo que s constitute una restriccin a la
validez absolute de estas clusulas en que ellas no surtirn
efectos cuando exista dolo o falta grosera. Y en tal sentido, la
jurisprudencia quita valor a estas clusulas mostrndose cada vez ms
dispuesta a calificar ciertas faltas como faltas groseras, en las cuales
las clusulas no tienen efecto alguno.

En caso de aquellas clusulas que slo limitan la responsabilidad,
la jurisprudencia en general, admite su validez y ms an despus de
admitir la validez de las exoneratorias; tambin en el caso de las
clusulas limitativas se prev que ellas no surtirn efecto toda vez que
se trate de falta grosera o dolo.

A pesar de esta validez de principio de las clusulas exonera-
torias o limitativas de responsabilidad en el derecho comn de la
responsabilidad contractual, no sucede lo mismo en el caso de la
responsabilidad especial de los arquitectos y contratista, a pesar de
estar su responsabilidad, tambin, regida por los principios del
derecho contractual.

1. Civ. 9 nov. 1915, D.P. 1921,1,12. Citada por Alex Weill. Op. Cit. P. 501.
2. Borns Starck. Droit Civil, Obligations. Libraries Techniques. Pars 1972. P. 637.








El valor o la validez de estas clusulas es uno de los problems
ms interesantes que existe en material de responsabilidad de los
constructors ya que, por una parte, se pone en juego el fundamento
mismo de esta responsabilidad y, por otra parte, de la solucin que se
adopted sobre este aspect depend la libertad de los constructors
para frente a sus obligaciones poder estipular clusulas que lo liberen
o al menos le disminuyan esas cargas.

En esta material la doctrine y la jrisprudencia se han mostrado
unnimes al afirmar la nulidad de las clusulas de no responsabilidad.
La responsabilidad de los constructores ha sido establecida por
motivos de orden pblico, con miras a evitar los peligros que
presentaran las constructoras mal establecidas, es entonces en virtud
de ese carcter de orden pblico que hay que rechazar, en principio,
la validez de estas clusulas. Ellas no pueden alterar una disposicin
de tal carcter, ya que sabemos que el orden pblico no puede ser
derogado por convenciones entire particulares.

Hay tambin otra series de arguments que van en apoyo a este
carcter severo de la jurisprudencia en esta material, como seran la
proteccin del propietario no tcnico, proteccin a los terceros,
salvaguarda a la propiedad inmobiliaria; y, que sirven a la vez como
otros tantos fundamentos de esta responsabilidad. Y es que si la
jurisprudencia fuera en este sentido ms liberal, encontraramos que
con frecuencia los particulares se decidiran a insertar este tipo de
clusulas en sus contratos buscando con ello ventajas ms prcticas y
seguras, como sera que el constructor le rebajara el precio de
construccin, pero con ello llegaramos a un punto tal que los
Arts. 1792 y 2270 no tendran razn de ser, seran inoperantes y el
legislator se vera frustrado en sus enunciados propsitos.

As encontramos que se ha decidido que el arquitecto o el
contratista no puede encontrarse cubierto por el hecho de que l
hubiera prevenido al propietario de los vicious del suelo o de los
peligros de la construccin; o por el hecho de que los trabajos hayan
sido ejecutados conforme a los plans y presupuestos aportados por
el propietario; o que l haya actuado bajo sus rdenes o con su
consentimiento1. Pero como sabemos, su responsabilidad puede ser
compartida con el dueo de la obra. Tambin, vern siempre, a
fortiori, su responsabilidad comprometida, en virtud del principio
antes expuesto en derecho comn, cuando cometan una falta grave o
un dolo.

1. Dalloz. Encyclopdie juridique. Repertoire de Droit Civil. Dalloz. Pars 1971. P. 537.








El valor de las clusulas de exoneracin de responsabilidad, est,
en esta material, muy ligado a la idea de que el propietario no tiene
conocimientos tcnicos suficientes para darse cuenta, al moment de
la conclusion del contrato de empresa, del alcance real que tiene tal
clusula que va a ser insertada en el mismo. Sera, entonces, por
argument a contrario, vlida aquella clusula de exoneracin de
responsabilidad suscrita por un propietario que tiene conocimientos
tcnicos suficientes para apreciar la gravedad que este tipo de
clusulas encierra En estos casos no hay que tratar de proteger al
dueo de la obra, el juez puede ser todo lo flexible que desee al
moment de juzgar la responsabilidad de los constructores.

Vemos entonces que este principio de la nulidad de las clusulas
no es tan riguroso como se haba supuesto al principio. Se ha
querido, tambin en esta rea, hacer aplicacin de la jurisprudencia
que si bien no permita que las clusulas exoneratorias de responsabi-
lidad surtieran efecto tampoco las anulaba, sino que frente a ellas se
inverta la carga de la prueba. Pero, si aceptramos esta posicin,
aqu, ante todo estaramos destruyendo el principio expuesto desde
el inicio del trabajo, segn el cual, en el Art. 1792 se establece una
presuncin de falta a cargo de los arquitectos y contratista. Sabemos,
que esto no es possible, pues, primero no podemos en esta material en
ningn moment apelar a la responsabilidad delictual; las relaciones
entire arquitecto y contratista ce una parte, y el dueo de la obra por
la otra, se rigen por un contrato. Es ilgico, en segundo lugar,
suponer que una clusula que es declarada nula por ser contraria al
orden pblico pueda producer algn efecto, ella debe reputarse como
no escrita; estas clusulas frente a las previsiones de los Arts. 1792 y
2270 y con las caractersticas que reviste esta responsabilidad son
nulas y no surten ningn efecto.

No obstante lo que acabamos de decir, surgeon de nuevo ciertas
atenuaciones a este rigor de'la jurisprudercia, y es que si bien las
clusulas exoneratorias no tienen ningn valor, las clusulas que no
conllevan ms que una exoneracin parcial de los constructores son
lcitas2 y es que ellas dejan, en todo moment, subsistir ciertas
obligaciones que se derivan del deber de garanta de los construc-
tores. Estas clusulas pueden recaer, segn una opinion, sobre
cualquiera de los elements de esta responsabilidad especial. Es as

1. Cass. Civ. 4 juill. 1838, S.1838,1,726. Cour d'Appel de Rouen, 21 fevr. 1935, D.H.
1936. Somm. 6.
2. Cass. Civ. 7 mai 1971, J.C.P. 71,11,16700.








vlida una clusula que exonere al constructor por un cierto trabajo,
siempre y cuando el dueo de la obra, haya sido plenamente
informado de los trabajos realizados o dejados de realizar, y por lo
tanto est en condiciones de asumir el riesgo correspondiente.

Sera en todo moment vlida, una clusula que exonere a los
constructores de toda responsabilidad por las infracciones eventuales
a los reglamentos y leyes. Puesto que se consider, que se trata de
asuntos jurdicos que se supone un particular debe conocer tan bien
como los Inismos constructores, basta, en este caso por igual, que el
propietario haya sido advertido.

Podr considerarse' como vlida una clusula por la cual se
abrevie o prolongue el plazo de accin, o sea por la que se modifique
el plazo. Pero, bien claro debemos tener que, la reduccin del plazo
no debe nunca llegar hasta el punto de imposibilitar al propietario de
la obra ejercer sus derechos. Es por lo que, al moment del juez
determinar en estos casos sobre la validez o no de la clusula, deber
apreciar en concrete la naturaleza del trabajo realizado y hasta qu
punto al ser reducido el plazo de accin del dueo de la obra, ste
tendra oportunidad de notar los errors cometidos en la construc-
cin.

Hay quienes dicen que las clusulas que limitan la responsa-
bilidad no pueden recaer sobre cualquier aspect de la misma. Hay
casos, en que si se estipula una atenuacin de la responsabilidad se
exonerara por complete al arquitecto o contratista, de responsabi-
lidad en esa rea. Dicen, los partidarios de esta idea, que no pueden
establecerse clusulas limitativas de responsabilidad en lo que
concierne a una parte de los trabajos inmobiliarios llevados a cabo
por los constructores. Nos parece que esto no. puede ser tajante ya
que hay casos en que los trabajos tienen una independencia total uno
del otro pero forman un verdadero conjunto, que si falta uno no
estaramos en presencia de la obra total, es entonces frente a estos
casos, que nos parece possible que los constructores vean limitada su
responsabilidad.

Segn esta misma corriente doctrinal, tampoco sera possible
establecer clusulas de exoneracin parcial en lo que concieren a las
personas de los constructores y nos parece esta posicin acertada
puesto que esta exoneracin parcial que recaiga sobre una de las
personas de los constructores, hara que l otro corra con todo el

1. Trib. Civ. Seine 26 fevr. 1929: Gaz. Pal. 1929.1.783.








riesgo y soporte toda la carga de la responsabilidad, lo cual no debe
ser. Ambos han concurrido a la realizacin del trabajo. Otra cosa es
que uno de ellos se comprometa a garantizar los trabajos del otro. Ya
que el principio de la responsabilidad de los constructores previsto en
los artculos 1792 y 2270, descansa en la idea de la dualidad de
funciones1.

Por ltimo, es preciso sealar que las relaciones entire arquitecto
y contratista estn fuera de todo mbito contractual, pues entire ellos
no existe solidaridad. Es en esta virtud, que una clusula limitativa de
responsabilidad insertada en uno de los contratos, por ejemplo, en el
del contratista no aprovecha en modo alguno al arquitecto. A esto
contribute tambin, el carcter de especialidad que se le da a estas
disposiciones, lo cual hace. que este tipo de clusulas sean de
interpretacin restrictive.


CAPITULO III

RESPONSABILIDAD ESPECIAL A QUE ESTAN SOMETIDOS
LOS CONSTRUCTORS

La doctrine y la jurisprudencia han dado diversas opinions
sobre la verdadera naturaleza de la obligacin impuesta a los
arquitectos y contratistas por un tiempo determinado, luego de la
recepcin de las obras.

En Francia, una parte de la doctrine y de la jurisprudencia
hacen una double indicacin en las previsiones de estos dos artculos
1792 y 2270. En la Repblica Dominicana, si bien es preciso analizar
ambos artculos por separado, pero lo que exige esta diferenciacin
entire ambos artculos es distinto a lo que gua a la doctrine francesa
y es en este aspect, donde la responsabilidad de los constructores,
en Francia y Repblica Dominicana, ms se apartan una de la otra, a
pesar de que, tanto en un pas como en el otro los finesdeesta
responsabilidad son los mismos.

Como ya habamos expresado, dos artculos en el Cdigo Civil
se refieren expresamente a la responsabilidad de los arquitectos y
contratistas, el Art. 1792 y 2270.


1. Juries Classeur Civil. Architecte et Entrepreneur. Responsabilit. Dcennale et Biennal.
P. 13.








Podemos decir de modo general, que dichos artculos someten a
los arquitectos y contratistas a una reponsabilidad particular para los
casos en que se produce una prdida total o parcial, en las-
construcciones u obras mayors, de las cuales ellos estn encargados..
Pero tambin se aprecia entire estos artculos una notoria diferencia
sobre el plazo que establecen. Dicha diferencia no existe en Francia1,
y nos parece que en el pas debemos buscarle su razn de ser en la
interpretacin sobre la naturaleza del plazo previsto en cada uno de
ellos. Pero, no es slo sobre este aspect que result til determinar
el alcance de cada uno de estos artculos, sino tambin, precisar a
cules objetos se aplica uno y otro artculo, as como las condiciones
requeridas para poner en juego uno u otro.

Decimos que se trata de una responsabilidad especial la que aqu
analizamos, ya que si bien. es cierto que si no hubiera disposiciones
express en el Cdigo Civil sobre la responsabilidad de estas personas,
ellas veran comprometida su responsabilidad conforme a las reglas
del derecho comn de la responsabilidad contractual, por lo tanto
toda vez que hubiera una falta de parte de los constructores, ellos
veran su responsabilidad comprometida por el plazo de.dos aos que
es el plazo de prescripcin de la responsabilidad contractual. Pero he
aqu que vemos surgir disposiciones legislativas que reglamentan
especficamente la material, y en tal sentido modifican las previsiones
del derecho comn.

A. AMBITO DE ESTA RESPONSABILIDAD

Al establecerse las diferencias entire losdos artculos citados es
preciso aclarar a qu rea se aplica cada uno de ellos y bajo qu
condiciones.

En la doctrine francesa se encuentran a menudo criterios de
distincin entire ambos textos, pero tambin hay quienes no ven
ninguna diferencia y no distinguen al moment de hacer aplicacin
de ellos entire uno y otro. En Francia hay tres sistemas principles
sobre esta responsabilidad y el alcance de los artculos 1792 y 22702.

Segn una primera opinion, para el arquitecto y los contratistas
ser responsables, es preciso que hayan dirigido los trabajos, al mismo
tiempo que el dao haya tenido por objeto la prdida total o parcial

1. V. infra p. 86.
2. Ed. Fuzier-Herman. Op. Cit. P. 40.








de un edificio o de una obra mayor, y que dicha construccin haya
tenido lugar a precio alzado. Es decir que la responsabilidad de los
arquitectos y contratistas debe apreciarse combinando las previsiones
de ambos artculos 1792 y 2270, que segn ellos no prevn ms que
una sola y nica hiptesis y basan su afirmacin, diciendo que el
Art. 2270 slo ha sido establecido con miras a definir un asunto de
prescripcin y no, determinar el objeto mismo de la responsabilidad.
No se trata sta de la opinion ms acertada, a nuestro entender, ya
que de la misma redaccin del Cdigo en esos artculos se desprenden
las diferencias entire ambos, an as, hay ciertas disposiciones
jurisprudenciales que se han inclinado en favor de estas afirmaciones.

Una segunda opinion nos dice que los Arts. 1792 y 2270
reglamentan dos hiptesis, similares sin duda, pero que no sern
absolutamente idnticas: as el Art. 1792 prevera solamente el caso
en que se tratara de una construccin a precio alzado que vendra a
quedar en ruina, total o parcialmente, y el arquitecto y contratista en
tal caso seran responsables de todas sus faltas; en tanto que
tratndose del Art. 2270 la responsabilidad se extendera a la
destruccin de una obra mayor, sin que haya lugar a distinguir si ella
depend o no de un edificio o si hay precio alzado o no. Por lo tanto,
ambos artculos no se combinan pero s se complementan. Nos
parece sta, la solucin ms razonable, ya que se aprecia que si bien
ambos artculos rigen situaciones diferentes y bajo circunstancias
distintas, ambos giran alrededor de un mismo eje, que es la
responsabilidad de los constructores.

Segn una ltima opinion, ya los Arts. 1792 y 2270 no se
complementan, sino que tienen en cuenta dos hiptesis totalmente
diferentes: el Art. 1792 tratara el caso de destruccin, total o
parcial, de un edificio a precio alzado, en tanto que el Art. 2270 no
tendra por objeto sino establecer la responsabilidad de los arquitec-
tos y contratistas en razn de los errors cometidos por ellos.

Siendo consecuentes con la idea que apoyamos, encontramos
que, tanto el Art. 1792 como el Art. 2270, si bien prevn dos
hiptesis distintas entire s y con un mbito de aplicacin tambin
diferente, ellos no se oponen, sino que se complementan en ciertos
sentidos. Si leemos ambos artculos podemos darnos cuenta cabal de
la amplitud de la responsabilidad de los constructores. Tal determina-
cin del rea de aplicacin de ambos artculos, cobra en nuestro pas
much mayor inters, puesto que ambos establecen plazos distintos
de vigencia para la accin y es as, que convendra a cualquier
constructor demostrar que su actividad cae dentro de los lmites del







Art. 2270 y no del 1792, puesto que el plazo que prev aqul es
menor, y pasados cinco aos estara libre de toda persercucin en ese
aspect. Es bueno aclarar, pues como vimos, an en la doctrine
francesa, hay quienes ven una nica disposicin en ambos artculos.
En la Repblica Dominicana, no se ha establecido al respect criterio
definidio, ni en doctrine ni en jurisprudencia.

B. LOS ARTICULOS 1792 y 2270 del CODIGO CIVIL

Se hace necesario precisar antes que nada en qu reas se aplican
estos dos artculos.

Encontramos que el Art. 1792 siendo derogatorio al derecho
comn de la responsabilidad contractual debe ser interpretado
restrictivamente, de donde result que no puede tener aplicacin ms
que si las condiciones que l prev se encuentran reunidas. Decimos
que es derogatorio al derecho comn, porque en todo contrato de
locacin luego de la entrega las parties quedan liberadas de toda
responsabilidad, en cambio aqu se ha prolongado esta responsabi-
lidad por un espacio de tiempo, luego de la recepcin de la obra.

Entre las condiciones de aplicacin que exige este artculo 1792
estn las siguientes: a) se supone una prdida total o parcial; b) la
prdida debe provenir de un vicio de construccin, se entiende en
este caso por vicio de la construccin, adems de los cometidos por
los constructores en la ejecucin de los trabajos, los vicios propios del
suelo, y es que es un deber, sobre todo, del arquitecto, percatarse del
estado del suelo, y en caso de que se trate de anexos a una
edificacin antigua verificar si sta soportar las cargas de las nuevas
edificacionesl; c) la prdida debe sobrevenirle a un edificio, el
trmino de edificio debe ser entendido de forma amplia y se
considerar edificio toda construccin, como sera un pozo, una
cabaa, un puente, etc.; d) el contrato intervenido entire el dueo de
la obra y los constructores debe ser un contrato a precio alzado. La
responsabilidad decenal prevista en este artculo, tiene un carcter de
order pblico, de ah tambin su condicin de que sea interpretado
restrictivam ente.

Este artculo trae dos limitaciones al derecho comn de la
responsabilidad en la material. En el derecho comn de la responsabi-
lidad contractual, los constructores quedaran exonerados de toda

1. Amiens, 18 fvr. 1959, D.1959, Somm. 88; citada por Phillippe Le Tourneau. Op. Cit.
P. 363.








responsabilidad desde el moment de la recepcin de la obra y su
examen contradictorio, mientras que en este caso su responsabilidad
se prolonga por 10 aos luego de la recepcin.

Ahora bien, a este respect hay que hacer una distincin entire
la Repblica Dominicana y Francia. En Francia el establecimiento de
este plazo de 10 aos favorece al constructor ya que conlleva una
limitacin al plazo de responsabilidad contractual que existe en
Francia, all el constructor si no existieran los artculos 1792 y 2270
del Cdigo Civil, quedara sujeto a cualquier accin en responsabi-
lidad por parte del dueo de la obra, durante un perodo de 30 aos.
Es as, entonces que los artculos 1792 y 2270 lo favorecen
notablemente, puesto que se ha decidido que pasado ese plazo de 10
aos los clients de los constructores no sern ms admitidos a
ejercer su accin "an si el client aporta la prueba de una falta"1 .

Pero, en la Repblica Dominicana la situacin se invierte,
puesto que el plazo de prescripcin de la responsabilidad contractual
es solamente de 2 aos. Entonces, estos artculos 1792 y 2270 lo que
hacen es perjudicar los constructores ya que los exponen durante Un
lapso de tiempo ms largo, 10 aos 5 aos, a ser accionados por el
dueo de la obra en responsabilidad. Por lo cual, si bien estos dos
artculos tanto en Francia como en la Repblica Dominicana son
derogatorios al derecho comn por lo expuesto inicialmente, en
Repblica Dominicana, a diferencia de lo que ocurre en Francia, esta
derogacin no es favorable a los constructores.

La otra limitacin que instaura este artculo al derecho comn
de la responsabilidad, es que reduce la responsabilidad del cons-
tructor a los vicios, graves o menores, que no pudieron ser notadas al
moment mismo de la recepcin de los trabajos, resultando entonces
que cuando los vicios eran notorious al moment de la recepcin, ellos
quedan cubiertos con la misma.

Por su parte el Art. 2270, establece otras condiciones de
aplicacin pero que no hacen en modo alguno que el artculo sea
interpretado restrictivamente. Es ms, se consider que todos
aquellos casos que no entran en las previsiones del Art. 1792 deben
caer bajo la esfera de influencias del Art. 2270. Tenemos entire las
condiciones de aplicacin de este artculo, que debe tratarse de una


1. luri- Classeur Civil. Architectes et Entrepreneurs, Responsabilit Dcennale et
Bicnnale, Arts. 1788-1794, ao 1973. P. 5.








obra, por oposicin al Art. 1792 que habla especficamente de
edificios. Pero, debe adems tratarse de una obra mayor, enten-
diendo, como sabemos, por obra mayor todos los elements
inmobiliarios que contribuyen, de una forma u otra, a la estructura
del edificio o sus parties principles. Debe adems, sobrevenir un:1
prdida a la obra, ya sea total o parcial y entran dentro del campo Je
esta prdida cualquier vicio que comprometa la conservacin de la
obra. A diferencia del caso previsto en el Art. 1792, aqu no se
establece ningn tipo de distinciones sobre las modalidades que
reviste el contrato que une a los constructores al dueo de la obra.

Es este el criterio de distincin que nos llevar a clasificar tal o
cual vicio en la construccin dentro de uno de esos artculos.

Entendemos que en ambos artculos, el plazo establecido de 10
y de 5 aos, se trata de un plazo de prueba para la solidez del edificio
o la obra. Es lo que llamar en doctrine un plazo prefijo \ de tal
naturaleza que se ha admitido a unanimidad que l no puede ser
suspendido ni interrumpido, y que corre an en caso de minoridad ',
ya que no se trata en realidad de una verdadera prescripcin.

1. SITUATION DE DICHOS ARTICULOS EN LA
REPUBLICAN DOMINICANA

Se piensa que ambos rigen una misma cosa en material de
responsabilidad de los constructores, pero que se establecer,
condiciones diferentes, solamente, con la finalidad de precisar, an
ms, hasta donde se e\tiende esa responsabilidad y que es siguiendo
este lineamiento que debe entonces ponerse en juego la responsabi-
lidad de los constructores, y fusionar ambos artculos, y ver as
dnde aplicarlos, indistintamente. En virtud de esta opinion en la
Repblica Dominicana, entire ambos artculos habra un antago-
nismo, el cual nace de la diferencia entire los plazos que establecen
ambos, que si tuviramos que aplicarlos segn la teora antes vista, no
sabramos cul plazo respetar.

Esta controversial surgi en nuestro pas a consecuencia de una
modificacin legislative, que se hizo al Cdigo Civil, por la cual se
modificaron las cortas prescripciones, y encontrndose el Art. 2270
en esta seccin de nuestro Cdigo, tambin fue mdificado. Ahora
bien, claro est entonces que nuestro legislator vio en ese artculo

1. Ire. Civ., 9 oct. 1962, D. 1963.1, n. G. Liet-Veaux.









una premisin distinta a la del Art. 1792 por lo cual procedi a esta
modificacin sin afectar al Art. 1792 o de lo contrario hubiera
dejado que el Art. 1792 y el 2270 establecieran un .mismo plazo; es
obvio entonces que se trata de dos reas de aplicacin, prcticamente
independientes y que por tanto el hecho de que instituyan dos plazos
diferentes no interfere para nada en su aplicacin. An as, la
controversial surgi, el motivo es lgico. En Francia donde el
Art. 1792 y el Art. 2270 establecen un mismo plazo de accin, 10
aos, la controversial ha tenido lugar por much tiempo; con mayor
razn an, en nuestro pas, donde al dichos artculos establecer
plazos de accin distintos, surge en los constructores un inters
mayor de determinar bajo cul de los dos artculos cae su actuacin y
por tanto cul es el perodo de tiempo durante el cual estn
expuestos a una accin en responsabilidad.

Podemos afirmar con toda seguridad que no se trata en la
especie de ningn olvido de nuestro legislator, l slo quiso
modificar el Art. 2270 y as lo hizo. Estamos frente a dos artculos
con previsiones diferentes, y cuyas reas de accin ya delimitamos,
ya que no existiendo tal contradiccin entire ambos artculos, se trata
entonces de dos plazos distintos para intentar dos acciones diferentes
y que someten a los constructores a obligaciones distintas, aunque
similares, y mis o menos con el mismo fin ltimo, obtener reparacin
para la v ctima del vicio, ocasionado por la falta del constructor.

Por qu decimos nosotros que se trata en la especie de dos
hiptesis distintas?

Es que esa division deriva de la misma redaccin de esos
artculos 1792 y 2270 en el Cdigo Civil.

En el caso del Art. 1792 se trata de una presuncin de
responsabilidad puesta a cargo de los constructores en los casos que
se reunan las condiciones de aplicacin necesarias, ya que este
artculo dijimos que era de interpretacin estricta. Es as entonces
que en estos casos, "la sola existencia del vicio es una prueba de que
hubo falta"'. En estos casos, debe el mismo constructor aportar la
prueba de que el vicio de construccin no se debe a su falta, sino a un
hecho ajeno a su voluntad como sera la falta del propietario, un caso
fortuito o de fuerza mayor, para ver exonerada su responsabilidad. Se

1. Cass. Cik. 16 juill. 1889: D. P. 90.1.488; S.90.1.350; Citada por J.C.C. Architectes et
EnLrepreneurs, Responsabilit Dcennale et Biennale, Arts. 1788-1794. P. 5.

89
i *yg ss








habla muchas veces, de que en estos casos nos encontramos frente a
una responsabilidad "automtica". Es sobre todo, en este caso donde
se habla del criterio de responsabilidad con carcter de orden
pblico. Aqu, como ya hemos apreciado, se require la existencia de
una falta a cargo de los constructores para que su responsabilidad
quede comprometida, o al menos como ya se explic, la aparicin del
vicio, hace presumir que el constructor ha cometido una falta. Es
entonces en vista de su conduct faltiva que ha perjudicado a su
cocontratante y a veces hasta a terceros, que l tendr que responder.

Cmo seexpresaesaresponsabilidad? En estos casos de cons-
truccin, mediante la obligacin a cargo de los arquitectos y
contratistas durante un plazo de 10 aos, de que si se present un
vicio en la construccin deben repararlo, y podran eventualmente
ser condenados tambin a pagar daos y perjuicios al dueo de la
obra. Pero, siempre ser con miras a indemnizar o reparar a la
vctima. El arquitecto o el contratista no puede jams ser condenado
a poner las cosas en su estado primitive. Ellos no estarn obligados
sino a reparar el dao que es una consecuencia inmediata y direct de
su falta. El perjuicio causado al dueo de la obra debe ser apreciado
al da de la decision judicial definitive.

Pero qu sucede cuando nos colocamos frente al artculo 2270.
Este artculo en ningn modo establece una presuncin de responsa-
bilidad a cargo de los arquitectos y contratistas, es ms l expresa
claramente que se trata de una obligacin de garanta puesta a cargo
de estos individuos. Es que la magnitude de los trabajos que estos
individuos realizan ms el inters que presentan, no slo para las
parties contratantes sino para los terceros que las construcciones se
realicen en un ambiente de seriedad por todas las parties partici-
pantes, llevan al legislator a prever, que los constructores quedarn
obligados frente al propietario, que le debern una garanta, por los
trabajos realizados.

Estamos conscientes de que en este caso el legislator quiso
expresamente prever esta obligacin de garanta, sobre todo por el
hecho de que sus trminos permiten un rea de aplicacin much
ms amplia. Se habla aqu de obras mayores y no se establece criterio
sobre el tipo de contrato que debe unir a las parties, y esto es lgico
ya que la garanta debe existir desde el moment que el arquitecto, el
contratista, el ingeniero, etc. se decidan a llevar a cabo una obra, y
desde el moment que la solidez de la obra quede en peligro ellos
deben responder de su buena ejecucin sin necesidad de determinar
la modalidad de su contrato, que en la especie no tiene inters.







Esto as porque en el caso del Art. 1792 se le da nfasis al hecho
de que sea un contrato a precio alzado, pues, en este tipo de
contratos los constructores actan con una libertad much mayor
que en cualquier otro, por tanto una falta puesta a su cargo es de
much mayor trascendencia, pues en cierto modo, el constructor ha
violado la confianza depositada en l por parte del dueo de la obra,
es lgico entonces que quede sujeto a responsabilidad por un tiempo
ms largo.

En cambio, el Art. 2270, tratndose slo de una garanta, que
deben los constructores al propietario de la obra, de que su obra est
bien realizada y conforme a los requisitos del arte, es prudent que
en un tiempo de cinco aos ellos queden liberados, teniendo en
cuenta que tendran los dueos de obras la oportunidad de, por cinco
aos ms, accionar a dichos constructores si pueden probar un vicio
de la obra a consecuencia de una falta del arquitecto o del contratista
y siempre que se renan las condiciones que exige la ley en el
Art. 1792. Esto no significa que cada vez que haya falta, la actividad
del constructor debe regirse necesariamente por el Art. 1792; el
Art. 2270 tambin es aplicable en caso de falta cuando no se renan
las condiciones que exige el otro artculo pero si se llenan las
previsiones del Art. 2270; la diferencia, en caso de falta, entire ambos
artculos es que, en el Art. 1792 se establece una presuncin de
responsabilidad a cargo de los constructores mientras que en el
Art. 2270 no, hay que probar la falta, y esta prueba corresponde al
dueo de la obra. Entonces, si por cualquier circunstancia, el edificio
o la obra vienen a causar un perjuicio a su propietario o a terceros el
constructor debe responder, conforme al Art. 2270, en virtud de la
garanta que debe a ese propietario. Se busca proteger con esta
disposicin la integridad de las personas que por una u otra razn
estn en contact con dicha obra.

El criterio de aplicacin de uno y otro artculo ser el expuesto
precedentemente, segn el cual dijimos que se hara aplicacin del
Art. 1792 en forma restrictive, o sea, slo cuando se renan todos los
requisitos que ese mismo artculo prev; es por lo tanto, tambin slo
en esas condiciones que los constructores seran responsables por
espacio de 10 aos. Podramos decir que se trata as de sancionar la
possible conduct faltiva, irresponsible del constructor dentro de un
ambiente de libertad y autonoma de accin, ya que tratndose de
contrato a precio alzado, el dueo de la obra tiene muy poca
injerencia en la ejecucin de los trabajos, eleccin de los materials,
etc. En cambio, fuera de esos casos, el Art. 2270 tiene aplicacinya
no declarando responsible a los constructores por un lapso de 5 aos,








sino poniendo a su cargo una obligacin de garanta durante esos
cinco aos.

Es claro entonces, que luego de establecer los criterios distin-
tivos entire ambos artculos, podremos afirmar que en nuestra
legislacin positive no hay ningn tipo de contradiccin entire los
Art. 1792 y 2270, si bien ellos establecen dos plazos diferentes para
el ejercicio de la accin es, porque precisamente nuestro legislator
supo interpreter la diversidad de situaciones que en ellos se prevea,
pero que a la vez se completan. No es possible establecer un verdadero
rgimen de la responsabilidad de los constructores sin antes estudiar
ambos artculos.

2. NATURALEZA Y COMPUTO DE LOS PLAZOS

Como acabamos de ver en el Art. 1792 y en el Art. 2270 se fijan
dos plazos diferentes, durante los cuales los constructores quedarn
obligados frente al propietario y durante cuyo plazo podrn ser ac-
cionados por'dicho propietario. Es convenient entonces determinar
a partir de qu moment se inicia el cmputo de esos plazos.

Podramos decir que la naturaleza de los plazos previstos en di-
chos artculos, es de plazos de prescripcin, pero podemos hacer caer
fcilmente esta afirmacin recordando, que se ha afirmado que di-
chos plazos no sufren ni interrupcin ni suspension, salvo ciertas con-
diciones que explicaremos ms adelante. Tampoco nos encontramos
frente a una caducidad, estamos por tanto frente a una naturaleza es-
pecial, se trata de un plazo de prueba, es un plazo prefijo.

Reiteramos que se trata en ambos artculos, de un plano de
prueba, necesario para asegurarse de que el inmueble est edificado
de una manera suficientemente slida. De esta naturaleza se deduce
que su curso no queda suspendido durante la minoridad o la
interdiccin del propietario siendo el transcurso del plazo la mjor
prueba de que el inmueble ha sido bien edificado. Se ha decidido que
el plazo previsto en dichos artculos no sufre tampoco interrupcin,
en justicia; no se interrumpe el plazo por el emplazamiento en
referimiento, ni por una orden de realizar un experticio, etc.1.

Por su misma naturaleza se deduce que este plazo, ya sea el de
10 el de 5 aos, puede ser modificado convencionalmente por las

1. Phillippe Le Tourneau. Op. Cit. P. 364.








parties, pudiendo entonces ser aumentado o reducido. "Se ha
decidido no obstante, en lo que concierne a la reduccin, que no
parece que las parties puedan reducir indefinidamente el plazo; ellas
deben mantener la garanta, al menos durante el tiempo mnimo
efectivamente necesario para darse cuenta de los defects, y poner en
juego la responsabilidad del constructor"1.

Pero a partir de qu moment debe comenzar a contarse ese
plazo durante el cual los arquitectos y contratistas estn obligados
frente al propietario, o sea desde cundo se inicia su obligacin. La
opinion unnime es que el cmputo de dicho plazo se inicia, no
desde el moment que se concluyeron los trabajos de construccin,
sino desde el da que se produjo la recepcin definitive del inmueble.
Este punto de partida es el mismo para ambos artculos, es as
entonces, que los arquitectos y contratistas, tambin en la Repblica
Dominicana, quedan liberados de toda obligacin frente al propie-
tario luego de que han transcurrido 10 aos a partir de la recepcin.
Decimos que el punto de partida para el plazo de duracin de la
obligacin es el mismo en ambos artculos, porque su naturaleza es la
misma y con l se pretend un mismo y nico fin, probar la solidez
de la obra.

Ahora bien, la recepcin es la comprobacin por parte del
propietario de que la obra o edificio ha sido construido conforme a
sus deseos y que no present ningn vicio aparente. La recepcin
puede ser constatada de dos maneras: sea expresamente por un
process verbal, sea tcitamente por la ocupacin efectiva de los
lugares, el pago de los honorarios, de las cubicaciones, la entrega de
las leaves, etc.2; es entonces a partir de ese moment que se inicia el
cmputo del plazo. Pero, si se han hecho reserves al moment de la
recepcin, el efecto de esta recepcin se reduce, y el plazo slo
correr para aquellas parties de la obra sobre las cuales no se hizo
objecin 3.

Como sabemos toda obligacin da lugar a que nazca una accin.
Ahora bien, existe en doctrine una discusin sobre si esta accin, en
el caso de los constructores, tiene un tiempo de duracin igual a la
obligacin o si por el contrario ella va ms all, es decir, tendra esta

1 Dalloz. Repertoire de Droit Civil. Op. Cit. P. 540.
2. Ed. Fuzier-Herman. Op. Cit. P.46.
3. Cass. Civ. III, 6 juin 1969; Bull. Civ. 111, n.455, p. 347; Citada por juris Classeur Civil.
Art. 1788-94. P. 24.








accin un punto de partida para ser ejercida diferente al punto de
partida establecido? Sera ese punto de partida al moment en que
se han manifestado los vicios que dan origen a la accin?. La
divergencia de criterios fue solucionada por una famosa sentencia de
las cmaras reunidas de la corte de casacin en el caso Barn1. A
partir de ese entonces ya no hay discusin possible, la accin que
puede ser intentada contra los constructores nace y expira al mismo
tiempo que la obligacin puesta a su cargo. No hay motivo para
establecer distincin entire ellas, hubo un tiempo donde se dijo que la
accin no tendra razn de ser si no tomaba nacimiento al moment
de la aparicin del vicio, pues hasta ese moment el propietario no
tena conocimiento de la existencia del mismo y por tanto no podra
actuar. A esta opinion se le opone el hecho de que en el campo
jurdico no es "la aparicin del vicio lo que da nacimiento a la
accin, es el vicio mismo preexistente a su manifestacin exterior'2,
por tanto, es desde el moment mismo que se concluye l obra con
un vicio, que la accin toma nacimiento. Si bien se puede hacer otra
objecin referente a, que si el vicio se manifiesta en los ltimos das
anteriores a la extincin del plazo sera muy difcil al propietario
accionar en contra de su arquitecto o su contratista. Se puede
defender la posicin adoptada, recordando que este plazo se trata de
un tiempo de prueba, para la obra, y que por tanto a media que uno
se acerca a la expiracin del plazo, entonces, tambin las posibili-
dades de que el arquitecto y el contratista no sean responsables
aumentan.

Encontramos entonces que en la Repblica Dominicana, segn
sea el caso, o mejor, segn se reunan las diversas condiciones
requeridas en ambos artculos el propietario podr actuar sea por 5
aos sea por 10 aos, pero sealando que ambos plazos nacen al
mismo tiempo, desde la recepcin'de la obra, por lo que luego de 10
aos el constructor quedar libre de toda obligacin. Corresponde a
ellos mismos oponer esta excepcin, si son accionados luego de los
10 aos, y deben ellos probar que dicho plazo ha transcurrido, pues
el juez no est obligado a suplirlo de oficio.

No obstante esta limitacin legal de la responsabilidad de los
constructores, podra surgir lo que llamaramos una responsabilidad
post-decenal. Esta responsabilidad tendra por base las maniobras
dolosas cometidas por el arquitecto o el contratista, es la aplicacin

1. Cass. Civ. 2 aout 1881; D.P. 1883.1.5.
2. Ed. Fuzier-Herman. Op. Cit. P. 49.









de la mxima "El fraude lo corrompe todo". Es preciso que los vicios
ahora constatados sean el product del dolo del constructor. Puede
tambin el propietario accionar, an luego de la expiracin del plazo
de los Arts. 1792 y 2270, si por medios fraudulentos el arquitecto o
el contratista, al moment de la recepcin de los trabajos, ha
impedido que el- propietario se d cuenta de los vicios que afectan el
inmueble. Se trata en estos casos de una forma de sancionar al
constructor que intencionalmente ha construido un edificio o una
obra afectada de ciertos vicios que afectan su solidez. En esos casos
entonces el constructor estar expuesto a que an luego de
transcurrido el plazo de 10 aos l sea accionado por espacio de 2
aos a partir de que se descubra el dolo, se trata en estos casos de una
accin en responsabilidad contractual intentada por el propietario
por los daos sufridos debido a la mala ejecucin intencional del
contrato por parte de los constructores.

C. EVOLUTION JURISPRUDENCIAL Y LEGISLATIVE
EN FRANCIA

Esencialmente, existe en Francia una diferencia en cuanto al
mbito de aplicacin de los Arts. 1792 y 2270, en relacin a lo
previsto por esos mismos artculos en Repblica Dominicana, o an
en la misma Francia antes del ao 1967.

Esta modificacin legislative en Francia, surgi ante todo, para
poner freno a una tendencia jurisprudencial que se ven a desarro-
llando desde 1965 en que una sentencia de la Corte de Casacin1,
vino a poner punto final a la aplicacin indistinta, que siempre se
haba hecho, de los Arts. 1792 y 2270, a los arquitectos y
contratistas; en ella se afirmaba que los arquitectos actuando a ttulo
liberal no pueden quedar sometidos a las previsiones del Art. 1792,
porque ellos en esa calidad no contratan a precio alzado. Escaparan
en lo sucesivo los* arquitectos a la presuncin de responsabilidad
decenal prevista por el Art. 1792, en lo que respect al Art. 2270
quedara siempre sometido a sus disposiciones.. Es esa la razn por la
que intervene la ley No. 67-3 del 3 de enero de 1967, donde se
modifica la redaccin de los Arts. 1792 y 2270, entire otras cosas
para evitar que el arquitecto escape a la presuncin del Art. 1792, es
as como en este artculo no se establece modalidad alguna para el
contrato que liga a las parties. Por otra parte, tanto en el caso del
Art. 1792 como en el 2270, se habla ya no slo de los arquitectos y

1. Cass. Civ. 1, 5 avr. 1965: J.C.P.65.II.14261.








contratista, sino tambin de "toda otra persona ligada al dueo de la
obra por un contrato de locacin de obra"1; esta modificacin es una
consecuencia lgica de la evolucin del mundo tcnico de la
construccin, donde ya no slo tienen un papel de importancia el
arquitecto o los contratistas, sino tambin otra series de tcnicos,
cuya actuacin debe a este respect tambin quedar regida por esta
responsabilidad.

Otra modificacin de importancia surgida de esta misma ley es
aquella por la cual, ya el Art. 2270 no se limitar a tener aplicacin
para las obras mayores, sino que tambin tendr aplicacin a los
casos de obras menores que se vean afectadas por un vicio, con la
diferencia de que en estos casos la obligacin de garanta del
contractor quedar limitada a un plazo de 2 aos. Nos parece muy
til esta especificacin pues muchas veces, las obras menores tambin
requieren reparacin por vicios, luego de la recepcin y frente a ellos,
en nuestra legislacin el propietario queda desprovisto de toda
accin, a menos que no fuera un vicio oculto. En el curso de los
trabajos el constructor est obligado por contrato a ejecutar bien su
trabajo y durante ese tiempo el dueo de la obra puede requerir la
reparacin de cualquier defecto o vicio que dicha obra contenga.
Es convenient recorder que en Francia no existe la diferencia
de plazos establecida por estos artculos, ambos hablan de 10 aos.,

CAPITULO IV

RESPONSABILIDAD DE DERECHO COMUN INCURRIDA
POR LOS CONSTRUCTORS

Ya hemos podido apreciar que la actividad de los constructores,
-arquitecto, contratista, ingeniero, etc.- puede engendrar fcilmente
responsabilidad a su cargo, y an ms esta responsabilidad no slo se
ver comprometida frente al dueo de la obra, su client, sino
tambin frente a los terceros. Pero hay todava otra variedad dentro
de la responsabilidad de los constructores, y es que no slo les es
aplicable el rgimen de responsabilidad previsto en los Arts. 1792 y
2270, sino que por el contrario, se trata de un rgimen especial al que
ellos estn sometidos especficamente, pero tambin les son aplica-
bles los regmenes de responsabilidad contractual o de responsabi-
lidad delictual segn se llenen las condiciones requeridas para la
aplicacin de cada una de ellas.

1. Juris Classeur Civil. Op. Cit. Arts. 1788-1794. P. 3.








Esto present caracteres interesantes, en el rea que estudiamos
se presentar a menudo el problems de determinar qu tipo de
responsabilidad aplicar segn los casos. Con relacin a la responsabi-
lidad prevista en los Arts. 1792 y 2270 y en relacin al dueo de la
obra, es fcil precisar, como ya lo hemos hecho, que luego de la
recepcin de las obras realizadas por los arquitectos y contratistas,
entra en juego esta responsabilidad. Con relacin a los terceros, la
aplicacin o no a ellos de este rgimen de responsabilidad ha
suscitado controversial en dpctrina y jurisprudencia, aunque se ha
llegado a un acuerdo casi unnime en los ltimos tiempos, dicha
solucin ser analizada por nosotros ms adelante.

Luego tenemos que el dueo de la obra puede tener otro
rgimen de responsabilidad en sus relaciones frente al arquitecto o el
contratista, se trata del rgimen de la responsabilidad contractual de
los Arts. 1147 y s.s. del Cdigo Civil, situacin que analizaremos,
tambin luego.

Por ltimo podran los constructores ver su responsabilidad
comprometida en base a las reglas de la responsabilidad delictual,
veremos en qu situaciones esto es possible, as como analizaremos
tambin el problema del principio del no cmulo de las respon-
sabilidades contractual y delictual, que en la especie como se habr
podido apreciar tiene bastante incidencia e inters.

A. FRENTE AL DUEO DE LA OBRA

Hablamos en estos casos de responsabilidad de derecho comn
por oposicin a la responsabilidad especial prevista en los Arts. 1792
y 2270 y que es aplicable luego de la recepcin de las obras.

Fuera de la responsabilidad de los Arts. 1792 y 2270, hemos
dicho que existe a cargo de los arquitectos y contratistas, otra
obligacin de garanta que deriva de la existencia misma del contrato
intervenido entire arquitecto o contratista y su client. Y es que no
podemos hacer abstraccin de la situacin primaria, que es aquella
derivada de la existencia de un contrato de locacin de obra, que une
a los constructores al dueo de la obra, es sobre todo ese contrato y
las condiciones de ejecucin que l establezca lo que regir, en
principio, las relaciones de las parties entire ellas mientras dure la
ejecucin de la obra.

Es as entonces que el arquitecto y el contratista son respon-
sables de todas sus faltas que han originado daos que se han








revelado antes de la recepcin de los trabajos. Es aplicable entonces
la responsabilidad contractual comn; el arquitecto y el contratista
estarn obligados a reparar al dueo de la obra cuando ellos cometan
una falta en la ejecucin del trabajo contratado o simplemente no
ejecuten lo pactado, la prueba de la falta es necesaria, pero ellos no
son entonces responsables "cuando la causa del dao ha permanecido
desconocida"1.

Es as que se ha llegado a establecer jurisprudencialmente ciertas
faltas que durante la ejecucin de los trabajos comprometen la
responsabilidad contractual de los constructores. Ellos deben infor-
mar a sus clients del peligro que amenaza provocar el trabajo
realizado, los incidents que sobrevengan a la obra, pero no estn
obligados en modo alguno a verificar el ttulo de propiedad sobre el
inmueble que ostenta el dueo de la obra2. Estn obligados a
respetar las leyes y reglamentos en el rea de la construccin. Deben
por tanto, realizar sus trabajos en un orden tcnico previsto y sin
falta de su parte. El arquitecto es responsible adems de ejercer una
debida vigilancia sobre los dems individuos que participan en la
construccin; ante todo frente al contratista.

Se ha discutido en cierto moment si los arquitectos y
contratistas no podran ser accionados por eldueo de la obra en
virtud de los Arts. 1382 y s.s. del Cdigo Civil, en aquellos casos que
ellos cometan una falta que se salga del rea de las previsiones de su
contrato. Pero se ha decidido con firmeza que, existiendo entire el
dueo de la obra y los constructores un contrato no es possible en
modo alguno aplicar en ese caso las reglas de la responsabilidad
delictual de los artculos 1382 y s.s.3.

Otra cosa muy diferente es, cuando se trata de terceros, quienes
no tienen ningn vnculo contractual que los una a los arquitectos y
contratistas.

B. FRENTE A LOS TERCEROS

"La inejecucin del contrato puede perjudicar a los terceros, el
contrato -o ms exactamente su inejecucin- no es ms que un

1. PhiHippe Le Tourneau. Op. Cit. P. 362.
2. 3re. Civ., 30 nov. 1971: D. 1972.187.
3, Cass. Civ. Ire. Sect. Civ., 24 nov. 2954; J.C.P. 1955.11.8625, note Rodire.




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